1 ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΑΘΗΜΑ ΥΠΟΧΡΕΩΤΙΚΟ: ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ιδάσκοντες Καθηγητές : κ. Ανδρέας ηµητρόπουλος κ. Σπυρίδων Φλογαΐτης κ. Γεώργιος Γεραπετρίτης ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΕ ΘΕΜΑ: Η µαγνητοταινία ως αποδεικτικό µέσο στη δίκη Εκπόνηση: Μαριλένα Ι. Κατσογιάννου Φοιτήτρια Η Εξαµήνου Α.Μ. 1340200000216 ΤΗΛ.: 6977 166985 ΑΠΡΙΛΙΟΣ 2004

2 ΜΑΘΗΜΑ : ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ

3 Η µαγνητοταινία ως αποδεικτικό µέσο στη δίκη

4

5 ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ Α. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ. Β. ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ. Γ. ΘΕΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ - Η ΜΑΓΝΗΤΟΤΑΙΝΙΑ ΩΣ ΑΠΟ ΕΙΚΤΙΚΟ ΜΕΣΟ ΣΤΗ ΙΚΗ. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ι.- ΠΡΟ ΙΑΘΕΣΗ. ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙΙ.- Η ΜΑΓΝΗΤΟΤΑΙΝΙΑ ΩΣ ΑΠΟ ΕΙΚΤΙΚΟ ΜΕΣΟ ΣΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΙΚΑΙΟ. 1. Πολιτική ίκη 11 2. Ποινική ίκη 12 3. ιοικητική ίκη 13 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙΙΙ.- ΤΟ ΠΡΟΒΛΗΜΑ 13 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙV.- Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΑΠΟ ΤΙΣ 17 ΙΑΤΑΞΕΙΣ ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΤΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ. 1. Συνταγµατικές διατάξεις 17 2. Ευρωπαϊκή Σύµβαση ικαιωµάτων του Ανθρώπου ΚΕΦΑΛΑΙΟ V.- ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΗΣ 19 ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ 1. Γενικά 19 2. ιαστάσεις του απορρήτου 21 3. Η τριτενέργεια ειδικότερα 23 5 8 10 10 11 19

ΚΕΦΑΛΑΙΟ VI.- ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ 24 ΑΝΘΡΩ- ΠΙΝΗΣ ΑΞΙΑΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑΣ ΚΕΦΑΛΑΙΟ VII.- ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ 27 Ι ΙΩΤΙΚΗΣ ΚΑΙ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΗΣ ΖΩΗΣ. ΚΕΦΑΛΑΙΟ VIII.- ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΑΠΟ ΤΙΣ 29 ΙΑΤΑΞΕΙΣ ΤΟΥ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ. 1. Άρθρο 57ΑΚ 29 2. Άρθρα 250 και 370 ΠΚ 30 3. Άρθρο 370Α ΠΚ, όπως τροποποιήθηκε από 30 το άρθρο 6 παρ. 8 Ν. 3090/2002. ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙΧ.- ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΑΠΟ ΑΛΛΕΣ ΕΙ ΙΚΟΤΕΡΕΣ 33 ΙΑΤΑΞΕΙΣ ΝΟΜΩΝ. 1. Νόµος 2225/94 33 2. Νόµος 2472/97 33 3. Νόµος 3115/03 33 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Χ.- Ι ΙΑΙΤΕΡΕΣ ΜΟΡΦΕΣ ΕΠΙΚΟΙ- 34 ΝΩΝΙΑΣ 1. Επικοινωνία στον οικογενειακό χώρο 34 1. 1. Γενικά 34 1. 2. Συµβίωση των συζύγων και προστασία 35 1. 3. Το απόρρητο στην επικοινωνία µεταξύ των συζύγων 2. Ειδικότερα το απόρρητο σε άλλες κατηγορίες πολιτών ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΧΙ.- Η ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΟΥ ΘΕΜΑ- ΤΟΣ ΑΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ 1. Αποφάσεις που αναφέρονται στο προ της συνταγµατικής αναθεωρήσεως του έτους 2001 δίκαιο. 2. Αποφάσεις που αναφέρονται στο δίκαιο 43 µετά την αναθεώρηση του Συντάγµατος του έτους 2001. ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΧΙΙ.- ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΙΚΕΣ ΠΑΡΑ- 44 ΤΗΡΗΣΕΙΣ. ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΧΙΙΙ.- ΠΙΝΑΚΑΣ ΙΚΑΣΤΙΚΩΝ 46 ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ. ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 50 Ε. «ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ» 55 6 36 37 38 38

7 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ Αστικός Κώδικας ΑΠ Άρειος Πάγος αρ. αριθµός αρθρ. άρθρο Αρµ Αρµενόπουλος ΑρχΝοµ Αρχείο Νοµολογίας Βουλ. Βούλευµα Γνµδ Γνωµοδότηση ίκη ιατ ιάταξη τα ικαιώµατα του Ανθρώπου Ε Α Ευρωπαϊκό ικαστήριο των ικαιωµάτων του Ανθρώπου ΕΕΝ Εφηµερίδα Ελλήνων Νοµικών Εισαγγ. Εισαγγελέας Ελλ Ελληνική ικαιοσύνη επ. επόµενα Επιστ. Επετ. Αρµ. Επιστηµονική Επετηρίδα περιοδικού «Αρµενόπουλος» ΕΣ Α Ευρωπαϊκή Σύµβαση ικαιωµάτων Ανθρώπου Εφ Εφετείο ΚΠ Κώδικας Ποινικής ικονοµίας ΚΠολ Κώδικας Πολιτικής ικονοµίας Μον.Πρ. Μονοµελές Πρωτοδικείο

8 Ν. ν. Νόµος ΝοΒ Νοµικό Βήµα Ολ Ολοµέλεια ο.π. όπου παραπάνω παρ. παράγραφος Π.Κ. Ποινικός Κώδικας Πληµµ. Πληµµελειοδικείο ΠοινΧρ Ποινικά Χρονικά Πρωτ Πρωτοδικείο σ., σελ. σελίδα σηµ. σηµείωση ΣτΕ Συµβούλιο της Επικρατείας στοιχ. στοιχείο τ τόµος ΤοΣ Το Σύνταγµα Υπερ Υπεράσπιση

9 ΘΕΜΑ ΕΡΓΑΣΙΑΣ Η ΜΑΓΝΗΤΟΤΑΙΝΙΑ ΩΣ ΑΠΟ ΕΙΚΤΙΚΟ ΜΕΣΟ ΣΤΗ ΙΚΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ι ΠΡΟ ΙΑΘΕΣΗ Εάν σκοπός κάθε επιστήµης είναι η ανεύρεση της αλήθειας, ιδιαίτερη σηµασία έχουν ο τρόπος και η µέθοδος της αναζήτησής της. Στα πλαίσια της απονοµής της δικαιοσύνης, η απαιτούµενη γνώση προϋποθέτει την ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας, που αποτελεί σκοπό της δίκης, κατά τρόπο ώστε, από την κανονιστική ισχύ του ουσιαστικού δικαίου να επιτυγχάνεται η πραγµατική ισχύς του, µε τους κανόνες του δικονοµικού δικαίου. Από τους κανόνες αυτούς αναδύονται τα βασικά δικονοµικά δικαιώµατα και οι υποχρεώσεις, που είναι θεµελιώδη για το δηµοκρατικό συνταγµατικό σύστηµα. σε πολλά δε συντάγµατα συγχρόνων πολιτειών περιλαµβάνονται παρόµοιες διατάξεις ή θεωρούνται ότι έχουν συνταγµατική ισχύ. Το ουσιαστικό δικαίωµα, µε την έννοια της από την έννοµη τάξη παρεχόµενης στο πρόσωπο εξουσίας προς πραγµάτωση βιοτικού συµφέροντος 1, υπάρχει µέχρι να αµφισβητηθεί, οπότε το πρόσωπο, που συνδέεται µε το δικαίωµα, πρέπει να αποδείξει τις προϋποθέσεις της σύνδεσής του αυτής, τότε λοιπόν ανακύπτει το πρόβληµα της απόδειξης, η οποία αποτελεί σηµαντικό κεφάλαιο του 1 ηµητρόπουλος, Συνταγµατικά δικαιώµατα, 2004 παρ. 39. Κυριαζής - Γουβέλης, Θεµελιώδη δικαιώµατα, 1970, παρ. 15. Μπαλής, Γεν. Αρχ. 1955 παρ. 22.

10 δικονοµικού δικαίου, την «ψυχή της δίκης». Τα όρια της δικονοµικής απόδειξης και των αποδεικτικών µέσων, αφορούν την αναζήτησή τους, την χρησιµοποίησή τους, αλλά και την εκτίµησή τους από το δικαστή. Η δηµιουργία ενός µέσου απόδειξης συναρτάται και µε την ανθρώπινη δραστηριότητα και κατά συνέπεια µε την τεχνολογική εξέλιξη, όπως συµβαίνει και στην εποχή µας, στην οποία η τεχνολογική επανάσταση και ιδιαίτερα η πρόκληση της ηλεκτρονικής και της πληροφορικής, αποτελεί κίνητρο για πρόοδο, που εντάσσεται στις σύγχρονες επιδιώξεις των κοινωνιών. ηµιούργηµα της εξέλιξης αυτής αποτελεί και η µαγνητοταινία, η οποία κατά τα σύγχρονα λεξικά, είναι ταινία από λευκό και ανθεκτικό πλαστικό υλικό, που επικαλύπτεται από ουσία ευαίσθητη στα ηλεκτροµαγνητικά κύµατα και χρησιµοποιείται για την εγγραφή ήχου ή τηλεοπτικών εικόνων και ήχου. ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙΙ Η ΜΑΓΝΗΤΟΤΑΙΝΙΑ ΩΣ ΑΠΟ ΕΙΚΤΙΚΟ ΜΕΣΟ ΣΤΟ ΕΛΛΗΝΙΚΟ ΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΙΚΑΙΟ 1.- Πολιτική δίκη Στην παράγραφο 3 του άρθρου 444 του Κώδικα Πολιτικής ικονοµίας ορίζεται ότι: «Ιδιωτικά έγγραφα θεωρούνται και 1)... 2)... 3) φωτογραφικές ή κινηµατογραφικές αναπαραστάσεις, φωνοληψίες και κάθε άλλη µηχανική απεικόνιση». Συνεπώς στην πολιτική δίκη, µε τη διάταξη αυτή,

11 η φωνοληψία (κατά το άρθρο 10 του Ν.. 495/74 δε «ηχοληψία») και µάλιστα ακριβέστερα η µαγνητοταινία στην οποία αυτή αποτυπώνεται, αφενός έχει αναχθεί σε επιτρεπόµενο αποδεικτικό µέσο, αφετέρου εξοµοιώνεται µε το ιδιωτικό έγγραφο. Ως ιδιωτικό έγγραφο πρέπει κατά κυριολεξία να θεωρηθεί το υλικό αντικείµενο στο οποίο είναι αποτυπωµένα ο ήχος ή φωνή ή και τα δύο, δηλαδή η ταινία, ο δίσκος κλπ και όχι η ενέργεια για την αποτύπωση, που είναι η φωνοληψία 2. Με την έννοια αυτή η µαγνητοταινία αποτελεί αποδεικτικό και ανταποδεικτικό µέσο. Για να είναι παραδεκτό, κατ' αρχήν, αποδεικτικό µέσο, πρέπει να προσκοµίζεται συγχρόνως και η µεταφορά της φωνοληψίας σε έγγραφο λόγο, έτσι ώστε αυτή να είναι αναγνώσιµη, κατά το άρθρ. 432 ΚΠολ 3 2. Ποινική δίκη Για την ποινική δίκη δεν υπάρχει διάταξη όπως η του άρθρου 444 του Κώδικα Πολιτικής ικονοµίας, στην οποία να γίνεται αναφορά σε φωνοληψία, αλλά κατά το άρθρο 178 του Κώδικα Ποινικής ικονοµίας, τα έγγραφα θεωρούνται αποδεικτικά µέσα της δίκης αυτής. Επίσης µε το άρθρο 179 αυτού καθιερώνεται ευρύτητα αποδεικτικών µέσων, αφού ορίζεται ότι «Στην ποινική διαδικασία επιτρέπεται κάθε είδος αποδεικτικών µέσων», η διάταξη δε αυτή συµπληρώνεται µε τη διάταξη του άρθρου 177, που καθιερώνει την αρχή της ηθικής απόδειξης, κατά την οποία οι δικαστές δεν είναι 2 Σταµούλη, Φωνοληψία και έννοµος τάξις, ΝοΒ 1975, 262 επ. 3 Γέσιου - Φαλτσή, ίκαιον αποδείξεως 1985. Κεραµέας, Το ελληνικόν δίκαιον της αποδείξεως υπό την επίδρασιν της συγχρόνου τεχνολογίας, ίκη 3, 26. Κεραµέα / Κονδύλη / Νίκα, Ερµ ΚΠολ ικ 2000 άρθρ. 339, 444. ΑΠ 71/73 ΝοΒ 21, 758. ΑΠ 313/81 ΝοΒ 29, 1513. Α.Π. 271/93, Ελλ 35, 1525.

12 υποχρεωµένοι να ακολουθούν νοµικούς κανόνες αποδείξεων, υποχρεούµενοι να αποφασίζουν κατά την πεποίθησή τους, ακολουθώντας τη φωνή της συνείδησής τους και οδηγούµενοι από την απροσωπόληπτη κρίση τους, που προκύπτει από τις συζητήσεις και που αφορά την αλήθεια των πραγµατικών γεγονότων, την αξιοπιστία των µαρτύρων και την αξία των άλλων αποδείξεων. Με βάση τις αρχές αυτές και στην ποινική δίκη έγινε δεκτή σαν αποδεικτικό µέσο και η µαγνητοταινία, τόσο στη θεωρία 4 όσο και στη νοµολογία 5. 3. ιοικητική δίκη. Η φωνοληψία θεωρείται επιτρεπόµενο αποδεικτικό µέσο και στη διοικητική δίκη, όπως και στην πολιτική δίκη. Συγκεκριµένα στη διάταξη του άρθρου 169 παρ. 3 στοιχ. β του Κώδικα ιοικητικής ικονοµίας (Ν. 2717/99) ορίζεται ότι (θεωρούνται έγγραφα) «οι φωτογραφικές ή κινηµατογραφικές αναπαραστάσεις και κάθε άλλη απεικόνιση, καθώς και οι φωνοληψίες». Στην αιτιολογική έκθεση του νόµου αυτού αναφέρεται ότι «κατά τη διατύπωση του παραπάνω άρθρου λήφθηκαν κατά βάση υπόψη οι διατάξεις του άρθρου 144 του ΚΦορ και των άρθρων 438 και 443 ΚΠολ», συνεπώς όσα αναφέρθηκαν για την πολιτική δίκη, εφαρµόζονται για το θέµα αυτό και στη διοικητική δίκη. ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙΙΙ ΤΟ ΠΡΟΒΛΗΜΑ 4 Ζησιάδης, Ποιν. ικ. τ. Α σελ. 600, Μπουρόπουλος, ΕρµΚΠ άρθρ. 178, Ψαρούδα - Μπενάκη, Το µαγνητόφωνον εις την ποινικήν δίκην και η ανάγκη προστασίας του προφορικού λόγου, ΠοινΧρ ΙΕ 397 επ. 5 ΑΠ 240/74 ΝοΒ 22, 1229.

13 Η κατά τα παραπάνω εκτεθέντα φωνοληψία λειτουργεί κατά τους νοµίµους τύπους και η µαγνητοταινία έχει ισχύ εγγράφου, ως προς την απόδειξη και αποδεικνύει, όπως και εκείνο, αφού περιέχει τη δήλωση βουλήσεως του προσώπου, το οποίο προβαίνει σε αυτή και τους όρους της. Περιλαµβάνει τον προφορικό λόγο, τον οποίο εξουσιάζει το πρόσωπο που εκφράζεται και ο οποίος αποτελεί ατοµικό δικαίωµά του, να τον εκφράζει ελεύθερο και να τον διαθέτει ελεύθερα ή να απαγορεύει την περαιτέρω µετάδοση. Εάν δε η φωνοληψία γίνεται από τρίτον µε γνώση και συναίνεση του οµιλητού, δεν δηµιουργείται κανένα πρόβληµα. εν συµβαίνει όµως το ίδιο όταν η φωνοληψία πραγµατοποιείται εν αγνοία του οµιλητού και αποτυπώνεται σε µαγνητοταινία, η οποία χρησιµοποιείται ή µπορεί να χρησιµοποιηθεί, παρά τη θέλησή του, διότι τότε προσβάλλονται σηµαντικά ατοµικά δικαιώµατά του, τα οποία προστατεύονται από το Σύνταγµα και τους κανόνες του κοινού δικαίου. Το θέµα συνέχεται µε το πρόβληµα του παραδεκτού των αποδεικτικών µέσων, που έχουν ληφθεί µε παράνοµο τρόπο, εξειδικεύεται δε στις φωνοληψίες και απεικονίσεις, που λαµβάνονται µε σύγχρονα τεχνικά µέσα και µεθόδους εν αγνοία και χωρίς τη συναίνεση του ενδιαφεροµένου. Από την ιστορική εξέλιξη αντλούµε την πληροφορία,ότι το παραπάνω πρόβληµα τέθηκε προ 100 περίπου ετών από τον καθηγητή E. Beling και από τότε µέχρι σήµερα η έρευνα συνεχίζεται 6. 6 Ανδρουλάκης, Θεµελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης, 1994, αριθ. 286 επ. - Καΐσης Α., Παράνοµα αποδεικτικά µέσα, 1986. Σταµάτης, Παρέµβαση στο 13ο Συνέδριο της Ένωσης Ελλήνων ικονοµολόγων, Επιστ, Επετ. Αρµεν. 1986, σελ. 61 όπου και παραποµπές

14 Όπως και οι άλλες έννοµες τάξεις και η ελληνική αντιµετώπισαν το θέµα, τόσον η θεωρία όσον και η πρακτική των δικαστηρίων. Η κρατούσα στη θεωρία και στη νοµολογία άποψη δεν φαίνεται να δέχθηκε ποτέ ότι η κτήση παρανόµως κτηθέντων αποδεικτικών µέσων, όπως µπορεί να είναι και η µαγνητοταινία, ήταν ελεύθερα αποδεκτή ή ότι ήταν απαράδεκτη και απαγορευµένη απολύτως, αλλά δεχόταν την υπό προϋποθέσεις δυνατότητα επίκλησής τους, τόσον στην ποινική, όσο και στην πολιτική δίκη 7. Γενικά το ερώτηµα που τίθεται είναι, αν είναι δυνατόν να ληφθούν υπόψη αποδεικτικά µέσα, τα οποία αποκτώνται η χρησιµοποιούνται κατά τρόπο αντίθετο προς τους κανόνες της έννοµης τάξης, στη συγκεκριµένη δε περίπτωση, η µαγνητοταινία που προσάγεται στο δικαστήριο, αν αποτελεί παραδεκτό αποδεικτικό µέσο ή µήπως η επίκλησή της τελεί υπό τη βασική προϋπόθεση ότι έχει αποκτηθεί νόµιµα, ώστε ο αντίδικος αυτού που την επικαλείται να µπορεί να την αποκρούσει νόµιµα, µε τον ισχυρισµό ότι έχει αποκτηθεί µε τρόπο, που αντιβαίνει στο νόµο; Κανόνας γενικός, ο οποίος να δίδει απάντηση στο θεµελιώδες αυτό πρόβληµα δεν είναι δυνατόν να διατυπωθεί. Άλλες µεν απόψεις δέχονται ότι κάθε αποδεικτικό µέσο, που αντιτίθεταιι στο ουσιαστικό δίκαιο είναι δικονοµικά απαράδεκτο, άλλες δε ότι δεν επηρεάζεται το δικονοµικό δίκαιο από το γεγονός ότι το αποδεικτικό µέσο 7 Ηλιοπούλου - Στράγγα, Χρήση παρανόµως κτηθέντων αποδει- κτικών µέσων και δικαίωµα υπεράσπισης του κατηγορουµένου, 2003 σελ. 48 επ.- Πατεράκης, Η δυνατότητα αξιολόγησης στην πολιτική και ποινική δίκη αποδεικτικών µέσων που αποκτήθηκαν παράνοµα ή κατά παράβαση συνταγµατικών διατάξεων, ΝοΒ 31, 1123 επ.

15 αντιτίθεται στο ουσιαστικό δίκαιο. Μία ενδιάµεση άποψη, η οποία εµφανιζόταν ως κρατούσα, διακρίνει τη χρήση των αποδεικτικών µέσων, που προσβάλλουν θεµελιώδη και συνταγµατικά προστατευόµενα δικαιώµατα, από τον τρόπο κτήσης του προσαγόµενου αποδεικτικού µέσου, που αντιβαίνει στο ουσιαστικό δίκαιο και επηρεάζει τη δίκη, συνεπώς πρέπει να αποκλεισθεί. Με τον τρόπο αυτό χαράσσεται µια κατευθυντήρια γραµµή για την εκτίµηση κάθε αποδεικτικού µέσου, συγχρόνως δε τίθεται και κάποιος περιορισµός στην ελευθερία της χρήσης της µαγνητοταινίας στη δίκη, µέσα στα πλαίσια της έννοµης τάξης. Έτσι σκοπός της αποδεικτικής διαδικασίας καθίσταται, όχι η εύρεση της αλήθειας αντί οποιουδήποτε τιµήµατος, αλλά η εύρεση της αλήθειας εντός των πλαισίων των διατάξεων του Συντάγµατος και των δικονοµικών νόµων. Κατά συνέπεια, θα πρέπει να γίνεται διάκριση µεταξύ µαγνητοφωνικής αποτύπωσης του προφορικού λόγου και χρησιµοποίησης της αποτύπωσης, σαν αποδεικτικού µέσου, γιατί είναι δυνατό µια αθέµιτη µαγνητική αποτύπωση να χρησιµοποιηθεί θεµιτά αν ο θιγόµενος από αυτή συγκατατίθεται στη συγκεκριµένη χρησιµοποίηση, αλλά και µια θεµιτή µαγνητική αποτύπωση, δεν θα µπορεί να χρησιµοποιηθεί θεµιτά, αν αντιλέγει στη συγκεκριµένη χρησιµοποίηση ο ενδιαφερόµενος. Από τις παραπάνω διατάξεις του δικονοµικού δικαίου εν γένει, προκύπτει ότι αυτό δεν περιλαµβάνει διατάξεις µε βάση τις οποίες θα µπορούσε να κριθεί αν η συγκεκριµένη

16 χρησιµοποίηση της αθέµιτης µαγνητοφωνικής αποτύπωσης του προφορικού λόγου, σαν αποδεικτικού µέσου, είναι η όχι παραδεκτή, κατά συνέπεια η λύση του προβλήµατος πρέπει να αντληθεί απευθείας από το Σύνταγµα 8. Εξ άλλου οι διατάξεις του Συντάγµατος, οι οποίες κατοχυρώνουν ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα αποτελούν ισχύον δίκαιο που δεσµεύει τα κρατικά όργανα ιδρύοντας δικαιώµατα για τους πολίτες και αντίστοιχες υποχρεώσεις για όργανα αυτά, χωρίς να εξαρτάται η άµεση ισχύς τους από τη συγκεκριµενοποίηση και εξειδίκευσή τους µε νόµο 9. ΚΕΦΑΛΑΙΟ IV Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΑΠΟ ΤΙΣ ΙΑΤΑΞΕΙΣ ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΤΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ. 1.- Συνταγµατικές διατάξεις Η κτήση µε µαγνητοταινία του προφορικού λόγου άλλου προσώπου εν αγνοία του, είτε αυτή πραγµατοποιείται από το συνοµιλητή του είτε από τρίτο πρόσωπο, παραβιάζει πρωτίστως το δικαίωµα ελεύθερης διάθεσης του προφορικού λόγου και τη σφαίρα του απορρήτου, το οποίο προστατεύεται από το άρθρο 19 παρ. 1 του Συντάγµατος, το οποίο στο εδ. α ορίζει ότι «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας µε οποιοδήποτε άλλο τρόπο 8 Καΐσης, Το παραδεκτό της χρήσεως παρανόµως κτηθέντων αποδεικτικών µέσων στην πολιτική δίκη, Εισήγηση στο 13ο Συνέδριο Ένωσης Ελλήνων ικονοµολόγων, Επετηρίδα Αρµενόπουλου 1986 σελ. 13 (32). Καλαβρός, Η µαγνητοταινία στην πολιτική δίκη, Ελλ 25, 285 (313), Πατεράκης, ο.π. ΝοΒ 31, 1128 επ. 9 Σατλάνης. Η µαγνητοταινία ως αποδεικτικό µεσο στην ποινική δίκη, 1996, σελ. 27 επ.

17 είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόµος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσµεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλη- µάτων». Με την αναθεώρηση του 2001 (ψήφισµα από 6 Απριλίου 2001 της Ζ Αναθεωρητικής Βουλής των Ελλήνων) προστέθηκαν στο άρθρο αυτό και παράγραφοι 2 και 3,οι οποίες έχουν ως εξής: Παρ. «2 Νόµος ορίζει τα σχετικά µε τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρµοδιότητες ανεξάρτητης αρχής, που διασφαλίζει το απόρρητο της παραγράφου 1». Παρ. «3. Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών µέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α». Η προστασία του απορρήτου είχε θεσπισθεί καια σε παλαιότερα Συντάγµατα και έλκει την καταγωγή της από το Σύνταγµα του 1844. Περαιτέρω η παραπάνω αθέµιτη κτήση της φωνοληψίας αντίκειται και στη θεµελιώδη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 του Συντάγµατος, η οποία ορίζει ότι «ο σεβασµός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας», στην προστατευόµενη δε αξία του ανθρώπου περιλαµβάνεται και η ελευθερία της επικοινωνίας, αφού µέσω και αυτής εκφράζεται και πραγµατώνεται η αξία του ανθρώπου 10. Επίσης αντίκειται και στη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1Σ., που προστατεύει την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, αφού ορίζει ότι «καθένας έχει το δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και 10 Ολ. ΑΠ 1/2001 Ελλ 2001, 374.

18 να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα ή τα χρηστά ήθη.» Η συνταγµατική κατοχύρωση της ελευθερίας αυτής προκύπτει και από τη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 εδ. β σ., η οποία ορίζει ότι «η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόµου είναι απαραβίαστη». Με την αναθεώρηση του 2001 προστέθηκε και το άρθρο 9Α, του οποίου η διάταξη αναφέρεται στο θέµα και έχει ως εξής: «Καθένας έχει δικαίωµα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως µε ηλεκτρονικά µέσα, των προσωπικών του δεδοµένων όπως νόµος ορίζει. Η προστασία των προσωπικών δεδοµένων διασφαλίζεται από ανεξάρτητη αρχή, που συγκροτείται και λειτουργεί, όπως νόµος ορίζει.».- 2.- Ευρωπαϊκή Σύµβαση ικαιωµάτων του Ανθρώπου Η Ευρωπαϊκή Σύµβαση ικαιωµάτων του Ανθρώπου, που κυρώθηκε µε το Ν 53/74 και έχει υπερνοµοθετική ισχύ, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγµατος, δεν περιέχει διάταξη, η οποία να ρυθµίζει συγκεκριµένα το θέµα της χρήσης των παρανόµως αποκτηθέντων αποδεικτικών µέσων. Στη διάταξη όµως του άρθρου 8 παρ. 1 ορίζει ότι «Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασµόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του». Σχετική είναι και η διάταξη του άρθρου 6 αυτής, η οποία κατοχυρώνει το δικαίωµα της χρηστής απονοµής της δικαιοσύνης, όπως έχει δεχθεί επανειληµµένα και το Ευρωπαϊκό ικαστήριο ικαιωµάτων του Ανθρώπου (Ε Α) 11 KEΦΑΛΑΙΟ V ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ 11 Κονδύλης, Εισήγηση στην Συµβ Ολ ΑΠ 17/93 Ελλ 35, 1668

19 1.- Γενικά Η µαγνητοφώνηση τηλεφωνικής συνδιάλεξης σε µαγνητοταινία, χωρίς τη σύναινεση των συνδιαλεγοµένων αντιβαίνει, πρωτίστως και ευθέως, στη διάταξη του άρθρου 19Σ, αφού παραβιάζει το «απολύτως απαραβίαστο» του απορρήτου της επικοινωνίας. Ως επικοινωνία ορίζεται η ανθρώπινη δραστηριότητα µε την οποία ο άνθρωπος έρχεται σε επαφή, σε συνεννόηση µε άλλους ανθρώπους 12. Μία διάκριση της επικοινωνίας είναι σε άµεση και έµµεση µε την έννοια ότι στην πρώτη υπάρχει άµεση προσωπική επαφή των επικοινωνούντων και δεν µεσολαβεί καταρχήν κανένα µέσο µεταξύ τους, ενώ στη δεύτερη τα επικοινωνούντα µέρη δεν βρίσκονται σωµατικά παρόντα, αλλά σε απόσταση, ώστε δεν επιτυγχάνεται δια ζώσης επικοινωνία και χρειάζεται για να επιτευχθεί να χρησιµοποιηθούν διάφορα µέσα, όπως η αλληλογραφία, το τηλέφωνο, το τηλεγράφηµα, το τηλεοµοιότυπο (φαξ), ή άλλο µέσο το οποίο έχει ανακαλυφθεί µε την εξέλιξη της τεχνολογίας, στην έµµεση δε επικοινωνία αναφέρεται το άρθρο 19Σ. Η επικοινωνία αποτελεί ιδιαίτερη µορφή της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητος, που προστατεύεται µε τη διάταξη του άρθρου 5Σ. Με τη διάταξη άλλωστε του άρθρου 9 παρ. 1Σ, που προστατεύουν την ιδιωτική ζωή, προστατεύεται και η επικοινωνία, µε τις προστεθείσες δε διατάξεις, µε την αναθεώρηση του 2001, των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 19 και του άρθρου 9Α, µε τις οποίες καθιερώνεται δικαίωµα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση των προσωπικών δεδοµένων, κατοχυρώνεται απολύτως το απαραβίαστο του απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης 12 ηµητρόπουλος, Συνταγµατικά ικαιώµατα 2004,. 228 επ., Μάνεσης, Ατοµικές ελευθερίες 1982, 234, Χρυσόγονος, Ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα, 2002, 238 επ.

20 ή επικοινωνίας µε οποιοδήποτε άλλο τρόπο. Στο εδ. β της παραγράφου 1 του άρθρου 19 ορίζεται ότι το απόρρητο της επικοινωνίας κάµπτεται για τους περιοριστικά αναφεροµένους λόγους, αναγοµένους στην εθνική ασφάλεια και τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων, η συνδροµή των οποίων δεν δεσµεύει τη δικαστική αρχή 13. Τη θεωρία έχει απασχολήσει η διάκριση των στοιχείων της επικοινωνίας σε εσωτερικά και εξωτερικά και αν τα εξωτερικά στοιχεία προστατεύονται από το άρθρο 19 παρ. 1. Κατά µία άποψη 14 τα εξωτερικά στοιχεία δεν προστατεύονται, κατά αντίθετη άποψη προστατεύονται. Την τελευταία αυτή άποψη υιοθετεί και η νοµολογία του Ε Α ότι η καταγραφή και γνωστοποίηση στις αστυνοµικές αρχές όλων των αριθµών που καλεί συγκεκριµένη τηλεφωνική συσκευή, χωρίς τη συναίνεση του συνδροµητή συνιστά επέµβαση στην αλληλογραφία του τελευταίου, κατά την έννοια του άρθρου 8 της ΕΣ Α 15. 2.- ιαστάσεις του απορρήτου Με τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 19Σ εκφράζεται µερικά η γενική αρχή, σύµφωνα µε την οποία απαγορεύεται η χρηση αποδεικτικών µέσων, που έχουν αποκτηθεί µε αντισυνταγµατικό τρόπο, συνεπώς απαγορεύεται η χρήση όχι µόνον αυτών που έχουν αποκτηθεί, κατά παράβαση των άρθρων 9, 9Α και 19, αλλά και όσων αποκτώνται κατά παράβαση της υποχρέωσης της πολιτείας να σέβεται την αξία του ανθρώπου (άρθρο 2 παρ. 1Σ) και των εξειδικεύσεών της, ιδίως στα άρθρα 7 παρ. 2Σ (που αναφέρεται στην 13 ηµητρόπουλος, ο.π. 229, Χρυσόγονος, ο.π. 242 επ. 14 Πληµµ. Αθ. (Βουλ.) 3533/99 ΝοΒ 2000, 1662 15 Ε Α 2.8.1984 υποθ. Malοne κατά Ηνωµένου Βασιλείου, Α82 σ 37-38 ηµητρόπουλος, ο.π. σελ. 230, όπου και ευρυτέρα ανάπτυξη του θέµατος, Χρυσόγονος, ο.π. σ. 240.

21 απαγόρευση των βασανιστηρίων, οποιασδήποτε σωµατικής κάκωσης, βλάβης της υγείας, άσκησης ψυχολογικής βίας, καθώς και κάθε άλλης προσβολής της ανθρώπινης αξιοπρέπειας) και 5 παρ. 5Σ (που αναφέρεται στην προστασία καθενός στο δικαίωµα της υγείας και της γενετικής του ταυτότητος). Η ανεπιφύλακτη και απόλυτη διατύπωση της νέας παρ. 3 του άρθρου 19Σ καταδεικνύει ότι ο αναθεωρητικός νοµοθέτης δεν θέλησε εξαιρέσεις από τον κανόνα της απαγόρευσης της χρήσης αντισυνταγµατικών αποδεικτικών µέσων. εν φαίνεται έτσι να υφίσταται έδαφος για σταθµίσεις, σε περίπτωση σύγκρουσης προς άλλα συνταγµατικά δικαιώµατα, ενώ η απαγόρευση είναι άµεσα εφαρµόσιµη και παραµερίζει κάθε αντίθετη διάταξη νόµου 16.Υπό το πνεύµα αυτό και την ισχύ των αναθεωρηµένων διατάξεων του Συντάγµατος και των διατάξεων των άρθρων 19 παρ. 1 και 3 και των άρθρων 9 και 9Α ο Άρειος Πάγος δέχθηκε 17 ότι απαγορεύεται κατά τρόπο απόλυτο η χρήση µαγνητοταινιών, ως αποδεικτικού µέσου σε πολιτική δίκη, που έχει αποκτηθεί κατά παράβαση των προαναφεροµένων διατάξεων, δηλαδή χωρίς τη θέληση,συναίνεση ή έγκριση εκείνου, που αποτυπώθηκε η τηλεφωνική συνοµιλία, ανεξάρτητα από το πρόσωπο που επιχειρεί τη µαγνητοφώνηση. Κατά συνέπεια η προστασία είναι απόλυτη όχι µόνον έναντι της κρατικής εξουσίας, αλλά και έναντι της ιδιωτικής, δηλαδή 16 Ανδρουλάκης, στον πρόλογο του βιβλίου της Ηλιοπούλου - Στράγγα Τζ. µε θέµα: Χρήση παρανόµως κτηθέντων αποδεικτικών µέσων και δικαίωµα υπεράσπισης του κατηγορουµένου, 2003 (σελ. 9 επ) όπως και ανάπτυξη από την ίδια σε αυτό, σελ. 57 επ. όπου και παραποµπές σε συγγραφείς. Χρυσόγονος, ο.π. σ. 245. 17 ΑΠ 1317/2001 Ελλ 43,520. ΑΠ 1434/2001 Ελλ 43, 1646, ΕφΑθ (Μ.Ο.) 213/2003, ΝοΒ 51, 1491.

22 το απόρρητο αυτό, της καθ' οιονδήποτε τρόπο ανταπόκρισης ή ελεύθερης επικοινωνίας, υποχρεούνται να το σέβονται όχι µόνον τα κρατικά όργανα, αλλά και όλοι οι πολίτες. εσµεύει τη δηµόσια εξουσία, κατά τις παραδοσιακές της µορφές, του νοµικού προσώπου του κράτους και του νοµικού προσώπου δηµοσίου δικαίου, τα κρατικά νοµικά πρόσωπα είτε εµφανίζονται ως νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου είτε ως ιδιωτικού δικαίου. Πρέπει να επισηµανθεί ότι η ισχύς της διάταξης του άρθρου 19Σ δύναται να ανασταλεί, µόνον εάν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 48 του Συντάγµατος, συνεπώς η προστασία είναι απόλυτος. 3.- Η τριτενέργεια ειδικότερα. Για το συγκεκριµένο θέµα δεν υπάρχει ανάγκη προσφυγής στη θεωρία της τριτενέργειας των ατοµικών δικαιωµάτων, γιατί οι σχετικές διατάξεις του Συντάγµατος παραβιάζονται όχι µόνο µε την πράξη της υποκλοπής της τηλεφωνικής συνδιάλεξης, αλλά και µε κάθε χρησιµοποίηση (ηχητική αναπαράσταση) της παράνοµης µαγνητοταινίας, είτε η χρησιµοποίηση γίνεται από ιδιώτη, είτε γίνεται από δηµόσια αρχή. Άλλωστε στη σύγχρονη ενιαία έννοµη τάξη του κοινωνικού ανθρωπισµού το πρόβληµα της τριτενέργειας εξαφανίζεται. Τα θεµελιώδη δικαιώµατα εφαρµόζονται στις διαπροσωπικές σχέσεις, διότι είναι συνταγµατικές διατάξεις. Συνεπώς υπερισχύουν του κοινού δικαίου, δηµοσίου ή ιδιωτικού. Η χρησιµοποίηση από πολιτειακό όργανο της µαγνητοταινίας, που έγινε χωρίς τη συγκατάθεση όλων των συνοµιλούντων, προσβάλλει το

23 δικαίωµά τους στο «απολύτως» απαραβίαστο των τηλεφωνικών τους συνδιαλέξεων. Η προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας από την «ιδιωτική εξουσία», εµφανίζει στη σύγχρονη εποχή, µεγαλύτερη ένταση και επικαιρότητα, από εκείνη που εµφανίζει η προστασία του ιδίου του δικαιώµατος από την κρατική εξουσία και έχει µεγάλη πρακτική σηµασία για τους µερικότερους δικαιικούς κλάδους, όπως το εργατικό, το οικογενειακό δίκαιο κλπ. Έχει δε υποστηριχθεί και από τη θεωρία και τη νοµολογία ότι η ελευθερία στην ανθρώπινη επικοινωνία θα διαταρασσόταν, αν ο καθένας έπρεπε να ζει µε το καταθλιπτικό συναίσθηµα πως κάθε λέξη το, κάθε αστόχαστη ή χωρίς αυτοκυριαρχία έκφρασή του, κάθε συµπτωµατική γνώµη στα πλαίσια µιας συζήτησης, θα µπορούσε να χρησιµοποιηθεί επ' ευκαιρία άλλης περιπτώσεως και κάτω από άλλες περιστάσεις, για να στραφεί εναντίον του µε το περιεχόµενο, τον τόνο ή την απόχρωσή της. Αυτό θα περιόριζε το άτοµο στην ελεύθερη έκφραση των σκέψεών του και τελικώς θα δηλητηρίαζε τις ανθρώπινες σχέσεις, όταν µάλιστα τα σύγχρονα τεχνικά µέσα παρέχουν ευρείες δυνατότητες πλαστογράφησης του περιεχοµένου των αποτυπώσεων, µε συρραφή λέξεων ή φράσεων, ή µεταβολής του τόνου ή των αποχρώσεων της φωνής, που είναι δύσκολο ή και αδύνατον να διαπιστωθεί 18. 18 Βενιζέλος Ε., Παρέµβαση στο 13ο Συνέδριο Ελλήνων ικονοµολόγων, Επιστ. Επετηρ. Αρµενόπουλου 1986, σελ. 95 επ. ηµητρόπουλος, ο.π. 35 επ., 240. Κονδύλης, ο.π. σελ. 1670. Τσακυράκης, Το απόρρητο της επικοινωνίας, απόλυτα απαραβίαστο ή ευχή της έννοµης τάξης; ΝοΒ 1993, 995. Τσάτσος., Συνταγµατικό ίκαιο τ. Γ 1988 σελ. 295 επ.

24 ΚΕΦΑΛΑΙΟ VI ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΑΝΘΡΩΠΙΝΗΣ ΑΞΙΑΣ ΚΑΙ ΤΗΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑΣ 1.- Στα ατοµικά δικαιώµατα ισχύει ό,τι και σε όλους τους κανόνες δικαίου, δηλαδή η αρχή της υπεροχής της ειδικής, έναντι της γενικής διατάξεως 19. Το ειδικότερο ατοµικό δικαίωµα είτε εκφράζει και συγκεκριµενοποιεί ένα γενικότερο είτε διαφοροποιείται από αυτό και σε κάθε περίπτωση προηγείται από το γενικότερο, αποτρέποντας την εφαρµογή του. Μπορεί να διατυπωθεί η κατευθυντήρια αρχή της πρακτικής αρµονίας ή πρακτικής εναρµόνισης των συγκρουόµενων δικαιωµάτων ή διατάξεων. Ο ερµηνευτής και ο εφαρµοστής του Συντάγµατος οφείλουν να επιδιώκουν την εναρµόνισή τους, κατά τρόπον ώστε το καθένα από τα αγαθά αυτά να προστατεύεται στο µέτρο του αµοιβαία δυνατού. Η αµοιβαία οριοθέτησή τους οδηγεί στην καλύτερη πρακτική εφαρµογή και των δύο, ή των τυχόν περισσότερων, εννόµων αγαθών, τα οποία κατοχυρώνουν οι συγκρουόµενες συνταγµατικές διατάξεις. Από όλες τις διατάξεις περί ατοµικών δικαιωµάτων του Συντάγµατος γενικότερη είναι η του άρθρου 2 παρ. 1 αυτού, που κατοχυρώνει την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας για το σεβασµό και την προστασία της ανθρώπινης αξίας. Η ανθρώπινη αξία εµπεριέχεται σχεδόν σε όλα τα ατοµικά δικαιώµατα, συνεπώς η διάταξη αυτή εφαρµόζεται επικουρικά σε περίπτωση προσβολής συγκεκριµένου ατοµικού δικαιώµατος. Η ίδια προβληµατική ενυπάρχει και στην προστασία του άρθρου 5 παρ. 1Σ, κατά το οποίο καθένας έχει το δικαίωµα της ανάπτυξης της προσωπικότητός του ελεύθερα, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα και τα χρηστά ήθη. εδοµένου ότι στη νοµολογία έχουν αναπτυχθεί διάφορες απόψεις, 19 αγτόγλου, Ατοµικά ικαιώµατα Α, 1991, σελ. 106, Χρυσόγονος, ο.π. σελ. 99.

25 ως προς την καταγραφή της φωνής του συνοµιλητού σε µαγνητοταινία και της από αυτή προσβολής των ατοµικών δικαιωµάτων που προστατεύουν πρέπει να επισηµανθεί ότι η υιοθέτηση οποιασδήποτε άποψης, λόγω της δυναµικής που αναπτύσσεται, µπορεί να αποβεί ερµηνευτικά εσφαλµένη 20. 2.- Ενδεικτικά πρέπει να αναφερθεί ότι η νοµολογία µε ορισµένες αποφάσεις των δικαστηρίων της ουσίας, επί του συγκεκριµένου θέµατος έχει δεχθεί ότι προσβάλλονται και τα δικαιώµατα που προστατεύονται από τις διατάξεις αυτές, κατά συρροή µε τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου (π.χ. 57 ΑΚ) 21. Έχει όµως υποστηριχθεί και αντίθετη άποψη 22, κατά την οποία το περιεχόµενο της αξίας του ανθρώπου προσδιορίζεται και εξειδικεύεται από τα στοιχεία εκείνα, που, κατά την ισχύουσα νοµοθεσία και τις κρατούσες αντιλήψεις, συγκροτούν την αξία του ανθρώπου ως προσώπου, ως ελλόγου και συνειδητού όντος 23, φορέα προσωπικής ελευθερίας και ανεξάρτητου υποκειµένου δικαίου, αλλά και ως προσωπικότητας µε ατοµική, κοινωνική και ηθική διάσταση, η οποία συγκροτείται από ένα σύνολο φυσικών και κοινωνικών ιδιοτήτων, που εξατοµικεύουν την ύπαρξή του. Η αρχή όµως αυτή ισχύει έµµεσα, ούτως ή άλλως και ήταν ανέκαθεν ενσωµατωµένη και εξειδικευµένη στις γενικές ρήτρες του ιδιωτικού δικαίου (όπως στο άρθρο 57ΑΚ) και δρούσε αποτελεσµατικά µέσω των εννόµων αγαθών που προστατεύουν οι διατάξεις του ουσιαστικού και δικονοµικού δικαίου. Συνεπώς η αναφορά στο Σύνταγµα επιβάλλεται όταν υπάρχει νοµοθετικό κενό, ως προς τη 20 αγτόγλου, ο.π. σελ. 106-109. 21 Εφ. Αθ. (συµβ.) 187/1985 16, 324 - Εφ. Θεσ. 556/80. 12, 413 - Εφ. Θεσ. 1782/81 14, 137, άποψη την οποία υποστηρίζει και ο Καλαβρός, ο.π. σελ. 313 επ. 22 Μανιτάκης, σε παρέµβαση στο 13ο Πανελλήνιο Συνέδριο των Ελλήνων ικονοµολόγων, ο.π. σελ. 71 επ. 23 Μάνεσης, Συνταγµατικά δικαιώµατα. α Ατοµικές ελευθερίες, 1982, σελ. 109.

26 ρύθµιση κάποιας συµπεριφοράς ή όταν ανακύπτει ερµηνευτικό πρόβληµα, που δεν µπορεί να επιλυθεί µε τη χρήση των ερµηνευτικών κριτηρίων της κοινής νοµοθεσίας ή όταν προκύψει ζήτηµα συνταγµατικότητας κρατικής πράξης. Γίνεται πάντως δεκτό ότι επί µαγνητοταινιών το θέµα εύστοχα αντιµετωπίζεται µε τις διατάξεις του Συντάγµατος 24. ΚΕΦΑΛΑΙΟ VII ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ Ι ΙΩΤΙΚΗΣ ΚΑΙ ΟΙΚΟΓΕΝΕΙΑΚΗΣ ΖΩΗΣ 1.- Με τη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 Σ, η οποία απετέλεσε καινοτοµία του συντακτικού νοµοθέτη του 1975, κατοχυρώνεται το δικαίωµα στην οικογενειακή και ιδιωτική ζωή του ανθρώπου, για την οποία ενδιαφέρον παρουσιάζει και το ποιός, θα είναι ο αποδέκτης του λόγου του. Ως ιδιωτική ζωή κατά την έννοια της διάταξης αυτής, νοείται µια γενικά παραδεκτή, κατά τις κρατούσες κοινωνικές αντιλήψεις, σφαίρα του απορρήτου του ατόµου, όπως µια ιδιωτική συζήτηση µε επιλεγµένο συνοµιλητή, η ερωτική του ζωή, σωµατικά ελαττώµατα, προβλήµατα υγείας κλπ 25. Παρατηρήθηκε ορθά 26 ότι το συνταγµατικά κατοχυρωµένο δικαίωµα της ιδιωτικής ζωής, δεν πρέπει να συναρτάται µε το οικιακό άσυλο, αφού ο χώρος πραγµάτωσης του ιδιωτικού βίου δεν περιορίζεται µόνο στο οικιακό άσυλο, αλλά εκτείνεται οπουδήποτε. Το δικαίωµα όµως της ιδιωτικής ζωής αποτελεί εκδήλωση της προσωπικότητος του ανθρώπου, ώστε η 24 Καΐσης, ο.π. σελ. 44-45 25 ηµητρόπουλος, ο.π. σελ. 206 επ. Μαυριάς, Το συνταγµατικό δικαίωµα ιδιωτικού βίου, 1982, σελ. 65 επ., 105, 158 επ., Σατλάνης, ο.π. σελ. 103 επ. 26 Μαυριάς, ο.π. σελ. 197

27 αναγωγή του σε ιδιαίτερο συνταγµατικό δικαίωµα, µε το οποίο στοχεύεται να απαγορευθεί γενικά η παρακολούθηση, η κατασκόπευση και ο έλεγχος της ιδιωτικής ή οικογενειακής συµπεριφοράς συναρτάται µε την προστασία των άρθρων 2 παρ. 1 και 5 παρ. 1Σ. 2.- Η ιδιωτική ζωή έχει δύο διαστάσεις: τη χωρική, που ταυτίζεται µε την κατοικία και την ουσιαστική που περιλαµβάνει τις πάσης φύσεως αθέλητες ή ηθεληµένες εκφάνσεις και εκδηλώσεις της προσωπικότητος. Συναφές µε την ουσιαστική διάσταση της ιδιωτικής ζωής είναι το δικαίωµα του ανθρώπου για πληροφοριακή αυτοδιάθεση, δηλαδή το δικαίωµα να αποφασίζει ο ίδιος, πότε και σε ποιά έκταση, περιστάσεις από την ιδιωτική του ζωή επιτρέπεται να γίνουν γνωστές και προσιτές σε άλλους, ποιές θα είναι οι περιστάσεις αυτές και ποιοί θα είναι οι αποδέκτες της πληροφόρησης 28. Συνεπώς, το δικαίωµα επί της ιδιωτικής ζωής προσβάλλεται µε την παρακολούθηση και αποτύπωση, σε µαγνητοταινία, µε υποκλοπή, τηλεφωνικών συνοµιλιών, ή µε µυστικές επίσηµες ή ιδιωτικές µαγνητοφωνήσεις. 3.- Από την προηγηθείσα ανάλυση προκύπτει ότι η αποτύπωση του προφορικού λόγου σε µαγνητοταινία, χωρίς τη συγκατάθεση του οµιλούντος προσβάλλει το δικαίωµα διάθεσης του προφορικού λόγου, το οποίο ανήκει αποκλειστικά στον οµιλούντα, ο οποίος και µόνον δικαιούται να ορίσει, αν ο προφορικός του λόγος, θα 27 Μάνεσης, ο.π. σελ. 229-230 28 Μαυριάς, ο.π. σελ. 65.

28 αποτυπωθεί και από ποιόν σε µαγνητοταινία, όπως και από ποιόν θα ακουσθεί η αποτυπωθείσα οµιλία του. Σε αντίθετη περίπτωση, δηλαδή την αποτύπωση και διάθεση, χωρίς τη συγκατάθεσή του, του προφορικού του λόγου, προσβάλλονται τα ατοµικά του δικαιώµατα επί της σφαίρας του απορρήτου, της αξιοπρέπειάς του, της ιδιωτικής του ζωής, των προσωπικών του δεδοµένων και εν γένει της προσωπικότητός του. ΚΕΦΑΛΑΙΟΝ VIII ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΑΠΟ ΤΙΣ ΙΑΤΑΞΕΙΣ ΤΟΥ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Η άνευ της συγκατάθεσης του οµιλούντος, µαγνητοφωνική αποτύπωση της συνοµιλίας του, από το συνοµιλητή του ή τρίτο πρόσωπο, αποτελεί προσβολή και του δικαιώµατος προσωπικότητος, κατά το άρθρο 57ΑΚ, παράλληλα δε συνιστά και αξιόποινη πράξη, που προβλέπεται από τις διαταξεις των άρθρων 250, 370 και κυρίως 370Α ΠΚ. 1.- Άρθρο 57 ΑΚ Κατά τη διάταξη αυτή όποιος προσβάλλεται παράνοµα στην προσωπικότητά του, έχει δικαίωµα να απαιτήσει να αρθεί η προσβολή και να µη επαναληφθεί στο µέλλον. Στην προσωπικότητα, κατά την έννοια αυτή, περιλαµβάνονται όλα τα αγαθά, τα οποία είναι αναπόσπαστα συνδεδεµένα µε το πρόσωπο και του ανήκουν υπό την ιδιότητα αυτή, δηλαδή ως ύπαρξη που έχει σωµατική, ψυχική, πνευµατική και κοινωνική ατοµικότητα. Έτσι προστατεύεταιι και ο συναισθηµατικός κόσµος και η αξίωση του ανθρώπου να µην του προκαλείται

29 από τους άλλους ψυχικός πόνος από λύπη, αγωνία, προσβολή της τιµής και υπολήψεώς του, ελευθερίας, σφαίρας του απορρήτου, ιδιωτικής ζωής του εν γένει και των εκφάνσεών της 29. Από τη νοµολογία έχει κριθεί ότι αποτελεί παράνοµη προσβολή της προσωπικότητας η παρακολούθηση και αποτύπωση της οµιλίας άνευ της συγκαταθέσεως του οµιλούντος 30. 2.- Άρθρο 250 και 370 ΠΚ Με τη διάταξη του άρθρου 250 ΠΚ τιµωρείται µε φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους τηλεφωνικός υπάλληλος που γνωρίζει λόγω της υπηρεσίας του το περιεχόµενο τηλεφωνήµατος και το γνωστοποιεί σε τρίτον ή που εν γνώσει του επιτρέπει σε τρίτο να ακούσει κάποια τηλεφωνική ανακοίνωση. Περαιτέρω µε τη διάταξη του άρθρου 370 ΠΚ τιµωρείται η παραβίαση του απορρήτου των επιστολών από οιονδήποτε λαµβάνει γνώση του περιεχοµένου τους µε το άνοιγµα κλειστής επιστολής ή άλλου κλειστού εγγράφου ή µε παραβίαση του χώρου, που είναι φυλαγµένα ή γενικά σε εισχώρηση σε ξένα απόρρητα.. 3.- Άρθρο 370 Α ΠΚ, όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 6 παρ. 8 ν. 3090/2002. 3.1.- Η διάταξη του άρθρου 370Α ΠΚ δεν υπήρχε στο αρχικό νοµοθέτηµα, αλλά προστέθηκε µε το άρθρο 1 Ν. 1291/82 σε µια προσπάθεια του νοµοθέτη να προστατεύσει τον πολίτη από τη διακινδύνευση της ιδιωτικής ζωής του, τόσο από την εκτελεστική εξουσία, όσο και από τη δραστηριότητα των συνανθρώπων του, µε παρακολουθήσεις και 29 Καρακατσάνης, σε Γεωργιάδη - Σταθόπουλου ΑΚ 57αρ. 1, 4-10 30 Εισαγγ. ΑΠ (Γνωµοδ.) 8/72 ΝοΒ 20, 1120.

30 καταγραφές και σε µαγνητοταινίες, των επικοινωνιακών δραστηριοτήτων του, οι οποίες διευκολύνθηκαν µε τα απρόβλεπτα άλµατα της τεχνολογικής προόδου. Το πρόβληµα έχει παγκόσµιες διαστάσεις 31 και η ελληνική κρατική παρέµβαση εκδηλώθηκε µε τη διάταξη αυτή, που στα κύρια κεφάλαια, τα οποία ενδιαφέρουν το ερευνώµενο θέµα, έχει ως εξής: «Παραβίαση του απορρήτου των τηλεφωνηµάτων και της προφορικής συνοµιλίας. 1. Όποιος αθέµιτα παγιδεύει ή µε οποιοδήποτε άλλο τρόπο παρεµβαίνει σε τηλεφωνικη σύνδεση ή συσκευή µε σκοπό να πληροφορηθεί ή να µαγνητοφωνήσει το περιεχόµενο της τηλεφωνικής συνδιάλεξης µεταξύ τρίτων τιµωρείται µε φυλάκιση. Η χρησιµοποίηση από το δράστη των πληροφοριών ή µαγνητοταινιών, που αποκτήθηκαν µε αυτόν τον τρόπο θεωρείται επιβαρυντική περίπτωση. 2.- Όποιος αθέµιτα παρακολουθεί µε ειδικά τεχνικά µέσα ή µαγνητοφωνεί προφορική συνοµιλία µεταξύ τρίτων, που δεν διεξάγεται δηµόσια ή µαγνητοσκοπεί µη δηµόσιες πράξεις τρίτων, τιµωρείται µε φυλάκιση. Με την ίδια ποινή τιµωρείται και όποιος µαγνητοφωνεί ιδιωτική συνοµιλία µεταξύ αυτού και τρίτου χωρίς τη συναίνεση του τελευταίου. Το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 1 αυτού του άρθρου εφαρµόζεται και σ' αυτή την περίπτωση. 3.- Με φυλάκιση τιµωρείται όποιος κάνει χρήση των πληροφοριών ή των µαγνητοταινιών ή των µαγνητοσκοπήσεων που, 31 Κυπραίος, Αυτοπροσδιορισµός της προσωπικότητος Αρµ. 1976, 96 επ. Μαυριάς, ο.π. σελ. 164 επ. Μιχαηλίδης - Νουάρος, Το απαραβίαστο του ιδιωτικού βίου και η ελευθερία του τύπου. Το Σ 1983 σελ. 369 επ.

31 αποκτήθηκαν µε τους τρόπους που προβλέπονται στις παραγράφου 1 και 2 αυτού του άρθρου. 4.- Η πράξη της παραγραφου 3 δεν είναι άδικη, αν η χρήση έγινε ενώπιον οποιασδήποτε δικαστικής ή άλλης ανακριτικής αρχής, για τη διαφύλαξη δικαιολογηµένου συµφέροντος που δεν µπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά.» 3. 2.- Από τις διατάξεις των παραγράφων 1 και 2 του άρθρου συνάγεται µια απαγόρευση αναζήτησης ή απόκτησης µαγνητοταινίας, που θα µπορούσε να χρησιµεύσει ως αποδεικτικό µέσο, η οποία απαγόρευση ισχύει τόσο για τους ιδιώτες, όσο και για τα κρατικά όργανα, αφού δεν γίνεται διάκριση. Από τις πραγράφους 1 εδ. β, 2 εδ. γ και 3 της διάταξης απαγορεύεται γενικά η χρήση της µαγνητοταινίας, που αποκτήθηκε παράνοµα, είτε αυτή γίνεται από το δράστη της αποκτήσεως, οπότε έχοµε επιβαρυντική περίπτωση, είτε από άλλον. Προστατευόµενο έννοµο αγαθό είναι η ιδιωτική ζωή 32. Η παράγραφος 4, η οποία διατυπώθηκε µε το άρθρο 6 παρ. 8 Ν. 3090/2002 και αντικατέστησε την προηγουµένη µε τον ίδιο αριθµό, κατά την εισηγητική έκθεση του νόµου αυτού, αναφέρεται και στη συνταγµατική αναθεώρηση του έτους 2001, µε την οποία διευρύνθηκε το περιεχόµενον του άρθρου 19Σ και «αναδείχθηκε µε επίταση η σηµασία του συγκεκριµένου δικαιώµατος», αφού παραµένει µόνον η γενική αρχή, σύµφωνα µε την οποία η χρήση των παρανόµως κτηθεισών αποτυπώσεων δεν είναι άδικη όταν αποβλέπει στη διαφύλαξη δικαιολογηµένου συµφέροντος, που δεν θα µπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά. Σατλάνης, ο.π. σελ. 90 επ. Φιλόπουλος, Προστασία της ιδιωτικής ζωής σύµφωνα µε το άρθρο 370 Α του Ελλ.ΠΚ, Ποιν.Χρ. 41, 241 (244).

32 Σκοπός της τροποποίησης αυτής, ήταν αφενός να περιοριστούν στο µέτρο του απολύτως αναγκαίου και αφετέρου να οριοθετηθούν µε σαφήνεια, οι περιπτώσεις στις οποίες είναι δυνατή η άρση του αδίκου χαρακτήρα της χρήσης παρανόµως κτηθεισών αποτυπώσεων 33. 3.3.- Η διάταξη του άρθρου 370Α ΠΚ πάντως χρησιµοποιεί ασαφείς και αόριστες νοµικές έννοιες, όπως στην πρώτη παράγραφο τη λέξη «αθέµιτα», στην τετάρτη δε τη φράση «διαφύλαξη δικαιολογηµένου συµφέροντος, που δεν µπορούσε να διαφυλαχθεί διαφορετικά». Έτσι για τη λύση του προβλήµατος του επιτρεπτού ή µη της χρησιµοποίησης της µαγνητοταινίας, ως αποδεικτικού µέσου στη δίκη, επιβάλλεται να αποσαφηνισθούν οι έννοιες αυτές, στις οποίες πρέπει να υπάγονται εκάστοτε τα πραγµατικά γεγονότα. ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΙΧ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΑΠΟ ΑΛΛΕΣ ΕΙ ΙΚΟΤΕΡΕΣ ΙΑΤΑΞΕΙΣ ΝΟΜΩΝ. 1.- Νόµος 2225/94 Μεγάλο ενδιαφέρον, για το εξεταζόµενο θέµα, παρουσιάζει και ο νόµος 2225/94 «Για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας», µε τον οποίον ιδρύθηκε η Εθνική Επιτροπή Προστασίας του Απορρήτου των Επικοινωνιών, η οποία έχει ως αποστολή αφενός την προστασία του απορρήτου των επιστολών και της τηλεφωνικής και κάθε άλλης µορφής τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, κατά το άρθρο 19Σ και αφετέρου τον έλεγχο της τήρησης των όρων άρσης του απορρήτου, που έθεσε η δικαστική αρχή. 33 Ηλιοπούλου - Στράγγα, ο.π. σελ. 68.

33 2.- Νόµος 2472/97 Μεγάλο επίσης ενδιαφέρον, για το ίδιο θέµα, έχει και ο νόµος 2472/97 περί προστασίας του ατόµου από την επεξεργασία δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα, µε τον οποίον θεσµοθετήθηκε η ανεξάρτητη διοικητική αρχή µε την ονοµασία «Αρχή Προστασίας εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα». 3.- Νόµος 3115/2003 Επίσης µεγάλο ενδιαφέρον, για το ίδιο θέµα, παρουσιάζει και ο νόµος 3115/2003 περί της «Αρχής ιασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών», µε το οποίο προβλέπεται η λειτουργία ανεξάρτητης διοικητικής αρχής, µε αντικείµενο την προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών. Ο νόµος αυτός εκδόθηκε σε εκτέλεση της διάταξης της παραγράφου 2 του άρθρου 19Σ, η οποία προστέθηκε µε την αναθεώρηση του έτους 2001 και προβλέπει τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρµοδιότητες της ανεξάρτητης αυτής αρχής, προς διασφάλιση του απορρήτου της παραγράφου 1 του άρθρου 19Σ 34. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Χ Ι ΙΑΙΤΕΡΕΣ ΜΟΡΦΕΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ Πολλές µορφές επικοινωνίας αναφέρονται στους κλάδους του δικαίου, κυρίως ανάλογα µε το χώρο, τα πρόσωπα και τις σχέσεις των ανθρώπων που επικοινωνούν. 1.- Επικοινωνία στον οικογενειακό χώρο. 1.1. Γενικά 34 ηµητρόπουλος, ο.π. 238-239

34 Με τη διάταξη του άρθρου 1520 ΑΚ ρυθµίζεται η προσωπική επικοινωνία του τέκνου µε το γονέα, µε τον οποίο το τέκνο δεν διαµένει όπως και τους απώτερους ανιόντες του. Το δικαίωµα αυτό έχει ως πηγή τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1Σ, µε την οποία η οικογένεια ως θεµέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους καθώς και ο γάµος, η µητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του κράτους, συνδέεται όµως και µε το δεσµό του αίµατος και της γεννήσεως. Αποβλέπει στη διατήρηση της προσωπικής τους σχέσης και στην πρόληψη της µεταξύ τους αποξένωσης. Παράλληλα ανταποκρίνεται στη φυσική ανάγκη αµοιβαίας στοργής και αγάπης και συντελεί στη διατήρηση των αντίστοιχων συγγενικών σχέσεων του παιδιού και παρέχει στο γονέα τη δυνατότητα να παρακολουθεί την εξέλιξη και την ανάπτυξή του 35. 1.2. Συµβίωση των συζύγων και προστασία. Μορφή επικοινωνίας στα πλαίσια του οικογενειακού δικαίου είναι και η µεταξύ των συζύγων από την υποχρέωσή τους για συµβίωση, η οποία προβλέπεται και ρυθµίζεται από τη διάταξη του άρθρου 1386 ΑΚ και επιβάλλεται «εφόσον η σχετική αξίωση δεν αποτελεί κατάχρηση δικαιώµατος». Κατά τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 1387 ΑΚ «η ρύθµιση από τους συζύγους του κοινού τους βίου πρέπει να µην εµποδίζει την επαγγελµατι- κή και την υπόλοιπη δραστηριότητα του καθενός από αυτούς και να µην παραβιάζει τη σφαίρα της προσωπικότητάς του.» Με τη διάταξη αυτή τίθεται όριο στην υποχρέωση συµβίωσης και συναπόφασης των συζύγων, µε 35 Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη Ε., Οικογενειακό ίκαιο, 1998, τ. ΙΙ/β σελ. 66 επ. Εφ. Θεσ. 259/90 Αρµ. 45, 141, Εφ. Αθ. 370/85 Ελλ 26, 269, Πρ. Θεσ. 3253/88, Αρµ. 42, 988.

35 κριτήρια την προσωπικότητα του καθενός, ως ατόµου και τη συνταγµατικά κατοχυρωµένη ανάγκη ανάπτυξής της (άρθρ. 5 παρ. 1Σ). Έτσι προστατεύονται οι ατοµικές δραστηριότητες (επαγγελµατικές, εκπαιδευτικές, συνδικαλιστικές, κοινωφελείς, πολιτικές, αθλητικές), εφόσον βέβαια δεν είναι εκκεντρικές, εξεζητηµένες, ακραίες κλπ, δεν θίγουν την υπόληψη του άλλου συζύγου και δεν έχουν το στοιχείο της υπερβολής 36. Τα όρια µεταξύ υποχρέωσης συµβίωσης και ατοµικής σφαίρας, δεν είναι πάντοτε ευδιάκριτα, ούτε δεκτικά γενικεύσεων. Σηµασία έχει, το ότι ο νοµοθέτης µε τη διάταξη αυτή ΑΚ 1387 παρ. 2, καθιστά σαφές πως ακόµη και ο γάµος πρέπει να αφήνει στους συζύγους ένα χώρο ατοµικό, ότι η αναγνώριση του χώρου αυτού σε κάθε σύζυγο είναι υποχρεωτική για τον άλλον, ότι ποτέ δεν χάνεται για τον πολίτη η ατοµική του αξία ως ανθρώπου (άρθο 2 παρ. 1Σ) είτε ζει µέσα είτε έξω από το γάµο. Κατ' ουσίαν ο γάµος, πέρα από το δεσµευτικό για τους συζύγους νοµοθετικό πλαίσιο, πρέπει να στηρίζεται στη συνεννόησή τους 37. 1.3.- Το απόρρητο στην επικοινωνία µεταξύ των συζύγων Την ελληνική νοµική σκέψη, θεωρία και νοµολογία, έχει ιδιαίτερα απασχολήσει το απόρρητο της επικοινωνίας µεταξύ συζύγων και ιδιαίτερα υπό την ισχύ των συνταγµατικών διατάξεων του Συντάγµατος 1975 και του τροποποιηθέντος οικογενειακού δικαίου (ν. 1329/83). Το θέµα που, εν όψει και της προστασίας του γάµου από τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1Σ, γεννάται, είναι αν πρέπει νοµίµως να ληφθεί υπ' όψη από τα δικαστήρια, ως αποδεικτικό µέσο, µαγνητοταινία από την οποία προκύπτει ότι σύζυγος δεν 36 Σταθόπουλος Μ., σε Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, ΑΚ άρθρο 1387 αρ. 23 επ. 37 Σταθόπουλος, ο.π. αριθ. 28.

36 τήρησε τη συζυγική πίστη, η οποία αποτελεί αντικειµενικό στοιχείο του δεσµού του γάµου και της συζυγικής σχέσης. Όµως η µαγνητοταινία, η οποία περιέχει τις συνοµιλίες περί της τηρήσεως της συζυγικής πίστης, οδηγεί στη λύση του γάµου και όχι στην προστασία του. Όπως θα αναπτυχθεί και παρακάτω, η παλαιότερη νοµολογία, µε την αιτιολογία ότι υφίσταται δικαίωµα του ενός συζύγου επί της προσωπικότητος του άλλου, που δικαιολογείται από τον ειδικό δεσµό του γάµου, είχε δεχθεί ότι δεν είναι παράνοµη η µαγνητοφώνηση, των συνοµιλιών του παραβιάζοντος τη συζυγική πίστη, από τον άλλο 38. Τα τελευταία όµως χρόνια παρατηρείται µεταστροφή της νοµολογίας και δεν αναγνωρίζεται πλέον εξαίρεση ούτε σε δίκες που αφορούν συζυγικές σχέσεις 39. Υποστηρίζεται όµως πειστικά ότι το απόρρητο της επικοινωνίας του συζύγου δεν καλύπτει ζητήµατα συζυγικής πίστης δεδοµένου ότι τα κοινά (ανήκοντα και στους δύο) από το θεσµό του γάµου, που προστατεύεται κατά τα παραπάνω, θέµατα των συζύγων, δεν είναι δυνατόν να είναι απόρρητα κατά το άρθρο 19 παρ. 1Σ και κατά συνέπειαν ισχύει το απόρρητο της επικοινωνίας για όλα τα άλλα ζητήµατα, τα οποία δεν συνδέονται µε αντικειµενικά στοιχεία του θεσµού του γάµου 40. 2.- Ειδικότερα το απόρρητο σε άλλες κατηγορίες πολιτών. Οι συνταγµατικές διατάξεις περί απορρήτου ισχύουν και στις σχέσεις µεταξύ εργοδότου και εργαζοµένου λόγω της ευαισθησίας των σχέσεών τους και της αναγκαίας εµπιστοσύνης, η οποία πρέπει να τις διέπει. Επίσης και οι κρατούµενοι για οποιοδήποτε λόγο απολαύουν του ατοµικού δικαιώµατος επί 38 ΑΠ 673/83 ΝοΒ 32, 470. ΑΠ 381/87 ΝοΒ 36, 563. ΑΠ 60/69 ΝοΒ 17, 562. 39 Γ. Καµίνης, Παράνοµα αποδεικτικά µέσα και συνταγµατική κατοχύρωση των ατοµικων διικαιωµάτων, 1998, σελ. 313 επ. Εφ. Πειρ. 876/94, 1995, 476. 40 ηµητρόπουλος, ο.π. σελ. 242

37 του απορρήτου της επικοινωνίας τους, καθόσον η φυλάκιση δεν τους στερεί το δικαίωµα αυτό, εκτός εάν πρόκειται για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων. Οι αρµόδιες κρατικές αρχές είναι υποχρεωµένες να εξασφαλίζουν και στα πρόσωπα αυτά την κατά νόµον ελεύθερη επικοινωνία. Περαιτέρω και οι στρατευµένοι έχουν το δικαίωµα της απόρρητης επικοινωνίας, τηρουµένων όµως των όρων που επιβάλλουν λόγοι εθνικής ασφάλειας 41. ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΧΙ Η ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΟΥ ΘΕΜΑΤΟΣ ΑΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ Το θέµα της κτήσης και της χρήσης, ως αποδεικτικού µέσου, της µαγνητοταινίας έχει απασχολήσει έντονα τη νοµολογία και ιδιαίτερα υπό την ισχύ του Συντάγµατος του 1975. Έχουν εκδοθεί αποφάσεις από τα ικαστήρια τόσον υπέρ του παραδεκτού αυτής, όσον και υπέρ του απαραδέκτου, επίσης και ενδιάµεσες απόψεις. Πολλές αποφάσεις φαίνεται να αντιφάσκουν επί του αυτού θέµατος, όµως αυτό είναι συνάρτηση και µε την εκάστοτε ισχύουσα νοµοθεσία, η οποία έχει µεταβληθεί επανειληµµένα. Έχουν δε τροποποιηθεί και οι παραπάνω διατάξεις µε διαφόρους νόµους (όπως ν. 1941/91, ν. 2192/93, ν. 3090/02 κλπ). Μια σταχυολόγηση των αποφάσεων παρέχει την εξής περίπου εικόνα: 1.- Αποφάσεις που αναφέρονται στο προ της συνταγµατικής αναθεωρήσεως του έτους 2001 δίκαιο α) ΑΠ 8/72 (Γνωµοδ. Εισαγγ.) ΝοΒ 20, 1120, σχετικά µε αποτύπωση σε µαγνητοταινία τηλεφωνικής συνδιάλεξης και την 41 ηµητρόπουλος, ο.π. σελ. 242-243

38 από αυτή προσβολή της προσωπικότητας. β) ΑΠ 696/73, Ποιν. Χρ. 23, 737, σχετικά µε ακρόαση µαγνητοταινίας σε δίκη µοιχείας, κρίνεται δε νόµιµη η χρήση µαγνητοταινίας. γ) ΑΠ 240/74, Ποιν. Χρ. 24, 538, η οποία δέχεται ότι σε δίκη απόπειρας εκβιάσεως νοµίµως λαµβάνεται υπόψη η µαγνητοταινία. δ) Πληµµ. Θεσσ. 1002/ 77, Ποιν. Χρ. 28, 456, η οποία δέχεται ότι νόµιµα γίνεται επίκλησή της. ε) Εφ. Θεσ. 556/80. 12, 413, η οποία κρίνει ότι είναι απαράδεκτο αποδεικτικό µέσο. στ) ΑΠ 313/81, ΝοΒ 29, 1513, δεχοµένη ότι είναι νόµιµη η συνεκτίµηση της µαγνητοταινίας, κατά τη διαδικασία των αµοιβών. ζ) Εφ. Θεσ. (βουλ.) 189/81 Αρµ. 35, 1040, το οποίο δέχεται ότι η µαγνητοταινία, που είναι προϊόν υποκλοπής τηλεφωνικής συνοµιλίας, αποτελεί παράνοµο αποδεικτικό µέσο, λόγω προσβολής της προσωπικότητας. η) Εφ. Θεσ. 1782/81 14, 137, η οποία δέχεται ότι σε δίκη επιµέλειας τέκνων η παρανόµως ληφθείσα µαγνητοταινία δεν είναι νόµιµο αποδεικτικό µέσο, λόγω προσβολής της προσωπικότητας. θ) ΑΠ 673/83 ΝοΒ 32, 470 (όπου και αγόρευση Εισαγγελέως ΑΠ Σπ. Κανίνια), η οποία δέχεται ότι δεν είναι παράνοµη η µαγνητοφώνηση των συνοµιλιών του ενός συζύγου από τον άλλο και η µαγνητοταινία νόµιµα λαµβάνεται υπόψη, ως αποδεικτικό µέσο. ι) Εφ. Αθ. 7332/83 Αρχ. Ν. 35, 499, η οποία δέχεται ότι η µαγνητοταινία αποτελεί παράνοµο αποδεικτικό µέσο, αν έχει ληφθεί χωρίς προηγούµενη συγκατάθεση του οµιλούντος. ια) ΑΠ 717/84 ΠοινΧρ 34, 1030, η οποία δέχεται ότι η χρήση από κατηγορούµενο της νοµίµως κτηθείσας

39 µαγνητοταινίας δεν προσκρούει στις διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1, 5 παρ. 1 και 19Σ και 57ΑΚ. ιβ) ΑΠ 1283/85 (συµβ.) Ποιν. Χρ. 36, 282, κατά την οποία δεν είναι απαράδεκτη η µαγνητοταινία που ελήφθη εν αγνοία του οµιλούντος. ιγ) ΣτΕ 4099/84 ΝοΒ 34, 1462-3, η οποία δέχεται ότι δεν αποτελεί παραβίαση του απορρήτου, από τον ένα των συνοµιλητών, η αποτύπωση της συνοµιλίας σε µαγνητοταινία, ούτε κατ' αρχήν και η χρήση αυτής. ιδ) Αυτό δέχεται και η Εφ. Θεσ. 1905/91, Αρµ. 46, 166. ιε) Εφ. Αθ. 187/85 (συµβ.) 16, 324, που δέχεται ότι είναι παραδεκτή η εν αγνοία του οµιλούντος ληφθείσα µαγνητοταινία. ιστ) Εφ. Αθ. 1651/86, Ελλ 27, 660, η οποία δέχεται ότι, παραδεκτώς προσάγεται και λαµβάνεται υπόψη, στην περί διατροφής συζύγου δίκη, µαγνητοταινία, ιζ) ΑΠ 381/87 ΝοΒ 36, 563, που δέχεται ότι η µαγνητοταινία δεν είναι παράνοµο αποδεικτικό µέσο, όταν προσκοµίζεται από τον ένα σύζυγο και αποτυπώνεται σε αυτή συνδιάλεξη του άλλου, χωρίς γνώση του και αποδεικνύει προσβολή της συζυγικής πίστης, ιη) Εφ. Θεσ. 694/87 Αρµ. 43, 142, που δέχεται ότι η µαγνητοφώνηση, εν αγνοία του οµιλούντος, προσβάλλει τα ατοµικά του δικαιώµατα που προστατεύονται από τα άρθρα 2 παρ. 1, 5 παρ. 1, 9 παρ. 1, 19Σ. ιθ) Πληµµ. Χαλκ. 232/88 (συµβ) Αρµ. 43, 65, η οποία δέχεται ότι η χρησιµοποίηση πληροφοριών ή µαγνητοταινιών από το δράστη που αθέµιτα παρακολούθησε ή µαγνητοφώνησε, προσβάλλει το απόρρητο της επικοινωνίας του άρθρου 19Σ. κ) ΑΠ 136/89 ΝοΒ 37, 772, η οποία δέχεται ότι η χρήση µαγνητοταινίας, που είναι προϊόν υποκλοπής τηλεφωνικής

40 συνοµιλίας άλλων, συνιστά αξιόποινη πράξη. κα) ΑΠ 1150/89 ΝοΒ 37, 1264, η οποία δέχεται ότι νοµίµως ελήφθη υπόψη µαγνητοταινία, στην οποία έχουν αποτυπωθεί τηλεφωνικές συνδιαλέξεις, για διακίνηση ναρκωτικών, που έγιναν στο εξωτερικό και έχουν αποτυπωθεί µε άδεια του Πρωτοδικείου Στοκχόλµης. κβ) ΕφΑθ 7758/90. 22, 139, η οποία δέχεται ότι η παρακολούθηση των τηλεφωνηµάτων συζύγου δεν είναι παράνοµη. κγ) ΑΠ ολ 17/93 (συµβ) Ελλ 35, 1663, η οποία δέχεται ότι η µαγνητοταινία στην οποία αποτυπώνεται τηλεφωνική συνοµιλία εν αγνοία των συνοµιλούντων, διαδίκων ή µη, είναι απαράδεκτο αποδεικτικό µέσο, ακόµη και κατά τον έλεγχο πειθαρχικής ευθύνης. κδ) ΑΠ 271/93 Ελλ 35, 1525, κατά την οποία η µαγνητοταινία και κάθε άλλη αποτύπωση φωνής θεωρούνται ιδιωτικά έγγραφα. κε) ΑΠ 9/94 Ποιν Χρ 44, 215, η οποία δέχεται ότι µαγνητοταινία ληφθείσα χωρίς τη συναίνεση του οµιλούντος προσώπου είναι απαράδεκτο αποδεικτικό µέσο και η χρησιµοποίησή της επάγεται ακυρότητα της διαδικασίας. κστ) ΑΠ 589/94, ΠοινΧρ 44, 650, που δέχεται ότι αν στην προηγούµενη περίπτωση (της ΑΠ 9/94) προκύπτει σιωπηρή συναίνεση του συνοµιλούντος, δεν υπάρχει απόλυτη ακυρότητα. Τα αυτά δέχεται και η κζ) Πληµµ. Αθ. 3071/97 ΠοινΧρ 48, 294. κη) Εφ. Πειρ. 876/94. 26, 476, η οποία δέχεται ότι, η άνευ της συναινέσεως του οµιλούντος, ληφθείσα µαγνητοταινία, δεν λαµβάνεται υπόψη ούτε στις δίκες που αφορούν συζυγικές σχέσεις. κθ) ΑΠ ολ 18/95, Ελλ 36, 1532, η οποία δέχεται τα αυτά µε την ολ. ΑΠ 17/93 (ανωτ. κγ) και