Προπτυχιακή Εργασία. Γεωργακοπούλου Ελένη. Το Απόρρητο της Επικοινωνίας στις Οικογενειακές Σχέσεις ΕΙΣΑΓΩΓΗ

Transcript

1 Προπτυχιακή Εργασία Γεωργακοπούλου Ελένη Το Απόρρητο της Επικοινωνίας στις Οικογενειακές Σχέσεις ΕΙΣΑΓΩΓΗ Το απόρρητο της επικοινωνίας είναι το θέμα που θα μας απασχολήσει στις επόμενες σελίδες, ιδωμένο υπό το πρίσμα του ιδιωτικού βίου και ιδιαίτερα των οικογενειακών σχέσεων. Ένα συνταγματικό κατοχυρωμένο απαραβίαστο δικαίωμα ή ένα διαρκές αίτημα της έννομής τάξης των τελευταίων δεκαετιών; Ερωτάται, διότι παρά τη σαφή αποτύπωση του απολύτως απαραβίαστου των επικοινωνιών στο άρθρο 19 του Συντάγματος και τις προβλεπόμενες κυρώσεις των διατάξεων του Ποινικού Κώδικα, η απροκάλυπτη, ακώλυτη παραβίαση του από «κατ επάγγελμα» πλέον υποκλοπείς, που προσάγουν ενώπιον δικαστηρίου κατά την εξέλιξη αποδεικτικής διαδικασίας μαγνητοταινίες και συναφές υλικό, έχει αναχθεί πλέον σε σύνηθες φαινόμενο και ίσως και «αναγκαίο» για την θεμελίωση των πραγματικών ισχυρισμών του διαδίκου. Στα πλαίσια επομένως της διάθεσης τεχνολογικών επιτευγμάτων προς τους παραπάνω σκοπούς, αντιληπτός γίνεται ο κίνδυνος που ενέχεται για θεμελιώδη ανθρώπινα δικαιώματα, καθώς και για το ηθικό υπόβαθρο της σύγχρονης κοινωνίας. Γεννώνται επομένως ερωτήματα που αφορούν την έκταση, την οριοθέτηση της προστασίας του απορρήτου της επικοινωνίας. Εξαιρετικές περιπτώσεις άρσεως του απορρήτου αυτού με τη συνδρομή σπουδαίου λόγου, πάντα βέβαια εξεταζόμενα στο χώρο της οικογένειας, όπου σχέσεις, συμφέροντα περιπλέκονται και προσφέρουν ανεξάντλητους προβληματισμούς και παραδείγματα. Πριν την παράθεση των παραπάνω θεμάτων και για την ορθή τους ανάπτυξη, αναγκαία κρίνεται η εξέταση της συνταγματικής θεμελίωσης του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας στο άρθρο 19, όπως και των θεμελιωδών δικαιωμάτων από τα οποία απορρέει. Πρόκειται για το άρθρο 5 1 για την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, αφού παρεμπόδιση του δικαιώματος της επικοινωνίας ή παραβίαση του απορρήτου της ιδιωτικής σφαίρας από τη διαρκώς αυξανόμενη τεχνολογική δυνατότητα διεισδύσεως στην ιδιωτική σφαίρα τρίτων, χωρίς τη θέληση ή καν τη γνώση τους και στη συνέχεια η καταχρηστική χρησιμοποίηση των πληροφοριών που σωρεύονται, συνιστά ταυτόχρονα προσβολή και παρεμπόδιση ανάπτυξης της προσωπικότητας του ατόμου, όπως και κλονισμό στις σχέσεις οικογενειακού και γενικότερα ιδιωτικού βίου, όπως κατοχυρώνονται από το άρθρο 9 1 εδ2.

2 1) Συνταγματική θεμελίωση του απορρήτου της επικοινωνίας Εργαζόμενοι στα πλαίσια των κοινωνικών και ατομικών δικαιωμάτων, κατοχυρωμένων συνταγματικώς, αντιλαμβανόμαστε ότι για τη διεξοδική ανάλυση του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας στις οικογενειακές σχέσεις και για την κατανόηση της βάσης του, χρήσιμη θα ήταν μια πρώτη αναφορά σε αρχικά, θεμελιώδη άρθρα του Συντάγματος, των οποίων οι ελευθερίες, κλιμακούμενες, οδηγούν και στηρίζουν τη βάση του εν λόγω δικαιώματος. Το άρθρο 5 1 κατοχυρώνει την ελευθερία ανάπτυξης προσωπικότητας του ατόμου, αλλά και συμμετοχής του στις διάφορες εκφάνσεις της κοινωνικής ζωής. Από αυτό απορρέει και το δικαίωμα πληροφορικής αυτοδιάθεσης, δηλαδή το δικαίωμα του ατόμου να αποφασίζει καταρχήν το ίδιο για την παροχή και τη χρησιμοποίηση προσωπικών πληροφοριών. Ο καθένας επομένως δικαιούται να αρνηθεί την παροχή πληροφοριών για τον εαυτό του. Η πληροφορική αυτοδιάθεση, βέβαια, θα μπορούσε κατά ένα μέρος τουλάχιστον να βρει έρεισμα στο κατά το άρθρο 9 1 εδ2 Συντ. απαραβίαστο του ιδιωτικού και οικογενειακού βίου του ατόμου. Η ιδιωτική σφαίρα, άλλωστε, του ατόμου που αναφέρεται στην ατομική, όσο και στην οικογενειακή του ζωή και στην επικοινωνία του με τους άλλους αποτελεί συστατικό μέρος της προσωπικότητάς του. Όταν η σφαίρα αυτή δεν γίνεται σεβαστή, εμποδίζεται η ανάπτυξη της προσωπικότητας και σε ακραίες περιπτώσεις διακινδυνεύεται και αυτή η πνευματική υγεία του ανθρώπου και χάνεται η ατομικότητά του. Η νέα αυτή συνταγματική διάταξη καλύπτει όλες τις πλευρές της ιδιωτικής σφαίρας, όπως το άσυλο της κατοικίας και την ελευθερία της επικοινωνίας που μας ενδιαφέρει στην προκειμένη περίπτωση. Λέγοντας ιδιωτική και οικογενειακή, εννοούμε μια γενιά παραδεκτή, σύμφωνα με τις κρατούσες κοινωνικές αντιλήψεις, «σφαίρα του απορρήτου» του. Η έκταση της σφαίρας αυτής είναι δυνατό να διευρυνθεί ή μειωθεί κατά περίπτωση, ανάλογα με τη βούληση του ίδιου του ενδιαφερομένου, υπό την προϋπόθεση ότι έτσι δεν προσβάλλονται άλλα συνταγματικά προστατευόμενα αγαθά ή δικαιώματα τρίτων. Ο οικογενειακός βίος εξάλλου συνδέεται στενά με την κατά το άρθρο 5 1 Συντ. προστασία της προσωπικότητας, όπως παραπάνω επισημάνθηκε, αφού στην τελευταία περιλαμβάνεται η πληροφορική αυτοδιάθεση. Το άρθρο 9 1 εδ2 παρέχει ένα ειδικότερο έρεισμα στις ελευθερίες αυτές ως προς εκείνες τις όψεις του βιοπορτραίτου ή πληροφορίες που σχετίζονται με το άτομο περισσότερο ως ιδιώτη, παρά ως μέλος του κοινωνικού συνόλου με ενεργό συμμετοχή σε αυτό. Στο άρθρο αυτό διακηρύσσεται το απαραβίαστο της ιδιωτικής και συνεπώς της οικογενειακής ζωής. Διασφαλίζεται το δικαίωμα του ατόμου να διαφυλάττει τον πυρήνα της ζωής του στον οποίο ο ίδιος κυριαρχεί, δηλαδή η απαγόρευση της δημοσιοποιήσεως της ζωής του ανθρώπου και απαγορεύεται κάθε κρατική επέμβαση, αφήνοντας ελεύθερο το άτομο να οριοθετήσει και να καθορίσει το περιεχόμενο της ιδιωτικής του ζωής. Έκφανση της ιδιωτικής ζωής είναι, επομένως, να εκφράζει κανείς την προσωπικότητά του σε ανθρώπινες σχέσεις που επιλέγει και σε συνθήκες που δεν επιτρέπουν την ανάμειξη τρίτων. Επιπλέον, είναι γνωστός ο κίνδυνος της οικογενειακής ζωής από παρακολούθηση τόσο εκ μέρους της κρατικής εξουσίας, όσο και εκ μέρους ιδιωτών ενεργούντων με πληθώρα κινήτρων ούτως ή άλλως δεν γίνεται διάκριση στο Σύνταγμα μεταξύ παραβίασης της οικογενειακής ζωής από το κράτος ή από ιδιώτη. Με αυτά τα δεδομένα, υποστηρίζεται μάλλον ορθώς από τη θεωρία ότι το συνταγματικό δικαίωμα ιδιωτικού βίου αναπτύσσει από τη φύση της διάταξης αυτής άμεση τριτενέργεια και υποχρεώνει το νομοθέτη να λάβει όλα τα μέτρα για την προστασία του ατόμου από τους κινδύνους που απειλούν σήμερα το απόρρητο του ιδιωτικού βίου μέσω της χρήσης των νέων τεχνολογικών μέσων, αδιάφορο ποιος είναι ο χρήστης των μέσων αυτών. Αντίστοιχα, φορέας του δικαιώματος είναι κάθε φυσικό πρόσωπο. Ήδη από την κατοχύρωση του απαραβίαστου της ιδιωτικής ζωής του ατόμου προκύπτει η συνταγματική κατοχύρωση του απαραβίαστου της επικοινωνίας του άρθρου 19. Η ειδική διάταξη του άρθρου 19 είναι παλαιότερη της νέας διάταξης του άρθρου 9 1 εδ2. Ανάγεται στο άρθρο 22 του βελγικού συντάγματος του 1831 και υιοθετήθηκε κατά πιστή μετάφραση

3 για πρώτη φορά ως άρθρο 14 στο σύνταγμα του Τα συντάγματα του 1927 και 1952 περιέλαβαν προσθήκες που αφορούν τις νεότερες από την επιστολογραφία μορφές επικοινωνίας. Η σημερινή διάταξη του άρθρου 19 διαφέρει από την προϊσχύουσα κατά το ότι στην λέξη «ανταποκρίσεως» προσθέτει τον όρο «επικοινωνίας». Το δικαίωμα της ελεύθερης επικοινωνίας συμπυκνώνει μια εξειδικευμένη προστασία της ιδιωτικής σφαίρας του ατόμου σε ένα τομέα που ο πολίτης στην ανάπτυξη της τελευταίας καταφεύγει σε «αποϊδιωτικοποιημένα» μέσα επικοινωνίας. Εγγυάται δηλαδή τον αποκλεισμό κινδύνων που προκύπτουν από την πραγματοποίηση της επικοινωνίας για την πληροφόρηση του περιεχομένου της από αμέτοχους σε αυτή τρίτους. Το ουσιαστικό περιεχόμενο του ειδικότερου αυτού δικαιώματος βρίσκεται στη διασφάλιση των συνθηκών του απορρήτου στα μέσα επικοινωνίας που κάθε φορά χρησιμοποιούνται. Αν ο πολίτης, κάνοντας χρήση των μέσων αυτών, πράγματι προβαίνει σε εκδήλωση ιδιωτικού βίου, είναι εντέλει αδιάφορο για την παροχή της προστασίας. Σε διαφορετική περίπτωση οποιαδήποτε διάκριση και αν επιχειρούσε κανείς, θα προϋπέθετε τη γνώση του περιεχομένου της επικοινωνίας, πράγμα που θα αντιστρατευόταν τις προϋποθέσεις που συγκροτούν το απόρρητο. Η μεταβίβαση μηνυμάτων υπό καθεστώς απορρήτου αποτελεί καθοριστική δίοδο ανάπτυξης της προσωπικότητας του πολίτη, ιδίως στην εποχή της ραγδαίας εξέλιξης των τηλεπικοινωνιών. Σύνηθες φαινόμενο όμως στην εποχή αυτή είναι οι παραβιάσεις της μυστικότητας της επικοινωνίας και κατά συνέπεια οι επεμβάσεις στην ιδιωτική ζωή του πολίτη, ουσιαστικά αναιρώντας την. Η απειλή του απορρήτου της επικοινωνίας, συνιστά κίνδυνο προσβολής της ατομικής ελευθερίας, καθιστώντας δυσχερή ιδιαίτερα την προστασία του πολίτη. Αντικείμενο προστασίας δεν είναι το μήνυμα καθαυτό, αλλά το απόρρητο του μηνύματος. Παραβίαση του δικαιώματος αποτελεί επομένως ήδη η παραβίαση του απορρήτου του μηνύματος, ανεξάρτητα δηλαδή από το εάν επιβάλλονται ή όχι δυσμενείς συνέπειες στην υποστήριξη και διάδοση μιας γνώμης. Η προστασία του απορρήτου αφορά, όχι μόνο τα γραπτά μηνύματα, αλλά και οποιαδήποτε άλλη μορφή ιδιωτικής επικοινωνίας, όπως τηλεφωνήματα ή ηλεκτρονικά μηνύματα ( ). Ανεξάρτητα από τον χαρακτήρα της ως προσωπικό ή επαγγελματικό, κάθε ιδιωτική επικοινωνία προστατεύεται και ο απόρρητος χαρακτήρας της προστατεύει τον φορέα του δικαιώματος χωρίς να δύναται να χρησιμοποιηθεί εναντίον του. 2) Προστασία του δικαιώματος του απορρήτου Το «απολύτως απαραβίαστο του δικαιώματος»

4 Βασικό στοιχείο για την εμπέδωση του ατομικού δικαιώματος που κατοχυρώνεται στο άρθρο 19 («Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο») είναι η διάκριση μεταξύ απαραβίαστου της επικοινωνίας και αναγωγής του περιεχομένου αυτής σε απαραβίαστο απόρρητο. Το απαραβίαστο της επικοινωνίας ασφαλώς περιλαμβάνει και την προστασία του περιεχομένου του μηνύματος, την εγγύηση δηλαδή ότι το μήνυμα έφθασε στον παραλήπτη χωρίς να γνωστοποιηθεί σε τρίτους. Η ίδια η λειτουργία των μέσων επικοινωνίας, δεν θα είχε νόημα χωρίς την ασφάλεια της εμπιστευτικής ανταλλαγής μηνυμάτων. Η αναγωγή του περιεχομένου των μηνυμάτων σε απροσπέλαστο απόρρητο ξεπερνά τις ανάγκες διασφάλισης της εχέμυθης ανταπόκρισης και αποσκοπεί στην προστασία της ιδιωτικής και συνεπώς της οικογενειακής ζωής του ατόμου. Η έντονη απαίτηση εγγύησης, ότι τα ανταλλασσόμενα μηνύματα θα φθάσουν στον προορισμό τους, χωρίς να κοινοποιηθούν σε τρίτους, υπαγορεύεται από τις ποικίλες σχέσεις της κοινωνικής συμβίωσης, από την ασφάλεια των συναλλαγών, και από τις προσωπικές σχέσεις των ανθρώπων. Στην παρούσα μελέτη, καθώς το απόρρητο της επικοινωνίας στις οικογενειακές σχέσεις είναι το θέμα το οποίο αναλύουμε, οι προσωπικές σχέσεις είναι ο τομέας στον οποίο εμβαθύνουμε. Το δικαίωμα επομένως του ατόμου να διαφυλάσσει απόρρητα, απόλυτα, μυστικά ορισμένα μηνύματά του, υπαγορεύεται από την ανάγκη προστασίας της ιδιωτικής του σφαίρας, που στις σύγχρονες κοινωνίες θεωρείται, στοιχείο απαραίτητο για την ανάπτυξη της προσωπικότητάς του. Όσο δυσχερής και αν είναι η οριοθέτηση μεταξύ δημόσιας και ιδιωτικής σφαίρας, αντιλαμβανόμαστε τη ζωτική σημασία που έχει για τον καθένα η ύπαρξη ενός ελάχιστου πεδίου, μέσα στο οποίο αναπτύσσει σχέσεις και δραστηριότητες που διαφεύγουν τη δημόσια αδιακρισία. Μαζί με το άσυλο της κατοικίας και το απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, το απόρρητο της επικοινωνίας διαγράφει τα όρια της ιδιωτικής σφαίρας που προστατεύει η έννομη τάξη. Το Σύνταγμα, λοιπόν, στο άρθρο 19 αναγνωρίζει και κατοχυρώνει το δικαίωμα του ατόμου να διατηρεί απόρρητο το περιεχόμενο μηνυμάτων του, όχι μόνο επειδή θέλει να προστατεύσει το απαραβίαστο της επικοινωνίας, αλλά και επειδή αναγνωρίζει και προστατεύει το δικαίωμα του ατόμου να μην αποκαλύπτει σε όσους δεν επιθυμεί ορισμένες πτυχές της ιδιωτικής του ζωής και δη της συνταγματικά κατοχυρωμένης οικογενειακής ζωής, που στη σύγχρονή μορφή της παρουσιάζεται εύθραυστη, απόλυτα προσωπική με περίπλοκες σχέσεις, δεσμούς και συμφέροντα. Το νόημα του απορρήτου στις προσωπικές και ιδιαίτερα στις οικογενειακές σχέσεις είναι πολύ ευρύτερο από τα άλλα καθιερωμένα απόρρητα της έννομης τάξης, το επαγγελματικό και τραπεζικό απόρρητο. Ο ισχυρισμός αυτός βρίσκει τη θεμελίωσή του στο ότι, επειδή ακριβώς αποσκοπεί στην προστασία της ιδιωτικής σφαίρας του ατόμου, προσβολή υπάρχει όποτε παρά τη θέληση των ενδιαφερομένων εξετάζεται, γνωστοποιείται το περιεχόμενό του. Σε αντίθεση, για παράδειγμα, με την αποκάλυψη ενός απορρήτου κρατικού εγγράφου, όπου η προσβολή ολοκληρώνεται με τη γνωστοποίηση του περιεχομένου του, στην αποκάλυψη μιας εμπιστευτικής επικοινωνίας, οποιοσδήποτε λαμβάνει γνώση του περιεχομένου της προσβάλλει αυτοτελώς το δικαίωμα κάποιου. Αυτό συμβαίνει διότι ανεξαρτήτως του αριθμού προσώπων που ενδεχομένως γνωρίζουν το μήνυμα, κάθε νέα αδιακρισία αποτελεί νέα παραβίαση της ιδιωτικής ζωής του άλλου. Ακόμα και η απλή ανάγνωση στον τύπο μιας παράνομα αποκτηθείσης επιστολής, ηθικά αποτελεί παραβίαση της ιδιωτικής ζωής και προσβολής του απορρήτου της επικοινωνίας του αναγνώστη. Το ερώτημα που ανακύπτει εν προκειμένω αφορά τη σημασία του «απολύτως απαραβίαστου» του απορρήτου, όπως διατυπώνεται στο συνταγματικό κείμενο. Η ιστορική ερμηνεία δεν είναι ιδιαιτέρως διαφωτιστική σε αυτό το σημείο. Ο όρος «απολύτως» προσετέθη από τη Β Εθνοσυνέλευση. Από τις αντίστοιχες κοινοβουλευτικές συζητήσεις συνάγεται ότι αποσκοπούσε να τονίσει εμφαντικά τη συνταγματική προστασία του απορρήτου, εν όψει των παραβιάσεών του από το προηγούμενο καθεστώς. Έτσι, η θεωρία της εποχής δεν έδωσε ιδιαίτερη σημασία στο «απολύτως», μέρος δε της σύγχρονης συνταγματικής θεωρίας υποστηρίζει την άποψη ότι ακόμη και σήμερα «δεν προσθέτει τίποτε το ουσιαστικό στη διάταξη». Υπό το Σύνταγμα του 1952 είχε διατυπωθεί η άποψη ότι το «απολύτως» απέβλεπε στην πληρέστερη δυνατή προστασία του δικαιώματος, εν όψει της μονοπωλιακής άσκησης των υπηρεσιών ανταποκρίσεως και επικοινωνίας από το κράτος. Και σε αυτή την περίπτωση όμως το απλώς «απαραβίαστο» θα επαρκούσε για να διασφαλίσει ερμηνευτικά την πλήρη προστασία του δικαιώματος έναντι όλων των κρατικών οργάνων.

5 Υπό το κράτος πλέον του ισχύοντος Συντάγματος, υπάρχει η άποψη ότι η διατύπωση για απόλυτα απαραβίαστο απόρρητο υποδηλώνει την προστασία του έναντι πάντων και όχι μόνο από παραβιάσεις της κρατικής εξουσίας. Αλλιώς δεν έχει νόημα η λέξη «απόλυτα» που υπάρχει, η οποία, εν όψει των εξαιρέσεων που στη συνέχεια προβλέπονται, προφανώς δεν αφορά την επ ουδενί λόγω άρση του απορρήτου, αλλά ακριβώς την προστασία του έναντι πάντων. Το δικαίωμα στην ελεύθερη επικοινωνίας προσφέρει πειστικά επιχειρήματα υπέρ της άμεσης τριτενέργειας των ατομικών δικαιωμάτων, δηλαδή υπέρ της άποψης ότι τα ατομικά δικαιώματα αποτελούν αξίες που ισχύουν για όλη την έννομη τάξη και διέπουν τις σχέσεις των υποκειμένων σε αυτή. Το άρθρο 19 του Συντάγματος δεν αναφέρεται σε οποιαδήποτε επικοινωνία ή ανταπόκριση μεταξύ των ανθρώπων. Αναφέρεται στην εμπιστευτική, μέσα στα πλαίσια οικειότητας, επικοινωνία, που όχι μόνο δεν αποσκοπεί στη δημοσιοποίηση, αλλά θέλει να παραμείνει γνωστή αποκλειστικά μεταξύ των επικοινωνούντων. Οι ιδιαίτερες σχέσεις οικειότητας και εμπιστοσύνης, οικογενειακές που επιλεκτικά αναπτύσσονται μεταξύ συγκεκριμένων προσώπων, είναι βασικές για τη ζωή και διακρίνονται από τις άλλες σχέσεις της κοινωνικής συμβίωσης. Επομένως, το δικαίωμα του ατόμου να μοιράζεται με πρόσωπο της επιλογής του σκέψεις, ιδέες, συναισθήματα, πληροφορίες, χωρίς αυτά να αποκαλύπτονται σε τρίτους, είναι ζωτικής σημασίας και επιβεβαιώνεται από την κοινή αντίληψη ότι ηθικά είναι απαράδεκτο για κάποιον να αποκαλύπτει μυστικά που εμπιστευτικά του έχουν εκμυστηρευτεί. Βασικό κριτήριο για τη διακρίβωση του ιδιωτικού χαρακτήρα μιας ανταπόκρισης αποτελεί η βούληση του αποστέλλοντος το μήνυμα. Ιδιαίτερα λεπτό είναι το ζήτημα κατά πόσο το απόρρητο εξαρτάται από τη βούληση αμφοτέρων των επικοινωνούντων. Τι γίνεται για παράδειγμα στην περίπτωση που ο παραλήπτης προδίδει την εμπιστοσύνη του αποστολέα και προβαίνει σε δημοσιοποίηση του μηνύματος. Εφόσον η επικοινωνία διενεργείται μεταξύ αποστολέα και παραλήπτη, το απόρρητο ισχύει εφόσον το επιθυμούν αμφότεροι. Παραβίασή του είναι δυνατή μόνον αν γίνει από τρίτο. Θα μπορούσε όμως η αποκάλυψη του μηνύματος από τον παραλήπτη να προσβάλλει άλλα δικαιώματα του αποστολέα, όπως τα πνευματικά δικαιώματα, το γενικότερο δικαίωμα στον ιδιωτικό βίο του άρθρου 9 του Συντάγματος ή την προσωπικότητά του όπως κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 του Συντάγματος. Συχνή είναι ή προσβολή της προσωπικότητας, όταν παρά τη γνώση του ομιλούντος και βέβαια παρά τη θέλησή του, μαγνητοφωνείται ο προφορικός λόγος. Σε τελευταία όμως ανάλυση, τον φορέα του δικαιώματος του απορρήτου, δεν τον ενδιαφέρει η κρατική ή ιδιωτική προέλευση της προσβολής, αλλά αυτό καθ εαυτό το ενδεχόμενο ότι μπορεί να παρακολουθούνται από κάποιον οι τηλεφωνικές του συνδιαλέξεις ή οι διάλογοι προσωπικού ύφους με συγγενικά πρόσωπα στα πλαίσια του οικογενειακού περιβάλλοντος και περαιτέρω να χρησιμοποιηθούν τα στοιχεία αυτά και το προσωπικό περιεχόμενό τους εναντίον του. Σε ό,τι πάντως αφορά το δικαίωμα στο απαραβίαστο της επικοινωνίας, ενώ δεν υπάρχει αμφιβολία σχετικά με την προστασία του περιεχομένου του μηνύματος, διχογνωμία υπάρχει στο κατά πόσον αυτή περιλαμβάνει και τα εξωτερικά στοιχεία της ανταπόκρισης όπως τα στοιχεία του αποδέκτη. Με δεδομένη την κατηγορηματική κατοχύρωση της ελεύθερης επικοινωνίας στο Σύνταγμα, δεν υπάρχει νομικό έρεισμα που να συνηγορεί στον αποκλεισμό των εξωτερικών στοιχείων από την προστασία. Το επιχείρημα ότι αυτό το απόρρητο δεν εξασφαλίζεται, καθώς ο ταχυδρομικός διανομέας π.χ. είναι αναγκασμένος να μάθει τη διεύθυνση του αποδέκτη μιας επιστολής είναι λιγότερο ισχυρό απ όσο φαίνεται, αφού υπάρχουν περιθώρια διασφάλισης κάποιας προστασίας. Η προστασία του περιεχομένου μιας επικοινωνίας αρχίζει από τη στιγμή πο εξωτερικεύεται το μήνυμα και ισχύει όσο το επιθυμούν οι ενδιαφερόμενοι. Το απόρρητο π.χ. του περιεχομένου μιας επιστολής αρχίζει από τη συγγραφή της και δεν αίρεται με την αποσφράγισή της ή με την ανάγνωσή της από τον αποδέκτη, αλλά μόνο με τη βούληση των επικοινωνούντων. Αν με οποιοδήποτε τρόπο περιέλθει στην κατοχή τρίτου, η ανάγνωση ή η χρησιμοποίηση από αυτόν αποτελεί προσβολή του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας. Ακόμη και νόμιμη έρευνα στην κατοικία κάποιου αν δεν επιβάλλεται για λόγους που επιτρέπουν την άρση του απορρήτου δεν μπορεί να περιλάβει τα ιδιωτικά του μηνύματα, διότι αυτά προστατεύονται ιδιαίτερα με το άρθρο 19 του Συντάγματος και επομένως απαιτείται ειδική διαδικασία και αιτιολογία για την άρση της προστασίας τους.

6 3) Το 370Α πκ. Έκταση προστασίας του απορρήτου Το αξιόποινο των υποκλοπών Το φαινόμενο των υποκλοπών δεν είναι σύγχρονο. Σύγχρονη είναι όμως η έκταση που έχει λάβει, περιλαμβάνοντας την υποκλοπή συνδιαλέξεων εκ μέρους ιδιωτών στα πλαίσια ως επί το πλείστον οικογενειακών διενέξεων και προς απόδειξη παρασπονδιών ενός μέλους της οικογένειας εις βάρος του άλλου που αφορούν κυρίως εξωσυζυγικές σχέσεις και κληρονομικές διεκδικήσεις. Πρόσφατα άλλωστε η ευρύτερη δημοσιότητα απασχόλησε επανειλημμένα με περιπτώσεις όπου άτομα προέβησαν σε αθέμιτη μαγνητοφώνηση ή μαγνητοσκόπηση ιδιωτικών συνομιλιών, παρουσιάζοντας μάλιστα εν μέρει και εντελώς απόκρυφα στιγμιότυπα του ιδιωτικού βίου, προκειμένου να κάνουν χρήση του περιεχομένου τους προς αποκάλυψη, μέσω της δημοσιοποιήσεως σε έντυπα και ηλεκτρονικά μέσα μαζικής ενημέρωσης, διαφόρων πραγματικών ή και υποτιθέμενων σκανδάλων ου αφορούσαν πρόσωπα επώνυμα, των οποίων η προσωπικότητα και ιδιωτική ζωή προσβλήθηκε με ακραίο τρόπο ενώπιον της κοινής γνώμης. Εν όψει των ανωτέρω, ευλόγως ερωτάται το κατά πόσο το νομικό καθεστώς είναι ικανό να αντιμετωπίσει τέτοιου είδους προσβολές, αλλά και σε ποιες περιπτώσεις και μέχρι ποιο βαθμό νομιμοποιούνται οι υποκλοπείς και οι χρήστες των προϊόντων τους να διαθέτουν το υλικό αυτό προς ενημέρωση ή προς απόδειξη πραγματικών ισχυρισμών ενώπιον δικαστηρίου. (Το δεύτερο σκέλος του ερωτήματος απαντάται στο επόμενο κεφάλαιο). Όπως αναφέραμε σε προηγούμενο κεφάλαιο, η καταρχήν απαγόρευση της παραβιάσεως του απορρήτου των τηλεφωνημάτων και της ιδιωτικής συνομιλίας απορρέει από τη θεμελιώδη διάταξη του άρθρου 2 1 του Συντάγματος που αναγορεύει την ανθρώπινη αξία σε ύψιστο αγαθό, ειδικότερη έκφανση της οποίας αποτελεί η διάταξη του άρθρου 9 1 εδ. β του Συντάγματος που κατοχυρώνει το απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του ατόμου. Πιο συγκεκριμένη εξειδίκευση αποτελεί το άρθρο 19 του Συντάγματος που διακηρύσσει το «απόλυτα απαραβίαστο». Τέλος, συναφής είναι και η διάταξη του άρθρου 8 1 της ΕΣΔΑ, σύμφωνα με την οποία «κάθε πρόσωπο δικαιούται στο σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του». (Γνωστή είναι βέβαια η υπερνομοθετική ισχύς της ΕΣΔΑ, σύμφωνα με το άρθρο 28 1 του Συντάγματος). Για την πραγμάτωση του αυξημένης νομοθετικής ισχύος πλαισίου προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών και της ιδιωτικής συνομιλίας, θεσπίστηκε ως ειδική ποινική διάταξη το άρθρο 370Α πκ. Από την 1 προκύπτει ότι το προβλεπόμενο και τιμωρούμενο από αυτή έγκλημα της παραβίασης των τηλεφωνημάτων δύναται να πραγματοποιηθεί με παγίδευση ή με παρέμβαση σε συσκευή και η γνώση του περιεχομένου της συνδιάλεξης να γίνεται κατά τρόπο αθέμιτο. Ορθά, ο συνταγματικός νομοθέτης δεν εξαρτά το αξιόποινο από το είδος της συνδιάλεξης. Είναι αδιάφορος ο σκοπός πληροφόρησης ή απομαγνητοφώνησης. Το ποινικό ενδιαφέρον εδώ στρέφεται προς την «τυπική» προστασία της ιδιωτικής ζωής. Ακολούθως, η 2 ποινικοποιεί την αθέμιτη παρακολούθηση με ειδικά τεχνικά μέσα και η 3 τη χρήση των πληροφοριών ή των υλικών που αποκτήθηκαν όπως περιγράφεται στις προηγούμενες παραγράφους 1, 2. Θεσπίζεται επομένως ένα ευρύ πλέγμα διατάξεων που προσπαθούν να προστατεύσουν το απόρρητο των ιδιωτικών συνομιλιών από την με κάθε τρόπο προσβολή του. Παράλληλα, η ραγδαία εξέλιξη των ειδικών τεχνικών μέσων παρακολούθησης, δύναται να προκαλέσει βαρύτατες προσβολές του δικαιώματος της ελεύθερης επικοινωνίας και πρέπει να αποτελέσουν ίδιο ποινικό αδίκημα, αφού δημιουργούν στο ευρύ κοινό βαθύτατο αίσθημα ανασφάλειας και κλονισμό της εμπιστοσύνης του στην αποτελεσματικότητα και την

7 ειλικρίνεια της συνταγματικής επιταγής του σεβασμού του απορρήτου στης επικοινωνίας. Όπως η Ψαρούδα Μπενάκη αναφέρει: «η χρήσις των μεθόδων τούτων, προς παρακολούθησιν ιδιωτικών συνομιλιών έχει τόσον πολύ διαδοθή, ώστε να καταντά σχεδόν άγχος του πολίτου και συνεπώς να συνιστά πλέον περιορισμό της ελευθερίας του η διαρκής υποψία, ότι ο λόγος του παρακολουθείται και αποτυπώνεται». Με την τροποποίηση του 370Α πκ. από τον Ν 3090/2002, παρατηρούμε αύξηση ποινών χωρίς την προσθήκη στοιχείων αδίκου ή ανοχής τα οποία θα οδηγούσαν στην αναλογικότητα των νέων ποινών. Πιθανόν, ο νομοθέτης να προέβη σε νέα αξιολόγηση του βλαπτικού μεγέθους που τυποποιείται λαμβάνοντας βέβαια υπόψη και την έξαρση του φαινομένου της παρακολούθησης των επικοινωνιών. Οι πράξεις που τιμωρούνται στο 370Α δεν συνιστούν προσβολή μόνο του εννόμου αγαθού του απορρήτου των επικοινωνιών. Ενέχουν κινδύνους και για το έννομο αγαθό του ιδιωτικού βίου, υπό τη μορφή των πληροφοριών που συνιστούν τα δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα κάθε ανθρώπου, χωρίς αναγκαστικά να αποτελούν αυτά πάντοτε και απόρρητες πληροφορίες. Αντιλαμβανόμαστε επομένως τις βλαπτικές συνέπειες που επιφέρουν οι αναφερθείσες πρακτικές στον τομέα του οικογενειακού βίου που αποτελεί ειδικότερη έκφανση της ιδιωτικής σφαίρας. Εδώ οι προσβολές είναι βαρύτερες και βαθύτερες όχι μόνο λόγω της ιδιαιτερότητας που χαρακτηρίζει τις οικογενειακές σχέσεις, αλλά και επειδή προσβάλλεται ταυτόχρονα με το έννομο αγαθό του απορρήτου της επικοινωνίας, το συνταγματικά κατοχυρωμένο αγαθό της οικογενειακής ζωής, όπως προκύπτει από το άρθρο 9 1 του Συντάγματος. Η ευρεία χρήση και διακίνηση των παραπάνω περιγραφομένων προσωπικών πληροφοριών, που αφορούν το δικαίωμα να ζει και να σκέπτεται κανείς ανώνυμα, ενδεχομένως να οδηγεί σε μια σύγκλιση των εννόμων αγαθών του απορρήτου και της ιδιωτικότητας ως εκφάνσεων της προσωπικότητας. Προς αυτή την κατεύθυνση, ο συνταγματικός νομοθέτης κατέστησε στην νέα 3 του άρθρου 19 του ισχύοντος Συντάγματος, απαγορευμένη τη χρήση των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων όχι μόνο του άρθρου 19 αλλά εκείνων των άρθρων 9 και 9Α, τα οποία αφορούν την προστασία του ιδιωτικού και των προσωπικών δεδομένων αντίστοιχα. Ανατρέχοντας σε νομολογία της δεκαετίας του 1980 και παλαιότερα βέβαια, παρατηρούμε το παραδεκτό της επίκλησης μαγνητοταινίας με υποκλεμμένη τηλεφωνική διάλεξη. Δεν ισχύει η αθέμιτη προσβολή της προσωπικότητας του συζύγου να μαγνητοφωνήσει ο άλλος κρυφά τις τηλεφωνικές συνδιαλέξεις του, όταν το περιεχόμενό τους προσβάλλει τον ηθικό δεσμό του γάμου. Σε μια τέτοια περίπτωση, είναι παραδεκτή η επίκληση της σχετικής μαγνητοταινίας ως ιδιωτικού εγγράφου. Βέβαια, σήμερα υποστηρίζεται ότι μετά τη ριζική ανακαίνιση του οικογενειακού δικαίου με το Ν 1329/83, είναι αμφίβολο αν μπορεί να σταθεί η παραπάνω λύση, αφού με το τροποποιημένο άρθρο του ΑΚ που ορίζει ότι η ρύθμιση από τους συζύγους του κοινού τους βίου πρέπει να μην παραβιάζει τη σφαίρα της προσωπικότητας. Ο καθηγητής κ. Καλαβρός συμφωνεί με την άποψη ότι δεν είναι παραδεκτή η επίκληση μαγνητοταινίας στις δίκες διαζυγίου, με υποκλεμμένη τηλεφωνική συνδιάλεξη του ενός συζύγου, ωστόσο τονίζει ότι δεν πρέπει να υπερτιμάται η σημασία της διάταξης του άρθρου ΑΚ. Η λύση που ακολουθεί η νομολογία δεν ήταν ορθή και πριν την τροποποίηση, εν όψει θεμελιώδους σημασίας συνταγματικών ρυθμίσεων. (Άρθρα 2 1 εδβ, 14 1 και 19 του Συντάγματος). Γίνεται επιπλέον δεκτό ότι η μαγνητοφωνική αποτύπωση του προφορικού λόγου ενός συζύγου, προσαγόμενη ως αποδεικτικό μέσο από τον άλλο σύζυγο σε δίκη διαζυγίου, θα εκτιμάται, μόνο εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις άμυνας ΑΚ 284, ΠΚ 22. Στο πλαίσιο αυτό, υποστηρίζεται ότι η μαγνητοταινία πρέπει να θεωρηθεί θεμιτό αποδεικτικό μέσο, στην περίπτωση που η μαγνητοφώνηση περιλαμβάνει διάλογο συζύγων με υβριστικό περιεχόμενο κατά του ενός και ήταν ακριβώς το μοναδικό αποδεικτικό μέσο της εξύβρισης. Αντιλέγεται όμως, ότι η μαγνητοφώνηση που γίνεται για λόγους «αποδεικτικής ανάγκης», αδυναμίας δηλαδή συγκέντρωσης αποδείξεων με νόμιμο τρόπο, έχει σαφώς προληπτικό χαρακτήρα, αφού ήδη η συντελούμενη προσβολή της προσωπικότητας με την κτήση αποδεικτικού μέσου είναι αδικαιολόγητη. Για το λόγο αυτό θα πρέπει οι περιπτώσεις «οιονεί άμυνας» να αποκλεισθούν ως λόγοι δικαιολογημένης προσβολής της προσωπικότητας. Την τελευταία όμως δεκαετία ήδη στο πεδίο των αστικών διαφορών η νομολογία αρχίζει να μεταστρέφεται. Χαρακτηριστική περίπτωση αποτελεί η απόφαση του Εφ. Πειρ. 876/1994, σύμφωνα με την οποία «δεν λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο οι μαγνητοταινίες που προέρχονται από υποκλοπή τηλεφωνικών συνδιαλέξεων ούτε στις δίκες που αφορούν συζυγικές σχέσεις Η υποκλοπή τηλεφωνικής συνδιάλεξης και η αποτύπωσή της σε μαγνητοταινία αντίκειται στο Σύνταγμα, αφού προσβάλλεται έτσι το απόρρητο της επικοινωνίας και το απαράβατο της ιδιωτικής ζωής, συνεπώς η λήψη υπόψη της ταινίας ως αποδεικτικό μέσο είναι αντισυνταγματική». Η ίδια εξέλιξη αρχίζει να διαμορφώνεται και στα

8 πλαίσια της ποινικής δίκης. Στα ίδια πλαίσια κινείται και η ΑΠ 215/2000 που δέχεται ότι «η από μέρους του κατηγορουμένου φυσικού αυτουργού μαγνητοφώνηση τηλεφωνικών συνδιαλέξεων χωρίς τη γνώση και τη συναίνεση των λοιπών συνδιαλεγομένων είναι πράξη αθέμιτη, απαγορεύεται απολύτως και αντίκειται προς τις κείμενες συνταγματικές διατάξεις, προσβάλλουσα ευθέως το ατομικό δικαίωμα των συνδιαλεγομένων και, επομένως, το περιεχόμενο της εν λόγω μαγνητοφώνησης αποτελεί παράνομο αποδεικτικό μέσο, μη λαμβανόμενο υπόψη προς σχηματισμό της δικαστικής κρίσης και της δικανικής πεποίθησης οποιουδήποτε δικαστηρίου, μη εφαρμοζόμενης, στη συγκεκριμένη περίπτωση διάταξης της 4 του άρθρου 370Α ΠΚ». 4) Περιορισμοί του απορρήτου 19 1 εδ2 370Α (εξαιρέσεις) Η δέσμευση της δικαστικής αρχής Η έννομη συνέπεια της προστασίας του απορρήτου που έχει τη μεγαλύτερη σημασία είναι η δέσμευση της δικαστικής ή άλλης αρχής από τη μυστικότητα της επικοινωνίας, το περιεχόμενο της οποίας δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί εναντίον του φορέα του ατομικού δικαιώματος, πλην φυσικά εξαιρέσεων που προβλέπει το Σύνταγμα. Η δέσμευση της δικαστικής αρχής προκύπτει κατηγορηματικά από το άρθρο 19 1 εδ2 του Συντάγματος: «Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων». Η διάταξη αυτή, θεσπίζει περιοριστικά τις περιπτώσεις και τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες μπορεί να αρθεί το απόρρητο της επικοινωνίας, για την αντιμετώπιση ορισμένων ιδιαίτερα προβληματικών καταστάσεων. Με τις εγγυήσεις εκτελεστικού νόμου κα μόνο η δικαστική αρχή μπορεί να επιτρέψει την άρση του απορρήτου σε δυο μόνο περιπτώσεις, όταν υπάρχουν λόγοι εθνικής ασφάλειας και για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Σε κάθε άλλη περίπτωση, όπως προκύπτει από τη συνταγματική διάταξη, η δικαστική αρχή δεσμεύεται από το απόρρητο. Σε περίπτωση που κατά τη διάρκεια δίκης για την επιμέλεια τέκνου εμφανίζεται ως αποδεικτικό στοιχείο μαγνητοταινία που περιέχει υποκλαπείσα ιδιωτική συνομιλία του ενός συζύγου με κάποιο πρόσωπο και το δικαστήριο εξετάζει και εκτιμά το περιεχόμενό της προκειμένου να αποφασίζει για την καταλληλότητα των συζύγων για την επιμέλεια, τίθενται το ερώτημα αν παραβιάζεται το άρθρο 19 του Συντάγματος. Από την εξέταση του άρθρου 19 του Συντάγματος συνολικά προκύπτει ότι το περιεχόμενο της μαγνητοταινίας αποτελεί απαγορευμένο αποδεικτικό μέσο. Δεν μπορεί να αξιοποιηθεί για να θεμελιώσει οποιαδήποτε ευθύνη ή δυσμενή συνέπεια για τον φορέα του δικαιώματος. Ιδιαίτερα με το εδάφιο 2 της 1 του άρθρου 19 του Συντάγματος, δεν τίθεται καν το ερώτημα περί αξιοποίησης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων. Απαγορεύεται κατηγορηματικά από τον δικαστή να λάβει γνώση του περιεχομένου της υποκλαπείσας επικοινωνίας. Παράλληλη είναι η διάταξη της 4 του άρθρου 370Α ΠΚ., σύμφωνα με την οποία «η πράξη της 3 της χρήσης δηλαδή παράνομης μαγνητοταινίας ή μαγνητοσκόπησης δεν είναι άδικη αν η χρήση έγινε ενώπιον οποιουδήποτε δικαστηρίου, ανακριτικής ή άλλης δημόσιας

9 αρχής για τη διαφύλαξη δικαιολογημένου συμφέροντος που δεν μπορούσε να διαφυλαχτεί διαφορετικά». Από την αποτύπωση των δύο αυτών διατάξεων που εισάγουν εξαιρέσεις από τον κανόνα του απολύτως της επικοινωνίας, προκύπτει το ζήτημα της ακριβούς οριοθέτησής του. Σύμφωνα με την απόφαση 1/2001 της Ολ. Απ. ως προς τις εξαιρέσεις: «Εξαίρεση από τον συνταγματικώς ισχύων κανόνα της απαγόρευσης των εν λόγω αποδεικτικών μέσων ισχύει μόνο χάριν της προστασίας συνταγματικά υπέρτερων εννόμων αγαθών, όπως η ανθρώπινη ζωή. Κάθε άλλη εξαίρεση από την ως άνω απαγόρευση, εισαγόμενη τυχόν με διάταξη κοινού νόμου, είναι ανίσχυρη κατά το μέτρο που υπερβαίνει το κριτήριο της προστασίας συνταγματικά υπέρτερου εννόμου αγαθού». Η άποψη αυτή θέτει σε αχρηστία ή τουλάχιστον περιορίζει σημαντικά το πεδίο εφαρμογής της 4 του 370Α ΠΚ., χαρακτηρίζοντας τη ρύθμιση που περιέχεται σε αυτό αντισυνταγματική. Η άποψη αυτή επιβεβαιώνεται από την προσθήκη παραγράφου στο άρθρο 19Σ με την οποία απαγορεύεται ρητά η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου 19 καθώς και κατά παράβαση των άρθρων 19 και 9Α. Επιπλέον η νομολογία του ΕΔΔΑ θέτει ως απαραίτητο όρο οποιουδήποτε περιορισμού του ανωτέρου δικαιώματος την ύπαρξη «προβλεψιμότητας» της ρύθμισης που επιτρέπει τον περιορισμό, υπό την έννοια ότι ο νόμος θα πρέπει να είναι διατυπωμένος κατά τρόπο επαρκώς σαφή, ώστε να μπορούν όλοι να γνωρίζουν σε ποιες περιπτώσεις και υπό ποιες προϋποθέσεις εξουσιοδοτούνται οι δημόσιες αρχές να αίρουν το απόρρητο. Προκειμένου να προσδιορίσουμε τα συνταγματικά όρια του επιτρεπτού του περιορισμού του απορρήτου, εστιάζουμε την προσοχή στο 19 1 εδ.2, από την ερμηνεία του οποίου προκύπτει ότι μόνο η δικαστική αρχή έχει τη δυνατότητα να παραβιάσει το απόρρητο και ότι η παραβίαση αυτή μπορεί να λάβει χώρα μόνο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Ο Ν. 2225/1994 που περιγράφει τη διαδικασία που οδηγεί στην άρση του απορρήτου, αναφέρει ότι αυτή μπορεί να λάβει χώρα μόνο για ορισμένα εγκλήματα που αναφέρονται περιοριστικά στο νόμο και μόνο με βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών ή Εφετών κατόπιν αιτήσεως του αρμοδίου εισαγγελέα. Από τη διατύπωση της 4 του 370Α πκ., προκύπτει ευθέως ότι η άρση του αδίκου αφορά μόνο τη χρήση των πληροφοριών, των μαγνητοταινιών από τρίτο μη εμπλεκόμενο υπό οιανδήποτε μορφή συμμετοχής στο έγκλημα. Δεν καλύπτεται επίσης ούτε ο αυτουργός της παραβιάσεως αλλά ούτε και ο ηθικός αυτουργός της παραβιάσεως. Λαμβάνοντας υπόψη τα παραπάνω, καταλήγουμε στο συμπέρασμα ότι η διαφύλαξη στον υπέρτατο δυνατό βαθμό του απορρήτου της επικοινωνίας και γενικότερα του ιδιωτικού βίου αποτελεί πρώτιστο μέλημα της πολιτείας καθότι εδώ προστατεύεται θεμελιώδες έννομο αγαθό, συνταγματικά κατοχυρωμένο, που αγγίζει τον πυρήνα της επίσης συνταγματικά κατοχυρωμένης ανθρώπινης αξιοπρέπειας, θεμελιώδους λίθου του σύγχρονου πολιτισμού. Επιπλέον, η άρση του αδίκου χαρακτήρα της αθέμιτης υποκλοπής δεν μπορεί να λάβει χώρα με τυχόν επίκληση άλλων διατάξεων, όπως της καταστάσεως ανάγκης του 25 πκ., διότι ελλείπουν δυο βασικές προϋποθέσεις αυτής, εφόσον εδώ πρόκειται για έννομο αγαθό του κοινωνικού συνόλου που δεν έχει προσωποπαγή ή περιουσιακό χαρακτήρα και επίσης ο κίνδυνος του οποίου γίνεται επίκληση δεν είναι «άλλως αναπότρεπτος». Τέλος, από το συνδυασμό της διατάξεως του άρθρου 19 3Σ. και ΚΠΟ. προκύπτει ευθέως η απαγόρευση αξιοποιήσεως ενώπιον ποινικού δικαστηρίου του προϊόντος της αθέμιτης μαγνητοσκοπήσεως ή μαγνητοφωνήσεως, τυχόν δε παραβίαση της απαγορεύσεως αυτής, επιφέρει ακυρότητα της όλης διαδικασίας. 5) Η πρακτική παραβίασης το απορρήτου από τα δικαστήρια. Το ζήτημα των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων Το άρθρο 19 1 εδ. 2 του Συντάγματος επιτρέπει, όπως αναφέρθηκε παραπάνω με εγγυήσεις δικαστικής αρχής την αποδέσμευση από το εν λόγω απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας και για τη διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων. Τούτο ωστόσο δεν δικαιολογεί δίχως άλλο την εισαγωγή αντίστοιχων μεθόδων και την εξάντληση των συνταγματικών περιθωρίων από τον κοινό νομοθέτη για την επιδίωξη των παραπάνω θεμιτών σκοπιμοτήτων. Επιπλέον, σύμφωνα με την αρχή της αναλογικότητας στα πλαίσια του κράτους δικαίου αν ο σκοπός του επιβαλλόμενου μέσου δύναται να ικανοποιηθεί με άλλο εξίσου αποτελεσματικό μέσο, που δεν θίγει το προστατευμένο δικαίωμα του απορρήτου της επικοινωνίας, τότε η επέμβαση είναι ανεπίτρεπτη. Η συνταγματική

10 κατοχύρωση των δικαιωμάτων του πολίτη αποτελεί όχι εμπόδιο, αλλά μέσο για την ορθολογική αντιμετώπιση προβλημάτων και πραγμάτωσης της κρατικής λειτουργίας. Επομένως, οι περιπτώσεις παραβίασης του απορρήτου επικοινωνίας, στο βαθμό που είναι αναγκαίες, πρέπει να περιορίζονται σημαντικά αφενός, αφετέρου στον προσδιορισμό των εγγυήσεων δικαστικής αρχής να αποτυπώνεται ο εξαιρετικός χαρακτήρας και να συνυπολογίζονται οι ιδιόμορφες συνθήκες προσβολής της ελευθερίας, ώστε να αποφευχθεί η υποβάθμιση του δικαιώματος του εδ. 2 1 του άρθρου 19 του Συντάγματος σε τακτικό ένδικο μέσο των κρατικών αρχών για τη δίωξη του εγκλήματος. Η 3 του αναθεωρημένου άρθρου 19 του Συντάγματος αναφέρει ότι «απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α». Παρά ταύτα, ο κοινός νομοθέτης δεν προσανατολίστηκε στην εισαγωγή ποινικών κυρώσεων για κάθε περίπτωση χρήσης παρανόμως κτηθείσων αποτυπώσεων, αλλά, αντιθέτως, εξακολούθησε να προβλέπει περιπτώσεις άρσης του άδικου χαρακτήρα μιας τέτοιας χρήσης για παράδειγμα με το άρθρο 370Α πκ. Οφείλουμε να εξετάσουμε αν οι νομοθετικές ρυθμίσεις που έλαβαν χώρα υπό την ισχύ του άρθρου 19 του Συντάγματος, είναι δυνατόν να βρουν έρεισμα στο Σύνταγμα, δεδομένου ότι αποτελούν ένδειξη ότι και ο νομοθέτης θεωρεί ότι υπάρχουν περιθώρια για ερμηνευτική προσέγγιση η οποία να μην αποκλείει την δυνατότητα κάμψης του κανόνα της απαγόρευσης της χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων. Η νομολογία του Αρείου Πάγου, κάθε άλλο παρά δέχεται τη θέση ότι το Σύνταγμα δεσμεύει τα δικαστήρια στο σεβασμό του απορρήτου της επικοινωνίας. Σε ζητήματα που αφορούν το παραδεκτό ή μη αξιοποίησης ως αποδεικτικών μέσων μαγνητοταινιών που περιείχαν παράνομα αποτυπωμένες ιδιωτικές συνομιλίες, ο Άρειος Πάγος, σε αντίθεση με τα δικαστήρια ουσίας, συχνά αποδέχτηκε την αξιοποίησή τους. Συγκεκριμένα, το δικαστήριο προσφάτως σχετικά, ερμηνεύοντας την διάταξη της 2 του άρθρου 370Α πκ. που προβλέπει την ποινή φυλάκισης για όποιον αθέμιτα παρακολουθεί ή μαγνητοφωνεί με ειδικά τεχνικά μέσα την προφορική συνομιλία τρίτων ή μαγνητοσκοπεί μη δημόσιες πράξεις τρίτων, έκρινε ότι «κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, η οποία θεσπίστηκε στα πλαίσια της γενικότερης προστασίας που παρέχεται στον άνθρωπο από τα άρθρα 2 1, 5 1, 9Α και 19 του Συντάγματος για την προστασία της προσωπικής και ιδιωτικής ζωής και γενικότερα της προσωπικότητας κάθε ανθρώπου, η απαγόρευσή της με ειδικά τεχνικά μέσα μαγνητοσκόπησης αθεμίτως αφορά πράξεις ή εκδηλώσεις της προσωπικής και ιδιωτικής ζωής τρίτων που είναι ικανές να επιφέρουν βλάβη στην προσωπικότητα και να μειώσουν την αξιοπρέπειά τους. Δεν περιλαμβάνει δε και τις πράξεις ή εκδηλώσεις τούτων, οι οποίες ανεξάρτητα από τον τόπο και τον χρόνο, δεν ανάγονται στη σφαίρα της προσωπικής ζωής, αλλά πραγματοποιούνται στα πλαίσια ανατεθειμένων σε αυτούς υπηρεσιακών καθηκόντων που υπόκεινται σε δημόσιο έλεγχο και κριτική». Στην ελληνική και αλλοδαπή θεωρία ωστόσο, γίνεται δεκτό ότι ο συνταγματικά προστατευόμενος ιδιωτικός βίος υπό ευρεία έννοια, περιλαμβάνει τη συνολική ιδιωτική ύπαρξη του ατόμου, και συνεπώς την επαγγελματική ή επιχειρηματική του δραστηριότητα. Δεν πρέπει επίσης να αγνοούμε το δικαίωμα στην ιδία εικόνα και το δικαίωμα της πληροφορικής αυτοδιάθεσης. Συνεπώς, η εν αγνοία των μαγνητοσκοπούμενων με κρυφή κάμερα καταγραφή πράξεων και ιδιωτικών συνομιλιών τους που ανάγονται στην ευρύτερη ιδιωτική σφαίρα, έστω και αν συνιστούν ποινικά κολάσιμη πράξη στα πλαίσια ποινικής δίκης, συνιστά αναμφίβολα προσβολή των παραπάνω δικαιωμάτων και ιδιαίτερα του απορρήτου της επικοινωνίας. Υπό αυτό το πρίσμα, συνολικά τουλάχιστον δεν φαίνεται πειστική η αρχή του απεριορίστου των αποδεικτικών μέσων στην ποινική δίκη, που αποτελεί αιτιολογία της πρακτικής αποδοχής των παραπάνω παρανόμων μέσων από τον Άρειο Πάγο. Σκοπός της ποινικής δίκης είναι η ανεύρεση της ουσιαστικής αλήθειας, όχι όμως και απόλυτος ή μοναδικός σκοπός, έτσι ώστε να τηρείται στα πλαίσια της αρχής του κράτους δικαίου η βασική προϋπόθεση της νομιμότητας των προσαγομένων αποδεικτικών μέσων. Οι απαγορεύσεις της χρήσης των παρανόμων αποδεικτικών στοιχείων, προκύπτει όχι μόνο από τον Κ.Π.Δ. αλλά και από κατοχυρωμένα ανθρώπινα δικαιώματα στο Σύνταγμα, η παραβίαση των οποίων με τον παραπάνω τρόπο είναι αθέμιτη, καθώς τα δικαιώματα του ατόμου είναι ασφαλώς αξίες της έννομης τάξης, εξίσου σημαντικές με την αξία της απονομής της δικαιοσύνης. Υπάρχουν όμως περιπτώσεις σύγκρουσης όχι μόνο μεταξύ της προστασίας ενός ατομικού δικαιώματος και της απονομής της δικαιοσύνης, αλλά και μεταξύ της προστασίας δύο διαφορετικών ατομικών δικαιωμάτων. Όταν, για παράδειγμα, κατηγορείται ο σύζυγος για απόπειρα ανθρωποκτονίας της συζύγου, και προσάγει ο ίδιος στοιχεία που υπέκλεψε ως αποδεικτικά μέσα για την τεκμηρίωση του βρασμού ψυχικής ορμής του, το δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου, συγκρούεται με την προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας. Η εναρμόνιση ή στάθμιση μεταξύ των συγκρουόμενων συμφερόντων γίνεται

11 κατά κύριο λόγο από το νομοθέτη, στα προδιαγραφόμενα από τον νομοθέτη πλαίσια. Ο δικαστής στη συνέχεια ελέγχει τη συνταγματικότητα ενός νόμου, προσδιορίζει το κανονιστικό περιεχόμενο των διατάξεων και εξασφαλίζει ότι ο νομοθέτης δεν προέβη σε στάθμιση που συρρικνώνει ανεπίτρεπτα τις ελευθερίες. Δεν προβαίνει ο ίδιος σε στάθμιση, αλλά ελέγχει εκ νέου τα δεδομένα, με αποτέλεσμα να υπέχει τη θέση του τελικού κριτή. Παρόλα αυτά, δεν μπορούμε να δεχτούμε ότι ο δικαστής έχει μια γενική εξουσία εναρμόνισης ή στάθμισης των συγκρουόμενων εννόμων αγαθών υπεράνω των νομών. Ούτε έχει εξουσία για άρση ενδεχόμενου συγκρούσεων με ερμηνεία των συνταγματικών διατάξεων που ιεραρχεί τα προστατευόμενα έννομα αγαθά, καθώς οι συνταγματικές διατάξεις είναι τυπικά ισοδύναμες και τυχόν ιεράρχησή τους έχει ως συνέπεια την αποδυνάμωση του κανονιστικού περιεχομένου του Συντάγματος. Στην παραπάνω όμως περίπτωση, όπου επρόκειτο για απόπειρα ανθρωποκτονίας δεν ετέθη από τον Εισαγγελέα ζήτημα εξαίρεσης από τη νέα συνταγματική απαγόρευση του άρθρου Η πράξη του συζύγου που εισχωρεί στις επιστολές της συζύγου απευθυνόμενες σε τρίτο πρόσωπο, θεωρήθηκε ότι δεν αποτελεί παράνομη απόκτηση αποδεικτικών μέσων, διότι ο σύζυγος ενεργεί από δικαιολογημένο ενδιαφέρον. Παράλληλα, προς την ίδια κατεύθυνση αποδοχής της δυνατότητας εξαιρέσεων από τον κανόνα της χρήσεως παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, χάριν της προστασίας υπέρτερων έννομων αγαθών, όπως η ανθρώπινη ζωή, κινείται η απόφαση του Μ.ΟεφΑΘ. 213/2003. Εδώ υποστηρίζεται ότι συνταγματικώς υπέρτερο αγαθό, από το αγαθό της ελευθερίας της επικοινωνίας, είναι η προσωπική ελευθερία, που καθιερώνεται στα άρθρα 5, 6 και 7 του Συντάγματος. Το απόρρητο της επικοινωνίας κάμπτεται, συνεπώς, και επιτρέπεται η χρήση από το δικαστήριο του προϊόντος της αθέμιτης μαγνητοφώνησης ιδιωτικής συνομιλίας, προκειμένου να απαλλαγεί ένας αθώος και να αποφευχθεί μια άδικη, βαρύτερη καταδίκη του κατηγορουμένου. Γενικότερα, τα δικαστήρια της ουσίας, όπως και η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα προσπάθησαν να περιορίσουν το εύρος της εφαρμογής του άρθρου 19 3, θέτοντας εξαιρέσεις από την προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας. Επιτρέπεται δηλαδή η αξιοποίηση του προϊόντος των υποκλοπών προς υπεράσπιση και συνεπώς βελτίωση της θέσης του κατηγορουμένου, στα πλαίσια ποινικής δίκης, όπου συχνά είναι τα φαινόμενα εγκληματικής συμπεριφοράς μεταξύ συζύγων εμπλεκομένων σε σκάνδαλα εξωσυζυγικών σχέσεων, αλλά και οι περιπτώσεις ενδοοικογενειακών ερίδων, μεταξύ όχι μόνο συζύγων αλλά και υπολοίπων μελών της οικογένειας, προερχομένων από διαφορές προσωπικές, οικονομικές ή κληρονομικές, καθώς ευρύ είναι το φάσμα των σχέσεων που μπορούν να προκύψουν μεταξύ των πρωταγωνιστών του ιδιωτικού βίου. Συμπεραίνουμε επομένως ότι ο αναθεωρητικός νομοθέτης δεν καθιέρωσε κατά απόλυτο τρόπο την απαγόρευση χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, αλλά επιδεχόμενο εξαιρέσεις. Για την θεμελίωση του ισχυρισμού αυτού θέτουμε ως αφετηρία το άρθρο 2 1 του Συντάγματος, με το οποίο κατοχυρώνεται ο σεβασμός της προστασίας της ανθρώπινης αξίας ως πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας. Το άρθρο αυτό εξαιρείται από τις επιταγές του άρθρου 48 1, πρόκειται επομένως για μια μη αναθεωρήσιμη διάταξη, της οποίας ούτε η κατάργηση επιτρέπεται, ούτε η εισαγωγή νέων διατάξεων που μειώνουν την κανονιστική της εμβέλεια, στην οποία κατοχυρώνονται ορισμένες θεμελιώδεις επιλογές του νομοθέτη. Επιπλέον, ο αναθεωρητικός νομοθέτης του άρθρου 19 προέβη σε στάθμιση των συγκρουόμενων δικαιωμάτων της προστασίας του απορρήτου της επικοινωνίας, του ιδιωτικού (οικογενειακού) βίου και των προσωπικών δεδομένων από τη μία πλευρά και του δικαιώματος σε απόδειξη, που προκύπτει από το δικαίωμα δικαστικής προστασίας από την άλλη. Το αποτέλεσμα της στάθμισης αποτυπώνεται στον κανόνα της παραγράφου 3. Θεωρείται ότι ο κανόνας αυτός συνάδει με την αρχή της προστασίας της ανθρώπινης αξίας του άρθρου 2 1, δεν μπορεί να είναι όμως ανεξαίρετος, στο βαθμό που σε εξαιρετικές περιπτώσεις η ακώλυτη τήρησή του, προκαλεί προσβολή της ανθρώπινης αξίας. Στις εξαιρετικές αυτές περιπτώσεις ο κανόνας της παραγράφου 3 του άρθρου 19 υποχωρεί και γίνονται ανεκτοί ορισμένοι περιορισμοί. Εξετάζουμε, τέλος, αν οι λόγοι της αθώωσης ή της βελτίωσης της θέσης του κατηγορουμένου, όπως προκύπτει από τη νομολογία, υπάγονται στις παραπάνω στις παραπάνω εξαιρετικές περιπτώσεις, που ο περιορισμός του απορρήτου της επικοινωνίας είναι ανεκτός. Η απαγόρευση της 3 κάμπτεται στις περιπτώσεις, όπου η μη χρήση των παράνομων αποδεικτικών μέσων οδηγεί στον αποκλεισμό της απόδειξης γεγονότων, η οποία οδηγεί σε προσβολή άλλων συνταγματικών δικαιωμάτων, όπως την παρεμπόδιση απόδειξης της αθωότητας του κατηγορουμένου, σε σχέση με σοβαρά εγκλήματα. Σε αυτό το σημείο αναγκαία είναι η στάθμιση των παραπάνω δικαιωμάτων από τον νομοθέτη, αλλά ο έλεγχος σε τελευταία ανάλυση από τον δικαστή, σύμφωνα πάντα με την αρχή της αναλογικότητας.

12 Παράλληλα, στα πλαίσια του άρθρου 2 1, επιβάλλεται να λάβουν υπόψη, τόσο ο νομοθέτης, όσο και ο δικαστής κατά τη στάθμιση, τη βαρύτητα και τη φύση της προσβολής που συντελείται μέσω της παράνομης κτήσης αποδεικτικών μέσων. Απαιτείται ο δικαστής συμπερασματικά, καθώς σε αυτόν εναπόκειται η τελική κρίση, να ελέγχει αν όντως στην υπό κρίση υπόθεση, η χρήση των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, ήταν το μοναδικό, αναγκαίο, πρόσφορο μέσο για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου και αν η μη λήψη υπόψη των μέσων αυτών συνεπάγεται προσβολή των ατομικών δικαιωμάτων στο βαθμό της ανθρώπινης αξίας.