Μερικές παρατηρήσεις στο άρθρο 18α ν. 146/1914 (πρώην 2α ν. 703/1977) Συγχρόνως σχόλιο στην απόφ. ΜΠρΑθ 575/2010

532 ΧρΙΔ ΙΑ/2011 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος μια διάταξη, η οποία έχει εφαρμοσθεί υπό το υποσύστημα της προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού και πλέον έχει μεταφερθεί στο έτερο υποσύστημα της προστασίας του θεμιτού ανταγωνισμού. Η μεταφορά αυτή όπως θα καταδειχθεί φέρει στο προσκήνιο την σχέση των δύο αυτών υποσυστημάτων, τα οποία απαρτίζουν τον ενιαίο δίκαιο του ανταγωνισμού. 3. Στη συνέχεια διατυπώνονται περισσότερο ορισμένοι προβληματισμοί παρά προσφέρονται έτοιμες ερμηνευτικές λύσεις. Από την ανάπτυξη που ακολουθεί θα φανεί ότι ο ερμηνευτικός γρίφος που έθετε το άρθρο 2α ν. 703/1977 ήδη υπό το κράτος του προϊσχύοντος νόμου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού θα συνεχίσει να υφίσταται και υπό το πλαίσιο του γηραιού ν. 146/1914, αν δεν υπάρχει σαφήνεια για την σχέση του και την συμβολή του στην λειτουργία του θεσμού του ανταγωνισμού. Η επιφύλαξη αυτή δεν αναμένεται να μειώσει την έλξη που ασκεί η διάταξη αυτή στο πλαίεν όψει της ακυρότητας της καταγγελίας της συμβάσεως, α) να υποχρεωθεί προσω ρινά η 1η των καθ ων να εκτελεί τη μεταξύ τους σύμβαση, β) να υποχρεωθεί ο 4ος των καθ ων, νόμιμος εκπρόσωπος της 1ης, να παραλείπει οποιαδήποτε ενέργεια θα ματαιώνει την προσωρινή εκτέλεση της σύμβασης, με την απειλή κατ αυτού χρηματικής ποινής και προσωπικής κρατήσεως, γ) να απαγορευθεί προσωρινά στις 1η, 2η και 3η των καθ ων να προμηθεύουν με τα προϊόντα της 1ης τις εταιρίες με την απειλή κατ αυτών χρηματικής ποινής και δ) να υποχρεωθούν οι 4ος, 5ος, 6ος και 7ος των καθ ων, να παραλείπουν οποιαδήποτε ενέργεια που θα ματαιώνει την απαγόρευση της κατά τα άνω απ ευθείας προμήθειας, με την απειλή κατ αυτών χρηματικής ποινής. Με το προαναφερόμενο περιεχόμενο η αίτηση, κατά το μέρος που στρέφεται κατά των 1ης και 4ου των καθ ων, νομίμου εκπροσώπου της 1ης αρμοδίως εισάγεται προς συζήτηση κατά τη δια δικασία των αρ. 686 επ. ΚΠολ ενώπιον αυτού του ικαστηρίου, το οποίο έχει την απαιτούμενη δικαιοδοσία (αρ. 3 ΚΠολ, αρ. 5 αριθμ. 3 του Κανονισμού 44/2001) και είναι νόμιμη, κατά το ελληνικό δίκαιο που είναι εφαρμοστέο στην προκειμένη περίπτωση, σύμφωνα με τη σκέψη που προηγήθηκε, στηριζόμενη στις διατά ξεις των αρ. 731, 732 ΚΠολ και 18α του ν. 146/1914, αφού τα αποτελέσματα της πράξης που φέρεται ότι συνιστά αθέμιτο ανταγωνισμό παράγονται στην Ελλάδα. [ ] Η διάρκεια της σύμβασης ορίσθηκε για ένα έτος, με δυνατότητα ισόχρονης έγγραφης ανανέωσης. Έκτοτε τα μέρη, με έγγραφα ιδιωτικά συμφωνητικά, ανανέωναν αλληλοδιάδοχος και για χρονικό διάστημα ενός έτους τη σύμβαση, μέχρι 31.12.2007, οπότε η σύμβαση δεν ανανεώθηκε εγγράφως, λειτούργησε όμως και μετά τη λήξη της και τελικά, με την από 10.3.2009 έγγραφη συμφωνία των μερών, ο συμβατικός χρόνος παρατάθηκε για τελευταία φορά μέχρι την 31.12.2009. Πρέπει να σημειωθεί ότι σε κάθε ανανέωση της διάρκειας της σύμβασης τα μέρη επαναδιαπραγματεύονταν τους όρους αυτής, όπως προκύπτει και από τα με ημερομηνίες 18.9.2001, 16.12.2004, 5.1.2006, 25.4.2007 ιδιωτικά συμφωνητικά, στα οποία, εκτός από την ανανέωση της σύμβασης, περιέχονται και τροποποιήσεις όρων αυτής ή νέοι όροι, συνεπώς, η τελευταία σύμβαση είναι, όπως και οι προηγούμενες, σύμβαση ορισμένου χρόνου με ημερομηνία λήξης την 31.12.2009 και δεν πρόκειται για ενιαία και για μεγάλο χρονικό διάστημα συμβατική σχέση, διαιρεμένη σε περισσότερες ετήσιες συμβάσεις, η οποία να δύναται να θεωρηθεί αορίστου χρόνου, όπως υποστηρίζει η αιτούσα. Ανεξαρτήτως τούτου, η μη επίτευξη συμφωνίας μεταξύ των μερών ως προς τους όρους συνεργασίας που έθεσε η 1η των καθ` ων για την ανανέωση της σύμβασης από 1.1.2010, δεν συνιστά εκ μέρους της αιφνίδια καταγγελία της υφιστάμενης σύμβασης ορισμένου χρόνου, η οποία λύεται με την συμπλήρωση του χρόνου αυτού, αφού, από την κατάρτιση διαδοχικών συμβάσεων στο παρελθόν μεταξύ των μερών δεν επάγεται άνευ ετέρου ότι η συνεργασία τους θα ήταν συνεχής και απεριόριστη και ότι η σύμβαση θα ανανεωνόταν οπωσδήποτε και μάλιστα χωρίς οποιαδήποτε μεταβολή των όρων συνεργασίας τους για το μετά την 1.1.2010 χρονικό διάστημα. Εν όψει των ανωτέρω και αφού δεν πιθανολογείται, α) ότι η σύμβαση διανομής μεταξύ της αιτούσας και της 1ης των καθ ων ήταν αορίστου χρόνου και β) ότι αυτή καταγγέλθηκε αιφνίδια από την 1η των καθ` ων, δεν πιθανολογείται καταχρηστική εκμετάλλευση εκ μέρους της της σχέσης οικονομικής εξάρτησης στην οποία βρίσκεται προς αυτήν η αιτούσα, με αιφνίδια και αδικαιολόγητη διακοπή της εμπορικής τους συνεργασίας, επομένως δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του αρ. 18α του ν. 146/1914 και πρέπει η υπό κρίση αίτηση να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη ] ΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ Μερικές παρατηρήσεις στο άρθρο 18α ν. 146/1914 (πρώην 2α ν. 703/1977) Συγχρόνως σχόλιο στην απόφ. ΜΠρΑθ 575/2010 ΜΙΧΑΗΛ-ΘΕΟ ΩΡΟΥ. ΜΑΡΙΝΟΥ Καθηγητή στο ημοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης ικηγόρου Η μελέτη πραγματεύεται τα ερμηνευτικά προβλήματα που προκύπτουν μετά την ενσωμάτωση στον ν. 146/1914 του νέου άρθρου 18α σχετικά με την καταχρηστική εκμετάλλευση σχέσης οικονομικής εξάρτησης. Ειδικότερα, εξετάζεται κατά πόσο θα επηρεάσει το πεδίο και τις προϋποθέσεις εφαρμογής της σχετικής διάταξης η μετακίνησή της στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού από το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού, όπου μέχρι τώρα υπαγόταν (πρώην άρθρο 2α ν. 703/1977). Ι. 1. Η απόφαση ΜΠρΑθ 575/2010 1 είναι η πρώτη, η οποία εξετάζει την καταχρηστική εκμετάλλευση της σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως υπό το πρίσμα του νέου άρθρο 18α ν. 146/1914. Έχει σχολιασθεί ήδη ως προς ορισμένα ειδικά ζητήματα που θέτει 2. 2. Η απόφαση ασχολείται με την αξιολόγηση των διαδοχικών συμβάσεων αορίστου χρόνου (εμπορικού αντιπροσώπου ή διανομέα) και τις προϋποθέσεις εφαρμογής της «νέας» διατάξεως του άρθρου 18α. Έχει όμως γενικότερη σημασία, αν και η μηχανιστική προσέγγιση της διατάξεως αυτής, εν πολλοίς δικαιολογημένη από την εξαιρετική ερμηνευτική δυσχέρεια που παρουσιάζει, συσκοτίζει τις πρόσθετες αυτές διαστάσεις. Ο παρών σχολιασμός επικεντρώνεται στα προβλήματα που δημιουργεί 1. ημοσιευμένη στο παρόν τεύχος σ. 531. 2. Βενιέρης, ΕΕμπ 2010, 167 επ.

Μερικές παρατηρήσεις στο άρθρο 18α ν. 146/1914 (πρώην 2α ν. 703/1977) ΧρΙΔ ΙΑ/2011 533 σιο μακροχρόνιων συμβάσεων διανομής εν ευρεία εννοία, οι οποίες καταγγέλλονται ή δεν ανανεώνονται, όπως δείχνει η δικαστηριακή πρακτική. Εκεί η διάταξη αυτή συχνά προσφέρει μια χρήσιμη επικουρική νομική βάση. II. 1. Mπορεί κανείς να οριοθετήσει από συστηματική άποψη δύο κύκλους βασικών προβλημάτων, χρήζοντα νομικής διερευνήσεως, με προφανή πρακτική σημασία: (i) Εξακολουθεί να ισχύει η πλούσια στο μεταξύ νομολογία των διοικητικών δικαστηρίων; Η απάντηση επιδρά στον σκοπό, τις προϋποθέσεις του πραγματικού και τις έννομες συνέπειες της διατάξεως αυτής. Όπως θα δειχθεί στη συνέχεια η απάντηση είναι καταφατική. (ii) Ποιες είναι οι επιδράσεις της νέας ρύθμισης στο ν. 146/1914, ποιες τριβές και προβλήματα μπορεί να δημιουργήσει; 2. Τα ερωτήματα αυτά είναι δικαιολογημένα. H απάντησή τους επαφίεται στην θεωρία και τη νομολογία, η οποία θα κληθεί να αποφασίσει με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων με αυξανόμενο ρυθμό υποθέσεις, όπου το άρθρο 18α ν. 146/1914 μαζί με το άρθρο 1 ν. 146 αποτελούν τις κύριες νομικές βάσεις για αξίωση άρσεως της προσβολής και παραλείψεως αυτής στο μέλλον. Με την μεταφύτευση του άρθρο 2α ν.703/1977 στο ν. 146/1914 μετατέθηκε το πρόβλημα της ερμηνείας της στα πολιτικά δικαστήρια και ειδικότερα στα Μονομελή Πρωτοδικεία, τα οποία πρώτα δικάζουν τέτοιες υποθέσεις κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. εν προβληματίσθηκε καθόλου ο νομοθέτης για τις επιπτώσεις, δικαιοπολιτικές αλλά και πρακτικές, μιας τέτοιας αλλαγής, η οποία όπως θα δειχθεί φορτώνει τα πολιτικά δικαστήρια με αποστολές, στις οποίες αυτά εξαιρετικά δύσκολα θα μπορέσουν να ανταποκριθούν. Μέλημα του φαίνεται να ήταν η εκδίωξη του άρθρου 2α ν. 703/1977 και η μεταφύτευση του σε έναν «συγγενή» νόμο, επειδή δεν είχε το δικαιοπολιτικό θάρρος να καταργήσει την διάταξη αυτή, η οποία αποδείχθηκε εξαιρετικά «δημοφιλής» στο δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. 3. H σχολιαζόμενη απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου υπ. αριθμ. 575/2010 πρωτίστως δημιουργεί προβλήματα ως προς την εφαρμογής της σε ένα πλαίσιο (context) αναφοράς νέο σε σχέση με το γνώριμο πλαίσιό της. Ενώ καταλήγει σε ορθό αποτέλεσμα η δομή της δεν ακολουθεί την δομή του κανόνα δικαίου, όπως αυτός έχει ερμηνευθεί από την πλούσια στο μεταξύ πρακτική της Επιτροπής Ανταγωνισμού (ΕΑ) ούτε βεβαίως προβαίνει σε οριοθέτηση της σχετικής αγοράς προκειμένου να κριθεί σε ποια προϊόντα ή υπηρεσίες αναπτύσσεται η σχέση της οικονομικής εξαρτήσεως. Η εγγενής σύνδεση προς την προστασία του ανταγωνισμού συσκοτίζεται ή υποβαθμίζεται με τον τρόπο αυτό. 4. Απορρέει αυτομάτως από το άρθρο 18α και ήδη υπό το κράτος του προϊσχύσαντος ν. 703/1977 η διαπίστωση ότι επειδή η εξάρτηση υπάρχει σε μια συγκεκριμένη σχετική αγορά, θα πρέπει τούτη να οριοθετηθεί, ιδίως από άποψη αντικειμένου. Η οριοθέτηση αυτή υπάρχει σε κάθε απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού και απαιτεί ισχύ και υπό τη νέα «κατοικία» της διατάξεως αυτής. Η δυσκολία είναι προφανής. Καθίσταται κατανοητή, αν ήθελε κανείς μεταφυτεύσει το άρθρο 2 προϊσχύσαντος ν. 703/1977 στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Είναι εύκολο δικαστής και μάλιστα στην διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων να κατανοήσει και αναλύσει τα περίπλοκα ζητήματα που δημιουργούνται, συχνά υποκείμενα σε ενδελεχή οικονομική ανάλυση; Και επιπλέον με δεδομένη την αρχή του συζητητικού συστήματος, μπορεί να φθάσει σε ικανοποιητικό αποτέλεσμα; ιευκρινίζεται σχετικώς ότι το δίκαιο του ανταγωνισμού ερείδεται τόσο στο εθνικό όσο και στο κοινοτικό επίπεδο στο ανακριτικό σύστημα, το οποίο είναι και το μόνον κατάλληλο για να ανταποκριθεί στις απαιτήσεις του δικαίου των περιορισμών του ανταγωνισμού 3. 3. Μαρίνος, ΧρΙ 2006, 481 επ. Αυτό αντανακλάται μεταξύ άλλων και στο βάρος αποδείξεως. Συμπερασματικά, η διαπίστωση της «δεσπόζουσας θέσεως» ή της οιονεί δεσπόζουσας θέσεως του άρθρου 18α απαιτεί περίπλοκες έρευνες στο επίπεδο του πραγματικού, οι οποίες στο πλαίσιο μιας δίκης με αντικείμενο αθέμιτο ανταγωνισμού δύσκολα μπορούν να τηρηθούν. Η οικονομική εξάρτηση κρίνεται μεταξύ άλλων και με βάση την ένταση του ανταγωνισμού στην σχετική αγορά 4. Μια αρχή ανταγωνισμού δυνάμει του ανακριτικού συστήματος και των δυνατοτήτων συγκεντρώσεως στοιχείων που έχει, μπορεί να ανταποκριθεί καλύτερα σε κάθε περίπτωση από ένα δικαστήριο, το οποίο μάλιστα δικάζει με την διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Ta δημιουργούμενα προβλήματα δεν λύνονται με την γενική παραπομπή ότι η διάταξη, όπως και το δίκαιο του ανταγωνισμού (ελεύθερου και θεμιτού) είναι ειδικές εκφάνσεις του άρθρου 281 ΑΚ. Η δυσκολία κρύβεται ως γνωστόν στις λεπτομέρειες, οι οποίες είναι τόσο σημαντικές, ώστε το άρθρο 281 ΑΚ να λειτουργεί περισσότερο ως δογματική «ανάμνηση» και σημείο εκκινήσεως παρά ως ουσιαστική βοήθεια στο προκείμενο ζήτημα. Αλλωστε η κατάχρηση είναι το νομικό συμπέρασμα του νομικού συλλογισμού, ορθότερα της δύσκολης διαδικασίας συγκεκριμενοποιήσεως και εξειδικεύσεως μιας αόριστης νομικής έννοιας και όχι η νομική βάση του. ΙΙΙ. 1. Το πρώτο ερμηνευτικό πρόβλημα συνέχεται με τον σκοπό της διατάξεως, πλέον μέσα στο πλαίσιο του ν. 146/1914. Ως γνωστόν με την πρόσφατη, πολλοστή τροποποίηση του ν. 703/1977 κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού (ν. 3784/2009), «απλώς» μετακινήθηκε το άρθρο 2α προϊσχύσαντος ν. 703/1977 στον γηραιό νόμου 146/19194 για τον αθέμιτο ανταγωνισμό. Το κεντρικό ερώτημα είναι αν και σε ποιο βαθμό είναι «νέα» η διάταξη αυτή, δεδομένου ότι μετακινήθηκε από το μέχρι τώρα «φυσικό» της πλαίσιο, το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού, στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Η νομοθετική αυτή κίνηση υπαγορεύθηκε κατά την αιτιολογική έκθεση του ιστορικού νομοθέτη στο ν. 3784/2009 από τις ακόλουθες σκέψεις «Με το άρθρο 2 σε συνδυασμό με το άρθρο 29 του σχεδίου νόμου, επέρχεται μια βασική αλλαγή, καθώς καταργείται η ρύθμιση του άρθρου 2 α ν. 703/1977 περί καταχρηστικής εκμετάλλευσης σχέσης οικονομικής εξάρτησης και προστίθεται αντίστοιχη ρύθμιση για λόγους νομοτεχνικούς και αποτελεσματικότητας της προστασίας». Και συνεχίζει ο ιστορικός νομοθέτης με την εξής περαιτέρω αξιωματική σκέψη. «Η διάταξη του άρθρου 2 α προστατεύει ατομικό δικαίωμα και όχι τη σωστή λειτουργία του ανταγωνισμού προς όφελος του καταναλωτή, που είναι το αντικείμενο του ν. 703/1977», αποδίδοντας μια αναμφίβολα διαδεδομένη θέση στην θεωρία 5. Η αντίθετη, ορθότερη άποψη τονίζει το γεγονός ότι τα άρθρα 2 και 2 α ν. 703/1977 έχουν κοινή διάσταση, ήτοι προϋποθέσεις εφαρμογής (πραγματικό) και σκοπό 6. Ιδιαίτερα τονίζεται ότι ο σκοπός είναι κοινός, ήτοι η προστασία της εξαρτώμενης επιχειρήσεως από την καταχρηστική εκμετάλλευση της σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως από την δεσπόζουσα ή ισχυρή επιχείρηση των άρθρων 2 και 2 α αντιστοίχως και η διασφάλιση της πρόσβασής της στην αγορά. Τούτη πρέπει να διατηρείται ανοικτή και να διασφαλίζεται η ισότητα ευκαιριών στις επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε αυτήν 7. Ο σκοπός αυτός μπορεί να ενταχθεί και στον σκοπό του ν. 146/1914, ο οποίος δεν εξαντλείται μόνον στην προστασία των ανταγωνιστών αλλά επεκτείνεται και στην προστασία των καταναλωτών και του ανταγωνισμού ως θεσμού 8. Το γεγονός λοιπόν ότι ο νομοθέτης επέλεξε, χωρίς να αλλάξει το πραγματικό του κανόνα δικαίου, ούτε τις έννομες συνέπειές του, να μεταβάλει το πλαί- 4. ΕΑ αποφ. 154/II/2000, 450/V/2009 σκέψη 20. 5. Τζουγανάτος, ΕΕ 2005, 1029. 6. Μπαμπέτας, ιμμε 2009, 290. Σουφλερός, ΕΕ 2010, 410 επ. 7. Μπαμπέτας, ιμμε 2009, 290. Σουφλερός, ΕΕ 2010, 410 επ.. 8. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, 2η εκδ. 2009, αρ. 50 επ., 60.

534 ΧρΙΔ ΙΑ/2011 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος σιο αναφοράς και να μεταφέρει τον ίδιο κανόνα δικαίου σε ένα σύστημα που δεν ερείδεται πλέον στο ανακριτικό σύστημα αλλά στο συζητητικό, και που απεμπολεί έννομες συνέπειες διοικητικού δικαίου, δεν καθιστά άχρηστη την πρακτική της Επιτροπής Ανταγωνισμού και των διοικητικών δικαστηρίων ( ΕφΑθ), όταν κρίνεται η ειδική αυτή μορφή του παρεμποδιστικού ανταγωνισμού. 2. Σύμφωνα με την πάγια άποψη της Επιτροπής Ανταγωνισμού πρώτα εξετάζεται 9 : (i) Η ύπαρξη σχέσης οικονομικής εξάρτησης. (ii) H απουσία ισοδύναμης εναλλακτικής λύσης, και (iii) Η καταχρηστική εκμετάλλευση της εν λόγω εξάρτησης. 3. Όλες οι αποφάσεις της ΕΑ εκκινούν και προσανατολίζονται στα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά (fact driven cases). Η ΕΑ έχει μέσα από μια πληθώρα αποφάσεων αναπτύξει μια σειρά παραμέτρων, προκειμένου να συγκεκριμενοποιήσει τις αόριστες αυτές έννοιες. Υπάρχει πάντοτε μια στάθμιση διαφόρων παραμέτρων και συμφερόντων, οι οποίες πρέπει να ληφθούν υπόψιν πριν καταλήξει κανείς στην κατάφαση κάθε μιας εκ των προϋποθέσεων αυτών. 4. H απόφαση δεν προβαίνει σε αυτήν την διάκριση η οποία προσανατολίζεται στον κανόνα δικαίου. Επίσης η στάθμιση συμφερόντων που υπεισέρχεται στην έννοια της καταχρηστικής εκμετάλλευσης δεν καθίσταται ορατή. Με την διατύπωση της ΕΑ (ΕΑ 89/1997 Fiat) «Η ύπαρξη σχέσης οικονομικής εξάρτησης δεν σημαίνει ότι το συμφέρον της επιχείρησης, από την οποία η εξάρτηση, για ελεύθερη διαμόρφωση των επιχειρηματικών της αποφάσεις κατά τον τρόπο που κρίνει πρόσφορο για την επίτευξη των οικονομικών της στόχων, πρέπει σε κάθε περίπτωση να κάμπτεται προ των συμφερόντων της εξαρτημένης επιχείρησης. Τέτοια κάμψη είναι δικαιολογημένη κατ εφαρμογή του άρθρου 2α ν.703/77, όταν τα συμφέροντα της επιχείρησης, από την οποία η εξάρτηση, που επιβάλλονται στην εξαρτημένη επιχείρηση, είναι από ανταγωνιστική άποψη λιγότερο άξια προστασίας από τα συμφέροντα της τελευταίας, ή όταν η επιδίωξη των συμφερόντων της επιχείρησης, από την οποία η εξάρτηση, γίνεται με τρόπο που περιορίζει δυσανάλογα την ανταγωνιστική ελευθερία της εξαρτημένης επιχείρησης σε σύγκριση προς το επιδιωκόμενο αποτέλεσμα». 5. Tα πράγματα δεν είναι τόσο απλά, όσο ο νομοθέτης φαντάσθηκε ότι είναι στη συνηθισμένη νομική προχειρότητα και επιπολαιότητα που μαστίζει την ελληνική νομοθετική μηχανή. Ο κίνδυνος να μετατραπεί το νέο άρθρο 18α ν. 146/1914 σε δούρειο ίππο για να τορπιλίσει την ελευθερία των συμβάσεων είναι πραγματικός όπως και πραγματικός και ο κίνδυνος να την καταστήσει όργανο αναγκαστικής συνεχίσεως των συμβατικών σχέσεων. Ο κίνδυνος αυτός, ο οποίος προϋπήρχε υπό το ν. 703/1977 εξακολουθεί να υπάρχει και υπό το ν. 146/1914. Τούτο είναι ξένο τόσο προς το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού όσο και προς το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Ο κίνδυνος αυτός είναι ορατός, αν λησμονήσει ή ερμηνευτικά παραμερίσει κανείς προς στιγμήν την πρωτεύουσα ή έστω δευτερεύουσα ή ανακλαστική υπό το ν. 146/1914 θεσμική διάσταση της διατάξεως αυτής (προστασίας του ανταγωνισμού ως θεσμού) και την θεωρήσει υπό αμιγή «ατομικοκεντρική» οπτική γωνία, όπως πράττει μέρος της θεωρίας και ο νομοθέτης στην εισηγητική έκθεσή του. Όμως με τα λόγια της αποφάσεως Επιτροπής Ανταγωνισμού 145/ΙΙ/2000, η οποία αποδίδει πάγια αντίληψή της, η απαγόρευση της καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως της σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως «δεν επιδιώκει να επιβάλλει την διαιώνιση συμβατικών σχέσεων, αλλά αποσκοπεί στην εξασφάλιση μιας εύλογης προθεσμίας μέσα στην οποία η εξαρτημένη επιχείρηση θα μπορέσει να αποσβέσει 9. 495/VΙ/2010 σκέψεις 164 επ. Carrefour, 493/VΙ/2010 σκέψεις 62 επ.. βλ. επίσης ΕΑ 100/1998, 144/ΙΙ/2000, 145/ΙΙ/2000, 150/ ΙΙ/2000, 156/ΙΙ/2000. σημαντικό μέρος των επενδύσεων στις οποίες υποβλήθηκε εξαιτίας της συγκεκριμένης συνεργασίας και να προσαρμοστεί στα νέα δεδομένα» 10. Αρκεί λοιπόν να δοθεί στον εξαρτώμενο έμπορο μια εύλογη προθεσμία αναδιοργανώσεως, προκειμένου να προσαρμοσθεί στα νέα δεδομένα και να αρχίσει νέα δραστηριότητα, όπως συνάγεται από την πάγια πλέον νομολογία της Επιτροπής Ανταγωνισμού 11. O στόχος της διατάξεως και υπό το πλαίσιο του ν. 146/1194 δεν είναι λοιπόν να διατηρήσει αναλλοίωτο το status quo του διανομέα στην αγορά, ούτε να μειώσει τον εγγενή επιχειρηματικό κίνδυνο που φέρει, αλλά μόνον να του παράσχει «εύλογο» χρόνο για να προσαρμοσθεί στις μεταβαλλόμενες συνθήκες, οι οποίες απορρέουν από την αλλαγή πολιτικής του παραγωγού-«κυρίου» του δικτύου ή εξ άλλων λόγων 12. Το «εύλογο» αυτό χρονικό διάστημα ποικίλλει. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού θεωρεί ότι το εξάμηνο, το οποίο προβλέπεται από το Π 219/1991 είναι επαρκές 13. 6. Η θέση αυτή υποκρύπτει μια αξιολόγηση υπέρ του παραγωγού, η οποία αποτυπώνεται και στις αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων. Κατά τον ΑΠ «Το δικαίωμα, ωστόσο, του συμβαλλομένου να προβεί σε καταγγελία της συμβατικής σχέσεως, δεν ασκείται εναντίον των χρηστών ηθών όταν η συνέπειά της, δηλονότι η λύση της συμβάσεως, εντάσσεται στις αντικειμενικά προβλέψιμες από τον αντισυμβαλλόμενο συναλλακτικές δυνατότητες του ασκούντος το δικαίωμα και δεν είναι άσχετο προς το καλώς εννοούμενο συμφέρον της επιχειρήσεώς του. Περαιτέρω το δικαίωμα της καταγγελίας διαρκούς συμβάσεως δεν αναγνωρίζει ο νόμος ως κύρωση που επιβάλλει ο συμβαλλόμενος έναντι της τυχόν αντισυμβατικής συμπεριφοράς του αντισυμβαλλομένου του, εντεύθεν δε η τυχόν προηγηθείσα της καταγγελίας επωφελής για τα συμφέροντα του καταγγέλλοντος συμπεριφορά του αντισυμβαλλομένου του δεν καθιστά την καταγγελία αντίθετη στα χρηστά ήθη, πολύ περισσότερο, καθόσον η συμπεριφορά αυτή του τελευταίου, που ουσιαστικώς εντάσσεται στα πλαίσια της καλόπιστης εκτελέσεως της ενοχής, επιβάλλεται από το νόμο (άρθρο 288 ΑΚ)» 14. Ο ΑΠ στο καλώς εννoούμενο συμφέρον της επιχειρήσεως του καταγγέλλοντα παραγωγού αλλά και έμμεσα στον πυρήνα της συναλλακτικής ελευθερίας εντάσσει την ανάγκη αναδιοργανώσεως του δικτύου του παραγωγού, απόρροια της επιχειρηματικής ελευθερίας του 15. Με την διατύπωση της Επιτροπής Ανταγωνισμού 16 : «Η οργάνωση όμως του συστήματος διανομής μιας εταιρίας ανήκει στα κρίσιμα στοιχεία της επιχειρηματικής της ελευθερίας, η ίδια δε και μόνον αυτή είναι αρμόδια να καθορίσει τη μορφή που αυτό θα λάβει, είτε με εμπορικούς αντιπροσώπους είτε με ανεξάρτητους μεταπωλητές-διανομείς, έτσι ώστε να ανταποκρίνεται πληρέστερα προς τα επιχειρηματικά της 10. Το ίδιο και αποφ. 144/ΙΙ/2000. βλ. και ΕφΑΘ 6009/2001 ΧρΙ 2002, 825. από τη θεωρία Μπαμπέτας, Οικονομική εξάρτηση και καταχρηστική εκμετάλλευση, 2008, αρ. 897 επ. με παραπομπές. βλ. και από ΕΑ 156/ΙΙ/2000 και 157/ΙΙ/2000 «χρόνου επαρκούς για την αναζήτηση ισοδύναμων εναλλακτικών λύσεων». 11. ΕΑ 100/98, 144/ΙΙ/2000, 145/ΙΙΙ/2000, 156/ΙΙΙ/2000, 157ΙΙ/2000, 158/ΙΙΙ/2000. 12. ΕΑ αποφ. 145/ΙΙ/2000. Immenga/Mestmaecker/Markert, GWB Kommentar, 4. Aufl. München 2007, 290 Rdn 153 με περαιτέρω παραπομπές στην γερμανική νoμολογία του ακυρωτικού. 13. Αποφ. 356/V/2007, 145/II/2000. βλ. επίσης αποφ. 156/ II/2000, 157/II/2000, 158/II/2000 (άποψη μειοψηφίας). Χατζηιωάννου, ΕΠολ 2011, 39. βλ. όμως ΕΑ 100/1998 όπου σε σύμβαση διάρκειας 50 ετών εκρίθη ότι η ενιαύσια προθεσμία αποτελεί εύλογο χρονικό διάστημα. 14. ΟλΑΠ 12/2004 ΧρΙ 2004, 789 = ΝοΒ 2005, 49 = ΕΕμπ 2005, 44. ΕφΑθ 961/2008 ΕΕ 2009, 346. ΕφΑθ 676/2009 ΕΕμπ 2010, 586. ΠΠρΠειρ 3496/2007 ΕΕ 2007, 1331. Μαρίνος, ΧρΙ 2011, 156 με περαιτέρω παραπομπές. 15. Martinek/Habemeier, σε Martinek/Semler/Habemeier (Hrsg), Handbuch des Vertriebsrechts, München 2009, σ. 673. 16. Αποφ. 237/ΙΙΙ/2003, Unilever, το ίδιο και ΕΑ 145/ΙΙΙ/2000.

Μερικές παρατηρήσεις στο άρθρο 18α ν. 146/1914 (πρώην 2α ν. 703/1977) ΧρΙΔ ΙΑ/2011 535 συμφέροντα». Με άλλη εκφορά της ΕΑ (493/VΙ/2010 σκέψη 75, ΒΑΤ): «Εξάλλου, η καταγγελλόμενη δεν είναι υποχρεωμένη να διατηρεί τον ίδιο διανομέα εσαεί, λόγω της μακροχρόνιας σχέσης την οποία έχει αναπτύξει, διατηρεί δε, στο πλαίσιο της επιχειρηματικής της ελευθερίας, το δικαίωμα της επιλογής άλλου αντιπροσώπου, εφόσον εγκαίρως ειδοποιήσει τον συνεργαζόμενο με αυτήν ότι δεν θα ανανεώσει τη σύμβαση.» 7. H ελευθερία δημιουργίας ενός συστήματος διανομής περιλαμβάνει και την δυνατότητα αλλαγής του, εφόσον συνηγορούν πραγματικοί λόγοι, λχ εξορθολογισμός, μείωση των δαπανών, αυξημένη ανταγωνιστική πίεση, προσαρμογή στα νέα οικονομικά δεδομένα, και όχι αυθαίρετοι, όπως λχ εκδίκηση/τιμωρία του διανομέα με σκοπό εκτοπισμού του από την αγορά. Εδώ ανήκει και η απόφαση του προμηθευτή να καταργήσει το δίκτυο διανομής σε τρίτους ενδιαμέσους και να ιδρύσει θυγατρικές εταιρίες του 17, οι οποίες και αναλαμβάνουν εφεξής την διανομή, να εγκαταλείπει την διανομή μέσω εμπορικών αντιπροσώπων και να ιδρύσει σύστημα ανεξάρτητων διανομέων 18 και να πωλεί κατευθείαν σε ορισμένους ή σε όλους τους πελάτες, να μεταβιβάσει το ισχύον δίκτυο επιλεκτικής διανομής με ποιοτικά κριτήρια σε δίκτυο με ποσοτικά κριτήρια και γενικότερα να λαμβάνει κάθε μέτρο που ενισχύει την ανταγωνιστικότητά του και την θέση του στην αγορά 19. «Ο προμηθευτής, προκειμένου να βελτιώσει τη θέση του στον ανταγωνισμό, έχει το δικαίωμα να επιλέγει ή να τροποποιεί το σύστημα διανομής των προϊόντων του ή να μεταβάλει τους εμπορικούς ή πιστωτικούς όρους συναλλαγής με τους διανομείς του, αρκεί με τις ενέργειες ή τακτικές του αυτές να μην παραβιάζει τις απαγορευτικές διατάξεις του άρθρου 2α του ν. 703/1977. Αρκεί δηλαδή, εάν ο διανομέας βρίσκεται σε θέση οικονομικής εξάρτησης από τον προμηθευτή του, οι επιλογές του προμηθευτή να μην συνιστούν καταχρηστική εκμετάλλευση της σχέσης αυτής» 20. 8. Μια τέτοια αλλαγή δικαιολογεί και την λήξη υφιστάμενων συμβατικών σχέσεων με τα μέλη του συστήματος διανομής, κατά τρόπο όμως που να λαμβάνει η αλλαγή αυτή υπόψιν και τα δικαιολογημένα συμφέροντα των εμπόρωνδιανομέων 21. Το άρθρο 18α ν. 146 εντάσσεται σε αυτόν τον σκοπό. Η ορθή αυτή θέση, η οποία πρέπει να ισχύσει και υπό το νέο πλαίσιο συνάδει προς την πάγια διδασκαλία των διαρκών ενοχών σύμφωνα με την οποία «..η διηνεκής δέσμευσις είναι εξ ίσου ανήθικος όσον και η ανήθικος καταγγελία» 22. Ο προμηθευτής, όπως και κάθε συναλλασσόμενος δικαιούται να απεμπλακεί από την σύμβαση. ούτε βεβαίως η διαρκής δέσμευση εξυπηρετεί τον καταναλωτή ή τον ανταγωνισμό, ο οποίος ζει από την κινητικότητα 23. Άρα η διάταξη του 18α ν. 146/1914 δεν μπορεί να γίνει μέσο μειώσεως ή εξαλείψεως του επιχειρηματικού κινδύνου ούτε μπορεί να εξασφαλίσει στον διανομέα την προστασία από την αλλαγή (παγιοποίηση του status quo) και τελικώς από τον ανταγωνισμό. Αυτό φαίνεται και στην συμπληρωματική εφαρμογή του νόμου του αθέμιτου ανταγωνισμού στην ειδική νομοθεσία των αύλων αγαθών. Αθέμιτη δεν μπορεί να είναι αυτή καθαυτή η πράξη της προσβολής του σήματος, ευρεσιτεχνίας κοκ, αλλά μόνον μια συμπεριφορά η οποία στηρίζεται σε ειδικές περιστάσεις εκτός της ίδιας της προσβολής 24. Στο δίκαιο του ανταγωνισμού γενικότερα ουδείς έχει αξίωση να διατηρεί την θέση του στην αγορά. 9. Eρωτάται αν το άρθρο 18α ν. 146 μπορεί να εφαρμο- 17. Martinek/Habemeier, σε Martinek/Semler/Habemeier (Hrsg), Handbuch des Vertriebsrechts, München 2009, 673. 18. Έτσι λχ η ΕΑ 237/ΙΙΙ/2003, Unilever. 19. ΕΑ 34/96, 89/97, 200/ΙΙ/1998, 144/ΙΙ/2000, 145/ΙΙ/2000. 20. Έτσι ΕΑ 450/V/2009. βλ. και ΕΑ 89/1997 Fiat. 21. Μαρίνος, ΧρΙ 2011, 156. 22. Γεωργακόπουλος, Το δίκαιον των διαρκών ενοχών, 1979, σ. 156. 23. Μπαμπέτας, αρ. 897 με παραπομπές. 24. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 117, 124. σθεί σε βραχεία σύμβαση ορισμένου χρόνου υπό το νέο πλαίσιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Και πάλι θα πρέπει κανείς να ανατρέξει στις αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού, οι οποίες απαιτούν και εν προκειμένω αμείωτη ερμηνευτική αξία. Σύμφωνα με την απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού 442/ V/2009: «Η διάταξη του άρθρου 2α του Ν. 703/77, απαιτώντας την ύπαρξη μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων, ουσιαστικά εμφανίζεται να καθιστά την «μακρόχρονη σχέση» συστατικό στοιχείο της υπό συζήτηση μορφής εξάρτησης. Η πρακτική της Ελληνικής Επιτροπής Ανταγωνισμού στο συγκεκριμένο θέμα επιβεβαιώνει τις παραπάνω σκέψεις και για το λόγο τούτο θα πρέπει να θεωρηθεί πάγια. Σχετικές είναι οι υπ αριθμ. 159/ΙΙ/2000, 35/ΙΙ/1999, 19/1996, 20/ΙΙ/1998, 24/1996, 150/ΙΙ/2000, 154/ΙΙ/2000, 156/ΙΙ/2000, 157/ ΙΙ/2000, 158/ΙΙ/2000». Η θέση αυτή απαιτεί ισχύ και υπό το νέο πλαίσιο του ν. 146/1914. Επικροτείται και από την θεωρία 25. Η απαίτηση μιας μακρόχρονης σχέσεως ενυπάρχει στην ίδια την έννοια της οικονομικής εξαρτήσεως, η οποία θεμελιούται μόνον μέσα από μια μακρά συμβατική σχέση. 10. Περαιτέρω κύριο πεδίο εφαρμογής του νέου 18α θα εξακολουθήσει να είναι η καταχρηστική διακοπή μακροχρόνιων εμπορικών σχέσεων, όπως μαρτυρεί η πρακτική της Επιτροπής Ανταγωνισμού και η ίδια υπογραμμίζει 26 Η μη ανανέωση ήδη υπάρχουσας συμβάσεως θα εξακολουθήσει να αποτελεί την απόλυτη εξαίρεση. ΙV.1. Ως προς την επίδραση του νέου άρθρου 18α στο νόμο για τον αθέμιτο ανταγωνισμό ανακύπτει μια σειρά προβλημάτων. Ειδικότερα διερωτάται κανείς αν θα ενισχύσει την ήδη υπάρχουσα σύγκλιση μεταξύ των δύο αυτών υποσυστημάτων 27, τα οποία και τα δύο μαζί συνθέτουν το ενιαίο δίκαιο του ανταγωνισμού, παρά τις διαφορές οπτικής γωνίας. Φυσικά, μπορεί να εγερθεί η αντίρρηση ότι η σύγκλιση αυτή είναι προϊόν αλλαγής ερμηνευτικής προσεγγίσεως και όχι βιαίας μεταφυτεύσεως μιας διατάξεως που αποκλειστικά εξυπηρετεί το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού στο ν. 146. Συγκρίσιμη θα ήταν η μεταφύτευση του άρθρου 2 ν. 703/1977 (κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως) στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. 2. Εξακολουθεί το πρώην άρθρο 2α ν. 703/1977 και νυν 18α ν. 146/1914 να είναι διάταξη κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού; Αν ναι, όπως υποστηρίζεται ορθώς, τότε θα πρέπει ο εφαρμοστής της πριν κρίνει αν συντρέχουν οι φανερές προϋποθέσεις του πραγματικού της, να προβεί σε οριοθέτηση της σχετικής αγοράς, βασικό πρόκριμα κάθε εξετάσεως οιουδήποτε περιορισμού του ανταγωνισμού. Αν εξάλλου το 2α ν. 703/197 μπορεί να θεωρηθεί ως συνέχεια του άρθρου 2 ν. 703/1977, τότε είναι αυτονόητο, ότι τούτο απαιτείται χωρίς άλλη σκέψη. Η απάντηση είναι θετική, όπως εξετέθη προηγουμένως. Μπορεί ένας πολιτικός δικαστής να ανταποκριθεί στο βάρος αυτό; ύναται ένα πολιτικό δικαστήριο να αντιμετωπίσει, όπως μια αρχή ανταγωνισμού από οικονομική άποψη δυσμενείς οικονομικοπολιτικές εξελίξεις, λχ συγκέντρωση επιχειρήσεων, η οποία επιτελείται μέσω του εκτοπισμού μικρών ή μεσαίων επιχειρήσεων; Η απάντηση είναι αρνητική. Το δίκαιο κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού διέπεται από μια δομική προσέγγιση εκ του αποτελέσματος, όπου η οικονομική ανάλυση σε διαφορετική δοσολογία (σήμερα more economic approach) έχει εξέχουσα σημασία. Για το λόγο αυτό η συλλογή των απαραίτητων στοιχείων μπορεί να γίνει μόνον από μια δημόσια (ανεξάρτητη) αρχή, η οποία δρα σύμφωνα με το ανακριτικό σύστημα. Οι διάδικοι συχνότατα δεν έχουν την δυνατότητα να αντλήσουν στοιχεία της αγοράς ή και να τα εκτιμήσουν δεόντως. 3. Περαιτέρω αξίζει κανείς να θέσει τα ακόλουθα ερωτή- 25. Κοτσίρης, ίκαιο ανταγωνισμού, 5η εκδ. 2011, σ. 318. 26. Aποφ. 428/V/2009. 27. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 75 επ., 283.

536 ΧρΙΔ ΙΑ/2011 Μιχαήλ-Θεόδωρος Μαρίνος ματα. Tο γεγονός ότι το άρθρο 18α έχει πλέον συμπεριληφθεί στο νόμο για τον αθέμιτο ανταγωνισμό καθιστά την σχετική κατάχρηση της σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως αθέμιτη ή τουλάχιστον όχι μόνον περιοριστική του ανταγωνισμού αλλά και αθέμιτη κατά την έννοια του άρθρου 1 ν. 146, όπως είχε ήδη υπό το άρθρο 2α ν. 703/1977 υποστηριχθεί; 28. Η απάντηση είναι θετική. Από συστηματική άποψη το πραγματικό του άρθρου 18α συνιστά ειδική έκφανση μιας συγκεκριμένης συμπεριφοράς, η οποία εντάσσεται στην ομάδα του λεγόμενου παρεμποδιστικού ανταγωνισμού και της τεχνητής παρεμποδίσεως στην αγορά 29. Υπενθυμίζεται εν προκειμένω ότι είχε υποστηριχθεί η άποψη ότι το τότε άρθρο 2α ν. 703/1977 ενίσχυε την κρίση περί του αθεμίτου κατά το άρθρο 1 ν. 146, εφόσον υπήρχε «αδικαιολόγητη» άρνηση πωλήσεως με αιφνίδια διακοπή συναλλακτικών σχέσεων 30, ενώ έχουν εκδοθεί μερικές δικαστικές αποφάσεις για το λεγόμενο διμερές μποϋκοτάζ 31. Άρα αβίαστα μπορεί το άρθρο 18α να εκληφθεί ως συγκεκριμενοποιημένη έκφανση παρεμποδιστικού ανταγωνισμού. Εδώ οφείλει να επισημανθεί ότι τέτοιες περιπτώσεις συνιστούν κατεξοχήν παραδείγματα της συγκλίσεως δικαίου του αθεμίτου ανταγωνισμού και δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού 32. 4. Αν οι σκέψεις αυτές είναι ορθές, διερωτάται κανείς αν ισχύει η ενεργητική νομιμοποίηση του άρθρου 10 ν. 146/1914. Τούτο έχει ως πρακτική συνέπεια να νομιμοποιείται ενεργητικά στην έγερση της σχετικής αγωγής παραλείψεως κάθε επαγγελματίας που παράγει ή εμπορεύεται όμοια ή συγγενή (είδη/υπηρεσίες). Η απάντηση είναι καταφατική με βάση και την ευρεία διατύπωση της ενεργητικής νομιμοποιήσεως «όποιος έχει έννομο συμφέρον». Και αυτό είναι ένδειξη ότι η τήρηση του άρθρου 18 α ενδιαφέρει την ολότητα, χωρίς η προστασία να εξαντλείται αποκλειστικά και μόνον στην προστασία ατομικών συμφερόντων. 5. Επειδή πλέον χωρίς αμφιβολία το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού εφαρμόζεται σε κάθε επιχείρηση, ακόμα και ελεύθερους επαγγελματίες, ιδίως μετά την μεταφορά της Οδηγίας για την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών, η οποία μεταξύ άλλων καθιερώνει και την ελευθερία διαφημίσεως για κάθε «κλειστό» επάγγελμα, η έννοια του επαγγελματία θα πρέπει να ερμηνευθεί ευρέως. Περιλαμβάνει πλέον κάθε επιχείρηση. Τούτο θα ισχύσει κατά μείζονα λόγο, δεδομένου ότι το άρθρο 18α ομιλεί πλέον ρητά για επιχειρήσεις. Άρα έμμεσα το πραγματικό του άρθρου 1 θα πρέπει να ερμηνευθεί ότι περιλαμβάνει κάθε μορφή επιχειρήσεως 33. Τούτο άλλωστε επιβάλλεται και από την σύμφωνη προς το κοινοτικό δίκαιο ερμηνεία προς την Οδηγία 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Τα ανωτέρω προϋποθέτουν λογικά ότι το άρθρο 18α είναι ειδική έκφανση του άρθρου 1 ν. 146, επειδή ανάγει σε αθέμιτη μια ειδική συμπεριφορά, συγκεκριμενοποιώντας εν τούτω την γενική ρήτρα των χρηστών συναλλακτικών ηθών. Είναι αυτονόητο ότι υπό το κράτος του άρθρου 1 ν. 146/1914 μόνον ο ζημιωθείς μπορεί να ζητήσει αποζημίωση και όχι άλλος, έστω εμπορευόμενος όμοια ή ομοειδή προϊόντα. Η έννοια του δημοσίου συμφέροντος, η οποία δικαιολογεί και την διερευμένη ενεργητική νομιμοποίηση ανταγωνιστών και εμπορικών, βιομηχανικών επιμελητηρίων, επικεντρώνεται μόνον στην αξίωση άρσεως της προσβολής και παραλείψεως. 6. εδομένου ότι το άρθρο 18α προσανατολίζεται στην οικονομική ισχύ του προμηθευτή, σημαίνει αυτό ότι ο αθέμιτος χαρακτήρας της πράξεως κρίνεται πλέον και με βάση την 28. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 372. 29. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 351 επ. 30. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, 2η εκδ. 2009, αρ. 371/372. 31. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 372 με νομολογιακές παραπομπές. 32. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός αρ. 79. Köhler, σε Hefermehl/ Bornkamp/Köhler, UWG, Kommentar, 26. Aufl. 2008, Einl 6.13, 6.17. 33. Ήδη Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 214. οικονομική δύναμη του αθεμίτως πράττοντος; Με άλλα λόγια μια πράξη αν τελείται από μια μικρή επιχείρηση δεν θεωρείται αθέμιτη, ενώ αν τελείται από επιχείρηση με ισχυρή θέση στην αγορά δύναται να χρωματισθεί με τον ψόγο του αθεμίτου; Με άλλη διατύπωση αποτελεί η οικονομική δύναμη κρυμμένη προϋπόθεση του πραγματικού του άρθρου 1 ν. 146/1914; Αν ναι, τότε απαιτείται ενδελεχής έλεγχος της σχετικής αγοράς και η ματιά απομακρύνεται εν μέρει από την απαξία της ανταγωνιστικής πράξεως αυτής καθαυτής. Η απαξία σύμφωνα με το άρθρου 18α κτάται με γνώμονα την επίδραση στην αγορά, άρα εξαρτάται πλήρως από τις συνέπειές της στην αγορά και στην επιχειρηματική ελευθερία της εξαρτώμενης επιχειρήσεως. Υπό το πρίσμα αυτό είναι λογικό ότι η θέση περί δικαιοπολιτικής ουδετερότητας του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού θα πρέπει να εγκαταλειφθεί. Ο δικαστής όχι μόνον δικαιούται αλλά υποχρεούται να προβεί σε όλες τις σκέψεις οικονομικής υφής, όπως οριοθέτηση της σχετικής αγοράς κατ αντικείμενο, γεωγραφικώς και χρονικώς, στην οποία αναπτύσσεται η εξάρτηση, να αξιολογήσει την ισοδύναμη εναλλακτική λύση, την διακριτική μεταχείριση 34. Περαιτέρω με βάση την ταυτότητα δομής μεταξύ 2α και 2 ν. 703/1977, την οποία δέχεται μεγάλο μέρος της θεωρίας 35, τότε οδηγούμεθα στο συμπέρασμα ότι η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως είναι επίσης αθέμιτη είτε με αναλογική εφαρμογή του άρθρου 18α στην περίπτωση της καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως είτε με ευθεία εφαρμογή του άρθρου 1 ν. 146/1914 σε συνάρτηση με το άρθρο 18α ν. 146/1914 36. 7. Αυτός ο προβληματισμός οδηγεί στο επόμενο γενικής φύσεως ερώτημα, αν το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού προστατεύει έναν ανταγωνιστή από την δύναμη που έχει άλλη επιχείρηση στη αγορά. Η προβληματική αυτή τίθεται κυρίως σε σχέση με μικρές ή μεσαίες επιχειρήσεις, πράγμα που την φέρει κοντά στον σκοπό του άρθρου 18α. Η απάντηση καταρχήν οφείλει να είναι αρνητική. Παρόλα αυτά η οικονομική δύναμη μπορεί να αποτελέσει ένα από τα περισσότερα στοιχεία, η αξιολόγηση των οποίων εισρέει στην πλήρωση της γενικής ρήτρας του άρθρου 1 ν. 146/1914 37. Σε καμία όμως περίπτωση το μέγεθος της επιχειρήσεως που διαπράττει μια ανταγωνιστική πράξη, η οποία προσβάλλεται ως αθέμιτη, επαρκεί για να θεμελιώσει το αθέμιτο κατά το παραπάνω άρθρο. Το αντίθετο θα οδηγούσε σε μια μονοδιάστατη θεώρηση της γενικής ρήτρας του άρθρου 1 αλλά και σε αναγόρευση της δεσπόζουσας θέσεως σε αθέμιτη συμπεριφορά, πόρισμα που ευθέως αντιβαίνει στο άρθρο 2 ν. 703/1977. Από την διάταξη αυτή συνάγεται ότι δεν απαγορεύεται η δεσπόζουσα θέση αλλά μόνον η καταχρηστική άσκησή της. 8. Το σκηνικό μεταβάλλεται, αν η διάταξη του αθέμιτου ανταγωνισμού που καλείται να εφαρμόζει ο δικαστής έχει ως σκοπό σύμφωνα με την παράσταση του νομοθέτη να προασπίζει μικρομεσαίες, κατά τεκμήριο ασθενέστερες επιχειρήσεις 38. Από αυτό συνάγεται ότι ο ν. 146 αντιμετωπίζει πλέον το θέμα της οικονομικής δυνάμεως, εν προκειμένω στην ατομική σχέση προμηθευτή διανομέα, υπό την μορφή της σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως διττά, αν και καλυμμένα, ήτοι μέσα από την ερμηνευτική συγκεκριμενοποίηση της γενικής ρήτρας των χρηστών ηθών και μέσω ειδικής διατάξεως, του άρθρου 18α. Άρα στο δίκαιο μας πλέον το ζήτημα της οικονομικής δυνάμεως αντιμετωπίζεται μέσω πρωτίστως του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού και δευτερευόντως μέσω του δικαίου του αθέμιτου ανταγωνισμού, σε αντίθεση προς άλλες έννομες τάξεις, λχ ελβετική, όπου η αντιμετώπιση της οικονομικής δυνάμεως παραπέμπεται αποκλειστικά στους μηχανισμούς του δικαίου κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. 34. Αναλυτικά Μπαμπέτας αρ. 479 επ. 35. Κοτσίρης, ίκαιο ανταωνισμού, 5η εκδ. 2010, σ. 320. 36. Πρβλ. και Σουφλερό, ΕΕ 2010, 471/418. 37. Πρβλ. και Σουφλερό, ΕΕ 2010, 471/418. 38. Beater, Unlauterer Wettbewerb, München 2002, σ. 487.

Μερικές παρατηρήσεις στο άρθρο 18α ν. 146/1914 (πρώην 2α ν. 703/1977) ΧρΙΔ ΙΑ/2011 537 9. Περαιτέρω διερωτάται κανείς ποιες επιδράσεις έχει στην κλασσική σχέση ανταγωνισμού. Η ακόμα κρατούσα άποψη απαιτεί σχέση ανταγωνισμού μεταξύ των ανταγωνιζομένων επιχειρήσεων και μάλιστα υπό στενή έννοια. Προφανώς δεν μπορεί υπό την σκοπιά αυτή να την δεχθεί κανείς στη σχέση μεταξύ παραγωγού και διανομέα. Ωθεί λοιπόν το άρθρο 18α προς την εγκατάλειψη της σχέσεως ανταγωνισμού ή τουλάχιστον προς μια ευρεία θεώρησή της, όπως έχει προταθεί από τη θεωρία 39. 10. Στις έννομες συνέπειες για την παράβαση του άρθρου 18α ανήκουν τρεις αξιώσεις, η αξίωση άρσεως της προσβολής, η παράλειψη της στο μέλλον και αξίωση αποζημιώσεως. Τόσο στην εν λόγω διάταξη όσο και στο πλαίσιο του άρθρου 1 ν. 146/1914 γίνεται δεκτό ότι η ακυρότητα δεν περιλαμβάνεται στις κυρώσεις που ο νόμος προβλέπει 40. Σημαίνει αυτό ότι η καταγγελία που έγινε κατά παράβαση του άρθρου 18 α είναι άκυρη; Η σύνδεση της διατάξεως αυτής και του άρθρου 18α εμποδίζει αυτήν την ερμηνεία. Από την άλλη μεριά η αξίωση παραλείψεως της προσβολής, με την έννοια της παραδόσεως εμπορευμάτων (παράλειψη της παραλείψεως του καθού να παραδίδει εμπορεύματα) υλοποιείται με την σύναψη, εξαναγκασμένη βάσει της δικαστικής αποφάσεως, συμβάσεων πωλήσεως 41. Άρα δεν φαίνεται να υπάρχει επίδραση στο κύρος της καταγγελίας, εκ πρώτης όψεως τουλάχιστον. 11. Το άρθρο 18α εφαρμόζεται στην καταχρηστική εκμετάλλευση της σχέσεως οικονομικής εξαρτήσεως, όπως σαφώς συνάγεται από το κείμενο του. Ιδιαίτερο προβληματισμός με μεγάλη πρακτική σημασία εγείρει το ερώτημα αν το άρθρο 18α μπορεί να έχει αναλογική εφαρμογή και στην τεχνολογική εξάρτηση από τρίτη επιχείρηση, η οποία επέχει θέση τεχνολογικού προμηθευτή, όπως λχ συμβαίνει με επιχειρήσεις παραγωγής και συντηρήσεως software. Το ότι σε τέτοιες περιπτώσεις υφίσταται υπαρξιακή εξάρτηση είναι εμφανές. Η εν λόγω εξάρτηση πολλές φορές μεταφράζεται ή ισοδυναμεί και με οικονομική εξάρτηση. Από την άλλη μεριά ο κίνδυνος της άκριτης αναλογικής εφαρμογής της διατάξεως αυτής, ανεξάρτητα από τυχόν επιπτώσεις της στον θεσμό του ανταγωνισμού, μπορεί να οδηγήσει στην δημιουργία ενός καλυμμένου «υπερκανόνα»: «απαγορεύεται ως αθέμιτη η κατάχρηση οικονομικής ή άλλης εξαρτήσεως μεταξύ δύο επιχειρήσεων σε διαφορετικές οικονομικές βαθμίδες». Τούτο το βήμα έχει βαρυσήμαντες συνέπειες στην πολιτική και την πρακτική εφαρμογή του ανταγωνισμού αλλά και την ελευθερία των συμβάσεων. 12. Αναμφίβολα η μετεστέγαση του πρώην άρθρου 2α ν. 703/1977 στο δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού θα ενισχύσει την ήδη ορατή και σημαντική σύγκλιση των δύο υποσυστημάτων, ήτοι ελεύθερου ανταγωνισμού και προστασίας από τον αθέμιτο ανταγωνισμό. Θα καταδείξει ότι υπάρχουν περιπτώσεις, όπου τα όρια μεταξύ των δύο αυτών υποσυστημάτων είναι θολά 42, όπως σε μερικές περιπτώσεις παρεμποδιστικού ανταγωνισμού, χωρίς να υπάρχει σαφήνεια αν πρόκειται για δύο κύκλους που εν μέρει διασταυρώνονται, με αποτέλεσμα την εν μέρει παράλληλη εφαρμογή των δύο υποσυστημάτων σε ένα πραγματικό περιστατικό, όπως είναι λχ το μποϋκοτάζ (τριμερές ή διμερές) ή αν πρόκειται για ομόκεντρους κύκλους, όπου ο ευρύτερος είναι το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού 43. Η σύγκλιση εν προκειμένω συνάγεται από την σημασία της οριοθετήσεως της αγοράς, προκειμένου να εξακριβωθεί η σχετική αγορά προϊόντων/υπηρεσιών στην οποία έχει δημιουργηθεί η σχέση οικονομικής εξαρτήσεως αλλά και την θέση ότι η προ- 39. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 221 επ. 40. Για το άρθρο 1 ν.146/1914 Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 801. 41. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 799. 42. Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, München 2006, αρ. 216 με παραπομπές. 43. Έτσι λχ Pilchler, Das Verhältnis von Kartell-und Lauterkeitsrecht, Baden-Baden, 2009, σ. 194 επ. στασία του ανταγωνισμού λειτουργεί ως ερμηνευτικός τόπος πληρώσεως της έννοιας των χρηστών ηθών 44. 13. Όμως παρά ταύτα η εφαρμογή, ευθεία ή αναλογική του νέου άρθρο 18α, απαιτεί εξαιρετική περίσκεψη και σύνεση, τόσο στο ερμηνευτικό όσο και στο δικαιοπολιτικό επίπεδο. Θα πρέπει να αποφευχθεί ο τονισμός της κοινωνικής λειτουργίας της («προστασία της ασθενέστερης επιχειρήσεως») σε βάρος της προστασίας του ανταγωνισμού («προστασία του ανταγωνισμού ως θεσμού»). Ο πρώτος στόχος δεν εντάσσεται στην προστασία που προσφέρει ο ν. 146. Η προστασία του καταναλωτή δεν παρέχεται επειδή είναι ασθενέστερος, όπως στο «αστικό» δίκαιο της προστασίας του καταναλωτή, αλλά επειδή η ανεξάρτητη του καταναλωτή από αθέμιτες εμπορικές πρακτικές απόφαση του είναι προϋπόθεση για την λειτουργία του ανταγωνισμού, όπως μαρτυρεί και η σύλληψη της Οδηγίας 2005/29 για τις αθέμιτες εμπορικές πρακτικές. Αντιθέτως η προστασία του ανταγωνισμού ως θεσμού και η απαγόρευση τεχνητών περιορισμών στην πρόσβαση σε αυτήν συνιστούν από καιρό στόχο του νόμου του αθέμιτου ανταγωνισμού. Ο στόχος αυτός είναι ισότιμος προς τον παραδοσιακό σκοπό του, την προστασία ανταγωνιστικών συμφερόντων. Είναι εμφανές ότι η πρώτη προσέγγιση ενέχει τον κίνδυνο να χαρακτηρισθεί μια πράξη αθέμιτη, επειδή μόνον και μόνον τελείται από επιχείρηση με δεσπόζουσα ή ισχυρή θέση στην αγορά. V.1. Η ικανοποιητική εφαρμογή του άρθρου 18α ν. 146/1914 προϋποθέτει και απαιτεί μεγάλη δογματική επεξεργασία, όπου το υπάρχον υλικό, ιδίως της Επιτροπής Ανταγωνισμού, μπορεί να προσφέρει πολύτιμη βοήθεια, τόσο στο επίπεδο της εφαρμογής των προϋποθέσεων του πραγματικού όσο και στο επίπεδο των κατευθυντηρίων οδηγιών, προκειμένου η διάταξη αυτή να μην απογυμνωθεί από την εγγενή σύνδεσή της με την προστασία του ανταγωνισμού. Θα πρέπει εν προκειμένω να ληφθεί υπόψιν ότι η επιλογή του αντισυμβαλλομένου και η διαμόρφωση των τιμών απαρτίζουν τον πυρήνα της επιχειρηματικής ελευθερίας 45. Εξάλλου στις προϋποθέσεις, οι οποίες απαιτούνται για να υπάρξει ανταγωνισμός και υπό τις οποίες μπορεί να εκπληρώσει τις λειτουργίες του στην αγορά, ανήκει ιδιαίτερα η ελευθερία προσβάσεως στην αγορά, η ελευθερία συνάψεως ή μη συναλλακτικών σχέσεων και διαμορφώσεως του περιεχομένου τους, διευκολύνοντας τις συμμετέχουσες στην αγορά επιχειρήσεις να υιοθετήσουν επιλογές με οικονομικά κριτήρια. Αυτό σημαίνει ότι επεμβάσεις σε αυτήν μόνον κατ εξαίρεση επιτρέπονται, αλλιώς πλήττεται ο ανταγωνισμός ως θεσμός. Οι αποφάσεις της Επιτροπής Ανταγωνισμού υπό το άρθρο 2α του προϊσχύσαντος ν. 703/1977 ακολούθησαν με συνέπεια την γραμμή αυτή. H χρησιμότητά τους και υπό το κράτος του ν. 146/1914 είναι προφανής. 2. Το άρθρο 18α (πρώην 2α ν. 703/1977) εξακολουθεί να προστατεύει τον αντισυμβαλλόμενο και τον ανταγωνισμό, χωρίς όμως να προσφέρει προστασία από τον ανταγωνισμό. Το τελευταίο θα αποτελούσε διαστροφή της λειτουργίας του αλλά και ολόκληρου του νόμου του αθέμιτου ανταγωνισμού. 3. Οι κυρώσεις για την παράβασή της εντοπίζονται αμιγώς στο επίπεδο του ιδιωτικού δικαίου. Η άποψη του ιστορικού νομοθέτη ότι η διάταξη αυτή εξυπηρετεί καθαρά το ατομικό συμφέρον δεν μπορεί να γίνει δεκτή με δεδομένη πλέον την αδυναμία διαχωρισμού μεταξύ ατομικών συμφερόντων των ανταγωνιστών, των καταναλωτών και του ανταγωνισμού ως θεσμού αλλά και την έστω χαλαρότερη προστασία του ανταγωνισμού ως θεσμού από το δίκαιο του αθέμιτου ανταγωνισμού. Η θέση αυτή αποκλίνει από την προϊστορία και την πρακτική μέχρι τώρα εφαρμογή της ως άνω διατάξεως, ενώ της παρέχει ένα από δικαιοπολιτική άποψη αμφισβητούμενο ευρύτατο πεδίο κανονιστικής εμβέλειας. 44. Μαρίνος, Αθέμιτος ανταγωνισμός, αρ. 80 επ., ιδίως 82. 45. Glöckner, Europäisches Lauterkeitsrecht, αρ. 269.