ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ Α ΕΠΙΠΕΔΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΥΝΤΑΞΕΙΣ ΕΠΙΖΩΝΤΟΣ Επιβλέπων Καθηγητής: Άγγελος Στεργίου Στυλιανή Γκιγκούδη Α.Ε.Μ. : 540 Θεσσαλονίκη, Δεκέμβριος 2014 1

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ I. Εισαγωγικά - Η συνταγματική θεμελίωση της κοινωνικής ασφάλισης ως ειδικότερης έκφανσης του κοινωνικού κράτους. σελ 6 II. Ο θάνατος ως ασφαλιστικός κίνδυνος..σελ 8 III. Η εξομοίωση της αφάνειας με θάνατο... σελ 10 IV. Προϋποθέσεις συνταξιοδότησης λόγω θανάτου.. σελ 12 Α. Χρόνος ασφάλισης θανόντος.. σελ 12 Β. Στον επιζώντα σύζυγο.. σελ 15 1. έγκυρος γάμος.... σελ 16 2. διάρκεια έγγαμης συμβίωσης (ν.3863/2010).... σελ 16 Γ. στα παιδιά.σελ 17 Δ. στους γονείς...σελ 22 V. Σύνταξη επιζώντος σε περίπτωση ελεύθερης ένωσης ή συμφώνου συμβίωσης Α. Η αντιμετώπιση του προβλήματος από την ελληνική νομοθεσία και νομολογία..σελ 24 Β. Νομολογία ΕΔΔΑ-απόφαση Muenos Diaz. σελ 28 Γ. Νομολογία ΔΕΚ..σελ 31 Δ. Η ανάγκη προσαρμογής της κοινωνικοασφαλιστικής νομοθεσίας για τις συντάξεις επιζώντων στη νέα κοινωνική πραγματικότητα των ελεύθερων συμβιώσεων..σελ 35 2

VI. Το ζήτημα της ίσης μεταχείρισης των φύλων στην κοινωνική ασφάλιση και ειδικότερα στις συντάξεις θανάτου.σελ 37 Α. Η αντιμετώπιση του ζητήματος από τη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων.. σελ 39 Β. Η θέσπιση του ν. 2676/99- κριτική του νομοθετήματος σελ 47 Γ. Η αρχή της ισότητας σε κοινοτικό επίπεδο και η νομολογία του ΔΕΚ...σελ 51 VII. Συνταξιοδότηση διαζευγμένων σελ 56 VIII. Ποσά σύνταξης..σελ 63 IX. Αντί επιλόγου: Το ίδιον του δικαιώματος της σύνταξης λόγω θανάτου..σελ 65 Αρθογραφία- Βιβλιογραφία.. σελ 68 3

ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΝ ΑΕΔ ΑΠ αρ. αριθμ. Αρμ ΒΔ βλ Αναγκαστικός Νόμος Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο Άρειος Πάγος άρθρο αριθμός Αρμενόπουλος Βασιλικό Διάταγμα βλέπε ΔΕΕ Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (όπως λειτουργεί μετά τη Συνθήκη της Λισαβόνας) ΔΕΚ Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (όπως υφίστατο πριν τη Συνθήκη της Λισαβόνας) ΔΕΝ ΔιΔικ εδ. ΕΑΕΔ ΕΔΔΑ ΕΔΚΑ ΕΔΔΔΔ ΕΕ Δελτίο Εργατικής Νομοθεσίας Διοικητική Δίκη εδάφιο Επιθεώρηση Ι.Κ.Α. Ασφαλιστικού και Εργατικού Δικαίου Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων Επιθεώρηση Δικαίου Κοινωνικής Ασφάλισης Επιθεώρησις δημοσίου δικαίου και διοικητικού δικαίου Ευρωπαϊκή Ένωση 4

ΕΕργΔ ΕλΣ ΕΟΚ ΕΟΧ επ. ΕυρΔικ Επιθεώρηση Εργατικού Δικαίου Ελεγκτικό Συνέδριο Ευρωπαϊκή Οικονομική Κοινότητα Ενιαίος Οικονομικός Χώρος επόμενα Ευρωπαϊκό Δίκαιο Ν. Νόμος ΝΔ ΝοΒ παρ. ΠΔ Σ ΣΕΕ ΣΕΚ ΣΕΟΚ ΣτΕ ΣυλλΝομολ ΤΝΠ Νομοθετικό Διάταγμα Νομικό Βήμα παράγραφος Προεδρικό Διάταγμα Σύνταγμα Συνθήκη Ευρωπαϊκής Ένωσης Συνθήκη Ευρωπαϊκής Κοινότητας Συνθήκη Ευρωπαϊκής Οικονομικής Ενότητας Συμβούλιο της Επικρατείας Συλλογή Νομολογίας του Δικαστηρίου Ευρωπαϊκής Ένωσης Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών 5

Ι. Εισαγωγικά - Η συνταγματική θεμελίωση της κοινωνικής ασφάλισης ως ειδικότερης έκφανσης του κοινωνικού κράτους Η κοινωνική ασφάλιση έχει ως στόχο την κάλυψη αναγκών που σχετίζονται άμεσα με την ανθρώπινη ύπαρξη, και την εξασφάλιση ενός ελάχιστου επιπέδου αξιοπρεπούς διαβίωσης. Αποσκοπεί ακόμη στην προστασία του ατόμου από την επέλευση των κλασσικών ασφαλιστικών κινδύνων, ανοίγοντας του το δρόμο για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του, απαλλαγμένο από κάθε φόβο για το μέλλον. Ως κοινωνική ασφάλιση, θα μπορούσε λοιπόν να οριστεί ο θεσμός του δημοσίου δικαίου που αποσκοπεί στην οικονομική ασφάλεια των πολιτών, προστατεύοντας τη βιοποριστική τους ικανότητα, σε περίπτωση επέλευσης ασφαλιστικών κινδύνων. 1 Πρόκειται για προστασία από γεγονότα που δημιουργούν στα άτομα οικονομικές ανάγκες και ειδικότερα προκαλούν είτε μείωση των εισοδημάτων τους είτε αύξηση των δαπανών τους. Οι κίνδυνοι αυτοί είναι τυποποιημένοι και συνήθως απαριθμούνται περιοριστικά στην ασφαλιστική νομοθεσία. Με τον τρόπο αυτό εξασφαλίζεται από τα ασφαλιστικά συστήματα η διατήρηση του βιοτικού επιπέδου που ο εργαζόμενος απέκτησε κατά τον εργασιακό του βίο αλλά και ένα ελάχιστο επίπεδο διαβίωσης του πολίτη. Δύο βασικότατα στοιχεία του ανωτέρω θεσμού αποτελούν η συμβολή των ασφαλισμένων αλλά και η κοινωνική αλληλεγγύη. Η καταβολή εισφορών από τη μεριά των ασφαλισμένων αποτελεί έκφραση της αναλογιστικής βάσης του θεσμού, εξασφαλίζοντας τη βιωσιμότητα των ασφαλιστικών φορέων. Η δε κοινωνική αλληλεγγύη προσδίδει στο θεσμό στο συλλογικό του χαρακτήρα και τον μετουσιώνει σε κοινωνικό, διαχωρίζοντάς τον από τις ιδιωτικές-κερδοσκοπικές μορφές ασφάλισης. 2 Στη χώρα μας, η κοινωνική ασφάλιση, αναγνωρίζεται συνταγματικά ως κοινωνικό δικαίωμα από το άρθρο 22 παρ.5σ. Η διάταξη αυτή όμως δεν αποτελεί την αποκλειστική συνταγματική βάση της κοινωνικής ασφάλισης. Το Σύνταγμά μας μέσα από μία σειρά άρθρων, που τυποποιούν ένα σημαντικό αριθμό κοινωνικών 1 Α.Στεργίου, Δίκαιο Κοινωνικής Ασφάλισης, 2013, σελ 24. 2 Α.Στεργίου, Οι θεμελιώδεις αξίες της κοινωνικής ασφάλισης, ΕΔΚΑ 2006, σελ 905. 6

δικαιωμάτων (άρθ. 16 παρ.2 και 4, 21-24), υιοθετεί την αρχή του κοινωνικού κράτους, ειδικότερη έκφανση της οποίας αποτελεί η κοινωνική ασφάλιση. Το κοινωνικό κράτος έχει ως αρχικό στόχο την εγγύηση ενός ελάχιστου επιπέδου διαβίωσης, το οποίο ανταποκρίνεται στην αξία και την αξιοπρέπεια του ανθρώπου. Πέρα από την προστασία του επιπέδου διαβίωσης από την επέλευση των κοινωνικών κινδύνων, το κοινωνικό κράτος αποσκοπεί επίσης στην βελτίωση του βιοτικού επιπέδου των πολιτών, στη μείωση κοινωνικών αντιθέσεων και επομένως στην κοινωνική δικαιοσύνη. 3 Το άρθρο 22 παρ.5σ θεσπίζει σε βάρος του νομοθέτη υποχρέωση ασφαλιστικής κάλυψης όχι του κάθε πολίτη αλλά του εργαζόμενου πληθυσμού της χώρας. 4 Το δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση δεν καλύπτει μόνο όσους παρέχουν εξηρτημένη εργασία όπως παλαιότερα είχε δεχτεί η νομολογία. 5 Αντίθετα η αναγωγή της κοινωνικής ασφάλισης σε κοινωνικό δικαίωμα αφορά όλους του εργαζόμενους, δηλαδή όλους όσους διαβιούν από εισοδήματα που κερδίζουν από την εργασία τους ανεξάρτητα αν αυτή είναι εξαρτημένη ή ανεξάρτητη, στον ιδιωτικό τομέα ή το δημόσιο. 6 Έτσι, στην κοινωνική ασφάλιση έχει πρόσβαση ολόκληρος ο οικονομικά ενεργός πληθυσμός της χώρας καθώς ως εργασία νοείται υπό ευρεία έννοια, οποιαδήποτε απασχόληση ή επάγγελμα. 7 Αυτή ακριβώς η διασταλτική ερμηνεία του όρου «εργαζόμενοι» επιτυγχάνεται με την προσφυγή στην αρχή του κοινωνικού κράτους. 8 Η εν λόγω συνταγματική διάταξη δεν γεννά απευθείας αξίωση των εργαζομένων για ασφαλιστικές παροχές. 9 Η κοινωνική ασφάλιση κατοχυρώνεται 3 Α.Στεργίου, Η συνταγματική κατοχύρωση της κοινωνικής ασφάλισης, 1994, σελ.37 επ. 4 ΣτΕ 1185/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 5 ΑΕΔ16/1983, ΕΔΚΑ 1984, σελ320, σύμφωνα με την οποία η διάταξη του άρθρου 22 παρ.5 Σ, κατοχυρώνει μόνο το δικαίωμα κοινωνικής ασφάλισης των απασχολούμενων με σχέση εξαρτημένης εργασίας και όχι όσων υπηρετούν με σχέση δημοσίου δικαίου, ομοίως ΣτΕ 1158/1995, ΕΔΔΔΔ 1995, σελ396. 6 Γ.Κατρούγκαλος, Η πολιτική σύνταξη ως κοινωνικό δικαίωμα, ΕΔΚΑ 2007, σελ417επ. 7 Κ.Κρεμαλής, Δίκαιο Κοινωνικών Ασφαλίσεων, 1985, σελ 85, Ξ.Κοντιάδης, Οι συνταγματικές δεσμεύσεις της ασφαλιστικής μεταρρύθμισης σύμφωνα με το άρθρο 22,παρ.5 του Συντάγματος, ΕΔΚΑ 2002, σελ 166-167, ο ίδιος, Εισαγωγή στην Κοινωνική Διοίκηση και τους Θεσμούς Κοινωνικής Ασφάλειας 2008, σελ87. 8 Κ.Κρεμαλής, Δίκαιο,1985, σελ.39. 9 Τριμ.Διοικ.Πρωτ.Αθ 7666/04, ΕΔΚΑ 2005, σελ790. 7

από το ισχύον Σύνταγμα ως θεσμική εγγύηση 10 και ανατίθεται στον κοινό νομοθέτη η εξειδίκευσή της ανάλογα με τις περιστάσεις. 11 Ο νομοθέτης προχωρά ελεύθερα στη ρύθμιση των ασφαλιστικών θεμάτων, με γνώμονα την εξυπηρέτηση του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος ανάλογα με τις επικρατούσες συνθήκες και τις οικονομικές δυνατότητες των ασφαλιστικών φορέων. Το δικαίωμα για κοινωνική ασφάλιση είναι δικαίωμα δυναμικό, που αναπροσαρμόζεται συνεχώς για να ανταποκριθεί στις ακατάπαυστα μεταβαλλόμενες κοινωνικές ανάγκες. Επομένως και ο πυρήνας του θεσμού διαμορφώνεται μέσα από τη διαχρονική εξέλιξη του θεσμού, η οποία όταν είναι ουσιώδης ορίζει και την ταυτότητά του. Η ρυθμιστική εξουσία του νομοθέτη δεν μπορεί όμως να φτάσει μέχρι το σημείο ώστε να θιγούν οι βασικές έννοιες και αρχές της κοινωνικής ασφάλισης όπως αυτές έχουν διαμορφωθεί κατά την εξέλιξη του θεσμού στη χώρα μας. 12 Αυτό διότι οι κοινωνικές διατάξεις επιτελούν προεχόντως μια αμυντική λειτουργία, σταθεροποιώντας ένα ελάχιστο επίπεδο κοινωνικής προστασίας. 13 Έτσι και η κοινωνική ασφάλιση έχει έναν απρόσβλητο πυρήνα που δεν επιδέχεται νομοθετικούς περιορισμούς. Το 22 παρ.5 εξασφαλίζει ένα ελάχιστο επίπεδο ασφαλιστικής προστασίας, το οποίο μπορούμε να εντοπίσουμε στο ελάχιστο όριο διαβίωσης που εγγυάται κατά ουσιαστικό τρόπο την ανθρώπινη αξία. ΙΙ. Ο θάνατος ως ασφαλιστικός κίνδυνος Τα συστήματα κοινωνικής ασφάλισης αποσκοπούν στην ικανοποίηση βασικών αναγκών διαβίωσης αλλά και την κάλυψη κινδύνων. Οι ασφαλιστικοί κίνδυνοι είναι αβέβαια και μελλοντικά γεγονότα, ικανά να διαταράξουν την οικονομική ασφάλεια και σταθερότητα των εργαζομένων. Συχνά δημιουργούνται 10 Κοντιάδης, Εισαγωγή,2008, σελ68, Γ.Λεβέντης, Το Δικαίωμα για κοινωνική ασφάλιση, ΝοΒ25, σελ 628 επ., Π.Παπαρρηγοπούλου-Πεχλιβανίδη, Δίκαιο Κοινωνικής Ασφάλισης, 2013, σελ36, Α.Στεργίου, Το δικαίωμα στην κοινωνική ασφάλιση, ΕΔΚΑ 2005, σελ 162. 11 ΣτΕ2199/2010, ΕΔΚΑ2010, σελ1109, ΣτΕ 1980/1992, ΣτΕ 2973/91, ΤοΣ 1991, σελ399. 12 Κ.Κρεμαλής, Δίκαιο., 1985, σελ 39, Γ.Λεβέντης, ΝοΒ25, σελ 631, Γ. Λεβέντης, Τα κοινωνικά δικαιώματα του πολίτη, 1976, σελ 121, Α.Στεργίου, Η συνταγματική., 1994, σελ325, Α.Μανιτάκης, Κράτος Δικαίου και δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας, 1994, σελ286, Ξ.Κοντιάδης, Κράτος Πρόνοιας και κοινωνικά δικαιώματα, 1997, σελ 468. 13 Ξ.Κοντιάδης, Η σταθεροποιητική λειτουργία των κοινωνικών δικαιωμάτων. Το παράδειγμα του κοινωνικού κεκτημένου, Το Σ 2/1999, σελ 199επ. 8

καταστάσεις που επιφέρουν απώλεια ή μείωση των πηγών συντήρησης ή αυξάνουν τα βάρη του ατόμου και της οικογένειας του, μειώνοντας το βιοτικό του επίπεδο. Αυτή ακριβώς η πιθανότητα επέλευσης μιας οικονομικής ανάγκης αποτελεί ασφαλιστικό κίνδυνο. 14 Οι κίνδυνοι αυτοί δεν είναι δυνατόν να αποκλειστούν εντελώς, υπάρχει όμως δυνατότητα να ελέγξουμε τις οικονομικές τους συνέπειες και να διατηρήσουμε το βιοτικό μας επίπεδο. Για το σκοπό αυτό, θεσπίζεται ένα σύνολο νομοθετικών μέτρων, που εξασφαλίζει τους ασφαλισμένους από ορισμένους μελλοντικούς και αβέβαιους οικονομικούς κινδύνους μείωσης εισοδημάτων, συμπληρώνοντας ή αναπληρώνοντας το εισόδημά τους σε περίπτωση που επέλθουν οι κίνδυνοι αυτοί. 15 Η κοινωνική ασφάλιση καλύπτει νομοθετικά προκαθορισμένους κινδύνους, αποτελεί δηλαδή ένα τυποποιημένο σύστημα προστασίας, καθώς το περιεχόμενο της είναι γνωστό εξ αρχής, πριν ακόμη παρουσιαστεί η ανάγκη προστασίας. Με την επέλευση του ασφαλιστικού κινδύνου η έννομη σχέση κοινωνικής ασφάλισης μετατρέπεται από σχέση ασφαλιστικής προσδοκίας σε σχέση ασφαλιστικών παροχών. Οι καλυπτόμενοι από τα ασφαλιστικά συστήματα κίνδυνοι, είναι αυτοί που συνήθως εμφανίζονται κατά τη διάρκεια του κύκλου της ζωής ενός ανθρώπου. Ένας από τους βασικούς ασφαλιστικούς κινδύνους είναι και ο θάνατος προστάτη της οικογένειας. Σε ένα παραδοσιακό μοντέλο οικογένειας, ο θάνατος του προστάτη της έχει αναχθεί σε ασφαλιστικό κίνδυνο γιατί προκαλεί ή πιθανολογείται ότι προκαλεί μόνιμη απώλεια εισοδήματος για τα λοιπά μέλη απειλώντας το επίπεδο διαβίωσης τους. Αυτή τη διαρκή απώλεια εισοδημάτων προορίζονται να αντισταθμίσουν οι συντάξεις επιζώντων. 16 Ο κύκλος των προστατευόμενων προσώπων και οι προϋποθέσεις χορήγησης παροχών προσδιορίζονται με ορισμένες διαφοροποιήσεις μεταξύ των επιμέρους ασφαλιστικών καθεστώτων. Οι προϋποθέσεις αυτές αφορούν κατά βάση τη 14 Α.Στεργίου, Δίκαιο.., 2013, σελ36. 15 Ξ.Κοντιάδης, Εισαγωγή.., 2008, σελ 89. 16 Α.Στεργίου, Δίκαιο, 2013, σελ 486. 9

συμπλήρωση συγκεκριμένου χρόνου ασφάλισης, τη διάρκεια του γάμου, την ηλικία και την κατάσταση της υγείας των επιζώντων, καθώς και τα οικονομικά μέσα που διαθέτουν οι επιζώντες. ΙΙΙ. Η εξομοίωση της αφάνειας με θάνατο Από το θάνατο του ανθρώπου εξαρτώνται πολλές και σημαντικές έννομες συνέπειες, με αποτέλεσμα να έχει βαρύνουσα σημασία η απόδειξη του θανάτου, την οποία σύμφωνα με το άρθρο 37ΑΚ, οφείλει να πετύχει όποιος αντλεί δικαιώματα από αυτόν. Εκτός από την περίπτωση που έχει αποδειχθεί ο θάνατος του προσώπου, υπάρχουν και περιπτώσεις στις οποίες κυριαρχεί η αβεβαιότητα για το αν ένα πρόσωπο έχει πεθάνει ή ζει ακόμη, κυρίως αν λείπει πολύ καιρό χωρίς ειδήσεις. Σε περίπτωση που ο θάνατος του προσώπου δεν είναι βέβαιος, είναι όμως πολύ πιθανός, ειδικά εφόσον συντρέχουν ειδικότερες περιστάσεις που να οδηγούν κατά την αντίληψη του νομοθέτη στο συμπέρασμα του θανάτου, τα δικαιώματα και συμφέροντα άλλων προσώπων που συνδέονται με τον πιθανό θάνατο του εξαφανισμένου δεν δικαιολογείται να μένουν επ αόριστον σε αβεβαιότητα. Έτσι, ο νόμος εισάγει το θεσμό της αφάνειας, με τον οποίο κηρύσσονται σαν πεθαμένα τα πρόσωπα που εξαφανίστηκαν υπό συνθήκες που να καθιστούν το θάνατο πολύ πιθανό. Με την κήρυξη της αφάνειας, δημιουργείται τεκμήριο θανάτου για το πρόσωπο που εξαφανίστηκε και μάλιστα από το χρονικό σημείο ενάρξεως της αφάνειας που καθορίζεται στη δικαστική απόφαση. 17 Από το χρονικό αυτό σημείο λοιπόν, μπορούν να ασκηθούν όλα τα δικαιώματα που εξαρτώνται από το θάνατο του αφάντου. Ένα από τα δικαιώματα αυτά αποτελεί και η σύνταξη επιζώντος, η οποία χορηγείται στους δικαιούχους και στην περίπτωση κήρυξης σε αφάνεια του ασφαλισμένου ή του συνταξιούχου. Πράγματι, σύμφωνα με το άρθρο 9 του Α.Ν. 1846/51, με το θάνατο εξομοιούται και η αφάνεια, όλα δε τα δικαιώματα που έχουν ως προϋπόθεση το 17 Γ.Μπαλής, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 1961, σελ44, Ν.Παπαντωνίου, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 1981, σελ 102, Ι.Σημαντήρας, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 1988, σελ265 Π.Λαδάς, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 2009, σελ 357, Δ.Παπαστερίου, Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου,2009, σελ382. 10

θάνατο, ισχύουν και στις περιπτώσεις της αφάνειας. Ζήτημα όμως δημιουργήθηκε σχετικά με το χρόνο κατά τον οποίο μπορούν να ασκηθούν τα δικαιώματα αυτά αλλά και το χρονικό σημείο από το οποίο αυτά αρχίζουν να ισχύουν. Σύμφωνα, με το άρθρο 48ΑΚ, όλα τα δικαιώματα που εξαρτώνται από το θάνατο του αφάντου, μπορούν να ασκηθούν μετά τη δημοσίευση της τελεσίδικης απόφασης που κηρύσσει την αφάνεια, αφού από τότε ισχύει και αποδεικνύεται νομικά ο θάνατος. Ανεξάρτητα όμως από το χρόνο που τα δικαιώματα αυτά μπορούν να ασκηθούν, προβλέπεται ρητώς από το ίδιο άρθρο του Αστικού Κώδικα ότι αρχίζουν να ισχύουν από το χρόνο που σύμφωνα με την απόφαση ξεκίνησε η αφάνεια. Στην περίπτωση λοιπόν, συνταξιοδότησης λόγω θανάτου, τα συνταξιοδοτικά δικαιώματα των δικαιούχων, αρχίσουν σε κάθε περίπτωση από το χρόνο που σύμφωνα με την απόφαση άρχισε η αφάνεια. Άλλωστε αυτό προκύπτει και από το άρθρο 15 ν.2084/1992 που ρυθμίζει συνολικά θέματα κοινωνικής ασφάλισης, σύμφωνα με το οποίο η σύνταξη των οικογενειών είναι πληρωτέα από της επομένης του θανάτου του υπαλλήλου ή συνταξιούχου ή της κηρύξεως σε αφάνεια ή της τελευταίας στιγμής του κινδύνου προκειμένου περί εξαφανίσεως. Ενδεχόμενη άσκηση των συνταξιοδοτικών συνταξιοδοτικών δικαιωμάτων, ήτοι αίτηση για καταβολή σύνταξης πριν από τη δημοσίευση της απόφασης που κηρύσσει την αφάνεια θα καθίστατο άνευ περιεχομένου, καθώς το γεγονός της αφάνειας νομικά δεν είχε συμβεί ακόμη και επομένως δεν υπήρχε νομιμοποίηση για άσκηση των δικαιωμάτων. 18 Αναλόγως έχει κρίνει και το ΣτΕ με την υπ αριθμό 953/2005 αμετάκλητη απόφασή του αποφαινόμενο ότι ναι μεν, η αφάνεια εξομοιώνεται με το θάνατο του αφάντου, πλην, ενόψει του ότι η τελεσίδικη δικαστική απόφαση που κηρύσσει την αφάνεια προβαίνει, αναγκαστικώς, στη διαπίστωση παρωχημένου γεγονότος, στην περίπτωση της αφάνειας δεν μπορεί να εφαρμοστεί η διάταξη της τελευταίας περίπτωσης του εδαφ. β της παρ. 5 του άρθρου 29 του α.ν. 1846/1951, όπως μεταγενεστέρως αντικαταστάθηκε, σύμφωνα με την οποία η έναρξη της καταβολής της σύνταξης δεν μπορεί να ανατρέξει σε χρόνο απώτερο του εξαμήνου από την ημέρα υποβολής της αίτησης για συνταξιοδότηση. Επομένως, στην περίπτωση της αφάνειας η σύνταξη λόγω θανάτου στους δικαιούχους του αφάντου αρχίζει να 18 Βλ. αναλυτικά Πόρισμα του Συνηγόρου του Πολίτη, ΕΔΚΑ 2004, σελ 796. 11

καταβάλλεται από την πρώτη του μήνα του επόμενου εκείνου κατά τον οποίον ο άφαντος κηρύχθηκε σε αφάνεια με τελεσίδικη δικαστική απόφαση. 19 Αντίστοιχες ρυθμίσεις υπάρχουν στις νομοθεσίες όλων των φορέων κύριας ασφάλισης αλλά και σε πολλά επικουρικά ταμεία. Οι ρυθμίσεις αυτές ανταποκρίνονται στην ιδιαιτερότητα της αφάνειας και εκφράζουν το σκοπό του νομοθέτη για προστασία των μελών της οικογένειας του αφάντου, αναδρομικά από το χρόνο κήρυξης. Συμπερασματικά και σύμφωνα με όλα τα προαναφερθέντα, επειδή η αφάνεια εξομοιώνεται με το θάνατο του αφάντου, οι Οργανισμοί κύριας Ασφάλισης υποχρεούνται στην καταβολή σύνταξης λόγω θανάτου, στους δικαιούχους του αφάντου συνταξιούχου του, η δε σύνταξη αυτή αρχίζει να τους καταβάλλεται από την πρώτη του μήνα του επομένου εκείνου κατά τον οποίο ο άφαντος κηρύχθηκε σε αφάνεια με τελεσίδικη δικαστική απόφαση. Σε περίπτωση όμως που μετά την απόφαση του δικαστηρίου, με μεταγενέστερη απόφαση που εκδίδεται με την ίδια διαδικασία ή αίτηση οποιοδήποτε έχει έννομο συμφέρον, βεβαιωθεί ότι ο κηρυχθείς σε αφάνεια βρίσκεται εν ζωή, διακόπτονται οι συνέπειες της πρώτης απόφασης, δηλ. η καταβολή στης σύνταξης για το μέλλον και μάλιστα από τη χρονολογία που θα ορίσει η δεύτερη απόφαση. ΙV. Προϋποθέσεις συνταξιοδότησης λόγω θανάτου A. Xρόνος ασφάλισης Οι παροχές της σύνταξης, όπως προαναφέρθηκε, χορηγούνται και στα μέλη της οικογένειας των ασφαλισμένων ή συνταξιούχων των διαφόρων φορέων κύριας ή επικουρικής ασφάλισης, σε περίπτωση θανάτου του προστάτη τους. Προκειμένου να χορηγηθούν οι συντάξεις θανάτου τίθενται από το νόμο για τον κάθε φορέα χρονικές προϋποθέσεις ασφάλισης. Έτσι στην περίπτωση του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων (Ι.Κ.Α) θα πρέπει να διαχωρίσουμε το θάνατο συνταξιούχου από το θάνατο ασφαλισμένου. Στην περίπτωση θανάτου ασφαλισμένου, χορηγείται σύνταξη στα μέλη της οικογένειας του, εφόσον κατά το χρόνο θανάτου του είχε πραγματοποιήσει 19 ΣτΕ 953/2005, ΝοΒ 2005, σελ1373 επ. 12

ορισμένο αριθμό ημερών εργασίας. Με το άρθρο 27 παρ.6 ν.1902/90, οι χρονικές προϋποθέσεις που απαιτούνται για τη συνταξιοδότηση λόγω θανάτου έχουν προσαρμοστεί με εκείνες που αφορούν τη συνταξιοδότηση λόγω αναπηρίας 20. Επομένως: 1 ον : Εάν έχει πραγματοποιήσει στην ασφάλιση 4.500 τουλάχιστον ημέρες εργασίας. Στην περίπτωση αυτή, εφόσον ο ασφαλισμένος έχει πραγματοποιήσει τον παραπάνω αριθμό ημερών εργασίας, δικαιούνται τα μέλη της οικογένειας του να πάρουν σύνταξη έστω και αν έχει προηγηθεί διακοπή της εργασίας του πρίν από το χρόνο που επήλθε ο θάνατος. 2 ον : Εάν έχει πραγματοποιήσει στην ασφάλιση 300 τουλάχιστον ημέρες εργασίας και δεν έχει συμπληρώσει το 21 ο έτος της ηλικίας του. Οι 300 αυτές ημέρες εργασίας αυξάνονται ανά 120 κατά μέσο όρο για κάθε έτος ηλικίας, μετά τη συμπλήρωση του 21 ου και μέχρι να συμπληρωθεί ο αριθμός των 4200 ημερών εργασίας. 3 ον : Εάν έχει πραγματοποιήσει τουλάχιστον 1500 ημέρες εργασίας από τις οποίες 300 τουλάχιστον κατά τα τελευταία 5 έτη τα αμέσως προηγούμενα εκείνου που συνέβη ο θάνατος. Ο υπολογισμός της ανωτέρω πενταετίας γίνεται κατά ημερολογιακά έτη. Διευκρινίζεται ότι οι ανωτέρω 300 ημέρες εργασίας δεν απαιτείται να έχουν πραγματοποιηθεί εξίσου μέσα στην τελευταία πενταετία, αλλά αρκεί η συμπλήρωση αυτών έστω και με συμψηφισμό μεταξύ ετών. Σε περίπτωση που ο θάνατος του ασφαλισμένου οφείλεται σε εργατικό ατύχημα ( βίαιο συμβάν που επήλθε κατά την εκτέλεση της εργασίας ή εξ αφορμής αυτής) ή επαγγελματική ασθένεια, τα μέλη της οικογένειας του δικαιούνται να λάβουν σύνταξη άσχετα με τον αριθμό των ημερών εργασίας που έχει πραγματοποιήσει στην ασφάλιση του Ι.Κ.Α., δηλαδή ακόμη και με μία μόνο ημέρα στην ασφάλιση του Ιδρύματος. Αν ο θάνατος του ασφαλισμένου οφείλεται σε ατύχημα μη εργατικό απαίτείται σύμφωνα με το άρθρο 34 Α.Ν. 1846/51 Ν έχει πραγματοποιήσει το μισό αριθμό ημερών εργασίας που αναφέραμε παραπάνω. 21 Όταν δε, πρόκειται για επαγγελματική ασθένεια, απαιτείται ο θανών ασφαλισμένος να έχει συμπληρώσει και τον ελάχιστο χρόνο ασφάλισης εργασίας, ο 20 Εγκύκλιος ΙΚΑ 85/90, 16/91, Ε.Δ.Κ.Α. 1991, σελ.65, 276, Ε.Α.Ε.Δ. 1991 σελ 171,335, Δ.Ε.Ν. 1991 σελ 323. 21 ΣτΕ 2831/89, 2790/90 Ε.Δ.Κ.Α. 1990, σελ 33,681. 13

οποίος προβλέπεται από το άρθρο 40 του κανονισμού ασθενείας, ανάλογα με την επαγγελματική ασθένεια. Σε περίπτωση τώρα θανάτου συνταξιούχου λόγω γήρατος ή αναπηρίας ή μερικής αναπηρίας, χορηγείται σύνταξη στα μέλη της οικογένειας χωρίς να ερευνάται αν υπάρχουν εκ νέου οι χρονικές προϋποθέσεις που ορίζει ο νόμος. Ο θάνατος δηλαδή συνταξιούχου του Ιδρύματος λόγω γήρατος ή αναπηρίας οποιασδήποτε βαθμίδας παρέχει απευθείας δικαίωμα σε σύνταξη των μελών της οικογένειας του. Επομένως ακόμη και αν αυτές μεταβληθούν μεταγενέστερα δυσμενώς, δεν επηρεάζουν το δικαίωμά τους για τη χορήγηση σύνταξης (άρθρο 28 παρ.6. Α.Ν. 1846/51) 22 Ο ΟΑΕΕ από την άλλη, για τους παλαιούς ασφαλισμένους( έως 31/12/1992) θέτει ως προϋπόθεση συνταξιοδότησης των μελών της οικογένειας ασφαλισμένου θανόντος, 5 έτη ασφάλισης εκ των οποίων τα 2 να πραγματοποιηθήκαν τα τελευταία 5 έτη από εκείνο που επήλθε ο θάνατος του ασφαλισμένου ή 15 έτη ασφάλισης τα οποία μπορεί να έχουν πραγματοποιηθεί οποτεδήποτε εφόσον δεν έχει ασφαλιστεί από τη διακοπή της ασφάλισης του μέχρι το θάνατο σε άλλο Φορέα Κύριας ασφάλισης ή το Δημόσιο. Όταν ο/η θανών/ουσα ήταν συνταξιούχος η σύνταξη μεταβιβάζεται στα μέλη της οικογενείας του/της χωρίς να ερευνώνται εκ νέου οι ημέρες ασφάλισης που είχε πραγματοποιήσει. Σε περίπτωση εργατικού ατυχήματος, αρκεί και εδώ ακόμη και μία μόνο μέρα ασφάλισης ενώ σε περίπτωση ατυχήματος εκτός εργασίας, απαιτείται ο μισός χρόνος σε σχέση με το θάνατο από κοινή νόσο.( αρ.26 Π.Δ. 258/2005). Για τους νέους ασφαλισμένους σύμφωνα με το άρθρο 27 ν.2084/1992 απαιτείται ένα έτος ασφάλισης όταν ο θανών δεν έχει συμπληρώσει το 21 ο έτος της ηλικίας, το οποίο αυξάνεται προοδευτικά κατά πέντε μήνες εργασίας για κάθε έτος ηλικίας μέχρι τη συμπλήρωση 5 ετών εργασίας, ή 5 έτη εργασίας, από τα 22 Άρθρο 5 παρ.3. Ν.Δ. 4104/60. Εγκύκλιος ΙΚΑ 85/87, ΕΔΚΑ 1985, σελ383, Βλ. και Διοικ.Εφετ.Θεσ/νικης 437/96 ΕΔΚΑ 1998 σελ25, σύμφωνα με την οποία «η χήρα θανόντος ασφαλισμένου που κατέστη ανάπηρος από εργατικό ατύχημα, δικαιούται να πάρει σύνταξη θανάτου λόγω αναπηρίας, χωρίς τη συνδρομή των χρονικών προϋποθέσεων της παρ.6 του αρ.28 του Α.Ν. 1846/1951.» 14

οποία τα δύο (2) έτη να πραγματοποιήθηκαν μέσα στα πέντε προηγούμενα από αυτό που επήλθε ο θάνατος ή δεκαπέντε (15) έτη εργασίας οποτεδήποτε. Δικαίωμα σε σύνταξη από το Δημόσιο Ταμείο, έχουν τα επιζώντα μέλη της οικογένειας του θανόντος υπαλλήλου, ο οποίος είχε αποκτήσει δικαίωμα σε σύνταξη ή που πέθανε στην υπηρεσία μετά τη συμπλήρωση πενταετούς τουλάχιστον πραγματικής συντάξιμης υπηρεσίας ή που πέθανε στην υπηρεσία με τους όρους της περίπτ. στ` της παρ. 1 του άρθρου 1 Π.Δ. 169/2007 ή που δολοφονήθηκε από τρομοκράτες ή άλλα άτομα λόγω της υπαλληλικής του ιδιότητας ή της ενάσκησης των καθηκόντων του.(`αρθρο 5 παρ. 1 περ.α εδάφιο πρώτο Α.Ν. 1854/51, όπως τροπ.με το Ν.Δ. 208/74 και αντικ. με το άρθρ. 15 παρ. 1 του ν. 1202/81 σε συνδ.με το άρθρ. 3 παρ.8 ν. 2227/94). 23 Τέλος, σε περίπτωση θανάτου ασφαλισμένου ή συνταξιούχου του ΟΓΑ, τα επιζώντα μέλη της οικογένειας του θανόντος δικαιούνται να συνταξιοδοτηθούν αν ο θανών είχε πραγματοποιήσει χρόνο ασφάλισης και καταβολής εισφορών πέντε(5) ετών, από τα οποία δύο (2) έτη μέσα στην πενταετία που προηγείται του έτους του θανάτου ή πραγματοποιήσει δεκαπέντε (15)έτη ασφάλισης και καταβολής εισφορών. 24 B. Στον επιζώντα σύζυγο Με το ν.3865/2010 εξισώθηκαν τόσο οι γενικοί όσο και οι ειδικοί όροι συνταξιοδότησης επιζώντος συζύγου για όλα τα ταμεία αλλά και για το Δημόσιο. Έτσι επεκτάθηκε στο δημόσιο το καθεστώς συνταξιοδότησης λόγω θανάτου που ισχύει και στον ιδιωτικό τομέα. Ακόμη ήδη με το άρθρο 62 ν.2676/99 και 4 του ν.3385/2005 καταργήθηκε η διαφορετική μεταχείριση του χήρου ασφαλισμένης ή συνταξιούχου σε σχέση με τη χήρα. Έτσι σήμερα χορηγείται σύνταξη λόγω θανάτου της συζύγου των και στους χήρους, με τις ίδιες προϋποθέσεις που χορηγείται σύνταξη λόγω θανάτου στις χήρες θανόντων ασφαλισμένων ή συνταξιούχων. 23 Αρθρο 5 παρ.1 περ.α ΠΔ 169/2007. 24 Αρθρο 8 ν.2458/1997. 15

1. έγκυρος γάμος Η πρώτη και κυριότερη προϋπόθεση σύνταξης χηρείας είναι η ύπαρξη έγκυρου γάμου(θρησκευτικού ή πολιτικού). Όταν εκδοθεί απόφαση για τη λύση του γάμου και η απόφαση αυτή καταστεί αμετάκλητη, δεν θεμελιώνεται πλέον δικαίωμα σε σύνταξη θανάτου. 25 Είναι αδιάφορο εάν ο επιζών σύζυγος ως εργαζόμενος(ή εργαζόμενη) βρισκόταν σε ασφαλιστική σχέση με το Ίδρυμα, ή αν συζούσε ή όχι με τη θανούσα (ή το θανόντα) Η χήρα ή ο χήρος δικαιούται να λάβει σύνταξη άσχετα αν είναι εύπορη ή ανίκανη προς εργασία. Στερούνται όμως του δικαιώματος από τη στιγμή που θα συνάψουν νέο γάμο. 26 Το δικαίωμα δεν αναβιώνει με το διαζύγιο ή το θάνατο του νέου συζύγου. 27 2. Διάρκεια γάμου Όπως ο νόμος ορίζει, προκειμένου να δικαιούται σύνταξη ο επιζών σύζυγος, ο γάμος αυτός πρέπει να έχει διαρκέσει τουλάχιστον 3 έτη. Σε περίπτωση που ο θάνατος του ασφαλισμένου επήλθε πριν από την πάροδο 3 ετών από την τέλεση του γάμου, ο επιζών σύζυγος δεν δικαιούται σύνταξη εκτός αν α) Ο θάνατος οφείλεται σε ατύχημα, εργατικό ή μη. β) Κατά τη διάρκεια του γάμου γεννήθηκε, νομιμοποιήθηκε, αναγνωρίσθηκε ή υιοθετήθηκε τέκνο. Όχι όμως και εάν το παιδί που είχε γεννηθεί από την εξώγαμη σχέση, έχει αποβιώσει πριν από την τέλεση του γάμου. 28 25 Βλ και Τρ.Διοικ.Πρ.Αθ. 9276/1993, σύμφωνα με την οποία δεύτερη καλόπιστη σύζυγος δίγαμου ασφαλισμένου, διατηρεί το δικαίωμα να λάβει σύνταξη λόγω θανάτου αυτού, αφού η πρώτη είχε πεθάνει και ο δεύτερος γάμος δεν ακυρώθηκε. 26 Βλ και ΣτΕ 1385/1994, ΕΔΚΑ 1994, σελ 411, σύμφωνα με την οποία η τέλεση γάμου συνεπάγεται τη διακοπή στη χήρα της σύνταξης λόγω θανάτου από το ΙΚΑ, έστω και αν ο γάμος αυτός ως τέταρτος ήταν άκυρος προ του ν.1250/82. Η διακοπείσα σύνταξη λόγω τέλεσης τέταρτου γάμου επαναχορηγείται αν η ακυρότητα του τέταρτου γάμου απηγγέλθη με απόφαση πολιτικού δικαστηρίου, είτε αυτή δημοσιεύτηκε πριν, είτε μετά τη δημοσίευση του ν.1250/82 που κατάργησε το κώλυμα προς τέλεση τέταρτου γάμου. 27 Α.Στεργίου, Δίκαιο, 2013, σελ488. 28 Βλ. ΣτΕ 4294/88, ΔΕΝ1990, σελ370 σύμφωνα με την οποία «Δεδομένου δε, ότι ειδικώς εις την περίπτωσιν αυτήν, δια της άρσεως του ενλόγω χρονικού περιορισμού σκοπείται η προς τον επιζώντα των συζύγων παροχή οικονομικής βοήθειας προς αντιμετώπισιν των οικονομικών βαρών, τα οποία συνεπάγεται η ύπαρξις του τέκνου, όπερ δια του γάμου ενομιμοποιήθη, η διαλειφθείσα διάταξις περί άρσεως του ως είρηται περιορισμού εις την περίπτωσιν της δια του γάμου νομιμοποιήσεως 16

γ) Η χήρα κατά το χρόνο του θανάτου τελούσε σε κατάσταση εγκυμοσύνης, η οποία δεν διεκόπη και γεννήθηκε ζων τέκνο. Σε περίπτωση δε που ο θανών σύζυγος ήταν συνταξιούχος αναπηρίας ή γήρατος, τίθεται από το νόμο ως απαραίτητη προϋπόθεση για τη λήψη σύνταξης από τον επιζώντα σύζυγο, ο γάμος να είχε διαρκέσει τουλάχιστον 5 έτη, εκτός εάν συντρέχει και εδώ ένας από τους παραπάνω αναφερόμενους λόγους. Η ελάχιστη αυτή διάρκεια του γάμου, προβλέπεται ως προϋπόθεση από τον Έλληνα νομοθέτη, προκειμένου να αποφευχθούν οι καταστρατηγήσεις και να διασφαλισθούν τα συμφέροντα των ασφαλιστικών φορέων και, συνεπώς, του συνόλου των ασφαλισμένων και συνταξιούχων. 29 Με μία σειρά αποφάσεων 30 οι διατάξεις αυτές κρίθηκε πως δεν αντίκεινται στο άρθρο 21 παρ.1σ, στο οποίο ορίζεται μεταξύ άλλων ότι η οικογένεια και ο γάμος τελούν υπό την προστασία του κράτους. Ο κίνδυνος καταστρατηγήσεως, όμως, αυτός δεν συντρέχει, αν έχει προηγηθεί μακροχρόνια συμβίωση, χωρίς να έχει τελεσθεί ο γάμος, εξ αιτίας νομικού κωλύματος που τον εμπόδιζε, ο γάμος δε τελέσθηκε όταν εξέλιπε το κώλυμα αυτό. 31 Γ. Στα τέκνα Οι διατάξεις που καθορίζουν τους όρους και τις προϋποθέσεις της συνταξιοδότησης για τα άγαμα παιδιά, αδέλφια, εγγονούς και προγονούς, καθώς τέκνου, δεν τυγχάνει εφαρμογής, άτε μη συντρεχούσης περιπτώσεως εκπληρώσεως του ως άνω σκοπού της, οσάκις το εκ της εξωγάμου σχέσεως γεννηθέν τέκνον προαπεβίωσε του χρόνου τελέσεως του μεταξύ των γεννητόρων συναφθέντος γάμου». 29 ΣτΕ 1320/1979, 2295/1987, 2510/1988, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 30 Ελ.Σ. 1533/1995, ΕΔΚΑ 1996, σελ427, ΣτΕ3787/00, ΕΔΚΑ 2002, σελ284, ΣτΕ 3013/06, ΔιΔικ2008, σελ962, ΣτΕ 1340/2008, ΔΕΝ2009, σελ 212. Βλ. όμως και Διοικ.Εφετ.Αθ.5294/1995, σύμφωνα με την οποία αντίκειται στα άρθρα 2 παρ.1 και 2 21 Συντάγματος και ως εκ τούτου είναι ανίσχυρη η απαιτούμενη για τη συνταξιοδότηση λόγω θανάτου από το ΙΚΑ, επέλευση του θανάτου του συνταξιούχου μετά την πάροδο 24 τουλάχιστον μηνών από την τέλεση του γάμου. Η σοβαρότητα του σκοπού της τελέσεως του γάμου τεκμαίρεται οποτεδήποτε και αν συμβεί ο θάνατος του ενός των συζύγων μετά την τέλεση του γάμου, εκτός αν αποδεικνύεται από το ΙΚΑ ότι ο γάμος είναι εικονικός. 31 Βλ. ΣτΕ 2295/87, ΔΕΝ1988, σελ310, ΣτΕ 4337/88, ΔΕΝ 1990, σελ 371, ΣτΕ1037/1995, ΕΔΚΑ 1995, σελ347, ΣτΕ3787/2000, ΕΔΚΑ 2002, σελ284, ΣτΕ 2431/2005, ΕΔΚΑ 2006, σελ287, ΣτΕ 290/2006, ΕΔΚΑ 2007, σελ435. 17

και του δικαιώματος προσαύξησης της σύνταξης γι αυτά, διαφέρουν σε κάθε ασφαλιστικό οργανισμό. Με το άρθρο 19 του ν.997/1979,όπως είχε τροποποιηθεί και συμπληρωθεί με το άρθρο 51 του Ν.1140/1981 και όπως αντικαταστάθηκε με την παρ.1 αρθρ.19 Ν.2556/1997, όπως αυτή συμπληρώθηκε με το άρθρο 61 παρ.1 Ν.3518/2006, 32 τα δικαιούμενα σύνταξης άτομα παραμένουν αυτά που προβλέπονται από τις καταστατικές διατάξεις κάθε ασφαλιστικού οργανισμού, αλλά οι προϋποθέσεις και οι όροι συνταξιοδότησης εναρμονίζονται με αυτές του ΙΚΑ ενώ παράλληλα καταργείται κάθε γενική ή ειδική διάταξη που ρυθμίζει διαφορετικά το θέμα. Έτσι σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ.6 Α.Ν. 1846/51, σε συνδυασμό με το άρθρο 62 παρ. 2 ν.2676/1999 ως μέλη οικογένειας του θανόντος ασφαλισμένου ή συνταξιούχου που δικαιούνται σύνταξη, θεωρούνται και τα παιδιά, νόμιμα, νομιμοποιηθέντα, αναγνωρισθέντα 33 και υιοθετηθέντα εφόσον η υιοθεσία έγινε ένα τουλάχιστον έτος πριν από το θάνατο του ασφαλισμένου θετού πατέρα 34 και τα οποία δεν παίρνουν οπωσδήποτε σύνταξη από το ΙΚΑ. Η συμπλήρωση του έτους από την υιοθεσία υπολογίζεται από την έκδοση της σχετικής απόφασης. Σε περίπτωση θανάτου ασφαλισμένης ή συνταξιούχου, δικαιούνται σύνταξη και τα νόθα παιδιά αυτής, αδιάφορα αν συνυπάρχουν και νόμιμα παιδιά. Τα κυοφορούμενα παιδιά δικαιούνται να λάβουν σύνταξη μόνο από τη στιγμή της γέννησης τους. 32 Το δικαίωμα σύνταξης που προβλέπεται από τις καταστατικές διατάξεις των ασφαλιστικών οργανισμών, πλην Ι.Κ.Α. και Ο.Γ.Α., για άγαμα παιδιά, αδέλφια, εγγονούς, προγονούς θανόντων ασφαλισμένων και συνταξιούχων, καθώς και το δικαίωμα προσαύξησης της σύνταξης γι` αυτά, παύει με τη συμπλήρωση του 18ου έτους της ηλικίας τους ή σε περίπτωση συνεχίσεως των σπουδών σε ανώτερα ή ανώτατα εκπαιδευτικό ιδρύματα με τη συμπλήρωση του 24ου έτους, εφόσον δεν ασκούν επάγγελμα ή δεν λαμβάνουν σύνταξη από δική τους εργασία. 33 Δικαίωμα σύνταξης θεμελιώνεται με οποιοδήποτε τρόπο και αν έγινε η αναγνώριση, είτε εκούσια, είτε δικαστικά(εγκ.ικα 70/59). 34 Βλ ΣτΕ 902/2009 και ΣτΕ 3649/2010 με τις οποίες κρίθηκε ότι Η διάταξη του εδ. β της παρ. 6 του άρθρου 28 του α.ν. 1846/1951, κατά το μέρος που θέτει ως προϋπόθεση για τη χορήγηση σύνταξης σε θετό τέκνο ασφαλισμένου ή συνταξιούχου του Ταμείου η υιοθεσία να έχει τελεσθεί ένα τουλάχιστον έτος πριν από το θάνατο του θετού γονέα, αντίκειται στο Σύνταγμα και στην ανωτέρω Σύμβαση. 18

Για τη χορήγηση της σύνταξης στα παιδιά, απαιτείται να μην έχουν συνάψει έγκυρο γάμο, κατά το χρόνο θανάτου του γονέα τους και να μη συμπλήρωσαν το 18 ο έτος της ηλικίας τους. Κατ εξαίρεση το δικαίωμα τους για σύνταξη, εφόσον δεν εργάζονται ή δεν ασκούν κάποιο επάγγελμα ή δεν παίρνουν σύνταξη από δική τους εργασία, από το Δημόσιο, από ΝΠΔΔ ή οποιονδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης, παρατείνεται μέχρι το τέλος του μήνα που συμπληρώνουν το 24 ο έτος της ηλικίας τους αν α) φοιτούν σε ανώτερες ή ανώτατες σχολές του εσωτερικού ή του εξωτερικού ή β) είναι παιδιά ορφανά και από τους δύο γονείς ή γ) είναι παιδιά που η συντήρησή τους βάρυνε αποκλειστικά τον εγκαταλελειμμένο θανόντα γονέα. 35 Για την απόδειξη της φοίτησης είναι απαραίτητο να υποβληθούν από τον ενδιαφερόμενο συνταξιούχο, εφόσον πρόκειται για παιδιά που σπουδάζουν σε σχολές του εσωτερικού: α) βεβαίωση εγγραφής στην οικεία σχολή, η ανανέωση αυτής εάν διανύεται κάποιο από τα επόμενα έτη μετά το πρώτο έτος σπουδών και β) υπεύθυνη δήλωση ότι αναλαμβάνουν την υποχρέωση να ενημερώσουν το ΙΚΑ στην περίπτωση διακοπής σπουδών ή ανάληψης εργασίας εκ μέρους του φοιτητή σπουδαστή, διαφορετικά θα πρέπει να επιστρέψουν τυχόν αχρεωστήτως καταβληθέντα ποσά. Έτσι η σύνταξη θα καταβάλλεται χωρίς διακοπή από τη χορήγηση ή την παράταση, μέχρι τον Αύγουστο του έτους που πιστοποιεί η σχολή ότι θα διαρκέσουν οι σπουδές ή μέχρι τη συμπλήρωση του 24 ου έτους της ηλικίας. 36 Τα ανωτέρω όρια ηλικίας δεν ισχύουν προκριμένου για παιδιά, εγγονούς και προγονούς που είναι ανίκανα για κάθε βιοποριστική εργασία 37 οπότε δικαιούνται σύνταξη και μετά τη συμπλήρωση αυτών, για όσο χρόνο διαρκέσει η ανικανότητά τους. Πρέπει όμως στην περίπτωση αυτή η ανικανότητά τους για εργασία να υφίσταται πριν τη συμπλήρωση του 18 ου έτους της ηλικίας τους ή του 24 ου έτους εάν αυτά :α) φοιτούν σε ανώτερες ή ανώτατες σχολές του εσωτερικού ή του 35 ΣτΕ 2192/07, ΕΔΚΑ 2007, σελ836. 36 Εγκύκλιος ΙΚΑ 198/79, Έγγραφο ΙΚΑ Σ62/73/ 9.10.2003 ΕΑΕΔ 2003, σελ 1311. 37 Σχετικά με την έννοια της ανικανότητας τέκνου για κάθε βιοποριστικό επάγγελμα βλ και Εγγ.ΙΚΑ Σ50/6/21.5.1997, ΕΔΚΑ 1997, σελ392 επ., σύμφωνα με το οποίο προκειμένου να χορηγηθεί σύνταξη λόγω θανάτου σε παιδιά που έχουν υπερβεί το 18 ο ή 24 ο έτος της ηλικίας τους, δεν απαιτείται η ύπαρξη ποσοστού αναπηρίας αλλά η κρίση της αρμόδιας υγειονομικής επιτροπής ότι είναι ανίκανα για κάθε βιοποριστικό επάγγελμα. Αυτό διότι ο χαρακτηρισμός της ανικανότητας ερευνάται όχι με βάση τη διαπίστωση της ανάληψης εργασίας κατά τρόπο συμπτωματικό ή πρόσκαιρο αλλά με βάση τη διαπίστωση της ανικανότητας για κάθε εργασία κατά τρόπο μόνιμο και διαρκή, με την πρόσθετη δε προϋπόθεση ότι η παρεχόμενη εργασία παρέχεται χωρίς βλάβη της υγείας του κρινόμενου. 19

εξωτερικού β) είναι παιδιά ορφανά και από τους δύο γονείς ή είναι παιδιά που η συντήρησή τους βάρυνε αποκλειστικά τον εγκαταλελλειμένο θανόντα γονέα 38. Οι περισσότεροι ασφαλιστικοί φορείς προέβλεπαν διαφορετικές προϋποθέσεις συνταξιοδότησης των αρρένων και θηλέων παιδιών των ασφαλισμένων ή συνταξιούχων των ασφαλιστικών φορέων αρμοδιότητας Υπ.Κοινωνικών Ασφαλίσεων. Συνήθως απαιτούνταν πρόσθετες προϋποθέσεις για την απονομή σύνταξης στο άρρεν τέκνο, ήτοι εκτός από την αγαμία που καθιερώνονταν ως μόνη προϋπόθεση για τα κορίτσια, επιπροσθέτως για τα αγόρια η ανηλικότητα ή η ανικανότητα προς εργασία. Με τις διατάξεις όμως των άρθρων 10 παρ.8 ν.1902/90 και 9 παρ.9 περ. α και δ ν.1976/91 εξισώθηκαν οι όροι συνταξιοδότησης των αρρένων και θηλέων παιδιών και αδελφών των ασφαλισμένων ή συνταξιούχων όλων των ειδικών ταμείων και των ασφαλιστικών ενικά φορέων που υπάγονται στην αρμοδιότητα του Υπουργού Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων. Η εξίσωση αυτή βρίσκεται σε πλήρη αρμονία με το άρθρο 4 παρ.1σ., με το οποίο καθιερώνεται η γενική ισότητα των πολιτών ενώπιον του νόμου, αφού αποτελεί εκπλήρωση της συνταγματικής επιταγής της παρ.2 του ίσιου άρθρου για την ισότητα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των Ελλήνων, ανεξαρτήτως φύλου. 39 Άλλωστε και πριν τη θέσπιση των παραπάνω νομοθετημάτων είχε κριθεί πολλές φορές από τη νομολογία των εν λόγω ζήτημα. Τα Δικαστήρια παγίως δέχονται ότι οι διατάξεις που θεσπίζουν πρόσθετες προϋποθέσεις για την απονομή σύνταξης στο άρρεν τέκνο, πέρα από εκείνες που απαιτούνται για την απονομή σύνταξης στη θυγατέρα, είναι ανίσχυρες ως αντίθετες στο άρθρο 4 παρ.1σ, καθώς η διάκριση αυτή με βάση το φύλο, δεν δικαιολογείται από αποχρώντες λόγους(κοινωνικοοικονομικούς ή βιολογικούς) ούτε εμπίπτει στο ρυθμιστικό πεδίο του άρθρου 119 παρ.2σ για τη λήψη θετικών μέτρων υπέρ των γυναικών, δεδομένου ότι η εν λόγω διάταξη αφορά στο νομικό καθεστώς προσβάσεως τους στα διάφορα επαγγέλματα και όχι στις προϋποθέσεις απονομής 38 Εγκύκλιος ΙΚΑ 17/2007, ΔΕΝ 2007 σελ 431, ΣτΕ 2387/1991, ΕΔΚΑ 1992, σελ 178, ΣτΕ 5445/1995, ΕΔΚΑ 1996, σελ 618, ΣτΕ 2192/2007, ΕΔΚΑ 2007, σελ836 σύμφωνα με τις οποίες η τελική κρίση για την ανικανότητα του τέκνου για κάθε βιοποριστική εργασία πριν από τη συμπλήρωση των πιο πάνω ορίων ηλικίας είναι ασφαλιστική και ανήκει στα ασφαλιστικά όργανα του ΙΚΑ, σε περίπτωση δε που ασκηθεί προσφυγή, στα διοικητικά δικαστήρια. Προς τούτο τα ασφαλιστικά όργανα και τα διοικητικά δικαστήρια δεσμεύονται μεν από τη διάγνωση των υγειονομικών επιτροπών του ΙΚΑ, ως προς τα ζητήματα ιατρικής φύσης, μεταξύ των οποίων είναι και ο χρόνος έναρξης της ανικανότητας του τέκνου, εκφέρουν όμως δική τους αιτιολογημένη κρίση περί της ανικανότητας του τέκνου να ασκήσει κάθε εργασία. 39 Ελ.Σ. 868/1998, ΕΔΚΑ 1998, σελ882 επ. 20

κατά μεταβίβαση σύνταξης. Ως εκ τούτου εφαρμοστέα κρίνουν την ευνοϊκότερη ρύθμιση και στις δύο περιπτώσεις. 40 Μία άλλη κατηγορία δικαιούχων συντάξεων θανάτου αποτελούσαν οι διαζευγμένες ή άγαμες θυγατέρες του θανόντος, οι οποίες δικαιούνταν σύνταξη εφ όρου ζωής σε περίπτωση που πληρούνταν οι προϋποθέσεις του κάθε ταμείου κοινωνικής ασφάλισης. Με τις διατάξεις της παρ.1 του άρθρου 9 του ν.3865/2010 σε συνδυασμό με το άρθρο 14 του ν.3863/2010( που επεκτείνει τις ρυθμίσεις που αφορούν τη συνταξιοδότηση των άγαμων ή διαζευγμένων θυγατέρων που ισχύουν στο Δημόσιο σε όλους του φορείς Κύριας Ασφάλισης)επήλθαν μεταβολές στο συνταξιοδοτικό καθεστώς των παραπάνω που έλκουν το συνταξιοδοτικό τους δικαίωμα από γονείς που ασφαλίστηκαν μέχρι 31.12.1982. Οι υπόλοιπες που έλκουν το συνταξιοδοτικό τους δικαίωμα από γονείς που ασφαλίστηκαν από 1.1.1983 και μετά ήδη με τις διατάξεις του ν.1902/1990 έχουν εξομοιωθεί ως προς τη συνταξιοδότηση τους με τους άγαμους υιούς, όπως αναφέρθηκε και παραπάνω. Ειδικότερα καταργείται το συνταξιοδοτικό δικαίωμα των διαζευγμένων θυγατέρων ενώ οι άγαμες συνταξιοδοτούνται με τους ίδιος όρους και προϋποθέσεις που ισχύουν για τους άγαμους υιούς. Με τις ίδιες διατάξεις εξαιρούνται από την κατάργηση του δικαιώματος συνταξιοδότησης όσες από τις ενήλικες άγαμες θυγατέρες έλκουν το συνταξιοδοτικό τους δικαίωμα από γονείς που ασφαλίστηκαν μέχρι 31.12.1982, για τις οποίες όμως θεσπίζονται αυστηρές προυποθέσεις συνταξιοδότησης και συγκεκριμένα :α) Να μην έχουν μηνιαίο εισόδημα από το 40 Ελ.Σ. 1025/2007, ΕΔΚΑ 2007, σελ 544, Ολ. Ελ.Σ.642/2009 ΕΔΔΔΔ 2009, σελ702, Ελ.Σ.357/2009, Αντίθ. Ολ.Ελ.Σ. 1824/2010 ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, σύμφωνα με την οποία : «Με τη θέσπιση του ευνοϊκότερου συνταξιοδοτικού καθεστώτος υπέρ των άγαμων θυγατέρων δεν παραβιάζεται η παρ. 2 του άρθρου 4 του Συντάγματος, που αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της γενικής αρχής της ισότητας στον τομέα της κοινωνικής θέσης και της νομικής αντιμετώπισης των δύο φύλων, καθόσον η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 περ. β του π.δ. 166/2000 αποτελεί εξαιρετική διάταξη, που αποσκοπεί στην προστασία των θυγατέρων που έλκουν συνταξιοδοτικό δικαίωμα από γονείς που προσλήφθηκαν στο Δημόσιο μέχρι 31.12.1982 και οι οποίες λόγω των κοινωνικών συνθηκών που επικρατούσαν δεν είχαν ίση με τους άνδρες πρόσβαση σε επαγγέλματα ή εργασιακούς χώρους. Συνεπώς, η επιπλέον προϋπόθεση της ανικανότητας για εργασία που απαιτείται για τη συνταξιοδότηση των άγαμων γιων των ανωτέρω δεν εισάγει αδικαιολόγητη εξαίρεσή τους από τον κανόνα της συνταξιοδότησης με βάση την αγαμία και επομένως, δεν είναι δυνατόν να επεκταθεί και σ` αυτούς ο εν λόγω κανόνας. Ενόψει αυτών, τα άρρενα ενήλικα τέκνα θανόντων υπαλλήλων ή συνταξιούχων του Δημοσίου δικαιούνται σύνταξη κατά μεταβίβαση από το Δημόσιο Ταμείο μόνο στην περίπτωση που, εκτός από άγαμα, είναι ταυτόχρονα και ανίκανα για εργασία κατά ποσοστό 50% και άνω.» 21

Δημόσιο ή τον ευρύτερο δημόσιο τομέα μεγαλύτερο από το κατώτατο όριο σύνταξης του Δημοσίου, όπως αυτό ισχύει κάθε φορά. β) Να μην έχουν φορολογητέο εισόδημα από οποιαδήποτε άλλη πηγή μεγαλύτερο από το παραπάνω καθοριζόμενο κατώτατο όριο αναγόμενο σε ετήσια βάση. γ) Να μην λαμβάνουν άλλη σύνταξη και να μην έχουν ασφαλισθεί για σύνταξη σε οποιονδήποτε ασφαλιστικό οργανισμό κύριας σύνταξης, για χρόνο με βάση τον οποίο προσδοκούν να θεμελιώσουν δικαίωμα ανταποδοτικής σύνταξης από τον φορέα αυτόν. δ) Κατά την 31η Δεκεμβρίου 2010 να έχουν συμπληρώσει το πεντηκοστό (50ό) έτος της ηλικίας τους. ε) Η σύνταξη των προσώπων της περίπτωσης αυτής, δεν μπορεί να υπερβαίνει το διπλάσιο του κατώτατου ορίου σύνταξης του Δημοσίου όπως αυτό ισχύει κάθε φορά. Το όριο αυτό ισχύει και για τον προσδιορισμό του ποσού του μεριδίου σύνταξης της θυγατέρας στην περίπτωση που στην κατά μεταβίβαση σύνταξη της, υπάρχουν συνδικαιούχα πρόσωπα(επιζών σύζυγος, άλλη θυγατέρα κλπ). Με τις διατάξεις της παρ.2 επιβάλλονται αυστηρότεροι περιορισμοί στο ποσό των ήδη καταβαλλόμενων συντάξεων γενικά(πολιτικές, στρατιωτικές, πολεμικές, συντάξεις ΟΣΕ κλπ) στις ενήλικες άγαμες θυγατέρες με εξαίρεση όσες σπουδάζουν και όχι πέραν του 24 ου έτους της ηλικίας τους και τις ανίκανες με ποσοστό 67% και άνω. 41 Δ. Στους γονείς Στον κύκλο των δικαιούχων σύνταξης επιζώντων ανήκουν ακόμη οι γονείς του θανόντος. Προκειμένου όμως να τους χορηγηθεί σύνταξη, προβλέπεται ρητά από το νόμο ότι η συντήρηση τους πρέπει να βάρυνε κυρίως το θανόντα ασφαλισμένο ή συνταξιούχο. Η συμβολή του θανόντος στη συντήρηση των γονέων του πρέπει να ήταν ουσιώδης είτε γιατί τα ανωτέρω πρόσωπα στερούνταν των 41 Βλ. Εγγ.Υπ.Οικ.-ΓΛΚ 132438/0092/15.10.2010, Οδηγίες για την εφαρμογή του άρθρου 9 του Ν.3865/2010, ΕΔΚΑ 2010, σελ992. 22

μέσων συντήρησης, είτε γιατί ήταν ανίκανα να εργαστούν. Εάν όμως η συντήρηση οφειλόταν στο γεγονός ότι ο δικαιούχος ήταν άνεργος λόγω πρόσκαιρης έλλειψης εργασίας, τότε δε λαμβάνεται υπόψη. Επιβάλλεται δε σε όλες τις περιπτώσεις η συντήρηση να πραγματοποιείται από τις αποδοχές του θανόντος, τις οποίες εξασφαλίζει σαν μισθωτός και όχι από άλλες τυχόν προσόδους του, όπως π.χ. πρόσοδοι από ακίνητα, αξίες κλπ. 42 Το ουσιώδες ή μη της συμβολής είναι ζήτημα πραγματικό και εξαρτάται από τα κατά περίπτωση πραγματικά δεδομένα, όπως οι πρόσοδοι του θανόντος, τα εισοδήματα των γονέων από άλλες πηγές, η κατ αναλογία προς αυτά αξία της συμβολής του θανόντος, η κατάσταση της υγείας των γονιών, η ικανότητά τους για εργασία, η συμμετοχή των άλλων τέκνων στη συντήρησή τους αλλά και αν αφαιρουμένης της συμβολής του θανόντος οι γονείς είναι σε θέση να εξασφαλίσουν το κατά τις κρατούσες συνθήκες και τα δεδομένα της κοινής πείρας ελάχιστον όριο συντήρησης τους. 43 Το ουσιώδες ή μη κρίνεται από τον ασφαλιστικό φορέα, κατά διακριτική ευχέρεια ενόψει των υφισταμένων συνθηκών. Κρίσιμος χρόνος για την εκτίμηση των πραγματικών δεδομένων και ιδιαίτερα της σχέσης των προσόδων των γονέων αφενός και του θανόντος τέκνου αφετέρου και της αξίας της συμβολής του στη συντήρηση των γονέων, είναι ο χρόνος του θανάτου του τέκνου. Δεδομένα προγενέστερα ή μεταγενέστερα του θανάτου του τέκνου πρέπει να ανάγονται στο χρόνο θανάτου του τέκνου. 44 Λαμβάνονται έτσι υπόψη όχι μόνο τα κατά την ημέρα του θανάτου οικονομικά δεδομένα αλλά κάθε στοιχείο, προγενέστερο ή μεταγενέστερο του θανάτου, δυνάμενο να συμβάλλει στη διαμόρφωση κρίσης, υπό τον όρο ότι το μεταγενέστερο του θανάτου στοιχείο συνδέεται και με την κατάσταση που υπήρχε προ του θανάτου. 45 Το μη αρκετά υψηλό εισόδημα του θανόντος δεν αρκεί για να αποκλείσει την ουσιώδη συμβολή του στη διαβίωση του γονέα, εφόσον δεν αποδεικνύεται η 42 Δ.Εφ.Αθ. 2520/2008, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 43 ΣτΕ 4798/77, ΔΕΝ 1978, σελ848, ΣτΕ3373/81, ΔΕΝ 1982, σελ796, ΣτΕ 1652/86, ΕΔΚΑ 1987, σελ14, 1209/1987, 1954/1987, ΣτΕ 3671/1988, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ, ΣτΕ3465/87, ΕΔΚΑ1988, σελ24, ΣτΕ 649/1991, ΕΔΚΑ 1992, σελ34, ΣτΕ 1886/1995, ΕΔΚΑ 1997, σελ 37. 44 ΣτΕ 3469/1992, ΕΔΚΑ 1993, σελ650, ΣτΕ 2101/2006, ΕΔΚΑ 2006, σελ 741. 45 ΣτΕ 3470/1992, ΕΔΚΑ 1993, σελ329, ΣτΕ 3762/1999, ΕΔΚΑ 2001, σελ 693. 23

ύπαρξη άλλων πόρων οι οποίοι συνέβαλαν ουσιωδώς στη διαβίωση του γονέα του. 46 Κατά την κρίση περί ουσιώδους της συμβολής αυτής δεν αρκεί η υποθετική αναφορά ότι τα άλλα τέκνα συνέβαλαν στη διαβίωση των γονέων. Απαιτείται να βεβαιώνεται συγκεκριμένα η συμβολή τους αυτή. 47 Τα πρόσωπα που δικαιούνται σύνταξη θανάτου, στερούνται από κάθε δικαίωμα σ αυτή εάν καταδικαστούν με απόφαση ποινικού δικαστηρίου για πράξη, η οποία είχε σαν αποτέλεσμα το θάνατο του ασφαλισμένου ή συνταξιούχου προστάτη τους. Η αναξιότητα όμως του ενός από τους δικαιούχους, δεν επιδρά και στους υπόλοιπους, διότι ο καθένας απ αυτούς αποκτά αυτοτελές δικαίωμα στη σύνταξη, ανεξάρτητο από τα άλλα πρόσωπα της ίδιας κατηγορίας. V. Σύνταξη επιζώντος σε περίπτωση ελεύθερης ένωσης συμφώνου συμβίωσης 1. Η αντιμετώπιση του προβλήματος από την ελληνική νομοθεσία και νομολογία Στα πλαίσια της σύγχρονης κοινωνικής πραγματικότητας λαμβάνοντας υπόψιν το μεγάλο αριθμό ζευγαριών που συμβιώνουν χωρίς γάμο, δημιουργήθηκε η ανάγκη προσαρμογής της ελληνικής νομοθεσίας στις νέες αντιλήψεις για την ανοχή και το σεβασμό στις ελεύθερες επιλογές. Έτσι, ο Έλληνας νομοθέτης με το ν. 3719/2008 για τις «μεταρρυθμίσεις για την οικογένεια, το παιδί, την κοινωνία και άλλες διατάξεις», εισήγαγε το θεσμό του συμφώνου ελεύθερης συμβίωσης για τα ζευγάρια που συμβιώνουν ελεύθερα χωρίς γάμο, ρυθμίζοντας την εναλλακτική αυτή μορφή οικογένειας με συνολικό τρόπο. Οι αρχές που διέπουν το σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης είναι οι ίδιες αρχές που διέπουν το δίκαιο του γάμου, δηλαδή η αρχή της ισότητας των φύλων, της μονογαμίας(στο Σύμφωνο η αρχή της επιλογής ενός μόνο συντρόφου), η αρχή της ελευθερίας σύναψης της συμβίωσης, η αρχή της προστασίας του Συμφώνου Ελεύθερης Συμβίωσης. 46 ΣτΕ 1188/1998, ΕΔΚΑ 1998, σελ632. 47 ΣτΕ 238/1997, ΕΔΚΑ 1997, σελ 359. 24

Αρκετό καιρό πριν από τη θέσπιση του νόμου σε επίπεδο νομολογίας, οι ελεύθερες συμβιώσεις θεωρούνταν πλέον όχι μόνο ότι δεν προσκρούουν στα χρηστά ήθη 48, αλλά ότι τελούν και υπό την προστασία του άρθρου 21 παρ.1 Σ., το οποίο επιτάσσει την προστασία του γάμου και της οικογένειας, στην έννοια της οποίας περιλαμβάνεται και η οικογένεια υπό ευρεία έννοια, επομένως και χωρίς γάμο. Η εκτός γάμου συμβίωση, πέραν του ότι απολαμβάνει και τη γενικότερη προστασία του άρθρου 5 παρ.1σ που κατοχυρώνει την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας, εμπίπτει και στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 8 ΕΣΔΑ, το οποίο προστατεύει την ιδιωτική και οικογενειακή ζωή. Η έννοια της οικογένειας στο δίκαιο της ΕΣΔΑ, είναι αυτόνομη και δεν περιορίζεται μόνο στις σχέσεις που θεμελιώνονται στο γάμο και μπορεί να συμπεριλάβει εξίσου και άλλους οικογενειακούς de facto δεσμούς, εφόσον τα άτομα συζούν εκτός γάμου. Έχει υποστηριχθεί βέβαια και η αντίθετη άποψη σύμφωνα με την οποία στην κατ άρθρο 21 Σ προστασία της οικογενειακής ζωής δεν συμπεριλαμβάνονται οι ελεύθερες συμβιώσεις χωρίς τέκνα, επομένως ούτε και οι βάσει συμφώνου ενώσεις, διότι όσοι τις επιλέγουν προφανώς δεν επιθυμούν την υπαγωγή τους σε νομικές ρυθμίσεις και δεσμεύσεις. 49 Με τη θέσπιση του νόμου αυτού οι ελεύθερες συμβιώσεις υπάγονται πλέον σε ένα ελάχιστο νομοθετικό πλαίσιο, στο οποίο ορισμένα θέματα γενικότερου συμφέροντος, όπως το θέμα της ίδρυσης συγγένειας με τον πατέρα, το επώνυμο των παιδιών που γεννιούνται υπό καθεστώς συμφώνου συμβίωσης,, το δικαίωμα διατροφής κλπ έχουν ρυθμιστεί αναγκαστικά από τον Έλληνα νομοθέτη, ενώ για τα θέματα που έμειναν εκτός ρύθμισης ανατρέχουμε στη βούληση των μερών. Από το περιεχόμενο των διατάξεων του ενλόγω νόμου, αλλά και από την εισηγητική έκθεση αυτού προκύπτει ότι οι ρυθμίσεις αυτές βασίζονται στο δικαίωμα της ελεύθερης επιλογής καθώς και στην έλλειψη του θεσμικού χαρακτήρα του γάμου. Άμεση συνέπεια της παραδοχής αυτής είναι ο αμιγώς συμβατικός τύπος, που απαιτείται για την κατάρτιση του συμφώνου συμβίωσης, η δυνατότητα που αναγνωρίζεται στα μέρη να ρυθμίζουν συμβατικά τις περιουσιακές τους σχέσεις και το ελευθέρως διαλυτό του συμφώνου. Από τη νομοθετική αυτή αντιμετώπιση του συμφώνου της ελεύθερης συμβίωσης προκύπτει ότι αυτή 48 ΜονΠρ.Ρόδου 206/1991 ΕλλΔνη 1995, σελ725, ΠρΚοζ 204/1999, ΝοΒ 2000, σελ1446, ΕφΔυτΜακ 54/2007 Αρμ2008, σελ 226. 49 Κ. Χρυσόγονος, Το Ελληνικό Σύνταγμα και η οικογένεια, Ελλ.Δνη1997, σελ733. 25

αποτελεί ένα καθεστώς διαφορετικό από το γάμο, δηλαδή πρόκειται για μια εναλλακτική μορφή συμβίωσης και όχι μία μορφή χαλαρού γάμου. 50 Είναι επίσης ξεκάθαρο ότι μέσα από το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο, αναδεικνύεται ιεραρχικά υπέρτερος ο γάμος. 51 Επομένως ο/η σύζυγος εκ γάμου σε καμία περίπτωση δεν εξομοιώνεται αυτόματα νε τον/την σύντροφο από ελεύθερη συμβίωση. Για το λόγο αυτό άλλωστε, θεωρεί το ΣΤ τμήμα του Νομικού Συμβουλίου, καταργήθηκε διάταξη που υπήρχε στο αρχικό σχέδιο νόμου, και η οποία προέβλεπε την ανάλογη εφαρμογή όλων των διατάξεων, μισθολογικών, φορολογικών και ασφαλιστικών, τόσο για τους συζύγους, όσο και για τα συμβαλλόμενα με σύμφωνο πρόσωπα 52, αποκλείοντας με αυτόν τον τρόπο την αναλογική εφαρμογή της ισχύουσας για τους συζύγους ασφαλιστικής νομοθεσίας, με το επιχείρημα ότι μια τέτοια παρέμβαση θα αποτελούσε παραβίαση της ελευθερίας των συντρόφων, καθώς εάν αυτοί επιθυμούσαν την εφαρμογή της περί γάμου νομοθεσίας, θα είχαν προχωρήσει σε αυτόν. 53 Στη διεξαγωγή του συμπεράσματος αυτού, συνετέλεσε η διάταξη του άρθρου 33 Α.Ν. 1846/1951 «Περί Κοινωνικών Ασφαλίσεων» με την οποία ορίσθηκαν ρητά τα μέλη της οικογένειας του ασφαλισμένου ή συνταξιούχου του ΙΚΑ επί των οποίων εκτείνεται η ασφαλιστική προστασία και κάλυψη υπό την προϋπόθεση ότι συμβιώνουν μαζί του και η συντήρησή τους βαρύνει αυτόν. Τα προστατευόμενα μέλη είναι: α) ο σύζυγος ή η σύζυγος, β) τα άγαμα τέκνα, φυσικά και υιοθετημένα, νόμιμα και νομιμοποιηθέντα ή αναγνωρισθέντα, καθώς και οι προγονοί γ)οι φυσικοί και θετοί γονείς και δ)ορφανοί εγγονοί και αδελφοί. Ακόμη κατά γενική αρχή του κοινωνικοασφαλιστικού δικαίου, οι διατάξεις που περιέχουν ασφαλιστικό προνόμιο είναι στενά ερμηνευτέες, απαγορευόμενης της διασταλτικής ερμηνείας ή της αναλογικής εφαρμογής τους. 54 Έτσι η παροχή ασφαλιστικής προστασίας δεν μπορεί να επεκταθεί σε πρόσωπα μη αναφερόμενα στο νόμο, όπως είναι οι σύντροφοι που έχουν συνάψει σύμφωνο ελεύθερης συμβίωσης. Ο περιορισμός αυτός της εν ευρεία έννοια οικογένειας ήταν απολύτως 50 Εισηγητική Έκθεση ν.3719/2008, γμδ 393/2009, ΝΣΚ, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 51 Ε. Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη, Σύμφωνο Συμβίωσης. Η σύστασή του και οι σχέσεις των μερών κατά τη διάρκεια της λειτουργίας του, Αρμεν. 2009, σελ 1133. 52 Ε.Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη «Ο νέος νόμος 3710/08: Μια πρώτη ματιά», Θ.Παπαχρίστου «Κριτικές Παρατηρήσεις στο Ν.3719/08», Εφαρμογές Αστικού Δικαίου 1/2008, σελ 1016&1018 53 Γνμδ 258/2010, Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, ΕΔΚΑ 2010, σελ600. 54 ΣτΕ 4888/1988, ΕΔΚΑ 1989, σελ805,στε 2033/1990, ΕΔΚΑ 1990, σελ25, ΣτΕ 2035/1990 ΕΔΚΑ 1991, σελ25, Γνμ. ΝΣΚ 711/2001. 26