ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ

ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ ΕΡΓΑΣΙΑ ΖΙΩΓΑ ΔΕΣΠΟΙΝΑΣ (ΑΜ:1340200300130) ΠΡΟΣ κ.αντρεα Γ. ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟ ΚΑΙ κ. ΣΠΥΡΟ ΒΛΑΧΟΠΟΥΛΟ ΓΙΑ ΤΟ ΜΑΘΗΜΑ: ΑΤΟΜΙΚΑ ΚΑΙ ΚΟΙΝΩΝΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ 1

Πίνακας Περιεχομένων Εισαγωγή -------------------------------------------------------------------------------------------3 I.Εγγύηση θεσμού ------------------------------------------------------------------------------4 II.Νομική φύση του γάμου --------------------------------------------------------------------6 Συμβατική διάσταση ------------------------------------------------------------------------6 Θεσμική διάσταση---------------------------------------------------------------------------7 III.Δομικά στοιχεία του γάμου και συνταγματική λύση μεταξύ της συμβατικής και της θεσμικής θέσης. ----------------------------------------------------------------------------8 1.Απόρριψη ακραίας συμβατικής θέσης -υποχρεωτική τυπικότητα ------------------8 2.Απόρριψη ακραίας <<θεσμικής>> θέσης αποσύνδεση γάμου από σκοπούς και μάλιστα απ τον σκοπό δημιουργίας οικογένειας. ---------------------------------------9 3. Η έγγαμη συμβίωση -------------------------------------------------------------------- 10 4.Ο συνδυασμός των δομικών στοιχείων Συνταγματική λύση -------------------- 10 IV.Το κοινωνικό δικαίωμα για την προστασία του γάμου ------------------------------ 11 V.Το ατομικό δικαίωμα για σύναψη γάμου ----------------------------------------------- 13 VI.Φορείς Αποδέκτες και Πεδίο ισχύoς του δικαιώματος ---------------------------- 15 VII.Θετικές προϋποθέσεις - Κωλύματα γάμου και η συμφωνία τους με το Σύνταγμα -------------------------------------------------------------------------------------------------- 17 VIII.Η Λύση του γάμου ως εξασφάλιση της ελευθερίας σύναψης. -------------------------- 24 IX.Αντισυνταγματικότητα αίρεσης γάμου ή αγαμίας------------------------------------ 27 Χ.Συντομογραφίες------------------------------------------------------------------------------- 28 ΙΧ.Βασικά Συμπεράσματα---------------------------------------------------------------------- 29 Χ.Περίληψη εργασίας--------------------------------------------------------------------------- 30 Summary of the project ------------------------------------------------------------------------- 30 Λήμματα ------------------------------------------------------------------------------------------ 30 ΧΙ.Βιβλιογραφία --------------------------------------------------------------------------------- 31 ΧΙΙ. Κατάλογος Νομολογίας ------------------------------------------------------------------- 33 Προστασία Γάμου: Επιτρεπτή η από το νομοθέτη θέσπιση νέων λόγων διαζυγίου, ΑΠ628/82----------------------------------------------------------------------------------------- 34 2

Εισαγωγή -Συνταγματική προστασία του γάμου Ένας από τους σημαντικότερους θεσμούς που κατοχυρώνονται στο Σύνταγμα είναι ο θεσμός του γάμου (άρθρο 21 παρ.1 ). Στην εργασία αυτή θα επιχειρήσουμε να μελετήσουμε τη συνταγματική αυτή κατοχύρωση από όλες τις παραμέτρους και σε όλες της τις διαστάσεις. Αρχικά, θα εξετάσουμε την εγγύηση θεσμού που προκύπτει από το άρθρο 21 παρ. 1 και θα μελετήσουμε τόσο το θετικό όσο και το αρνητικό της περιεχόμενο. Στη συνέχεια θα ερευνήσουμε τη νομική φύση του γάμου και, αφού περιπλανηθούμε ανάμεσα στις «συμβατικές» και στις «θεσμικές» αντιλήψεις, θα προσπαθήσουμε - με την παράλληλη εξέταση των δομικών στοιχείων του γάμου- να καταλήξουμε σε ένα βέβαιο συμπέρασμα. Ακολούθως, θα παρουσίασουμε το κοινωνικό δικαίωμα για την προστασία του γάμου παραθέτοντας τα μέτρα και τις παροχές στις οποίες υποχρεούται το κράτος, καθώς και το ατομικό δικαίωμα για τη σύναψη γάμου αναγνωρίζοντας στα άτομα τις ελευθερίες και τα δικαιώματα που τους ανήκουν. Στα πλαίσια της εξέτασης του δικαιώματος,θα μελετήσουμε τους φορείς, τους αποδέκτες και το πεδίο ισχύος του. Επιπλέον, απαραίτητο στοιχείο της έρευνας είναι η θεώρηση των θετικών προϋποθέσεων και των κωλυμάτων του γάμου και η συμφωνία τους ή μη με το Σύνταγμα.Τέλος, θα εξετάσουμε την επέκταση της συνταγματικής προστασίας του γάμου και στη λύση του αλλά και την αντίθεση της αίρεσης αγαμίας ή γάμου με τις συνταγματικές επιταγές. 3

Συνταγματική Κατοχύρωση του Γάμου Το άρθρο 25παρ.1 Συντ. θέτει υπό την προστασία του κράτους την οικογένεια καθώς και τον γάμο,τη μητρότητα και την παιδική ηλικία.στη διάταξη αυτή συντρέχουν και συνυπάρχουν ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα καθώς και θεσμικές εγγυήσεις 1. I.Εγγύηση θεσμού:το άρθρο 21παρ.1 Συντ εγγυάται καταρχήν το γάμο ως κοινωνικό θεσμό.η θεσμική αυτή εγγύηση έχει διπλό περιεχόμενο,αρνητικό και θετικό.το αρνητικό περιεχόμενο μπορεί να συνοψιστεί σε 2 κυρίως αρχές. Πρώτον, ότι δεν είναι ανεκτό συνταγματικά να επιφέρει η σύναψη γάμου δυσμενείς έννομες συνέπειες στα άτομα.και δεύτερο ότι είναι ανεπίτρεπτη η παρεμπόδιση των συζύγων από το να ανγνωρισθούν νομικά και να αναπτύξουν μεταξύ τους την οικειότητα που είναι συμφυής με την ίδια έννοια του γάμου. Η απαγόρευση των δυσμενών έννομων συνεπειών μπορεί να έχει εφαρμογή π.χ. στο φορολογικό δίκαιο, όπου δεν επιτρέπεται η δυσμενέστερη μεταχείριση των εγγάμων έναντι των αγάμων είτε ως προς την υπαγωγή στο φόρο είτε ως προς το ύψος του 2. Εξάλλου η μη παρεμπόδιση της ενδοοικογενειακής σχέσης εκφράζεται πρώτιστα μέσα από το σεβασμό του δικαιώματος προσωπικής επικοινωνίας.το δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας μπορεί να αποκλεισθεί μόνο στις περιπτώσεις όπου τούτο καθίσταται απαραίτητο για την υλοποίηση άλλης συνταγματικής επιταγής και ειδικότερα της κατά το άρθρο 21παρ.1 Συντ. προστασίας της παιδικής ηλικίας. Από την άλλη πλευρά η εγγύηση του γάμου δε συνεπάγεται καμιά υποχρέωση του νομοθέτη να συντηρεί νομικά διαλυμένους στην πραγματικότητα γάμους. Κατά συνέπεια δεν τίθεται θέμα αντισυνταγματικότητας των διατάξεων με τις οποίες θεσπίστηκε, ως μεταβατική ρύθμιση αρχικά και αργότερα κατά πάγιο τρόπο(άρθρο 1439 παρ.3 Α }μετά τη μεταρρύθμιση του οικογενειακού δικαίου με τον νόμο 1329/1983)πάροδος ικανού 1 Πρβλ και το άρθρο 8παρ.1 ΕΣΔΑ 2 ΣτΕ 910/1994,ΔιΔικ 1994,1214,ΣτΕ 1154/1983,217 4

Χρόνου στον οποίο οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση ως αυτοτελής λόγος διαζυγίου. Απαγορεύεται επίσης η παρεμπόδιση της συμβιώσεως,εκτός της περιπτώσεως της νόμιμης προσωρινής κρατήσεως η του νόμιμου ποινικού κολασμού. Τέτοιες περιπτώσεις μπορούν να αποτελούν η απαγόρευση εισόδου στη χώρα του συζύγου του μόνιμα διαμένοντος στην Ελλάδα ή η απέλαση αλλοδαπού συζύγου Έλληνα πολίτη που κατοικεί στην Ελλάδα 3. Η αρμόδια αρχή οφείλει να σταθμίσει τους λόγους της απαγορεύσεως ή απελάσεως με τον σεβασμό της οικογενειακής ζωής. Αθέμιτη παρεμπόδιση της συμβιώσεως μπορεί να αποτελεί και η τοποθέτηση ή μετάθεση υπαλλήλων συζύγων σε διάφορους τόπους εργασίας που απέχουν πολύ μεταξύ τους. Το κράτος όμως ούτε υποχρεούται ούτε δικαιούται να επιβάλλει δια βίας την συμβίωση σε μέλος της οικογένειας. Πέρα από αυτά, η θεσμική εγγύηση του άρθρου 21 παρ.1 Συντ. έχει και θετικό περιεχόμενο: Σημαίνει ότι ο κοινός νομοθέτης οφείλει να θεσπίζει τις ρυθμίσεις εκείνες που είναι κατάλληλες και αναγκαίες για τη διαφύλαξη και ενίσχυση του γάμου. Εφόσον βέβαια ο νομοθέτης παραλείπει να ανταποκριθεί προς την υποχρέωση του αυτή δεν υπάρχει τρόπος να εξαναγκασθεί προς τούτο, μέσω της δικαστικής ή άλλης οδού. Εάν πάντως, και σε όσο βαθμό, ανταποκριθεί δημιουργείται ένα θεσμικό κεκτημένο,με συνέπεια να μην επιτρέπεται η ολοσχερής κατάργηση των σχετικών διατάξεων, χωρίς ταυτόχρονη αντικατάσταση του με άλλες, οι οποίες μπορούν να επιφέρουν, αν όχι ισοδύναμο, πάντως συγκρίσιμο αποτέλεσμα. Δεν μπορεί όμως να θεωρηθεί ότι αποτελεί υλοποίηση συνταγματικής επιταγής η ποινική τιμώρηση των εγκλημάτων σχετικά με τον γάμο και την οικογένεια που προβλέπεται στο κεφάλαιο Κ (άρθρα 354-360) του ποινικού κώδικα. 3 Για την ΕΣΔΑ βλ.frowein/peukert άρθρο 8 αρ.23,24 5

II.Νομική φύση του γάμου Η εξέταση της νομικής φύσης του γάμου έχει οδηγήσει στην αποκρυστάλλωση 2 γενικών και διαφορετικών θέσεων 4 : της θέσης που θεωρεί το γάμο ως <<σύμβαση >> και αυτής που τον θεωρεί ως <<θεσμό >>του ιδιωτικού δικαίου. Ενδιάμεσες απόψεις επιχειρούν να συνδυάσουν στοιχεία των 2 θέσεων. Συμβατική διάσταση Οι υποστηριχτές της τείνουν σε μια προσέγγιση του γάμου ως νομικής οντότητας, απαλλαγμένης κατά βάση,από ιδεολογικά χαρακτηριστικά 5 καλλιεργούμενα στις αντιλήψεις των ηθών, που παραδοσιακά έχουν συνδεθεί με την έννοια του επηρεάζοντας την νομική ερμηνεία. Η προσέγγιση αυτή επιμένει στην αποδέσμευση του γάμου από οποιονδήποτε <<σκοπό>> και μάλιστα από την τεκνοποιία, δηλαδή την δημιουργία οικογένειας. Θεωρεί ως μεταφυσικές, αντιλήψεις αναφερόμενες σε κάποιον <<προορισμό>> του γάμου, ο οποίος θα ενδιέφερε το κοινωνικό σύνολο 6. Αντιμετωπίζοντας τον γάμο ως ιδιωτική υπόθεση άσχετη προς το ευρύτερο συμφέρον του κοινωνικού συνόλου και ανταποκρινόμενη μόνο στο συμφέρον των συζύγων, η θέση αυτή αρνείται οριστικά την ανάγκη ρύθμισης των συζυγικών σχέσεων με κανόνες αναγκαστικού δικαίου. Διότι εφόσον ο γάμος δε θεωρείται ότι εξυπηρετεί κάποιον γενικότερο σκοπό, δεν υπάρχει σε τελική ανάλυση λόγος απομάκρυνσης από την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων με βάση την επικρατούσα στο ιδιωτικό δίκαιο αυτονομία της βούλησης. 4 Ζήτημα απόλυτα συναφές με την ιστορική εξέλιξη του γάμου,ιδίως στις δυτικές κοινωνίες Βλ.σχετ. Gaudemet passim,όπου προσεγγίζεται αναλυτικά αυτή η εξέλιξη. 5 Βλ. Βιδάλη:Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και την οικογένεια 6 Πρβλ ενδεικτικά Thue σ.235-239,όπου και αναφορά σε μια <<υπαρξιστική>> προσέγγιση, στραμμένη στο πρόβλημα της ελευθερίας των συζύγων. Για την αποσύνδεση του γάμου από το σκοπό της τεκνοποιίας,βλ. Μάνεση Ανήλικη νεότητα σ.229 6

Θεσμική διάσταση Οι υποστηριχτές της θέσης αυτής,εμπνεόμενοι ιδίως από τη γαλλική θεωρία του <<θεσμού>> 7, συνδέουν αντίθετα τον γάμο με την εξυπηρέτηση <<σκοπών>>, είτε κοινωνικών είτε μεταφυσικών. Δέχονται επομένως,κατά λογική αναγκαιότητα, τη ρύθμιση της συζυγικής σχέσης κυρίως με βάση κανόνες αναγκαστικού δικαίου. Το υποχρεωτικό αυτό κανονιστικό πλαίσιο, στο οποίο πάντως έχουν ελεύθερα προσχωρήσει οι σύζυγοι, εξασφαλίζει τους σκοπούς ενός γάμου/εργαλείου, ακριβώς επειδή περιορίζει στο ελάχιστο την ευχέρεια πρωτοβουλιών του προσώπου. Σε στενή σχέση με τους μεταφυσικούς σκοπούς που αναφέρονται στην ικανοποίηση ιδίως θρησκευτικών επιταγών- η επιδίωξη του κοινωνικού ελέγχου της σεξουαλικότητας με την αποκλειστική ρύθμιση των σεξουαλικών σχέσεων των συζύγων στο πλαίσιο της μόνιμης συζυγικής κοινότητας,και ο σκοπός της τεκνοποιίας 8 και της δημιουργίας οικογένειας συγκεντρώνουν εδώ το ενδιαφέρον. Το καθεστώς των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συζύγων διαφέρει από αυτό της αυτονομίας της βούλησης που υποστηρίζει η <<συμβατική>> αντίληψη, εξ ου και στις ακραίες εκδοχές της η <<θεσμική>> εκδοχή αποκλείει την εκούσια λύση του γάμου. Οι περισσότερες απόψεις στη θεωρία του ιδιωτικού δικαίου υποστηρίζουν μία διττή φύση του γάμου, ως σύμβασης και ως θεσμού ταυτόχρονα. Προσπαθούν να περιορίσουν τις ακρότητες των 2 αντίθετων θέσεων, απομονώνοντας και εξαίροντας όσα στοιχεία της εκάστοτε ρύθμισης των συζυγικών σχέσεων από το θετικό δίκαιο δικαιώνουν μια μικτή θέση. 7 Βλ.για τη θεωρία του θεσμού,που εκπροσωπήθηκε ιδίως από τους Hauriou και Renard, J.T Delos, La theorie de l institution 8 Αξιοσημείωτο ότι στον κλασικό ορισμό του Μοδεστίνου,σύμφωνο από άλλες απόψεις με τις <<θεσμικές>> αντιλήψεις,ο σκοπός της αναπαραγωγής δεν αποτελεί στοιχείο του γάμου. Ήδη κατά τον Αριστοτέλη,η τεκνοποιία δε θεωρήθηκε,όπως στα ζώα, αποκλειστικός σκοπός της συμβίωσης, αλλά μόνο στοιχείο που ευνοεί την τελευταία. 7

III.Δομικά στοιχεία του γάμου και συνταγματική λύση μεταξύ της συμβατικής και της θεσμικής θέσης. 1.Απόρριψη ακραίας συμβατικής θέσης 9 -υποχρεωτική τυπικότητα Η συμβατική αντίληψη στην ακραία της συνέπεια δε δέχεται τη διάκριση από οποιαδήποτε κοινή σύμβαση του ιδιωτικού δικαίου,που στηρίζεται στην αυτονομία της βούλησης των συμβαλλομένων, διαμορφώνεται κατά βάση ελεύθερα και άτυπα, εξυπηρετεί δε το ιδιωτικό συμφέρον των τελευταίων. Έτσι όμως, ανακύπτει το πρόβλημα της εννοιολογικής διάκρισης του γάμου από την ελεύθερη ένωση. Οι ελεύθερες ενώσεις πράγματι παρουσιάζουν όλα αυτά τα χαρακτηριστικά:άτυπες, διαμορφώνονται κατά την ελεύθερη κρίση και τα ιδιαίτερα συμφέροντα των προσώπων και έχουν αναμφίβολα συμβατικό χαρακτήρα, εφόσον ιδρύονται με τη σύμπτωση δικαιοπρακτικών βουλήσεων. Άρα, διαπιστώνεται ότι η ακραία κατάληξη της συμβατικής θέσης δε μπορεί να διακρίνει το γάμο από τέτοιες ενώσεις. 10 Το Σύνταγμα,ωστόσο, προστατεύει ρητά μόνο τον πρώτο, ανεξάρτητα αν θεωρείται ότι και οι ελεύθερες ενώσεις καλύπτονται από το γενικό δικαίωμα ανάπτυξης της προσωπικότητας της διάταξης 5 παρ.1. Πρέπει λοιπόν να απορριφθεί η ακραία λογική συνέπεια της <<συμβατικής θέσης>> και να γίνει δεκτό ένα δεδομένο υποχρεωτικής τυπικότητας, καταρχήν ως προς την ίδρυση της έννομης σχέσης. Το δεδομένο αυτό είναι και το πρώτο δομικό στοιχείο της έννοιας <<γάμος>>. 11 Η υποχρεωτική τυπικότητα όμως εξασφαλίζεται κατ εξοχήν με την πρόβλεψη κανόνων αναγκαστικού δικαίου από τον νομοθέτη. Υπονοείται λοιπόν η εξυπηρέτηση ενός γενικώτερου κοινωνικού συμφέροντος; 9 Βλ. Βιδάλη:Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και την οικογένεια 10 Στην κατεύθυνση αυτή κινείται η λεγόμενη ουδετερότητα του σουηδικού οικογενειακού δικαίου απέναντι στο γάμο και την ελεύθερη ένωση 11 Έτσι πχ η ελεύθερη ένωση μπορεί να θεωρείται- όπως στην σκανδιναβική αντίληψη- ένας <<γάμος χωρίς πιστοποιητικό>>. Κατά τη διάταξη 21 παρ.1 η τυπικότητα είναι η μόνη υποχρεωτική για τον κοινό νομοθέτη ειδοποιός διαφορά των δύο μορφωμάτων. 8

2.Απόρριψη ακραίας <<θεσμικής>> θέσης αποσύνδεση γάμου από σκοπούς και μάλιστα απ τον σκοπό δημιουργίας οικογένειας. Εδώ παρουσιάζεται το πρόγραμμα της ακραίας παραδοχής της<<θεσμικής>> θέσης,που συνδέει το γάμο με την εξυπηρέτηση σκοπών,ιδίως με την τεκνοποιία και τη δημιουργία οικογένειας. Ήδη,η γραμματική ερμηνεία της διάταξης 21 παρ.1 απορρίπτει την αναγκαία σύνδεση του γάμου με την οικογένεια 12. Το Σύνταγμα προστατεύει αυτοτελώς την τελευταία ως << θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους>>, όπως αυτοτελώς προστατεύει παράλληλα προς το γάμο- τη μητρότητα και την παιδική ηλικία. Για τον συντακτικό νομοθέτη,άρα, η έννοια του γάμου δεν ταυτίζεται με αυτήν της οικογένειας και,αφετέρου,ο γάμος προστατεύεται από μόνο το γεγονός της ίδρυσης του, ανεξάρτητα από την ενδεχόμενη δημιουργία οικογένειας. Η διατύπωση του Συντάγματος αποκλείει κατά συνέπεια την ακραία θεσμική εκδοχή που θέλει να συνδέσει το γάμο με σκοπούς. Και αυτό ανεξάρτητα από την τυπικότητα της ίδρυσής του που επιβάλλει το πρώτο δομικό στοιχείο, αφού η τυπικότητα δε δεσμεύει οπωσδήποτε τους συζύγους στην επιδίωξη ενός σκοπού πέρα από το ιδιωτικό τους συμφέρον. Εξυπηρετεί απλώς την ανάγκη διάκρισης του γάμου από τα παρεμφερή φαινόμενα των ελεύθερων ενώσεων, ώστε να διευκολύνεται η προνομιακή κατά τη διάταξη 21 παρ. 1 Σ. μεταχείρισή του από το κράτος. Η αποσύνδεση του γάμου από σκοπούς και μάλιστα από τον σκοπό δημιουργίας οικογένειας, είναι το δεύτερο δομικό στοιχείο της συνταγματικής του έννοιας. Το στοιχείο τούτο επιβάλλει η γραμματική ερμηνεία του Συντάγματος, ανεξάρτητα αν στην κοινωνική συνείδηση, δηλαδή στις αντιλήψεις των ηθών, τα δύο φαινόμενα θεωρούνται συνήθως στη συνάφειά τους. 12 Το προϊσχύσαν Σύνταγμα του 1927 ήταν το πρώτο ελληνικό συνταγματικό κείμενο που προστάτευε το γάμο και την οικογένεια(αρθ. 24),κατά το παράδειγμα του γερμανικού Συντάγματος της Βαϊμάρης (1919), το οποίο προέβλεπε Ανάλογη προστασία. Στο Σύνταγμα του 1927,ο γάμος συνδεόταν με τον <<οικογενειακό βίο>>. Με την εμπειρία αυτήν της ελληνικής συνταγματικής ιστορίας ενισχύεται το το επιχείρημα της συνειδητής αποσύνδεσης του γάμου από την οικογένεια κατά την ιστορική βούληση του νομοθέτη του 1975. 9

3. Η έγγαμη συμβίωση Ως κοινωνικό φαινόμενο, ο γάμος διακρίνεται κυρίως επειδή ιδρύει έναν ιδιαίτερο δεσμό συμβίωσης μεταξύ των συζύγων. Αν το δεδομένο αυτό συνδυαστεί με τα άλλα δύο δομικά στοιχεία, τότε η κοινότητα προσδιορίζεται πλήρως και ως φαινόμενο δικαίου. Πράγματι η συμβίωση συνιστά το ιδιαίτερο αντικείμενο της συζυγικής έννομης σχέσης.αποτελεί βέβαια κοινό χαρακτηριστικό του γάμου και της ελεύθερης ένωσης, επομένως δεν αρκεί για να διακρίνονται τα δύο μορφώματα.αλλά, από μία άλλη άποψη,η έννοια του γάμου δε μπορεί να εξειδικευθεί με μόνα τα στοιχεία της αναγκαίας τυπικότητας της σύναψης και της αποδέσμευσης από την εξυπηρέτηση κοινωνικών ή μεταφυσικών σκοπών. Εξειδικεύονται με τον συνδυασμό ενός ακόμη χαρακτηριστικού της, ως τρίτου δομικού στοιχείου, αυτού της συμβίωσης. Η συμβίωση πάντως,με την υλική και ψυχολογική της διάστασης, 13 δεν αποτελεί πάντως κάποιον σκοπό που θα υπερέβαινε το ιδιωτικό συμφέρον των συζύγων και θα ικανοποιούσε ένα γενικότερο κοινωνικό συμφέρον ή,ακόμη, μια μεταφυσική αναγκαιότητα. Ο γάμος δε μπορεί να νοηθεί ως μέσον που αποσκοπεί στην συμβίωση των συζύγων, αφού η σημασία της τελευταίας ανήκει στην ίδια την έννοιά του. Μόνον ως aliud θα ήταν λογικά δυνατόν να αποτελέσει <<σκοπό>> και, κατά τούτο ακριβώς, δεν πρέπει να θεωρηθεί ασύμβατη με το δομικό στοιχείο της αποδέσμευσης από σκοπούς. Αντίθετα, ολοκληρώνει την εικόνα των αμετάβλητων δεδομένων της συνταγματικής έννοιας που οριοθετούν το εύρος του ετεροκαθορισμού της κοινότητας από την εξουσία. 4.Ο συνδυασμός των δομικών στοιχείων Συνταγματική λύση Το Σύνταγμα δεν υιοθετεί ένα μονομερή προσανατολισμό σε ό,τι αφορά την νομική φύση του γάμου, αλλά επιβάλλει μόνον ακραία όρια στη διαμόρφωση των διαφόρων εναλλακτικών πολιτικών της κρατικής εξουσίας. Δύο συμπεράσματα μπορούν να συναχθούν από τον συνδυασμό των δομικών στοιχείων: α) η εγγύηση θεσμού του γάμου είναι αυτοτελής. Ο νομοθέτης δεσμεύεται, πρώτον, να μεριμνήσει για την πρακτική σημασία της, εξασφαλίζοντας τη διακριτή ύπαρξη του γάμου ως βιοτικής μορφής. 13 Για τις 2 αυτές διαστάσεις της συμβίωσης,βλ., π.χ. Κουμάντο (οικογενειακό δίκαιο I, σελ. 123 επ. ) 10

Εκεί αποσκοπεί η πρόβλεψη ενός minimum κανόνων αναγκαστικού δικαίου που διαχωρίζει τον γάμο από την ελεύθερη ένωση. Δεύτερον, να σεβασθεί την ιδιαιτερότητα αυτής της εγγύησης αποφεύγοντας κατά κύριο λόγο τις ταυτίσεις με την ανάλογη εγγύηση της οικογένειας. β)η συνύπαρξη και των τριών δομικών στοιχείων είναι προϋπόθεση για την ενεργοποίηση των κανονιστικών συνεπειών της διάταξης 21 παρ. 1 Σ σε συγκεκριμένες περιπτώσεις: εάν τα στοιχεία αυτά δε συνυπάρχουν, αποδομείται και η έννοα του γάμου, γεγονός που αποδεσμεύει από την συνταγματική εγγύηση τις επιλογές του νομοθέτη. IV.Το κοινωνικό δικαίωμα για την προστασία του γάμου Το άρθρο 21 παρ. 1 Σ. θεμελιώνει και ένα κοινωνικό δικαίωμα 14, αφού υποχρεώνει το κράτος στη λήψη θετικών μέτρων προστασίας του γάμου, όχι μόνο με θεσμικές παρεμβάσεις αλλά και με υλικές παροχές. Το κανονιστικό περιεχόμενο του δικαιώματος αυτού εκδηλώνεται, όπως άλλωστε γενικά των κοινωνικών δικαιωμάτων, πρώτα πρώτα με τη μορφή του λεγόμενου <<κοινωνικού κεκτημένου>>. Το κεκτημένο πάντως αυτό δεν είναι απόλυτο. Έτσι δεν αποκλείεται, στο πλαίσιο γενικότερων θεσμικών αλλαγών (π.χ εισαγωγή νέου συστήματος επιλογής εκπαιδευτικών με διαγωνισμό αντί επετηρίδας), η κατάργηση συγκεκριμένων ρυθμίσεων προστατευτικών του γάμου, οι οποίες περιέχονταν στο προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς. Το κανονιστικό περιεχόμενο του κοινωνικού δικαιώματος που κατοχυρώνεται στο άρθρο 21 παρ. 1 Σ. εκδηλώνεται, δεύτερον, με τη μορφή της υποχρέωσης της διοίκησης, όταν ο νόμος της χορηγεί τη διακριτική ευχέρεια,να χρησιμοποιεί την ευχέρεια αυτή κατά τρόπο προστατευτικό του γάμου. Ένα παράδειγμα είναι η χορήγηση ή παράταση ισχύος άδειας παραμονής αλλοδαπού. Στην περίπτωση αυτή η Διοίκηση οφείλει να εκτιμήσει πρωτίστως, κατά την άσκηση της σχετικής διακριτικής της ευχέρειας, το ότι ο αλλοδαπός έχει σύζυγο στην Ελλάδα και ότι ο σύνδεσμός του δεν πρέπει να διασπαστεί 15. 14 Βλ. Χρυσόγονο:Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα σελ. 501 επ. 15 Πρβλ. ΕΔΔΑ 21.6.1988,Α 138, Berrehab κατά Ολλανδίας 11

Γενικότερα μάλιστα νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας δέχεται ότι από τον συνδυασμό των άρθρων 5 παρ. 1,9 παρ. 1 και 21. παρ.1 Σ. συνάγεται ότι οι Έλληνες και οι Ελληνίδες έχουν όχι μόνο το δικαίωμα να επιλέξουν αλλοδαπό(-ή) σύζυγο, αλλά και το δικαίωμα κοινής διαμονής στην Ελλάδα. Έτσι, η απόρριψη σχετικού αιτήματος άδειας παραμονής είναι θεμιτή μόνο αν αυτό επιβάλλουν συγκεκριμένοι και επιτακτικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος, όπως ιδίως οι συνδεόμενοι με την προστασία της κρατικής ασφάλειας 16.Ως λόγοι προστασίας της δημόσιας ασφάλειας στην περίπτωση αυτή πρέπει να νοηθούν όσοι έχουν σχέση με τη διάπραξη σοβαρών ποινικών αδικημάτων(πχ διακίνηση ναρκωτικών) 17. Δεν απολαμβάνει πάντως συνταγματικής προστασίας γάμος Έλληνα πολίτη με αλλοδαπή χωρίς πραγματική συμβίωση των συζύγων και άρα μόνιμα ανακαλείται η άδεια παραμονής της αλλοδαπής, εάν διαπιστωθεί αιτιολογημένα από την αρμόδια διοικητική αρχή η μη συμβίωση 18. Η Τρίτη μορφή έκφρασης του κανονιστικού περιεχομένου του είναι ότι το άρθρο 21 παρ.1 Συντ. μπορεί να παράσχει έρεισμα για τον νομοθετικό περιορισμό άλλων συνταγματικών δικαιωμάτων. Εδώ μπορεί να υπαχθεί η δικαστική παραχώρηση της χρήσης της οικογενειακής στέγης στον μη κύριο σύζυγο αντί του κυρίου, κατ άρθρο 1393 ΑΚ.Επίσης η μέριμνα υπέρ της οικογενειακής στέγη 19 ς δικαιολογεί μια επιπλέον επιβάρυνση του περιβάλλοντος,με την προσαύξηση της δομούμενης επιφάνειας των κατοικιών. Tέλος, μια τέταρτη διάσταση της κανονιστικότητας του απορρέοντος από το άρθρο 21 παρ. 1 Σ. κοινωνικού δικαιώματος είναι η δυνατότητα της διάταξης αυτής να αποτελέσει τη βάση,το κριτήριο μιας σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας κοινών νόμων. 16 ΣτΕ 485/1999, ΤοΣ 1999, 638 17 ΕΔΔΑ 30.11.1999, Baghli κατά Γαλλίας, ΕΕΕυτΔ 2000, 963 18 Επίσης, ο φαινομενικός γάμος δεν απολαμβάνει συνταγματικής προστασίας, όπώς δεν προστατεύεται ούτε από την ΕΣΔΑ 19 ΣτΕ 550/1999, ΕλλΔνη 2000, 1081 12

V.Το ατομικό δικαίωμα για σύναψη γάμου Η σύναψη γάμου αποτελεί ατομικό δικαίωμα, θεμελιώνοντας ένα status negativus υπέρ του ατόμου και κατά της κρατικής εξουσίας (ή και κατά ιδιωτών) η οποία υποχρεούται να απέχει από κάθε σχετική παρενόχληση ή παρεμπόδιση. Σύμφωνα με την άποψη του Χρυσόγονου, Το δικαίωμα αυτό θα έπρεπε μάλλον να θεωρηθεί ότι απορρέει από την ειδικότερη διάταξη του άρθρου 21 παρ.1 και όχι από τη γενική του άρθρου 5 παρ. 1. Ήδη το δικαίωμα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάμου να παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια κατοχυρώνεται ρητά και με αυξημένη τυπική ισχύ ( άρθρο 28 παρ.1 Σ.) Αντίθετα, κατά τον Δαγτόγλου, προκύπτει από τη γενική προσωπική ελευθερία, την οποία κατοχυρώνει επικουρικά το άρθρο 5 παρ. 1 Σ. Προσβολές του δικαιώματος αυτού συνιστούσαν οι διατάξεις των άρθρων 34 παρ. 3ν. 1481/1984, 65 ν.δ. 1400/1973 και 90 ν. 419/1976,που καταργήθηκαν. Αυτές απαιτούσαν προηγούμενη διοικητική άδεια για τον γάμο των αστυνομικών, αξιωματικών των ενόπλων δυνάμεων και υπαλλήλων του Υπουργείου Εξωτερικών αντίστοιχα. Τέτοιου είδους ρυθμίσεις, αν και δεν δημιουργούν κώλυμα συνεπαγόμενο ακυρότητα του γάμου παρά μόνο πειθαρχική ευθύνη του υπαλλήλου είναι πρόδηλα αντισυνταγματικές, διότι η υποχρέωση λήψης άδειας συνιστά προσβολή και αναίρεση του πυρήνα του δικαιώματος, αφού θεσπίζεται έτσι γενική απαγόρευση που αίρεται μόνο σε περίπτωση χορήγησης άδειας. Εύστοχα λοιπόν κρίθηκε ότι για τα πρόσωπα αυτά ο <<κοινός νομοθέτης μπορεί να προβλέψει ως υποχρεωτική την προηγούμενη γνωστοποίηση του μέλλοντος να τελεστεί γάμος ή την υποβολή σχετικής δήλωσης προς την προιστάμενη αρχή, περιοριζόμενη στην διαπίστωση της συνδρομής των γενικών τυπικών όρων τελέσεως του γάμου κατά τον αστικό κώδικα, δεν είναι όμως συνταγματικά επιτρεπτό να προβλέψει πρόσθετες ουσιαστικές και τυπικές προϋποθέσεις και δη να θεσπίσει κριτήρια συνδεόμενα προς το πρόσωπο ενός των μελλονύμφων και δη αναγόμενα σε διαφορετικό όριο ηλικίας, στην ιθαγένεια ή το γένος του, στο θρήσκευμα, την ηθική ή πνευματική υπόσταση,την κοινωνική του θέση ή 13

την οικονομική κατάσταση>> Έτσι, θεωρήθηκαν ανεφάρμοστες οι διατάξεις του άρθρου 65 νδ 1400/1973 20 Γενικότερα, η ελευθερία σύναψης γάμου, η οποία συγκαταλέγεται άλλωστε στα πάγια εννοιολογικά του στοιχεία, αναλύεται σε δικαίωμα του ατόμου να αποφασίζει ελεύθερα αν, πότε και με ποιόν(ποια) θα νυμφευθεί. Αντίθετα, δεν περιλαμβάνει το δικαίωμα του προσώπου να ρυθμίζει με βάση την ιδιωτική του βούληση το περιεχόμενο, το είδος ή τη διάρκεια των υποχρεώσεων του που απορρέουν από τη νομική σχέση του γάμου, καθώς ο τελευταίος δεν είναι μια απλή σύμβαση του αστικού δικαίου, αλλά και θεσμός διεπόμενος, σε μεγάλο βαθμό, από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου 21. Άμεση και αναγκαία συνέπεια της ελευθερίας σύναψης γάμου είναι η αρχή ότι η μνηστεία δεν γεννά αγωγή για εξαναγκασμό του (άρθρο 1346 ΑΚ). Περιορισμό της ελευθερίας σύναψης γάμου συνιστούν οι θετικές προϋποθέσεις και τα κωλύματα γάμου του Αστικού Κώδικα και συνεπώς ισχύουν εδώ οι γενικοί περιορισμοί των ατομικών δικαιωμάτων. Εξάλλου στην ελευθερία τέλεσης γάμου περιλαμβάνεται καταρχήν και η ελευθερία λύσης του, εφόσον συντρέχουν σοβαροί λόγοι υποκείμενοι σε δικαστική εκτίμηση ή πάντως συναινούν οι σύζυγοι, ώστε να ανακτάται η ελευθερία τέλεσης γάμου. 20 ΣτΕ 867/1988, Ολ., ΔιΔικ 1989,303 21 Πρβλ. Ι Δεληγιάννη, Οικογενειακό δίκαιο,ι, 1986,56 επ. 14

VI.Φορείς Αποδέκτες και Πεδίο ισχύoς του δικαιώματος Φορείς των δικαιωμάτων που απορρέουν από τη συνταγματική προστασία του γάμου μπορούν προδήλως να είναι όχι τα νομικά αλλά τα φυσικά πρόσωπα. Σε ότι αφορά τα τελευταία πάντως και παρά την αναφορά του συντακτικού νομοθέτη στη << συντήρηση και προαγωγή του έθνους>>, δεν είναι καταρχήν επιτρεπτές διακρίσεις μεταξύ ημεδαπών και αλλοδαπών. Το αντίθετο θα ισοδυναμούσε με ερμηνεία του Συντάγματος με βάση ρατσιστικά κριτήρια φυλετικής καθαρότητας, πράγμα εντελώς απαράδεκτο. Υποστηρίζεται η άποψη ότι η συμπλήρωση ορισμένης ηλικίας αποτελεί προϋπόθεση της άσκησης δικαιώματος σύναψης γάμου, διότι αυτό απαιτεί σωματική και πνευματική ωριμότητα. Και ακόμη ότι τι παραπάνω όριο ηλικίας συναρτάται τελικά και με την ίδια ικανότητα του ατόμου να είναι φορέας του δικαιώματος, δεδομένου ότι το τελευταίο μόνο αυτοπροσώπως μπορεί να ασκηθεί 22. Η άποψη αυτή θα οδηγούσε στο να στερηθούν συνταγματικής προστασίας γάμοι στους οποίους οι σύζυγοι έχουν ηλικία μικρότερη του ορίου αυτού. Από την άλλη πλευρά, η θέσπιση κατώτατου ορίου ηλικίας για τη σύναψη γάμου αποτελεί νομοθετική εξειδίκευση της συνταγματικής επιταγής για την προστασία της παιδικής ηλικίας. Αποδέκτες της ισχύος του δικαιώματος μπορούν να είναι καταρχήν, πέρα από το κράτος και τα δημόσια νομικά πρόσωπα, και ιδιώτες. Σαφή ένδειξη προς την κατεύθυνση αυτή παρέχει η ίδια η διατύπωση του άρθρου 21 παρ. 1 Σ., εφόσον εκεί γίνεται λόγος όχι απλά για ελευθερία από παρεμβάσεις της κρατικής εξουσίας, αλλά για (θετική ) προστασία την οποία οφείλει να παρέχει η τελευταία. Προβληματική εμφανίζεται η συνταγματικότητα ρητρών σε συμβάσεις εργασίας ιδιωτικού δικαίου, με τις οποίες ο τυχόν μελλοντικός γάμος του εργαζόμενου αναγορεύεται σε σπουδαίο λόγο λύσης της εργασιακής σχέσης. Στις περιπτώσεις αυτές ορθότερο είναι να γίνει δεκτό ότι κατά κανόνα η ελευθερία συμβάσεων οφείλει να υποχωρήσει μπροστά στο δικαίωμα σύναψης γάμου Και τούτο διότι ούτως ή άλλως η σύναψη γάμου δυσχεραίνεται υπέρμετρα υπό τις σημερινές οικονομικές και κοινωνικές συνθήκες λόγω της προτεραιότητας που είναι αναγκασμένοι να δώσουν 22 Βλ. Μπεσίλα Βήκα, Η συνταγματική κατοχύρωση των δικαιωμάτων σύναψης γάμου και ίδρυσης οικογένειας, 1989, 74-75 15

οι νέοι άνθρωποι στις σπουδές και την επαγγελματική τους σταδιοδρομία 23. Η προσθήκη νομικών σ αυτά τα πραγματικά εμπόδια θα συνεπαγόταν ασφυκτικό περιορισμό του δικαιώματος που δε μπορεί να γίνει συνταγματικά ανεκτός. Συνεπώς τέτοιες ρήτρες πρέπει να θεωρηθούν ως μη γραμμένες λόγω αντίθεσής τους προς το άρθρο 21. παρ. 1 Σ., σύμφωνα με το άρθρο 174 ΑΚ, χωρίς τούτο να συνεπάγεται ακυρότητα της σύμβασης εργασίας και χωρίς να είναι δυνατή,την περίπτωση αυτή, η επίκληση εκ μέρους του εργοδότη του άρθρου 181 ΑΚ, διότι έτσι θα καταστρατηγούνταν η συνταγματική προστασία του εργαζομένου. Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση απόλυσης αεροσυνοδού της Transair 24. Σύμφωνα με τα καταστατικό της εταιρίας αεροσυνοδός ερχόμενη σε γάμο θεωρούνταν ότι υποβάλλει την παραίτησή της από την εταιρία. Στις διαμαρτυρίες της αεροσυνοδού για την αντισυνταγματικότητα του όρου αυτού (αντίθεση στο άρθρο 21 παρ. 1). Η αεροπορική εταιρεία αντέτεινε ότι καθώς αποτελούσε νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου δεν ετίθετο θέμα αντισυνταγματικότητας. Οι ισχυρισμοί αυτοί όμως δεν έστεκαν αφού το σύνταγμα αποτελεί τον καθολικό ρυθμιστή της συνολικής έννομης τάξης, του οποίου οι διατάξεις εφαρμόζονται σε όλες τις έννομες σχέσεις. Η εφαρμογή των διατάξεων του Συντάγματος και στην περιοχή του ιδιωτικού δικαίου προκύπτει ρητά μετά την αναθεώρηση του 2001 από τη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ.γ. Δε θα ήταν άλλωστε συνεπές προς την έννομη τάξη, να εξαρτάται η εφαρμογή συνταγματικών διατάξεων σε συγκεκριμένες σχέσεις από τη βούληση του συντακτικού νομοθέτη, αν ο κοινός νομοθέτης με τη μετατροπή του νπδδ σε νπιδ, μπορούσε να ματαιώσει την εφαρμογή των συνταγματικών διατάξεων. Επομένως, η απόλυση της αεροσυνοδού για τον λόγο ότι τέλεσε γάμο δεν ευσταθεί. Σύμφωνα με την άποψη του Π.Δ. Δαγτόγλου, η διάταξη αυτή προστατεύει τον ιδιώτη έναντι προσβολών εκ μέρους φορέων κρατικής εξουσίας. Προσβολές εκ μέρους άλλων ιδιωτών απαγορεύονται από ποινικές και αστικές διατάξεις που προβλέπουν και κυρώσεις στην περίπτωση παραβίασής τους. Οι διατάξεις αυτές και εν γένει το ιδιωτικό και το ποινικό δίκαιο πρέπει να ερμηνεύονται όμως υπό το φως του συνταγματικά 23 Βλ. Μουσούρου, Κοινωνιολογία της σύγχρονης οικογένειας 24 Βλ. Δημητρόπουλο, πρακτικά θέματα συνταγματικού δικαίου, σελ 15-16 16

κατοχυρωμένου απαραβίαστου της ατομικής και οικογενειακής ζωής. (έμμεση τριτενέργεια). Από τις διατάξεις του ιδιωτικού δικαίου επιτρέπονται καταρχήν ειδικές συμβατικές παρεκκλίσεις. Σύμβαση όμως με την οποία ένα πρόσωπο παραιτείται γενικά του απαραβίαστου της ιδιωτικής και οικογενειακής του ζωής εις όφελος άλλου προσώπου θα αντέβαινε στα χρηστά ήθη και ήταν άκυρη. VII.Θετικές προϋποθέσεις - Κωλύματα γάμου και η συμφωνία τους με το Σύνταγμα Η ελευθερία σύναψης γάμου ασκείται με την εκούσια υπαγωγή του υποκειμένου της στις ρυθμίσεις του νόμου, όπως απαιτεί το δομικό στοιχείο της αναγκαίας τυπικότητας. Οι ρυθμίσεις αυτές ορίζουν θετικές προϋποθέσεις και κωλύματα για την έγκυρη ίδρυση της έννομης σχέσης. Το παράδειγμα του γάμου προσφέρεται για να ελεγχθεί η πραγμάτωση του αυτοπεριορισμού της κρατικής εξουσίας στο πλαίσιο συνταγματικών κανόνων θεσπισμένων από την ίδια. Α) Μία συνέπεια της αποδέσμευσης του γάμου από σκοπούς αφορά τον καθορισμό της ηλικίας, με τη συμπλήρωση της οποίας είναι επιτρεπτή η άσκηση της συγκεκριμένης ελευθερίας. Η ρύθμιση του νομοθέτη δε μπορεί να εξαρτά την ηλικία αυτή από τη βιολογική ικανότητα της τεκνοποίησης, αφού ο γάμος δεν έχει ως σκοπό την τελευταία, ώστε να απαιτείται η σχετική βιολογική ωριμότητα. Άρα, δεν προκύπτει από το Σύνταγμα κάποιος λόγος διάκρισης από άλλες ιδιωτικές συμβατικές σχέσεις, για να προβλεφθούν διαφορετικά όρια ηλικίας σύναψης και μάλιστα με κριτήριο το φύλλο των μελλονύμφων 25. Αντίθετα, η αυτοτέλεια της εγγύησης του γάμου δεσμεύει τουλάχιστον προς 2 κατευθύνσεις:α) της καθιέρωσης κοινής ηλικίας σύναψης ανεξάρτητα από το κριτήριο του φύλου και β) της καθιέρωσης όμοιας ή πάντως παραπλήσιας ηλικίας με εκείνην της γενικής δικαιοπρακτικής ικανότητας που αναγνωρίζει ο νομοθέτης 26. 25 Πρβλ έτσι αρθ. 1350 προϊσχ. ΑΚ, που όριζε το 18 ο έτος, συμπληρωμένο, για τον άνδρα και το 14 ο συμπληρωμένο, για τη γυναίκα. 26 Το Σύνταγμα δεν αποκλεέι την καθιέρωση παραπλήσιας μικρότερης ηλικίας από την ηλικία γενικής δικαοπρακτικής ικανότητας, αρκεί η ηλικία να είναι ίδια, ανεξάρτητα από το φύλο των συζύγων 17

Σύμφωνα λοιπόν με τον ΑΚ, για να συναφθεί γάμος πρέπει τα πρόσωπα να έχουν συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας τους(ακ 1350 παρ.2 εδ.α).ωστόσο, το δικαστήριο μπορεί να επιτρέψει το γάμο και σε πρόσωπο που δεν έχει συμπληρώσει την ηλικία αυτή, εφόσον τούτο επιβάλλεται από κάποιο <<σπουδαίο>> λόγο. Το δικαστήριο αποφασίζει, αφού ακούσει τους μελλόνυμφους και τα πρόσωπα που ασκούν την επιμέλεια του ανηλίκου. Η σχετική αίτηση υποβάλλεται από εκείνον που ασκεί την επιμέλεια του ανηλίκου, αλλά και από τον ίδιο τον ανήλικο εφόσον έχει συμπληρώσει το δέκατο έκτο έτος της ηλικίας του(κπολδ742). Αλλά και ο ανήλικος που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο έκτο έτος, μπορεί, κατά την ορθότερη άποψη 27, να ζητήσει μόνος του την άδεια του δικαστηρίου, αφού σε αντίθετη περίπτωση, η αδράνεια των προσώπων που ασκούν την επιμέλεια θα καθιστούσε αδύνατη τη δικαστική κρίση, με συνέπεια ο ανήλικος να στερείται δικαστικής προστασίας. Θεωρητικά, από τη στιγμή που ο ανήλικος έχει περιορισμένη δικαιοπρακτική ικανότητα(είναι δηλαδή δέκα ετών) θα μπορούσε με άδεια του δικαστηρίου να συνάψει γάμο αν αυτό εξυπηρετούσε το συμφέρον του. Επειδή όμως η ηλικία αυτή είναι ιδιαίτερα μικρή, υποστηρίζεται σωστά 28 ότι η άδεια του δικαστηρίου δεν πρέπει να δίνεται, αν ο ανήλικος δεν έχει συμπληρώσει τουλάχιστον το 14 ο έτος της ηλικίας του 29. Β) τα αποτελέσματα του στοιχείου της αναγκαίας τυπικότητας διερευνώνται ιδίως στο θέμα του τύπου τέλεσης του γάμου. Το θέμα απέκτησε επικαιρότητα για την ελληνική έννομη τάξη με τη θέσπιση του τύπου του πολιτικού γάμου-παράλληλα προς αυτόν του θρησκευτικού- και από την ελληνική νομοθεσία 30 κατά το παράδειγμα άλλων νομοθεσιών. Η τέλεση της σύναψης, η μορφή δηλαδή της αναγκαίας τυπικότητας που απαιτεί η εγγύηση της διάταξης 21 παρ. 1 Σ. συνιστά οριακό πεδίο έντασης μεταξύ κανόνων του δικαίου και κανόνων των ηθών. Τούτο οφείλεται βασικά στη σημασία του γάμου για τη θρησκευτική κυρίως παράδοση των κοινωνιών. Αναρωτιέται κανείς αν ήταν σύμφωνη με το Σύνταγμα η προϊσχύσασα 27 Κουμάντος Ι σ. 48, Τσεβάς,<< η ικανότητα του ανηλίκου προς το παρίστασθαι επί δικαστηρίου στην περίπτωση της αιτήσεως χορηγήσεως άδειας για σύναψη γάμου>> 28 Βλ. Παπαχρίστου,Εγχειρίδιο οικογενειακού δικίου 29 Κουμάντος Ι,σ.47 30 Με τον ν. 1250/1982 18

νομοθετική πρόβλεψη του θρησκευτικού τύπου ως αποκλειστικής μορφής τέλεσης του γάμου. Το ενδιαφέρον στην προκειμένη περίπτωση επικεντρώνεται στην δυνατότητα άσκησης της ελευθερίας ιδίως εκ μέρους των αθρήσκων ή των αθέων. Ο θρησκευτικός τύπος τέλεσης εξ ορισμού προϋποθέτει την υιοθέτηση κάποιας θρησκείας η δόγματος ή αίρεσης εκ μέρους του υποκειμένου της ελευθερίας σύναψης. Αποκλείει δε όποιο είδος συνείδησης απορρίπτει κάθε θρησκεία, δόγμα ή αίρεση. Η καθιέρωση του θρησκευτικού τύπου, ως μοναδικού τρόπου τέλεσης, αποκλείει κατά συνέπεια κάποιους από την απόλαυση της ελευθερίας. Αλλά εκείνο που απαιτεί η συνταγματική έννοια του γάμου είναι μόνο η εξασφάλιση κάποιας τυπικότητας και όχι μιας συγκεκριμένης τυπικότητας, αφού σκοπός του δομικού αυτού στοιχείου είναι απλώς η διάκριση από την ελεύθερη ένωση. Αν η τυπικότητα είχε και θρησκευτικά χαρακτηριστικά, θα ήταν ασύμβατη με την ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης όχι μόνο των αθρήσκων και αθέων, αλλά ενδεχομένως και θρησκευόμενων που αρνούνται τη συγκεκριμένη τελετουργία. Έτσι όμως η ελευθερία σύναψης γάμου θα είχε εξαρτηθεί από ορισμένη τοποθέτηση απέναντι στο θρησκευτικό φαινόμενο ή αντίστροφα, η θρησκευτική ελευθερία θα ήταν εξαρτημένη από ορισμένη τοποθέτηση απέναντι στο γάμο. Και υπό τις 2 εκδοχές η ταυτόχρονη απόλαυση 2 διαφορετικών ατομικών ελευθεριών είναι αδύνατη: η άσκηση οποιασδήποτε από τις δυο προϋποθέτει την μετατροπή της άλλης σε υποχρέωση, κάτι που αποτελεί συνταγματικό άτοπο. Η προϊσχύσασα νομοθεσία αντέβαινε έτσι, ιδίως, στον σεβασμό της ανθρώπινης αξίας εν όψει της διάταξης 2 παρ.1σ. Η προσβολή του πυρήνα μιας ελευθερίας 31 και η μετατροπή της από τον νομοθέτη σε υποχρέωση, θίγει, στην ουσία, την ίδια την ιδιότητα του υποκειμένου δικαίου. 32 Διακρίνεται λοιπόν εδώ μία συνταγματική δέσμευση του κοινού νομοθέτη να καθιερώσει τον << πολιτικό>> τύπο τέλεσης παράλληλα με τον <<θρησκευτικό>>. Ο νομοθέτης έχει βέβαια την ευχέρεια να επιλέξει είτε την παράλληλη καθιέρωση πολιτικού και θρησκευτικού τύπου τέλεσης με βάση την ισοτιμία το <<ισόκυρο>>- των δύο τύπων, είτε την θέσπιση ως μόνου 31 Βλ.για την προστασία του πυρήνα των ατομικών ελευθεριών, Τσάτσου, θεμελιώδη Δικαιώματα Ι, σ.248 επ. όπου και η σχετική προβληματική στην γερμανική επιστήμη 32 Για την προστασία αυτής της ιδιότητας από τη διάταξη 2 παρ.1,βλ. ιδίως Α. Μανιτάκη, Το υποκείμενο των συνταγματικών δικαιωμάτων. 19

έγκυρου, άρα υποχρεωτικού, του πολιτικού τύπου, αφήνοντας τον θρησκευτικό στην προαίρεση των ενδιαφερομένων. Η δεύτερη περίπτωση είναι επίσης σύμφωνη με το Σύνταγμα, αφού εξασφαλίζει την αναγκαία τυπικότητα κατά την τέλεση του γάμου χωρίς να θίγει την θρησκευτική ελευθερία των θρησκευόμενων. Διότι, καταρχήν, δεν υποχρεώνονται οι τελευταίοι στην τήρηση μιας ορισμένης στάσης απέναντι στο θρησκευτικό φαινόμενο προκειμένου να ασκήσουν την ελευθερία σύναψης. Είναι άλλο ζήτημα αν η θρησκευτική συνείδηση κάποιου αποκλείει τον πολιτικό τύπο, διότι για την έννομη τάξη ισχύει ο περιορισμός της συνταγματικής διάταξης 13 παρ. 4 που κατοχυρώνει την υπεροχή των κανόνων του δικαίου έναντι των κανόνων των θρησκευτικών ηθών, ορίζοντας ότι: << κανένας δε μπορεί εξαιτίας των θρησκευτικών του πεποιθήσεων, να απαλλαγεί από την εκπλήρωση των υποχρεώσεων προς το κράτος ή να αρνηθεί να συμμορφωθεί προς τους νόμους>>. ΘΡΗΣΚΕΥΤΙΚΟΣ ΤΥΠΟΣ: Η συμφωνία για το γάμο δηλώνεται σε θρησκευτικό λειτουργό οιουδήποτε θρησκεύματος ή δόγματος <<γνωστού>> στην Ελλάδα, ο οποίος και τον ιερολογεί (ΑΚ 1367 παρ. 1 και 3). Γνωστό είναι κάθε θρήσκευμα ή δόγμα που η διδασκαλία και η λατρεία τους είναι φανερές 33. Δεν απαιτείται, επομένως, να πρόκειται για αναγνωρισμένο θρήσκευμα ή δόγμαπαρόμοια προϋπόθεση θα ήταν αντίθετη προς τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της ελευθερίας της θρησκευτικής συνείδησης. ΠΟΛΙΤΙΚΟΣ ΤΥΠΟΣ : Κατά το άρθρο 1367 παρ. 2 ΑΚ η δήλωση της συμφωνίας γίνεται προς το δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας του τόπου, όπου τελείται ο γάμος, ή στο νόμιμο αναπληρωτή του. Η δήλωση αυτή γίνεται «δημόσια» και «πανυγηρικα». Έτσι, αντίκειται στη συνταγματικά κατοχυρωμένη θρησκευτική ελευθερία η με το προηγούμενο κοινό δίκαιο απαγόρευση γάμου χριστιανού με αλλόθρησκο. Οι θρησκευτικές πεποιθήσεις δεν αποτελούν συστατικό αντικειμενικό στοιχείο της συζυγικής σχέσης και δεν είναι επομένως επιτρεπτός από το Σύνταγμα ο περιορισμός του ατομικού δικαιώματος στο πλαίσιο της συγκεκριμένης σχέσης. Υποχρεωτικός πολιτικός τύπος καθιερώνεται στο Βέλγιο, τη Γαλλία, την Ελβετία, το Λουξεμβούργο, την Ολλανδία. Διαζευκτικό σύστημα ισχύει στην Αγγλία, την Ισπανία, την Ιταλία, την Ιρλανδία, την Πορτογαλία, στις 33 Τρωϊανός << το δίκαιο του θρησκευτικού γάμου μετά το ν.1250/1982>> 20