Διπλωματική Εργασία Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗΣ ΣΤΑ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ (ΙΑΤΡΙΚΗΣ) ΑΜΕΛΕΙΑΣ. Τριανταφυλλιά Παπαγεωργίου

ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Διπλωματική Εργασία Η ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗΣ ΣΤΑ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ (ΙΑΤΡΙΚΗΣ) ΑΜΕΛΕΙΑΣ Τριανταφυλλιά Παπαγεωργίου Αρ. Μητρώου 1368/08 Τριμελής Επιτροπή: Στέφανος Παύλου, Επιβλέπων Καθηγητής Αριστοτέλης Χαραλαμπάκης Ιωάννης Μπέκας Κομοτηνή, Ιούνιος 2011

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1 1.1 Προλεγόμενα 1 1.2 Οι δύο άξονες της εργασίας: Παράλειψη και Αμέλεια 2 1.3 Σύντομη ιστορική επισκόπηση 4 1.4 Θεωρίες για την ιατρική ευθύνη 7 1.5 Ο άνθρωπος ως αντικείμενο προσβολής Τα όρια της ανθρώπινης ύπαρξης 8 1.6 Τα προσβαλλόμενα έννομα αγαθά 10 1.7 Νομικός χαρακτηρισμός των ιατρικών πράξεων 11 2. Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ 13 2.1 Η παράλειψη ως μορφή πράξης 13 2.2.Ι. Διάκριση ενέργειας παράλειψης 14 2.2 Γνήσια και μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης 14 2.3 Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του άρθρου 15 ΠΚ 16 2.4 Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του ιατρού (άρθρο 15 ΠΚ) 18 2.4.Ι. Πηγές ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης των ιατρών 18 2.4.ΙΙ. Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης 20 2.4.ΙΙΙ. Η στάση της νομολογίας νομολογιακά παραδείγματα 21 2.5 Νομολογιακές περιπτώσεις παράλειψης ιατρού 28 2.6 Υποχρεώσεις ιατρών κατά τον νέο Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας 29 3. ΓΙΑ ΤΗ ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΤΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΙΑΤΡΟΥ ΜΕ ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ 32 3.1 Εξωτερική αμέλεια 32 3.1.Ι. Έννοια απόψεις για το περιεχόμενο 32 3.1.ΙΙ. Η θέση της νομολογίας για την εξωτερική αμέλεια 36 3.2 Αιτιώδης σύνδεσμος 37 I

3.2.Ι. Έννοια υποστηριζόμενες θεωρίες 37 3.2.ΙΙ. Πώς αντιμετωπίζει η νομολογία την αιτιώδη συνάφεια 41 3.2.ΙΙΙ. «Νόμιμη εναλλακτική συμπεριφορά» 44 3.2.IV. Ειδικά ζητήματα σχετικά με τον αιτιώδη σύνδεσμο 48 3.3 Εσωτερική αμέλεια 51 3.3.Ι. Η στάση της νομολογίας σχετικά με την εσωτερική αμέλεια 55 4. ΣΥΓΚΛΙΝΟΥΣΑ ΔΡΑΣΗ ΓΙΑΤΡΩΝ 60 4.1 Οριζόντια συγκλίνουσα δράση 61 4.1.Ι. Ο ρόλος του αναισθησιολόγου 64 4.2 Κάθετη συγκλίνουσα δράση Ευθύνη των ειδικευόμενων ιατρών 66 5. Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ ΤΟΥ ΙΑΤΡΟΥ ΥΣΤΕΡΑ ΑΠΟ ΑΡΝΗΣΗ ΤΟΥ ΑΣΘΕΝΟΥΣ 75 6. ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΚΗ ΔΙΕΡΕΥΝΗΣΗ 78 6.1 Άξιες σχολιασμού πρόσφατες δικαστικές αποφάσεις 78 6.2 Αποδεικτικά μέσα 83 6.3 Συμπεράσματα από την εξέταση της νομολογίας 84 7. ΤΕΛΙΚΗ ΣΚΕΨΗ 86 ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ : ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ 87 II

1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1.1 Προλεγόμενα Η ποινική ευθύνη των ιατρών αποτελεί για το Δίκαιο, και ιδιαίτερα για το Ποινικό Δίκαιο, χώρο με αρκετά προβλήματα, στον οποίο συναντιούνται η επιστήμη του Δικαίου με την ιατρική επιστήμη και τους κανόνες της. Παρότι τόσο η νομική όσο και η ιατρική επιστήμη υπηρετούν από διαφορετική θέση τον Άνθρωπο, η προσπάθεια εναρμόνισής τους στον χώρο της ιατρικής ευθύνης συνεπάγεται δυσκολίες που προκύπτουν πρωτίστως απ τη διαφορετική φύση των δύο επιστημών και τη διαφορετική προσέγγιση του Ανθρώπου από αυτές. Η μεν Ιατρική αντιμετωπίζει τον Άνθρωπο ως ασθενή το δε Δίκαιο ως φορέα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Επιπλέον, ζητήματα ιατρικής αμέλειας ανακύπτουν όταν κάτι δεν έχει «πάει καλά» στην υγεία ενός ασθενούς. Επομένως, υπάρχει έντονη συναισθηματική φόρτιση είτε απ τον ίδιο τον παθόντα και τους συγγενείς του είτε μόνο απ τους συγγενείς σε περίπτωση θανάτου. Ο πόνος - σωματικός και ψυχικός καθώς και ο πόνος της απώλειας δεν αφήνει τον Άνθρωπο να λειτουργήσει με ψυχραιμία και δημιουργεί ένταση και συναισθήματα, που προφανώς δυσχεραίνουν το έργο του δικαστή. Συχνά οι υποθέσεις ιατρικών σφαλμάτων που οδηγούνται στη Δικαιοσύνη προκαλούν μεγάλο ενδιαφέρον από πλευράς των Μέσων Μαζικής Ενημέρωσης και ιδιαίτερα της τηλεόρασης, η οποία συνήθως δημιουργεί για λόγους τηλεθέασης κλίμα αγανάκτησης της κοινής γνώμης - τεχνηέντως συντηρούμενο πολλές φορές και από συνηγόρους πολιτικής αγωγής. Έπειτα, υπάρχει μία επικίνδυνη τάση στον άνθρωπο, την οποία ενίοτε συντηρούν και οι δικηγόροι, να αναζητεί οπωσδήποτε ένα εξιλαστήριο θύμα σε περίπτωση απώλειας της ανθρώπινης ζωής ή βαριάς σωματικής βλάβης, για να του αποδώσει το κακό αυτό, εξισορροπώντας με τη δική του καταδίκη και τιμωρία τον ανθρώπινο πόνο για το συμβάν. Η τάση αυτή, η αδυναμία δηλαδή του ανθρώπου να συμβιβαστεί με το τυχαίο ή με την αναπόδραστη φυσική ή βιολογική αιτιότητα και να πρέπει πάντοτε να αποδώσει ευθύνη σε 1

άλλον άνθρωπο (εδώ ιατρό) για το οποιοδήποτε δυσάρεστο, ζημιογόνο συμβάν σε άλλον άνθρωπο 1, είναι εξαιρετικά επικίνδυνη για την απονομή της δικαιοσύνης. Ο γιατρός κατά την ενάσκηση του λειτουργήματός του είναι καθημερινά εκτεθειμένος σ αυτή τη νοοτροπία αναζήτησης εξιλαστήριου θύματος για να του «φορτωθεί» το κακό. Στη σύγχρονη εποχή, με την αλματώδη πρόοδο της ιατρικής επιστήμης και την εξέλιξη των θεραπευτικών μεθόδων, καθημερινά διενεργείται μία πληθώρα ιατρικών πράξεων και κάθε βλαπτικό αποτέλεσμα ή ιατρική αποτυχία προκαλεί την αναζήτηση των υπευθύνων. Έτσι, σήμερα όλο και περισσότεροι γιατροί οδηγούνται ενώπιον των δικαστηρίων. Το έργο του δικαστή είναι επίπονο εξαιτίας κυρίως των αποδεικτικών δυσχερειών στην αναγνώριση της ευθύνης των ιατρών, δυσχέρειες που προκύπτουν από τις συχνότατα αντιτιθέμενες επιστημονικές γνώμες στα πλαίσια και της ίδιας υπόθεσης. Πάντα ελλοχεύει ο διπλός κίνδυνος είτε ο θεράπων ιατρός να αποτελεί «εν δυνάμει» κατηγορούμενο, στον οποίο (ως εξιλαστήριο θύμα πια) θα χρεώνεται κάθε βλαπτικό αποτέλεσμα είτε να κινείται στο ποινικό απυρόβλητο, ενόψει των επιστημονικά αντιτιθέμενων γνωμών. 2 Και όλα αυτά «υπό τη σκιά» της ιδιότυπης σχέσης αμοιβαίας εμπιστοσύνης ανάμεσα στο γιατρό και στον ασθενή, σχέση που εμπεριέχει στοιχεία «ανθρωπιάς» και βαθύτερες προεκτάσεις σε πολλά επίπεδα: κοινωνικό, ηθικό, ψυχολογικό, θρησκευτικό κ.α. 1.2 Οι δύο άξονες της εργασίας: Παράλειψη και Αμέλεια Η παρούσα εργασία θα επιχειρήσει να ερευνήσει την έννοια της παράλειψης στα εγκλήματα ιατρικής αμέλειας. Η παράλειψη ως μορφή πράξης είναι προφανές ότι εμφανίζεται τόσο στα εγκλήματα δόλου όσο και στα 1 Ι. Μανωλεδάκη, Ηθικά και δεοντολογικά ζητήματα αιχμής στην άσκηση της Ιατρικής [Προλογική εισήγηση στο Β Επιστημονικό συνέδριο του Τμήματος Ιατρικής του ΑΠΘ (17.4.2003)], Μελέτες για εμβάθυνση του ποινικού δικαίου, 2005, σελ. 386 επ. 2 Α.Παπαδαμάκη, Παρατηρήσεις στο βούλευμα ΣυμβΠλημΘεσ 546/2005, Ποιν ικ 2005.1140. 2

εγκλήματα αμέλειας. Θα μας απασχολήσουν μόνο τα τελευταία, καθώς η αμέλεια είναι σχεδόν πάντα η μορφή υπαιτιότητας που εμφανίζεται στα αδικήματα με δράστη ιατρό κατά την ενάσκηση του ιατρικού λειτουργήματος. 3 Άρα, η παρούσα εργασία θα κινηθεί σε δύο άξονες, απ τη μια μεριά στην παράλειψη και από την άλλη μεριά στην αμέλεια. Και τα δύο μεγέθη έχουν προβλήματα για την επιστήμη του ποινικού δικαίου, ο δε συνδυασμός τους δημιουργεί αρκετά δογματικά προβλήματα ιδιαίτερα στον ευαίσθητο χώρο της ποινικής ευθύνης των ιατρών. Και τα προβλήματα ξεκινούν, όπως θα καταδειχθεί παρακάτω, ήδη από την οριοθέτηση των δύο εννοιών, καθώς παρατηρείται σύγχυση, που μάλλον προκύπτει από τη αδιάκριτη χρήση των όρων στην καθομιλουμένη για την περιγραφή τόσο του είδους της συμπεριφοράς όσο και του είδους της ψυχικής στάσης του δράστη απέναντι στο αποτέλεσμα. Επιπλέον, τόσο η έννοια της αμέλειας όσο και της παράλειψης χαρακτηρίζονται από μία διεύρυνση του αξιοποίνου. Ο συνδυασμός τους αυξάνει τον κίνδυνο υπερβολών ποινικοποίησης, αφού ο δράστης (ιατρός) τιμωρείται για μία προσβολή εννόμων αγαθών που δεν την προκάλεσε με συγκεκριμένη ενέργειά του, την οποία όμως (προσβολή) δεν την ήθελε και ούτε καν την πρόβλεψε, αρκεί να όφειλε και να μπορούσε να την προβλέψει. Ο παραπάνω περιγραφόμενος κίνδυνος διεύρυνσης του αξιοποίνου μπορεί με ασφάλεια να αντιμετωπιστεί με τρεις ασφαλιστικές δικλείδες που προβλέπει ο νομοθέτης: 1 ον ) Στο μέτρο που πρόκειται για έγκλημα μη γνήσιας παράλειψης, για να τιμωρηθεί κάποιος πρέπει να συντρέχουν οι όροι του άρθρου 15 ΠΚ, και ιδίως να υπάρχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση για την κοινωνικά αναμενόμενη ενέργεια που δεν έγινε, 2 ον ) Πρέπει να συντρέχουν, πέραν τον άλλων στοιχείων του εγκλήματος αμέλειας, οι ειδικότερες προϋποθέσεις της λεγόμενης εσωτερικής αμέλειας, 3 Σπάνιες είναι οι περιπτώσεις που θα μπορούσαν να αποδοθούν οι σχετικές αξιόποινες πράξεις σε δόλο των γιατρών, αφού τότε απαιτείται τουλάχιστον αποδοχή των βλαπτικών αποτελεσμάτων για τον ασθενή από μέρους τους. Αν ο ιατρός κατά την ενάσκηση του λειτουργήματός του τελέσει σωματική βλάβη ή προκαλέσει το θάνατο ασθενούς με πρόθεση, αντιμετωπίζεται όπως και οι υπόλοιποι δράστες των με πρόθεση εγκλημάτων. 3

που ορίζονται ρητά στο άρθρο 28 ΠΚ και αποδίδουν το ακριβές περιεχόμενο της συγκεκριμένης μορφής υπαιτιότητας, και 3 ον ) Πρέπει να αποδεικνύεται αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της αμελούς συμπεριφοράς (παράλειψης) και του αποτελέσματος. Στόχος της εργασίας είναι να παρουσιαστούν οι απόψεις της ποινικής θεωρίας για ορισμένες «πτυχές» της ιατρικής αμέλειας και για τα κρίσιμα ζητήματα που ανακύπτουν από το συνδυασμό παράλειψης και αμέλειας στον ευαίσθητο χώρο της ποινικής ιατρικής ευθύνης, καθώς και να δοθεί μία εικόνα της πρόσφατης νομολογίας των ποινικών δικαστηρίων της χώρας για τα ίδια θέματα. Για τις ανάγκες της εργασίας μελετήθηκε σχεδόν το σύνολο των αποφάσεων που δημοσιεύθηκαν σε νομικά περιοδικά και αφορούσαν ιατρική αμέλεια με παράλειψη τη χρονική περίοδο 2001 έως και 2010. Οι νομολογιακές αναφορές της εργασίας, επομένως, αφορούν κυρίως αυτό το διάστημα, καθώς κρίθηκε σκοπιμότερο να αναδειχθεί μέσα από την εργασία η σύγχρονη τάση των ποινικών δικαστηρίων. 1.3 Σύντομη ιστορική επισκόπηση 4 Η ύπαρξη της ευθύνης των ιατρών κατά την άσκηση του λειτουργήματός τους δεν ήταν πάντα αποδεκτή στις κοινωνίες, παρότι σήμερα μοιάζει σχεδόν αυτονόητη. Η ρήση του Νικοκλέους, βασιλιά της Κύπρου, «ο ήλιος φωτίζει τας επιτυχίας των ιατρών, η δε γη καλύπτει τα σφάλματά των» 5 παρουσιάζει με τρόπο ανάγλυφο τις αντιλήψεις περί του ανευθύνου του ιατρού. Ανατρέχοντας στους πολιτισμούς της αρχαιότητας, διαπιστώνουμε ότι 4 Τα ιστορικά στοιχεία από τα βιβλία των Στ. Κότσιανου, Η ιατρική ευθύνη, β εκδ., 1977, σελ. 9 επ. και Β. Σακελλαροπούλου, Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η σημασία της συναίνεσης του ασθενούς, 2007, σελ. 1 επ. 5 Το γνωμικό αυτό κακώς αποδίδεται στον Montaigne, Γάλλο συγγραφέα, φιλόσοφο και παιδαγωγό (1533-1592). Είναι ρήση του Νικοκλέους, βασιλιά της Κύπρου (4 ος αιώνας π.χ.), προς τον οποίο ο Ισοκράτης απηύθυνε τους δύο περίφημους παραινετικούς λόγους περί των καθηκόντων των βασιλέων, που αναφέρεται από τον Montaigne (Essais, livre I, shap. XXIV, Alcan, Paris 1922). 4

πάντοτε απασχολούσε τους ανθρώπους το πρόβλημα αν ο γιατρός μπορεί και αν πρέπει να θεωρηθεί υπεύθυνος για τα σφάλματά του. Στη Βαβυλωνία, απ το 2384 π.χ., ο Κώδικας του Hammourabi 6, θέσπιζε διατάξεις που καθιέρωναν την ευθύνη του ιατρού. Οι προβλεπόμενες ποινές κατά των γιατρών, οι οποίοι μετά από επέμβαση πλήγωσαν ή θανάτωσαν άνθρωπο, ελεύθερο ή δούλο, ήταν βαρύτατες. Έτσι, κατά το άρθρο 218 του Κώδικα, αν ο ιατρός κατά την εγχείρηση με το χειρουργικό εργαλείο προκαλέσει σοβαρή πληγή από την οποία επέλθει ο θάνατος του ασθενούς ή αν εγχειρήσει τον οφθαλμό του ασθενούς και απολεσθεί η όρασή του, αποκόπτονται τα χέρια του γιατρού. Στην Αίγυπτο η ιατρική ευθύνη καθιερώθηκε απ την Ιερά Βίβλο, την οποία συχνά μνημονεύουν ο Ηρόδοτος και ο Διόδωρος ο Σικελιώτης. Ο γιατρός όφειλε να ακολουθεί απαρέγκλιτα τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, που περιλαμβάνονταν στην Ιερά Βίβλο. Με αυτόν τον τρόπο ήταν απαλλαγμένοι από κάθε ευθύνη. Αν τους παρέβαιναν, όμως, τιμωρούνταν με θανατική ποινή. Η αρχαία Ελλάδα, απ την άλλη μεριά, υπήρξε κοιτίδα της επιστημονικής ιατρικής με «πατέρα» τον Ιπποκράτη. Ωστόσο, διατάξεις για την ευθύνη των ιατρών δεν υπάρχουν. Αντίθετα, από έργα ιστορικών και φιλοσόφων προκύπτει το ανεύθυνο των γιατρών 7. Ο Πλάτωνας δεν δέχεται ευθύνη για τον γιατρό, αν ο τελευταίος ενήργησε καλόπιστα : «Ιατρών δε περί πάντων αν ο θεραπευόμενος υπ αυτών ακόντων τελευτά καθαρός εστί κατά νόμον» (Νόμων Βιβλ. Θ ). 6 Ο Κώδικας του Χαμμουραμπί, το αρχαιότερο κείμενο νόμου, που βρέθηκε το 1902 στα Σούσα από τον J. De Morgan, σύγκειται από 250 άρθρα, που αναφέρονται στα καθήκοντα των δικαστών και των άλλων δημοσίων λειτουργών, στο εμπόριο, το γάμο, τη θρησκεία, τον πόλεμο κλπ. 7 Πάντως ο Μ.Αλέξανδρος, όπως αναφέρει στη βιογραφία του ο Πλούταρχος, τιμώρησε σκληρά τον ιατρό Γλαύκο. Ενώ νοσήλευε τον επιστήθιο φίλο του Αλέξανδρου Ηφαιστίωνα, τον εγκατέλειψε κλινήρη για να μεταβεί σε κάποια θεατρική παράσταση, στη διάρκεια της οποίας ο Ηφαιστίωνας «διέπραξε διαιτητική παρεκτροπή» εξαιτίας της οποίας προκλήθηκε ο θάνατος. Ο Μ.Αλέξανδρος καταδίκασε τον ιατρό σε θάνατο διά σταυρού. Ο επιφανής στην εποχή της Αναγέννησης Ιταλός ιατροδικαστής Παύλος Zaccias χαρακτήρισε τη στάση αυτή του Αλέξανδρου υπερβολική αλλά δίκαιη, καθώς για κανέναν λόγο δεν επιτρέπεται η εγκατάλειψη του ασθενούς από το γιατρό. 5

Στη Ρώμη, αν και η αποτυχία της θεραπείας αυτή καθ εαυτή ουδέποτε θεωρήθηκε ως λόγος ιατρικής ευθύνης, οι ρωμαϊκοί νόμοι από την εποχή της Δωδεκαδέλτου, προέβλεπαν την τιμωρία των γιατρών για την αμέλεια και για την απειρία τους. Η Lex Cornelia de sicariis περιλάμβανε σειρά αδικημάτων συναφών προς την ιατρική τέχνη προβλέπουσα ακόμα και την ποινή του θανάτου σε ορισμένες περιπτώσεις. Αλλά οι γιατροί σχεδόν πάντοτε απαλλάσσονταν λόγω της δυσκολίας απόδειξης του σφάλματός τους και έτσι στην πραγματικότητα ίσχυε το ανεύθυνο των γιατρών. Ακολούθησε ο Ακουΐλιος Νόμος (Lex Aquilia Blebishitum, περί το 573 από κτίσεως Ρώμης), που αφορούσε την αστική ευθύνη, μεταξύ δε των προϋποθέσεων που έθετε για την γέννηση υποχρέωσης για αποζημίωση ήταν η ύπαρξη έστω και ελαφρότατης αμέλειας από πλευράς του ιατρού. Στη Γαλλία το Παρλαμέντον των Παρισίων 8 αποφάνθηκε ότι ο ασθενής θα πρέπει να κατηγορεί τον εαυτό του σε περίπτωση κακής επιλογής γιατρού, που επιλήφθηκε ανεπιτυχώς της θεραπείας του. Ακολούθησαν στη διάρκεια του 16 ου και 17 ου αιώνα αποφάσεις ευνοϊκές για τους γιατρούς, ενώ μερικές τιμωρούσαν τους καταγγείλαντες! Ούτε και υπό το φως των ιδεών της γαλλικής επανάστασης οι γιατροί δεν λογοδοτούσαν για τις πράξεις τους σε αντίθεση με όλους τους άλλους επαγγελματίες. Μόλις το 1892 εκδόθηκε ο πρώτος θεμελιώδης νόμος για την άσκηση της ιατρικής, χωρίς καμία όμως αναφορά στο ζήτημα της ιατρικής ευθύνης. Λίγο νωρίτερα δύο δραματικές υποθέσεις αναστάτωναν την κοινή γνώμη και προώθησαν την εξέλιξη του ζητήματος: α) Ο ιατρός Helie το 1825 κατά τη διάρκεια δύσκολου τοκετού ακρωτηρίασε το έμβρυο κατά τους δύο βραχίονες. Εκ των υστέρων διαπιστώθηκε ότι με τον κατάλληλο χειρισμό θα εξασφαλιζόταν η διατήρηση της ακεραιότητας του εμβρύου χωρίς να διακινδυνεύσει η ζωή της μητέρας. Ο γιατρός Helie καταδικάσθηκε. 8 Πολυμελή σώματα τα οποία ασκούσαν δικαστική εξουσία πριν από την Επανάσταση του 1789. 6

β) Το 1832 ο ιατρός Thouiret-Noroy προέβη σε φλεβοτομία σε βραχίονα ασθενούς. Μετά από λίγο χρόνο εμφανίσθηκε φλεγμονώδης εξοίδηση, της οποίας τη σοβαρότητα δεν εκτίμησε ο ιατρός, ο οποίος και καθησύχασε τον ασθενή. Τελικά μεσολάβησε άλλος ιατρός, ο οποίος διαπίστωσε σχηματισμό γάγγραινας και προέβη στην αποκοπή του χεριού του ασθενούς προλαβαίνοντας ουσιαστικά το θάνατο του ασθενούς. Ο ιατρός Thouiret- Noroy καταδικάσθηκε. Το Ακυρωτικό της Γαλλίας απέρριψε την αίτηση αναίρεσης και επικύρωσε με την από 18-6-1835 απόφασή του την καταδίκη του γιατρού. Έκτοτε ακολούθησαν πολλές δικαστικές αποφάσεις που καθιέρωσαν οριστικά την ιατρική ευθύνη. 1.4 Θεωρίες για την ιατρική ευθύνη Σχετικά με τη φύση και την έκταση της ιατρικής ευθύνης έχουν διατυπωθεί τρεις θεωρίες: Α) Η θεωρία της απόλυτης ανευθυνότητας Η θεωρία αυτή υποστηρίζει ότι οι γιατροί δεν υπέχουν καμία ευθύνη κατά την εκτέλεση του έργου τους με εξαίρεση τις περιπτώσεις του δόλου. Το ανεξέλεγκτο αυτό «ιατρικό προνόμιο», γνωστό και από τα έργα του Μολιέρου («Ο κατά φαντασίαν ασθενής» κ.α.), ανήκει σε εποχές πριν από το Γαλλικό Διαφωτισμό. Αναπτύχθηκε στις αρχές του 19 ου αιώνα και στη Γαλλία περιλαμβάνεται σε υπόμνημα της Ιατρικής Ακαδημίας προς την Κυβέρνηση το έτος 1829 κατά την επεξεργασία νόμου που ρύθμιζε την άσκηση της ιατρικής. Τα επιχειρήματα της θεωρίας αυτής δεν ήταν πειστικά, γι αυτό και εγκαταλείφθηκε νωρίς και σήμερα παρουσιάζει ιστορικό μόνο ενδιαφέρον 9. Β) Η θεωρία της ελαττωμένης ευθύνης των ιατρών 9 Θερμός υπερασπιστής του ανεύθυνου των ιατρών υπήρξε στη χώρα μας ο καθηγητής της Ιατρικής Σχολής Αθηνών Μέρμηγκας: «Πρεσβεύω ότι ο ιατρός δεν πρέπει να απειλήται υπό ποινικής τιμωρίας δι οιανδήποτε πράξιν, ην επεχείρησε προς θεραπευτικόν σκοπόν από αγαθού συνειδότος». Ο ίδιος δεχόταν ότι η ποινική δίωξη του γιατρού δικαιολογείται μόνο για πράξεις αυτές καθ αυτές εγκληματικές, όπως η άμβλωση, η παραβίαση του ιατρικού απορρήτου κλπ. («Κλινική», 1926). 7

Η θεωρία αυτή υποστηρίζει ότι, με εξαίρεση τις πράξεις για τις οποίες υπάρχει πρόθεση, η ευθύνη του γιατρού περιορίζεται μόνο όταν ενήργησε με βαριά αμέλεια, ενώ αντίθετα δεν είναι υπεύθυνος για ατυχήματα που προκλήθηκαν από ελαφρά αμέλεια. Με τη θεωρία αυτή, που δεν επικράτησε τελικά, εισάγεται προνομιακή μεταχείριση των γιατρών σε σχέση με τους άλλους επιστήμονες και επαγγελματίες. Γ) Η θεωρία της πλήρους υπευθυνότητας Η τρίτη θεωρία, που επικρατεί σήμερα και είναι η ορθή, δέχεται ότι ο γιατρός υπέχει πλήρη ευθύνη για κάθε πράξη του ανεξάρτητα από την υποκειμενική κάλυψη της πράξης (δόλος βαριά ή ελαφριά αμέλεια) με βάση το κοινό Δίκαιο. Άλλωστε, δεν υπάρχει σήμερα επαγγελματική δραστηριότητα, «από την ταπεινότερη μέχρι την ευγενέστερη» υπέρ της οποίας να μπορεί κανείς να επικαλεστεί το ανεύθυνο. 1.5 Ο άνθρωπος ως αντικείμενο προσβολής Τα όρια της ανθρώπινης ύπαρξης Υλικό αντικείμενο της προσβολής στα εγκλήματα ιατρικής αμέλειας είναι ο άνθρωπος. Κρίσιμο ζήτημα αποτελεί το χρονικό σημείο έναρξης και λήξης της ανθρώπινης ζωής, γιατί πέρα από τις πολύπλοκες θεολογικές προεκτάσεις - τη στιγμή της προσβολής θα πρέπει να υπάρχει το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος, δηλαδή ο άνθρωπος. Ο χρόνος της γέννησης είναι η απάντηση στο ερώτημα πότε παύει πλέον να υπάρχει πλέον έμβρυο και αρχίζει να υπάρχει άνθρωπος, σύμφωνα με την απολύτως κρατούσα άποψη στην ελληνική ποινική θεωρία. Από την έναρξη (και σε όλη τη διάρκεια) του τοκετού δεν υπάρχει πια έμβρυο αλλά άνθρωπος. 10 Η νομική επιστήμη 10 Ορθώς, επομένως, προκαλεί εντύπωση στον Γ.Μπέκα ότι στην ΑΠ 1211/2007 (ΠΛογ 2007.857) ουδείς ασχολήθηκε με την ποινική αξιολόγηση του γεγονότος ότι πέθανε (εκτός της επιτόκου) και το νεογνό κατά τη διάρκεια του τοκετού και άρα η ποινική ευθύνη του ιατρού έπρεπε να αναζητηθεί για δύο, αληθινά και κατ ιδέαν συρρέουσες, ανθρωποκτονίες από αμέλεια και όχι μόνο για μία, εκείνη της μητέρας (βλ. Γ.Μπέκα, Παρατηρήσεις στην ΑΠ 1211/2007, ΠΛογ 2007.861). 8

εμφανίζεται διχασμένη (και αυτό αντικατοπτρίζεται και στη νομολογία των ποινικών δικαστηρίων) αναφορικά με τον ειδικότερο προσδιορισμό του χρόνου, κατά τον οποίο αρχίζει ο τοκετός. Σύμφωνα με τη μία άποψη, άνθρωπος υπάρχει από τη στιγμή που, ανεξάρτητα από τα συμπτώματα, τεθεί σε κίνηση η φυσική εκείνη αλληλουχία φάσεων, η οποία κατά τα διδάγματα της μαιευτικής επιστήμης οδηγεί αδιαλείπτως στην ολοκλήρωση της γεννήσεως (πρακτικά από τη στιγμή που κρίνεται αναγκαία η παραμονή της επιτόκου στο μαιευτήριο) 11. Κατά άλλη άποψη, η έναρξη του τοκετού τοποθετείται στο χρονικό σημείο της εξόδου από τη μητρική κοιλιά και μέρους μόνο του σώματος του νεογέννητου, γιατί γίνεται αντιληπτή σε οποιονδήποτε τρίτο η ύπαρξη μιας αυτοτελούς ανθρώπινης οντότητας, μιας οντότητας δηλαδή που έχει τα βασικά χαρακτηριστικά του ανθρώπου 12. Πληρέστερη προστασία στο νεογνό προσφέρει η πρώτη γνώμη, αφού τοποθετεί νωρίτερα το χρονικό σημείο από το οποίο υφίσταται άνθρωπος (νεογνό) αντί για έμβρυο. Παλαιότερες απόψεις ήθελαν την έναρξη της ανθρώπινης ζωής στην αναπνοή του εμβρύου από τους πνεύμονες (και όχι από τον πλακούντα) ή στην έναρξη ωδινών εξώθησης ή ωδινών διαστολής. Ως προς το χρονικό σημείο της λήξης της ανθρώπινης ιδιότητας γίνεται πια δεκτό ότι θάνατος είναι ο εγκεφαλικός θάνατος, η νέκρωση δηλαδή του εγκεφαλικού στελέχους 13. Το θέμα ρυθμίστηκε νομοθετικά με τον νόμο περί μεταμοσχεύσεων (άρθρο 12 παρ. 6 Ν. 2737/1999). 11 Έτσι ο Λ. Μαργαρίτης, Σωματικές Βλάβες, 1991, σελ. 71 επ. Την ίδια άποψη φαίνεται να την συμμερίζεται και ο Γ.Μπέκας, Η προστασία της ζωής και της υγείας στον Ποινικό Κώδικα, 2004, σελ. 55, εφόσον όμως ο τοκετός έχει πιθανότητες να οδηγήσει σε έξοδο από το μητρικό σώμα ζωντανού ανθρώπου. Τη θέση αυτή ακολούθησε (αν και όχι ρητά) η ΑΠ 1671/2003, ΠΛογ 2003.1887 (βλ. αναλυτική παρουσίαση της απόφασης στο κέφαλαιο 6.1 της παρούσας εργασίας). 12 Αυτό υποστηρίζεται από την Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά της ζωής, 2001, σελ. 99 επ. (βλ. και σελ. 71-99, όπου γίνεται αναλυτική παρουσίαση και κριτική όλων των υποστηριζόμενων απόψεων). Η θέση αυτή υϊοθετήθηκε ρητά από το ΣυμβΠλημΛαρ 74/2000, Ποιν ικ 2001.238, με το οποίο απαλλάχθηκε ο κατηγορούμενος ιατρός από το αδίκημα της ανθρωποκτονίας από αμέλεια σε βάρος νεογνού, αφού το κυοφορούμενο έπαψε να ζει πριν προλάβει να εξέλθει από τη μητρική κοιλία έστω και μέρος του σώματός του, όταν δηλαδή δεν υπήρχε ακόμη άνθρωπος. 13 Ο όρος νέκρωση ερμηνεύεται σαν μόνιμη έκπτωση της λειτουργίας του εγκεφαλικού στελέχους. Βλ. αναλυτικά για τον εγκεφαλικό θάνατο στους. Ψαρούλη Π. Βούλτσο, Ιατρικό ίκαιο Στοιχεία Βιοηθικής, 2010, σελ. 71-90. 9

1.6 Τα προσβαλλόμενα έννομα αγαθά Τα αδικήματα της ανθρωποκτονίας και της σωματικής βλάβης από αμέλεια είναι αυτά που αποτυπώνουν κατεξοχήν το λεγόμενο «ιατρικό σφάλμα» και τυποποιούνται στα άρθρα 302 και 314 ΠΚ. Τα σημαντικότερα έννομα αγαθά, επομένως, που προσβάλλονται με τις αμελώς διενεργηθείσες ιατρικές πράξεις είναι η ζωή και η υγεία του ανθρώπου. Κι αν για τη ζωή η συζήτηση περιορίζεται στα χρονικά σημεία έναρξης και λήξης της ανθρώπινης ιδιότητας, όπως αυτά ήδη αναλύθηκαν παραπάνω, για την υγεία τα πράγματα περιπλέκονται περισσότερο. Διαφορετικές απόψεις έχουν εκφραστεί κατά καιρούς ακόμα και για τον ίδιο τον ορισμό του εννόμου αγαθού της υγείας. Σύμφωνα με τον Γ.Μπέκα, η υγεία συνιστά την «υπάρχουσα σε δεδομένη στιγμή κατάσταση των φυσικών λειτουργιών, σωματικών ή πνευματικών, του ανθρώπινου οργανισμού» 14. Αντίθετα, ο Λ.Μαργαρίτης θεωρεί ότι το προστατευόμενο-προσβαλλόμενο έννομο αγαθό είναι η μορφική και λειτουργική ακεραιότητα του σώματος του ανθρώπου. 15 Η σωματική ακεραιότητα περιλαμβάνει εκτός από το σώμα αυτό καθεαυτό (=μορφική ακεραιότητα) και την υγεία (=λειτουργική ακεραιότητα). Υπό τη θεώρηση αυτή, μία ιατρική πράξη που καταλήγει σε βελτίωση της υγείας του ασθενούς ουδέποτε πληρεί τις προϋποθέσεις της άδικης σωματικής βλάβης, αφού δεν επιφέρει βλάβη του εννόμου αγαθού αλλά αντίθετα ίαση του φορέα του. Η Β.Σακελλαροπούλου 16, από την άλλη μεριά, δέχεται ως προστατευόμενο έννομο αγαθό την ακεραιότητα και την ευεξία του σώματος, ακολουθεί δηλαδή την κρατούσα στη Νομολογία άποψη, σύμφωνα με την οποία προστατεύονται και προσβάλλονται τόσο η υγεία του ανθρώπου όσο και η σωματική ακεραιότητα εν στενή εννοία. 14 Γ.Μπέκα, ό.π., σελ. 34. 15 Λ.Μαργαρίτη, ό.π., σελ. 64. 16 Β.Σακελλαροπούλου, Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η σημασία της συναίνεσης του ασθενούς, 2007, σελ. 45-46. 10

1.7 Νομικός χαρακτηρισμός των ιατρικών πράξεων Ο χαρακτηρισμός από πλευράς ποινικού δικαίου των ιατρικών πράξεων είναι ζήτημα πολύπλοκο, με το οποίο μόνο στοιχειωδώς και επιγραμματικά μπορούμε να ασχοληθούμε στο πλαίσιο της παρούσας θεματικής. Δύο είναι οι τάσεις αναφορικά με τον χαρακτηρισμό: η άποψη που δέχεται τον καταρχήν άδικο χαρακτήρα της ιατρικής πράξης και αυτή που δεν δέχεται το αρχικό άδικο. Η κυρίαρχη σε θεωρία και νομολογία άποψη στη χώρα μας χαρακτηρίζει κάθε ιατρική πράξη ως καταρχήν άδικη πράξη, ακόμα και αν διενεργήθηκε σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης και τέχνης (lege artis) και απέβη επιτυχής. Η θέση αυτή προκύπτει από το ότι θεωρείται η σωματική ακεραιότητα προστατευόμενο έννομο αγαθό (και όχι η υγεία) και άρα ακόμα κάθε ιατρική πράξη συνεπάγεται έστω και μια ανεπαίσθητη σωματική βλάβη, όπως είναι λ.χ. η χειρουργική τομή. Ο καταρχήν άδικος χαρακτήρας της πράξης αίρεται λόγω συναίνεσης του παθόντος. Η συναίνεση όμως μπορεί να λειτουργήσει μόνο για την απλή ή την εντελώς ελαφρά σωματική βλάβη (308 παρ. 1 και 2 ΠΚ). Επομένως, παραμένουν ακάλυπτες και άρα άδικες οι περισσότερες ιατρικές επεμβάσεις, που στοιχειοθετούν βαριά ή επικίνδυνη σωματική βλάβη 17. Για αυτές κατά καιρούς υποστηρίχθηκαν διάφοροι λόγοι άρσης του αδίκου, ανάμεσα στους οποίους η «εξυπηρέτηση του αληθούς συμφέροντος του ασθενούς» (Χωραφάς), η «κοινωνική προσφορότητα» 18 της ιατρικής πράξης (Κατσαντώνης) καθώς και η «επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση» 19. 17 Για την μειωμένη εμβέλεια-αποτελεσματικότητα της συναίνεσης ως λόγου άρσης του αδίκου βλ. Ι.Γιαννίδη/Π.Μπιτσαξή, Ιδιωτική Γνωμοδότηση, ΠΧρ 1991. 604(609), καθώς και Κ.Καραγεώργου, Η ποινική εκτίμηση των ιατροχειρουργικών επεμβάσεων, 1996,σελ. 46 18 Ο Α.Χαραλαμπάκης υποστηρίζει ότι η έννοια της κοινωνικής προσφορότητας δεν έχει μορφοποιηθεί μέχρι σήμερα σε βαθμό που να επιτρέπει τη συναγωγή αδιαμφισβήτητων συμπερασμάτων, με αποτέλεσμα ένα μέρος της επιστήμης να τη θεωρεί λόγο άρσης του αδίκου, ενώ άλλοι την κατατάσσουν στους λόγους που αποκλείουν ήδη την αντικειμενική υπόσταση της πράξης. (Α.Χαραλαμπάκη, Ιατρική Ευθύνη και εοντολογία πρώτοι βασικοί προβληματισμοί, 1993, σελ. 14-15.) 19 Αυτός ο λόγος άρσης του αδίκου χρησιμοποιείται για άδικες πράξεις, που όμως συνδέονται με τη λειτουργία ενός χρήσιμου για το κοινωνικό σύνολο τομέα αναγνωρισμένης κοινωνικής 11

Νεότερη και ορθότερη είναι η αντίθετη άποψη, που υποστηρίζει ότι η επιτυχής επέμβαση που έγινε lege artis δεν είναι ούτε καν αρχικά άδικη, καθώς προστατευόμενο έννομο αγαθό είναι η υγεία (μορφική και λειτουργική ακεραιότητα του σώματος) και άρα πράξη που προάγει την υγεία ουδέποτε πληρεί τις προϋποθέσεις της άδικης σωματικής βλάβης. 20 Ακόμα κι αν διεξήχθη άτεχνα ή αμελώς η επιτυχημένη ιατρική επέμβαση, πάλι δεν υπάρχει ευθύνη του ιατρού, αφού δεν υπήρξε αποτέλεσμα βλάβης (και η απόπειρα θέλει δόλο). Σημειώνουμε ότι η επιτυχία ή όχι της ιατρικής πράξης δεν κρίνεται από τα επιμέρους αποτελέσματα, αλλά από το συνολικό τελικό της αποτέλεσμα, από τη βελτίωση δηλαδή της υγείας του ασθενούς. 21 Επιπλέον, ιατρική πράξη που διενεργήθηκε σύμφωνα με τους κανόνες επιμέλειας της ιατρικής επιστήμης και τέχνης (lege artis) δεν μπορεί να χαρακτηριστεί εξωτερικά αμελής και άρα να θεμελιώσει ευθύνη του ιατρού, ακόμα κι αν το αποτέλεσμα ήταν η επιδείνωση της υγείας ή ο θάνατος του ασθενούς. 22 Η αντικειμενική υπόσταση δεν πληρούται, δεν έχουμε, με άλλα λόγια, ούτε καν αρχικό άδικο, καθώς δεν υπάρχει σφάλμα του ιατρού που να τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με το αποτέλεσμα, επομένως δεν χρειάζεται η επίκληση κάποιου λόγου άρσης του αδίκου. 23 δραστηριότητας, στα πλαίσια του οποίου επιτελούν συγκεκριμένο έργο. Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση στο χώρο των ιατρικών πράξεων έχει ως βάση τη διαπίστωση ότι η υποβολή σε θεραπευτικά μέτρα ενέχει πάντα ένα ποσοστό κινδύνου για τον ασθενή. [βλ. αναλυτικά Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά της ζωής, 2001, σελ. 571-577, της ίδιας, Η ποινική ευθύνη των γιατρών με βάση το νέο Κώδικα Ιατρικής εοντολογίας, Εισήγηση σε στρογγυλή τράπεζα στο 21ο Βορειοελλαδικό Ιατρικό Συνέδριο της Ιατρικής Εταιρίας Θεσσαλονίκης (30.3.2006 1.4.2006), Συνήγορος 2006.68, Μ.Μηλαπίδου, Παρατηρήσεις στην ΤρΕφΠλημΛαμ 189/2006, Ποιν ικ 2007.683, καθώς το ΒουλΣυμβΕφΘεσ 19/1972 (προτ. Κ.Σταμάτη), με παρατηρήσεις Α.Ψαρούδα-Μπενάκη, ΠΧρ 1972.314]. 20 Για τη σκέψη σχετικά με το προστατευόμενο έννομο αγαθό βλ. αναλυτικά Ι.Γιαννίδη/Π.Μπιτσαξή, ό.π., σελ. 608. 21 Γ.Μπέκα, Η προστασία της ζωής και της υγείας στον Ποινικό Κώδικα, 2004, σελ. 71. 22 Βλ. Κ.Καραγεώργου, ό.π., σελ.45. 23 Αντίθετος με το αρχικό άδικο των ιατρικών επεμβάσεων είναι ξεκάθαρα ο Γ.Μπέκας, ό.π. σελ. 193-194 και 435-436. 12

2. Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ 2.1 Η παράλειψη ως μορφή πράξης Αντικείμενο της εργασίας αποτελεί η ποινική ευθύνη του γιατρού σε περίπτωση απώλειας ανθρώπινης ζωής ή σωματικής βλάβης εξαιτίας παράλειψής του από αμέλεια (και όχι με δόλο 24 ) κατά την άσκηση του έργου του. Η παράλειψη είναι «πράξη» κατά τον Ποινικό Κώδικα και συγκεκριμένα το άρθρο 14 παρ. 2 ΠΚ. Συγκεντρώνει, επομένως, όλα τα χαρακτηριστικά της πράξης, είναι δηλαδή ανθρώπινη συμπεριφορά, εξωτερικευμένη, αυτοελεγχόμενη και κοινωνικά απευθυνόμενη (δράση προς έτερον). Ως μέγεθος έχει γίνει αντικείμενο μελέτης και συζητήσεων στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο. Οι δυσκολίες στην προσέγγιση ξεκινούν από το γεγονός ότι όταν κάποιος παραλείπει, στον εξωτερικό κόσμο εμφανίζεται «ένα τίποτα». Παράλειψη, όμως, δεν είναι απλώς η αδράνεια ή η απουσία πράξης, αλλά η ανάσχεση μυϊκής κίνησης που ήταν κοινωνικά αναμενόμενη. Αυτός που παραλείπει σημαίνει όχι ότι «δεν κάνει τίποτα», αλλά ότι «δεν κάνει αυτό που πρέπει να κάνει στις δεδομένες συνθήκες». Η παράλειψη, επομένως, είναι ένα κατεξοχήν θετικό δογματικό μέγεθος, που έχει ως περιεχόμενό του μια συγκεκριμένη κοινωνικά αναμενόμενη και εφικτή συμπεριφορά του δράστη. 25 24 Επομένως, δεν θα συναντήσουμε στα πλαίσια της παρούσας εργασίας περιπτώσεις ευθύνης του ιατρού σε απόπειρα, αφού η απόπειρα απαιτεί πάντα δόλο του δράστη, με αποτέλεσμα στα εξ αμελείας εγκλήματα να μην είναι δυνατή η απόπειρα. (βλ. Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό ίκαιο Επιτομή γενικού μέρους, 2001, σελ. 376, καθώς και Α. Χαραλαμπάκη, ιάγραμμα Ποινικού ικαίου, 2003, σελ. 314). 25 Αλ.Κωστάρα, Η εξ αμελείας δια παραλείψεως τέλεση, 2010, σελ. 13. 13

2.1.Ι. Διάκριση ενέργειας παράλειψης Ο προσδιορισμός μιας συμπεριφοράς ως ενέργειας ή παράλειψης στα εγκλήματα ιατρικής αμέλειας είναι συχνά δυσχερής. 26 Ενέργεια υπάρχει όταν η μυϊκή κίνηση είναι εκείνη που παράγει τον κίνδυνο που οδηγεί στο βλαπτικό αποτέλεσμα, ενώ παράλειψη, όταν ο κίνδυνος οφείλεται σε μυϊκή αδράνεια. Σύμφωνα με μία άλλη προσέγγιση, όταν ο κανόνας που παραβιάζεται είναι απαγορευτικός, η παραβίαση του τελείται με ενέργεια, όταν είναι επιτακτικός με παράλειψη. Το κριτήριο, όμως, του κανόνα επιμέλειας που παραβιάζεται κάθε φορά έχει κατακριθεί ως ανασφαλές 27, καθώς αφενός προϋποθέτει την παραδοχή πρωτευόντων κανόνων επιμέλειας ως αποφασιστικό μέγεθος για το ποινικό δίκαιο και αφετέρου δεν λαμβάνει υπόψη ότι το καθήκον επιμέλειας δεν ορίζεται συνήθως νομοθετικά. Υπάρχουν βέβαια και περιπτώσεις σύνθετης συμπεριφοράς, όταν το αποτέλεσμα του θανάτου ή της σωματικής βλάβης του ασθενούς οφείλεται στη συνδυασμένη δράση τόσο της ενέργειας όσο και της παράλειψης του γιατρού. Εδώ συνήθως μία επικίνδυνη ενέργεια ακολουθείται από παράλειψη, η οποία δεν αποτρέπει ή επιτείνει τον κίνδυνο. 28 2.2 Γνήσια και μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης Η παράλειψη, ως αυτοτελές μέγεθος, εμφανίζεται στο Ποινικό Δίκαιο τόσο στα γνήσια εγκλήματα παράλειψης όσο και στα μη γνήσια. Τα γνήσια εγκλήματα παράλειψης στην αντικειμενική τους υπόσταση τυποποιούν την 26 Βλ. και υποσημ. 134. Για τη διάκριση ανάμεσα σε πράξη και παράλειψη βλ. Κ. Βαθιώτη, Λίγες ακόμα σκέψεις για τη διάκριση ανάμεσα στην ενέργεια και την παράλειψη, ΠΧρ 2008.858, καθώς και Μ. Καϊάφα Γκμπάντι, Παρατηρήσεις στο βούλευμα ΣυμβΠλημΣάμου 19/2001, Ποιν ικ 2001.1123. 27 Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι σε Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι / Λ.Μαργαρίτη, Ποινικό ίκαιο & Άρειος Πάγος, Κριτική θεώρηση πρόσφατης νομολογίας, 2008, σελ. 8, υποσημ. 21. 28 Βλ. Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι, ό.π., σελ. 10, όπου και παράδειγμα από το χώρο της ιατρικής αμέλειας. 14

παράλειψη ως το (μοναδικό) τρόπο τέλεσής τους. Με άλλα λόγια, δεν μπορούν να τελεστούν με μυϊκή ενέργεια. Στον κυρωτικό τους κανόνα συναντάμε λέξεις ή φράσεις που δηλώνουν παράλειψη: για παράδειγμα, στην παράλειψη λύτρωσης από κίνδυνο ζωής (307 ΠΚ) «όποιος παραλείπει να λυτρώσει άλλον από κίνδυνο ζωής..», στην παραμέληση της εποπτείας ανηλίκου (360 ΠΚ) «όποιος παραλείπει να τον εμποδίσει από την τέλεση αξιόποινης πράξης», στην παρασιώπηση ανεύρεσης (376 ΠΚ) «όποιος δεν αναγγέλει την ανεύρεση». Τα μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης (ή με παράλειψη τελούμενα), απ την άλλη μεριά, έχουν ως τρόπο τέλεσης, σύμφωνα με την αντικειμενική τους υπόσταση, την ενέργεια, μπορούν όμως να τελεστούν και με παράλειψη, όταν ο δράστης δεν προβαίνει σε ενέργεια, που έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση να κάνει, και η παράλειψη αυτή αποτελεί την αιτιακή συνθήκη για την παραγωγή του αποτελέσματος (αρ. 15 ΠΚ). Ο Α.Κωστάρας 29 τονίζει με έμφαση ότι «μόνο τότε μπορούμε να μιλάμε για έγκλημα μη γνήσιας παράλειψης, όταν το έγκλημα αυτό το φτιάχνουμε μόνοι μας με τα υλικά του άρθρου 15 ΠΚ στη βάση ενός εγκλήματος ενέργειας», δεν τυποποιείται δηλαδή αυτοτελώς σε κάποιο κυρωτικό ποινικό κανόνα. Από την παρούσα θέση θα μας απασχολήσουν μόνο τα μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης, καθώς μόνο στα τελευταία μπορούν να περιληφθούν τα εγκλήματα ιατρικής αμέλειας με δράστη ιατρό κατά την ενάσκηση του λειτουργήματός του, που αποτελούν το κεντρικό θέμα της εργασίας. Διά παραλείψεως τελούμενα μπορούν να είναι μόνο τα ουσιαστικά (ή αποτελέσματος) εγκλήματα, αυτά δηλαδή που το αποτέλεσμά τους ως μεταβολή του εξωτερικού κόσμου θα μπορούσε να προκληθεί και από μη ανθρώπινη ενέργεια, δηλαδή από μία επενέργεια των στοιχείων της φύσης. Τέτοιο αποτέλεσμα μπορεί να είναι λ.χ. ο θάνατος ή η σωματική βλάβη. Επιπλέον, τα μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης είναι ιδιαίτερα εγκλήματα, αφού δράστης τους μπορεί να είναι μόνο κάποιος με ιδιαίτερη νομική υποχρέωση. Και, μάλιστα, γνήσια ιδιαίτερα, γιατί αν 29 Αλ.Κωστάρα, Η εξ αμελείας δια παραλείψεως τέλεση, 2010, σελ. 30, 33 και 257-258. 15

αφαιρεθεί η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του δράστη, δεν υπάρχει έγκλημα μη γνήσιας παράλειψης, που να μπορεί να τελεσθεί από οποιονδήποτε άλλον. 2.3 Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του άρθρου 15 ΠΚ Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του άρθρου 15 ΠΚ, όπως έχει εύστοχα ειπωθεί, αποτελεί τον «πυλώνα, ο οποίος στηρίζει τη δογματική κατασκευή της μη γνήσιας παράλειψης» 30 και είναι απαραίτητο στοιχείο για τη θεμελίωση της ευθύνης του ιατρού για έγκλημα τελούμενο με παράλειψη (μη γνήσιας παράλειψης). Η υποχρέωση πρέπει πρωτίστως να είναι νομική αποκλείονται δηλαδή οι ηθικές υποχρεώσεις. Ιδιαίτερη είναι η υποχρέωση που βαρύνει ορισμένα μόνο πρόσωπα, τα οποία λόγω ιδιότητας ή κοινωνικών σχέσεων βρίσκονται σε μια εγγύτητα προς το έννομο αγαθό που κινδυνεύει. Γενικά, η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση μπορεί να πηγάζει: α) από το Νόμο, με την έννοια συγκεκριμένης διάταξης ή και συμπλέγματος νομικών καθηκόντων, που συνδέονται με ορισμένη έννομη θέση του υποχρέου, όπως λ.χ. με την υποχρέωση των γονέων για διατροφή ή επιμέλεια των τέκνων τους (άρθρα 1505 επ. ΑΚ). Εδώ ο όρος «Νόμος» καλύπτει κάθε ρύθμιση με κανονιστικό περιεχόμενο, άσχετα αν αυτή προέρχεται από νόμο που ψηφίζει η Βουλή, από υπουργική απόφαση ή άλλη απόφαση κλπ. Η κρατούσα άποψη 31 στην ποινική θεωρία δέχεται ότι και το έθιμο μπορεί να θεμελιώσει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση. Αντίθετος είναι ο Α.Χαραλαμπάκης 32 υποστηρίζοντας ότι κάτι τέτοιο έρχεται σε αντίθεση με την αρχή της νομιμότητας (nullum crimen, nulla poena sine lege). β) από σύμβαση, λ.χ. διδασκαλία αθλήματος. Η εγκυρότητα της σύμβασης δεν ενδιαφέρει, καθώς ιδιαίτερη νομική υποχρέωση θεμελιώνεται και σε μια άκυρη 30 Αλ.Κωστάρα, ό.π., σελ. 90. 31 Βλ. αντί άλλων Αλ.Κωστάρα, ό.π., σελ. 101-102, καθώς και Ι.Γιαννίδη/Χ.Παπαχαραλάμπους/Χ.Μυλωνόπουλου, Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, άρθρα 14-19, 1997, σελ. 107. 32 Α.Χαραλαμπάκη, ιάγραμμα Ποινικού ικαίου, 2003, σελ. 152. 16

σύμβαση. Αυτό που χρειάζεται είναι η ενεργοποίηση της σύμβασης ή, με άλλα λόγια, η πραγματική ανάληψη των σχετικών καθηκόντων. Κατ εξαίρεση θεμελιώνεται ευθύνη από συμβατική δέσμευση και πριν την πραγματική ανάληψη των καθηκόντων, σε περίπτωση που ο δράστης παραπλάνησε το φορέα του εννόμου αγαθού ως προς την άμεση ανάληψη των καθηκόντων του. Εδώ εντάσσονται και οι ειδικές σχέσεις κοινωνικής αβροφροσύνης, όπως η εκούσια πραγματική ανάληψη προστατευτικών καθηκόντων, δηλαδή η φιλική μεταφορά με το αυτοκίνητο, η φιλική διδασκαλία κολύμβησης σε ξένο παιδί, σχέσεις δηλαδή που η καλή πίστη και τα κοινωνικά ήθη εξομοιώνουν με νομική σύμβαση ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή την εγκυρότητα σύμβασης κατά το Αστικό Δίκαιο. Η επέκταση αυτή δικαιολογείται από την ορθή σκέψη ότι αυτός, που παίρνει έναν άλλο στον τομέα της ευθύνης του, δείχνει με τη συμπεριφορά του αυτή προς τα έξω ότι το συγκεκριμένο έννομο αγαθό δεν χρειάζεται προστασία από κανέναν άλλο. Κατά τον Α.Χαραλαμπάκη, βέβαια, η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση που πηγάζει από εκούσια ανάληψη προστατευτικών καθηκόντων είναι προβληματική και πρέπει να αντιμετωπίζεται με την προσήκουσα φειδώ, καθώς επιφέρει μεγάλη επέκταση του αξιοποίνου στον χώρο της παράλειψης. 33 3) από προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια του δράστη. Η επέκταση αυτή βασίζεται στη λογική ότι όποιος προβαίνει σε μια επικίνδυνη για το έννομο αγαθό ενέργεια, πρέπει να λάβει όλα τα απαραίτητα μέτρα, ώστε να μην επιτρέψει την εξέλιξή της σε βλάβη του εννόμου αγαθού. 4) από στενές κοινωνικές σχέσεις οικογενειακής φύσης ή κοινωνικού χαρακτήρα. Εδώ εντάσσεται η χωρίς νόμιμο γάμο συμβίωση δύο ανθρώπων, η προσωπική ή οικογενειακή φιλία, η συνοίκηση, αλλά και ορισμένες περιστασιακές κοινωνικές σχέσεις, που όμως δημιουργούν ένα είδος κοινότητας κινδύνου, όπως λ.χ. ανάμεσα στα μέλη μιας ορειβατικής ομάδας. 33 Α.Χαραλαμπάκη, ιάγραμμα Ποινικού ικαίου, 2003, σελ. 153. 17

2.4 Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του ιατρού (ειδικότερα) 2.4.Ι. Πηγές ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης των ιατρών Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση πρώτα απ όλα προκύπτει για τους γιατρούς από το νόμο. Σημαντικότερα νομοθετήματα είναι ο σχετικά πρόσφατος Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας (Ν. 3418/2005) 34 και ο παλαιότερος Α.Ν. 1565/1939 «Περί Κώδικος Ασκήσεως Ιατρικού Επαγγέλματος». Μία δεύτερη πηγή της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης του ιατρού είναι η σύμβαση ιατρικής αγωγής 35, η συμφωνία, δηλαδή, που συνάπτει ο γιατρός με τον ασθενή ή με τους οικείους του, αν ο ασθενής αδυνατεί. Η σύμβαση ανάμεσα στο γιατρό και τον ασθενή είναι «αμφοτεροβαρής» κατά το ενοχικό δίκαιο. Μεταξύ των άλλων αμοιβαίων υποχρεώσεων και δικαιωμάτων ο μεν ιατρός υποχρεούται να παρέχει τις δέουσες φροντίδες (όχι όμως και να επιτύχει ένα συγκεκριμένο αποτέλεσμα, οπότε θα είχε αντικειμενική και όχι υποκειμενική ευθύνη), ο δε ασθενής υποχρεούται να καταβάλει την ανάλογη αμοιβή. Ωστόσο, ορθότερο είναι να θεωρήσουμε ότι δεν απαιτείται συμβατικός δεσμός με την στενή έννοια του όρου αλλά «εκούσια ανάληψη προστατευτικών καθηκόντων», δηλαδή πραγματική ανάληψη του περιστατικού από το γιατρό, ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή την εγκυρότητα συμβάσεως κατά το αστικό δίκαιο. 36 Η θεώρηση, όμως, αυτή χρειάζεται προσοχή λόγω του κινδύνου να επεκταθεί υπερβολικά το αξιόποινο στο χώρο 34 Βλ. και παρακάτω την παράγραφο 2.6 σχετικά με τις υποχρεώσεις που θεμελιώνει ο ΚΙ. 35 Ως σύμβαση sui generis χαρακτηρίζει η Β.Σακελλαροπούλου (Η ποινική αντιμετώπιση του ιατρικού σφάλματος και η σημασία της συναίνεσης του ασθενούς, 2007, σελ. 9) την σύμβαση ιατρικής αγωγής, στην οποία εφαρμόζονται και διατάξεις της σύμβασης εργασίας ή έργου και διατάξεις του δικαίου της προσωπικότητας, καθώς περιλαμβάνει και υποχρέωση προστασίας της προσωπικότητας του ασθενούς. 36 Α.Χαραλαμπάκη, ιάγραμμα Ποινικού ικαίου-γενικό μέρος, 2003, σελ. 152-153 (από όπου και ο όρος «εκούσια ανάληψη προστατευτικών καθηκόντων»), Αικ.Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη, 2003, σελ. 260 και 262, Ν. ημητράτου, Ζητήματα σχετικά με την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση στο μη γνήσιο έγκλημα παραλείψεως κατ άρθρο 15 ΠΚ, ΠΛογ 2007.831. 18

της παράλειψης. Υποστηρίζεται, ακόμη, ότι υπάρχει ευθύνη του γιατρού, ακόμα και πριν την πραγματική ανάληψη των καθηκόντων του, όταν δημιούργησε στον ασθενή την πεποίθηση ότι θα αναλάβει τη φροντίδα του και δεν το έκανε ή δεν το έκανε έγκαιρα. Ο Α. Χαραλαμπάκης 37 χρησιμοποιεί το εξής παράδειγμα: ο ιατρός ειδοποιείται να πάει σε έναν ασθενή και τον διαβεβαιώνει ότι θα περάσει αργότερα, πράγμα όμως που δεν κάνει. Ο ασθενής πεθαίνει, διότι οι συγγενείς του εμπιστεύτηκαν το γιατρό και δεν φρόντισαν να ειδοποιήσουν άλλον γιατρό ή να τον μεταφέρουν στο νοσοκομείο. Φυσικά θα πρέπει να ελέγχεται στο πλαίσιο εξέτασης του αιτιώδους συνδέσμου το αν ο γιατρός με την επίσκεψή του στον ασθενή θα μπορούσε να προσφέρει την αναγκαία βοήθεια ώστε να αποτραπεί το επελθόν αποτέλεσμα. 38 Στα νομολογιακά παραδείγματα η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του ιατρού προκύπτει συνήθως είτε από το νόμο είτε από τη σύμβαση είτε και από τα δύο, πάντως όχι από την προηγούμενη επικίνδυνη ενέργεια του δράστηιατρού. Ωστόσο, μία πλημμελής ιατρική ενέργεια, που δεν διενεργείται lege artis, μπορεί να θεωρηθεί προηγούμενη επικίνδυνη συμπεριφορά που θεμελιώνει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του ιατρού κατ άρθρο 15 ΠΚ. Τέτοια έσφαλμένη ενέργεια του ιατρού μπορεί να είναι λ.χ. το να «ξεχάσει» στο σώμα ασθενούς γάζα ή χειρουργικό εργαλείο. Τέλος, δεν είναι ορθή η θέση, όπως εύστοχα επισημαίνεται 39, ότι κάθε γιατρός έχει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση για την αποτροπή της επέλευσης του θανάτου ή της βλάβης της υγείας ασθενούς. Αυτό ισχύει μόνο για το θεράποντα γιατρό, ο οποίος λόγω είτε της σύμβασης με τον ασθενή ή με τη νοσηλευτική μονάδα, στην οποία απευθύνθηκε ο ασθενής, είτε της προηγηθείσας παρακολούθησης του ασθενούς έχει αναλάβει τη θέση του εγγυητή της ασφάλειας και της υγείας του συγκεκριμένου ασθενούς. Σε κάθε άλλη περίπτωση μπορεί να στοιχειοθετείται το έγκλημα του άρθρου 307 ΠΚ 37 Α.Χαραλαμπάκη, ό.π., σελ. 152-153. 38 Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά της ζωής, 2001, σελ. 331, υποσημ. 166. 39 Γ. Μπέκα, Η προστασία της ζωής και της υγείας στον Ποινικό Κώδικα, 2004, σελ. 68-69. Αλ. Κωστάρα, Θεμελιώνει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση μόνη η ιδιότητα του ιατρού; Υπερ 1994.1209. 19

(παράλειψη λύτρωσης από κίνδυνο ζωής), που αποτελεί γνήσιο έγκλημα παράλειψης και δεν προϋποθέτει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση. Ο Α.Χαραλαμπάκης 40, μάλιστα, θέτει επιπλέον προϋποθέσεις για την κατάφαση ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης: να εμπίπτει η περίπτωση στην ειδικότητα του γιατρού, να μην υπάρχει αντικειμενική αδυναμία του να ενεργήσει και να έχει απευθυνθεί για βοήθεια ο ασθενής είτε απευθείας στο συγκεκριμένο γιατρό είτε σε υγειονομικό φορέα (νοσοκομείο, κλινική, κλπ), στον οποίο είναι ενταγμένος ο γιατρός και αρμόδιος για τον ασθενή. 2.4.ΙΙ. Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του δράστη-ιατρού για την κοινωνικά αναμενόμενη ενέργεια που δεν έγινε είναι πρόσθετο άγραφο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και πρέπει να αναφέρεται ρητά, να αιτιολογείται και να προσδιορίζεται η πηγή προέλευσής της. Και αυτό γιατί με το άρθρο 15 ΠΚ επεκτείνεται το αξιόποινο, και μια συμπεριφορά, η οποία με βάση τον κυρωτικό κανόνα, όπου τυποποιείται συγκεκριμένη μϋική ενέργεια, δεν είναι έγκλημα, μετατρέπεται σε αξιόποινη. 41 Αν δεν παραπέμψουμε στο άρθρο 15 ΠΚ, σημαίνει ότι αναφερόμαστε σε ένα μόνο μέρος της αντικειμενικής υπόστασης. Η πράξη που τελεί τελικά ο παραλείπων ιατρός περιγράφεται με το συνδυασμό του άρθρου του ειδικού μέρους του Ποινικού Κώδικα με το άρθρο 15 ΠΚ. Στο χώρο της ιατρικής αμέλειας από παράλειψη συχνότερα εμφανίζεται στην πράξη η ανθρωποκτονία από αμέλεια (302+15 ΠΚ) και η σωματική βλάβη από αμέλεια (314+15 ΠΚ). Όπως ορθά επισημαίνει η Ε.Συμεωνίδου-Καστανίδου, το να τιμωρούμε κάποιον για ανθρωποκτονία ή σωματική βλάβη με παράλειψη χωρίς να μνημονεύουμε το 40 Α. Χαραλαμπάκη, Ιατρική Ευθύνη και εοντολογία, 1993, σελ. 22. 41 Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Παρατηρήσεις στην ΑΠ 1877/1993, Υπερ 1994.816. 20

άρθρο 15 ΠΚ, είναι σαν να τιμωρούμε για απόπειρα ανθρωποκτονίας ή απλή συνέργεια στο έγκλημα αυτό, χωρίς να αναφέρουμε τα άρθρα 42 ή 47 ΠΚ. 42 Υποστηρίζεται 43 ότι η πλάνη του δράστη - ιατρού ως προς την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση είναι νομική, εάν όμως αναφέρεται στα πραγματικά περιστατικά που την θεμελιώνουν είναι πραγματική. Συνεπέστερο δογματικά, κατά τη γνώμη μου, είναι να αποκλείσουμε τη νομική πλάνη, αφού, όπως έχει ήδη επισημανθεί, η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του μη γνησίου εγκλήματος παράλειψης. Για παράδειγμα, ο γιατρός που παρέλειψε να σώσει ασθενή θεωρώντας ότι δεν είχε υποχρέωση να εφημερεύσει (και άρα δεν είχε ιδιαίτερη νομική υποχρέωση) αγνοεί ένα μέρος της αντικειμενικής υπόστασης και άρα βρίσκεται σε πραγματική πλάνη, που βέβαια σαν αποτέλεσμα έχει τον αποκλεισμό μόνο του δόλου και όχι της αμέλειας (άρθρο 30 ΠΚ). 2.4.ΙΙΙ. Η στάση της νομολογίας νομολογιακά παραδείγματα Στο συγκεκριμένο θέμα παρατηρείται σε πολλές αποφάσεις μία τάση, του Ακυρωτικού κυρίως, είτε απλώς να αποσιωπά το γεγονός ότι πρόκειται για παράλειψη και να μην αναφέρεται καν στο άρθρο 15 ΠΚ 44 είτε να αναφέρει ρητά ότι δεν τυγχάνει εφαρμογής το άρθρο 15 ΠΚ και επομένως δεν είναι αναγκαία η αιτιολογία περί συνδρομής ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης 45. Το 42 Ε. Συμεωνίδου-Καστανίδου, Εγκλήματα κατά της ζωής, 2001, σελ. 556-557. 43 Α. Χαραλαμπάκη, ιάγραμμα Ποινικού ικαίου, 2003, σελ. 282-283 και Ι.Γιαννίδη/Χ.Παπαχαραλάμπους/Χ.Μυλωνόπουλου, Συστηματική Ερμηνεία του Ποινικού Κώδικα, άρθρα 14-19, 1997, σελ. 105-106. 44 Βλ. ΣυμβΑΠ 1400/2003 ΠΛογ 2003.1545, ΣυμβΑΠ 2451/2003 ΠΛογ 2003.2608, ΣυμβΑΠ 355/2004 ΠΧρ 2005.129=ΠΛογ 2004.394, ΑΠ 1337/2005 Ποιν ικ 2006.135=ΠΛογ 2005.1258, ΑΠ 183/2006 Ποιν ικ 2007.131=ΠΛογ 2006.157, ΑΠ 264/2006 ΠΛογ 2006.189, ΑΠ 969/2006 Ποιν ικ 2007.531, ΤριμΕφΛαμ 189/2006 Ποιν ικ 2007.407, ΑΠ 58/2007 Ποιν ικ 2008.280=ΠΧρ 2007.920, ΑΠ 1003/2007 ΠΛογ 2007.689, ΑΠ 338/2009 ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 449/2009 ΝΟΜΟΣ. 45 Βλ. ΑΠ 1659/2003 Ποιν ικ 2004.386=ΠΛογ 2003.1869, ΑΠ 1671/2003 ΠΛογ 2003.1887, ΑΠ 2368/2005 ΠΛογ 2005.2100, ΑΠ 1206/2006 ΠΛογ 2006.1170. 21

συμπέρασμα αυτό προκύπτει από δύο αιτιολογίες, που συναντάμε πολύ συχνά με πανομοιότυπη διατύπωση στη νομολογία του Αρείου Πάγου: α) «Η παράλειψη, ως έννοια, ενυπάρχει σε κάθε είδος αμέλειας, εφόσον το ένα είδος της αμέλειας συνίσταται στην μη καταβολή της προσοχής, δηλαδή σε μία παράλειψη», και β) «Όταν η αμέλεια δεν συνίσταται σε ορισμένη παράλειψη, αλλά σε σύνολο συμπεριφοράς που προηγήθηκε του αποτελέσματος, τότε για τη θεμελίωση της σωματικής βλάβης/ανθρωποκτονίας από αμέλεια, ως εγκλήματος που τελείται με παράλειψη, απαιτείται και η συνδρομή των όρων του άρθρου 15 ΠΚ. Στην περίπτωση αυτή πρέπει να αναφέρεται και να αιτιολογείται στη δικαστική απόφαση η συνδρομή της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης και να προσδιορίζεται ο επιτακτικός κανόνας δικαίου, από τον οποίο πηγάζει». Με άλλα λόγια, ο Άρειος Πάγος υποστηρίζει ότι η συνδρομή του άρθρου 15 ΠΚ απαιτείται μόνο όταν η αμέλεια του δράστη συνίσταται σε σύνολο συμπεριφοράς που προηγήθηκε του αποτελέσματος και όχι όταν συνίσταται σε μία μόνο παράλειψη. Χαρακτηριστική της σύγχυσης που επικρατεί είναι η διατύπωση της ΑΠ 1206/2006 (ΠΛογ 2006.1170) με κατηγορούμενο ιατρό για ανθρωποκτονία από αμέλεια διά παραλείψεως. Στην απόφαση γίνεται λόγος για δύο ειδών παραλείψεις: μία «γενική», που υπάγεται στο άρθρο 28 ΠΚ, και μία «ειδική», που υπάγεται στο άρθρο 15 ΠΚ! Το σχετικό απόσπασμα είναι το εξής: «β) η παραδοχή ότι αυτός (ο ιατρός δηλαδή) έπρεπε να δώσει εντολή για άμεση εισαγωγή του ασθενούς στην παθολογική κλινική και να υποβάλει αυτόν άμεσα σε οσφυονωτιαία παρακέντηση, προσδιορίζει τις παραλείψεις αυτού υπό την γενική έννοια, οι οποίες εμπίπτουν στη διάταξη του άρθρου 28 ΠΚ, ήτοι στην μη καταβολή της προσοχής από τον αναιρεσείοντα και δεν έχει έδαφος εφαρμογής στην προκείμενη περίπτωση η από το άρθρο 15 ΠΚ προσδιοριζόμενη έννοια της ειδικής παράλειψης, η οποία προϋποθέτει ιδιαίτερη νομική υποχρέωση». Στην απόφαση 1671/2003 ΑΠ (ΠΛογ 2003.1887) δε υποστηρίζεται ότι «η παράθεση στην απόφαση της διατάξεως του άρθρου 15 ΠΚ δεν είναι υποχρεωτική, αφού η παράθεση στην απόφαση του σχετικού άρθρου του 22

ποινικού νόμου αφορά μόνο τα άρθρα που προβλέπουν τα στοιχεία του εγκλήματος και το μέτρο της ποινής, με τη διάταξη δε αυτή δεν θεσπίζεται στοιχείο της αντικειμενικής ή υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της σωματικής βλάβης από αμέλεια, ούτε ορίζεται το μέτρο της ποινής, αλλά η ύπαρξη ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης τίθεται ως δικονομική προϋπόθεση για την άσκηση της ποινικής δίωξης». 46 Προσπαθώντας να αντικρούσουμε τις αιτιολογίες αυτές του Αρείου Πάγου παραθέτουμε αντίστοιχα τα εξής 47 : Α) Αποτελεί παραπλανητική γενίκευση 48 η θέση ότι η παράλειψη ενυπάρχει σε κάθε είδος αμέλειας, καθώς συγχέονται δύο διαφορετικά δογματικά μεγέθη, εκ των οποίων το ένα (η παράλειψη) είναι αντικειμενικό στοιχείο, αφού προσδιορίζει το είδος της συμπεριφοράς, και το άλλο (η αμέλεια) είναι υποκειμενικό στοιχείο, αφού προσδιορίζει την ψυχική στάση του δράστη. Ή με διαφορετική διατύπωση: άλλο πράγμα είναι η εξωτερική συμπεριφορά που προκαλεί το αξιόποινο αποτέλεσμα, δηλαδή η πράξη που έχει τη μορφή παράλειψης, και άλλο η μη καταβολή της προσοχής, που αφορά την εσωτερική αμέλεια, δηλαδή την υπαιτιότητα του δράστη κατά το άρθρο 28 ΠΚ. Η μη καταβολή της οφειλόμενης προσοχής από τον γιατρό μπορεί να εκδηλωθεί και μέσα από μία απρόσεκτη ενέργεια, όπως π.χ. το να χορηγήσει λανθασμένη δόση φαρμάκου. Αν η παράλειψη ενυπήρχε σε κάθε είδος αμέλειας, δε θα έπρεπε να υπάρχουν εγκλήματα αμέλειας που να τελούνται αποκλειστικά με ενέργεια. Αν, δηλαδή, θα έπρεπε να παραστήσουμε τις δύο έννοιες με δύο διαφορετικούς κύκλους, οι κύκλοι αυτοί δεν θα ήταν επάλληλοι, ώστε να πούμε ότι ο ένας περιέχεται στον άλλο, αλλά τεμνόμενοι. 49 Η συνδυασμένη εφαρμογή των άρθρων 302 (ή 314) και 28 ΠΚ κατά παράκαμψη του άρθρου 15 ΠΚ είναι λανθασμένη, αφού αποτελεί λογικό άλμα 46 Οι απόψεις αυτές υποστηρίζονται - ευτυχώς - σε μεμονωμένες απόφασεις. 47 Βλ. και την επιχειρηματολογία της Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι σε Μ.Καϊάφα-Γκμπάντι/Λ.Μαργαρίτη, Ποινικό ίκαιο & Άρειος Πάγος, 2008, σελ. 6-7, καθώς και του Α.Κωστάρα, Η εξ αμελείας δια παραλείψεως τέλεση, 2010, σελ. 62-71, 268-278. 48 Σύμφωνος φαίνεται, όμως, να είναι ο Α.Χαραλαμπάκης ( ιάγραμμα Ποινικού ικαίου γενικό μέρος, 2003, σελ. 185-186). 49 Α.Κωστάρα, ό.π., σελ. 276. 23

η συναγωγή του συμπεράσματος ότι «δε συντρέχει λόγος να εφαρμοσθεί το άρθρο 15 ΠΚ» από τη σκέψη ότι «παράλειψη ενυπάρχει σε κάθε μορφή αμέλειας». Πριν ερευνήσουμε την εσωτερική αμέλεια του άρθρου 28 ΠΚ ως μορφή υπαιτιότητας (υποκειμενικής υπόστασης), πρέπει σε προγενέστερο στάδιο να έχουμε διαπιστώσει την ύπαρξη της αντικειμενικής υπόστασης, μέρος της οποίας, όπως ήδη ειπώθηκε, αποτελεί και το άρθρο 15 ΠΚ, όταν έχουμε παράλειψη. Επομένως, η μη αιτιολόγηση των όρων του 15 ΠΚ συνιστά λόγο αναίρεσης της απόφασης για έλλειψη αιτιολογίας ως προς τη στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος. Η θέση της απόφασης του Αρείου Πάγου 1671/2003 (ό.π.) συνιστά ανεπίτρεπτη διεύρυνση του αξιοποίνου, διότι αφαιρεί από τα διά παραλείψεως τελούμενα εγκλήματα ένα στοιχείο της αντικειμενικής τους υπόστασης. Σύμφωνα με τον Κ.Βαθιώτη 50, η σύγχυση του εξ αμελείας με το διά παραλείψεως τελούμενο έγκλημα προέρχεται προφανώς από την έννοια με την οποία χρησιμοποιείται το ρήμα «αμελώ» στην καθομιλουμένη, ήτοι της «παράλειψης από απροσεξία». Η παράλειψη, όμως, δεν πρέπει να συγχέεται με την αμέλεια. Διότι είναι διαφορετικό ζήτημα το πώς οφείλει να συμπεριφέρεται ο κοινωνός του Δικαίου και άλλο το αν οφείλει να συμπεριφερθεί στη συγκεκριμένη περίπτωση. Η αμέλεια αφορά το πώς, η παράλειψη το αν! Μια εξίσωση του τύπου «αμέλεια = παράλειψη» ακυρώνει το περιεχόμενο της διατάξεως του άρθρου 15 ΠΚ, καθότι αφανίζει το στοιχείο της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης. Β) Η άποψη του Αρείου Πάγου ότι «η συνδρομή του άρθρου 15 ΠΚ απαιτείται μόνο όταν η αμέλεια του δράστη συνίσταται σε σύνολο συμπεριφοράς που προηγήθηκε του αποτελέσματος» είναι εξαιρετικά προβληματική, καθώς το άρθρο 15 ΠΚ δεν κάνει καμία διάκριση μεταξύ εγκλημάτων που τελούνται με μία ορισμένη παράλειψη και αυτών που τελούνται με σύνολο παραλείψεων (σύνολο συμπεριφοράς) που προηγήθηκε του αποτελέσματος. Αυθαίρετα, λοιπόν, το Ακυρωτικό αφαιρεί τα εγκλήματα που τελούνται με ορισμένη 50 Κ. Βαθιώτη, Η παράκαμψη του άρθρου 15 ΠΚ ως επανεμφανιζόμενο κρούσμα στην αρεοπαγιτική νομολογία, Ποιν ικ 2006.556. 24