Ελευθερία εγκατάστασης

1 Τρίτη Διάλεξη Ελευθερία εγκατάστασης Εισαγωγικά Η ελευθερία εγκατάστασης, που κατοχυρώνεται από το άρθρο 49 της ΣΛΕΕ αποτελεί ένα από τα μέσα υλοποίησης της ελεύθερης κυκλοφορίας των προσώπων με σκοπό την άσκηση μη μισθωτών δραστηριοτήτων, η οποία, σύμφωνα με το άρθρο 26 της Συνθήκης, συνιστά ένα από τα βασικά συστατικά στοιχεία της εσωτερικής αγοράς. Ως ειδική διάταξη συμβάλλει επίσης στην κατοχύρωση της αρχής της μη διάκρισης, λόγω ιθαγένειας, την οποία διακηρύσσει η γενική διάταξη του άρθρου 18 Συνθήκης, η οποία δεν εφαρμόζεται από μόνη της, όταν υπάρχουν ειδικές διατάξεις, όπως αυτές περί της ελεύθερης εγκατάστασης ή παροχής υπηρεσιών που την πραγματώνουν. Πριν προχωρήσουμε στην ανάλυση της εξεταζόμενης ελευθερίας, είναι σκόπιμο να αναφέρουμε ορισμένα χαρακτηριστικά της διατάξεως του άρθρου 49, τα οποία προσδιορίζουν και την αποτελεσματικότητά της. Η διάταξη αυτή, μετά το πέρας της μεταβατικής περιόδου, ως νομικά πλήρης και σαφής, αναπτύσσει άμεσα αποτελέσματα, με την έννοια ότι μπορεί ο ενδιαφερόμενος να την επικαλεστεί ενώπιον των εθνικών δικαστηρίων. Οι Οδηγίες που προβλέπονται στο άρθρο 50 της Συνθήκης δεν αποτελούν όρους από τους οποίους εξαρτάται η εφαρμογή του άρθρου 49, αλλά μέτρα διευκόλυνσης της αποτελεσματικής εφαρμογής της διάταξης αυτής. Κατά τούτο λοιπόν διατηρούν την χρησιμότητά τους και μετά το

2 τέλος της μεταβατικής περιόδου, χωρίς όμως να θίγουν την άμεση εφαρμογή του άρθρου 49, στο μέτρο που η διάταξη αυτή κατοχυρώνει την θεμελιώδη αρχή της ίσης μεταχείρισης ημεδαπών και «κοινοτικών» υπηκόων. Α. Πεδίο εφαρμογής ratione personae Α.1 Φυσικά πρόσωπα Tο δικαίωμα δημιουργίας κύριας εγκατάστασης σε κάποιο κράτος μέλος αναγνωρίζεται από τη Συνθήκη, κατ αρχήν, στα φυσικά πρόσωπα που έχουν την ιθαγένεια κράτους μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Όταν πρόκειται για δημιουργία δευτερεύουσας εγκατάστασης, δηλαδή πρακτορείου, υποκαταστήματος ή θυγατρικής επιχείρησης, από φυσικό πρόσωπο, πέραν της ιθαγένειας, απαιτείται, σύμφωνα με τη παράγραφο 1 (εδάφιο β) του άρθρου 49 της Συνθήκης, και προηγούμενη εγκατάσταση (κύρια) του φυσικού προσώπου σε κάποιο κράτος μέλος της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Α.2 Νομικά Πρόσωπα Η διάταξη του άρθρου 54 παρ.1 της Συνθήκης προβλέπει ότι, ως προς το δικαίωμα εγκατάστασης, εξομοιώνονται προς τα φυσικά πρόσωπα «οι εταιρίες που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και οι οποίες έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Ένωσης...». Σύμφωνα δε με την παράγραφο 2 του άρθρου 48, ως εταιρίες νοούνται «οι εταιρίες αστικού ή εμπορικού δικαίου, συμπεριλαμβανομένων των συνεταιρισμών,

3 και των άλλων νομικών προσώπων δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, με εξαίρεση εκείνων που δεν επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό». Προκειμένου μια εταιρία να απολαμβάνει της θεμελιώδους ελευθερίας εγκατάστασης, αναγκαία προϋπόθεση αποτελεί, πέραν του κερδοσκοπικού χαρακτήρα της δραστηριότητάς της, και η κατοχή της ιθαγένειας κράτους μέλους της Ένωσης. Εν προκειμένω η διάταξη του άρθρου 54 παρ.1 της Συνθήκης αναγνωρίζει τις διαφορές που υφίστανται μεταξύ των εθνικών νομοθεσιών, όσον αφορά το απαιτούμενο από τις εταιρίες συνδετικό στοιχείο με την αντίστοιχη εθνική έννομη τάξη, το οποίο προσδιορίζει εν τέλει και την ιθαγένειά τους. Για το λόγο αυτό, ορίζει τον κύκλο των δικαιούχων του δικαιώματος εγκατάστασης, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις υφιστάμενες διαφορετικές εκδοχές των εθνικών νομοθεσιών, αναφορικά με τον σύνδεσμο που απαιτείται από την κάθε εθνική έννομη τάξη για την σύσταση και την υπόσταση μιας εταιρίας, καθώς και αναφορικά με τις προϋποθέσεις που απαιτούνται για την εξακολούθηση της υπαγωγής της εν λόγω εταιρίας στην σχετική νομοθεσία, που διέπει την σύσταση και τη λειτουργία της. Οι διαφορές των εθνικών νομοθεσιών στο σημείο αυτό και η έλλειψη ενός ομοιόμορφου ορισμού από το δίκαιο της Ένωσης των εταιριών που απολαμβάνουν το δικαίωμα εγκατάστασης, με γνώμονα ένα ενιαίο «ενωσιακό» κριτήριο περί της ιθαγένειας των εταιριών, δημιουργούν δυσχέρειες στην αποτελεσματική απόλαυση του δικαιώματος εγκατάστασης ήτοι αποδημίας της εταιρίας, με την μεταφορά της κεντρικής διοίκησης της (της «πραγματικής» έδρας της) από ένα κράτος μέλος σε άλλο. Αυτό δε γιατί το ζήτημα αν μια εταιρία έχει το εκ του άρθρου 49 δικαίωμα εγκατάστασης μπορεί να απαντηθεί μόνο στο πλαίσιο του εφαρμοστέου εθνικού δικαίου, το οποίο προσδιορίζει τόσο το συνδετικό

4 στοιχείο που απαιτείται από μια εταιρία προκειμένου αυτή να μπορεί να θεωρηθεί ως συσταθείσα σύμφωνα με το εν λόγω δίκαιο και δυνάμενη, εκ του λόγου αυτού, να απολαύει του δικαιώματος εγκαταστάσεως, όσο και το στοιχείο που απαιτείται για να διατηρηθεί στη συνέχεια η ιδιότητά της αυτή (Daily Mail και Cartesio). Όσον αφορά το κράτος μέλος υποδοχής, έναντι αυτού η ελευθερία εγκατάστασης σημαίνει, κατά τη νομολογία Überseering ότι το κράτος αυτό δεν δύναται να θέτει προσκόμματα στην μεταφορά στο έδαφός του της πραγματικής έδρας μιας εταιρίας που έχει συσταθεί σύμφωνα με το δίκαιο κάποιου άλλου κράτους μέλους, όπου έχει και την καταστατική της έδρα. Συνεπώς η εν λόγω εταιρία έχει, έναντι κάθε κράτους μέλους, το δικαίωμα από το δίκαιο της Ένωσης να μεταφέρει την πραγματική της έδρα στην επικράτειά του. Πλην όμως, η δυνατότητα αυτή προϋποθέτει αναγκαστικά ότι η μεταφορά της πραγματικής έδρας είναι εφικτή και κατά το δίκαιο που διέπει την σύσταση και τη λειτουργία της εταιρίας. Προϋποθέτει δηλαδή ότι η ενδιαφερόμενη εταιρία έχει την καταστατική της έδρα σε ένα κράτος μέλος που ακολουθεί το σύστημα της καταστατικής έδρας και που δεν εφαρμόζει περιορισμούς στην μεταφορά της πραγματικής έδρας συναρτώμενους με την υπόσταση της εταιρίας και την διατήρηση της ιδιότητάς της ως εταιρίας του εν λόγω κράτους μέλους. Το αναγνωρισθέν συνεπώς από την νομολογία Überseering δικαίωμα είναι ημιτελές, καθώς καλύπτει μόνο το δικαίωμα άφιξης της εταιρίας (ήτοι έναντι του κράτους υποδοχής) και όχι και το δικαίωμα αναχώρησής της (αποδημίας) από το κράτος μέλος (η νομοθεσία του οποίου διέπει την σύσταση και λειτουργία της), καθώς η νομοθεσία αυτή, νομίμως και χωρίς να τίθεται ζήτημα παραβίασης του δικαιώματος εγκατάστασης,

5 μπορεί να θέτει εμπόδια στην μεταφορά της πραγματικής έδρας συναρτώμενα με την υπόσταση της εταιρίας. Από όλα τα παραπάνω συνάγεται ότι η αποτελεσματική απόλαυση του δικαιώματος εγκατάστασης των εταιριών (με την μορφή της μεταφοράς της πραγματικής έδρας σε άλλο κράτος μέλος) προϋποθέτει νομοθετική μεταβολή που θα οδηγεί στην διατύπωση ενός ομοιόμορφου «ενωσιακού» κριτηρίου περί της ιθαγένειας των εταιριών (που αποτελεί προκριματικό ζήτημα και προαπαιτούμενο για την άσκηση του δικαιώματος εγκατάστασης) και θα επιτρέπει εν τέλει την διασυνοριακή κυκλοφορία των εταιριών με την μεταφορά της έδρας τους, χωρίς η μεταφορά αυτή να επιδρά στην υπόσταση- νομική προσωπικότητά τους ή στο εφαρμοστέο επ αυτών δίκαιο. Όσον αφορά στη δυνατότητα των εταιριών για δημιουργία δευτερεύουσας εγκατάστασης (με την μορφή υποκαταστήματοςπρακτορείου ή θυγατρικής) αυτή προϋποθέτει, όπως και για τα φυσικά πρόσωπα, την προηγούμενη εγκατάστασή τους σε ένα κράτος μέλος. Εάν η εταιρία, εκτός από τη καταστατική της έδρα, έχει στην Ένωση την κεντρική της διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή της, τότε ικανοποιεί ipso facto την προϋπόθεση της προηγούμενης εγκατάστασης. Εάν όμως έχει μόνο την καταστατική της έδρα σε κράτος μέλος της Ένωσης και τόσο η κύρια εγκατάστασή της, όσο και η κεντρική της διοίκηση ευρίσκονται εκτός Ένωσης, τότε η εταιρία αυτή μπορεί να θεωρηθεί ότι πληροί την προϋπόθεση της προηγούμενης εγκατάστασης στην Ένωση, μόνο όταν διατηρεί ένα «πραγματικό και μόνιμο σύνδεσμο με την οικονομία μιας κοινοτικής χώρας» 1. Η προϋπόθεση αυτή δεν συντρέχει όταν απλώς και 1 Βλ. τα γενικά προγράμματα του Συμβουλίου που θεσπίστηκαν κατ εφαρμογή του άρθρου 44 παρ.1 της Συνθήκης ΕΚ (ήδη 50 παρ.1 ΣΛΕΕ) στις 18-12-1961, JO 15-1-1962.

6 μόνο η εθνικότητα των κεφαλαίων ή της διοίκησης της εταιρίας είναι «κοινοτική». Απαιτείται η απόδειξη ότι η συγκεκριμένη εταιρία ασκεί σε μόνιμη βάση, και όχι απλώς ευκαιριακά ή προσωρινά, μια οικονομική δραστηριότητα στο έδαφος της Ένωσης (π.χ έχει στο έδαφος ενός κράτους μέλους μια παραγωγική μονάδα ή ένα κέντρο διανομής προϊόντων). Β. Πεδίο εφαρμογής «ratione materiae» 1. Έννοια-Περιεχόμενο του δικαιώματος εγκατάστασης α) Άσκηση μη μισθωτής οικονομικής δραστηριότητας Η ελευθερία εγκατάστασης καταλαμβάνει και αφορά αποκλειστικά και μόνο την άσκηση οικονομικών δραστηριοτήτων. Έτσι για παράδειγμα οι αθλητικές δραστηριότητες δεν υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 49 και εν γένει των διατάξεων της Συνθήκης, παρά μόνο όταν ασκούνται έναντι αμοιβής. Αντίθετα είναι δυνατόν η συμμετοχή σε μια Ένωση (Κοινότητα) φιλανθρωπικού ή θρησκευτικού χαρακτήρα να εξομοιώνεται με άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, όταν προβλέπονται ορισμένες παροχές για την συμμετοχή αυτή, οι οποίες μπορούν να θεωρηθούν ως αντάλλαγμα για τις εργασίες του μέλους χάριν της Ένωσης. β) Μόνιμος και διασυνοριακός χαρακτήρας της οικονομικής δραστηριότητας Η «εγκατάσταση» προϋποθέτει:

7 i) Ότι αυτός που ασκεί μη μισθωτές οικονομικές δραστηριότητες εγκαθίσταται μόνιμα (δηλαδή χωρίς προβλέψιμο όριο διάρκειας) και κατά τρόπο σταθερό και συνεχή στο κράτος μέλος όπου ασκεί τις δραστηριότητες αυτές ii) Ότι η ασκούμενη οικονομική δραστηριότητα έχει διασυνοριακό χαρακτήρα. Η διάταξη του άρθρου 49 της Συνθήκης δεν εφαρμόζεται σε καθαρά εσωτερικές καταστάσεις, όταν δηλαδή η συγκεκριμένη οικονομική δραστηριότητα δεν έχει διασυνοριακό χαρακτήρα, αλλά εξαντλείται στο εσωτερικό ενός κράτους μέλους. 2. Μορφές εγκατάστασης Η εγκατάσταση διακρίνεται σε κύρια, όπου ευρίσκεται το κέντρο των οικονομικών δραστηριοτήτων του φυσικού προσώπου ή της εταιρίας, και σε δευτερεύουσα που συνίσταται στη δημιουργία υποκαταστήματος, πρακτορείου ή θυγατρικής ή οποιασδήποτε άλλης υποδομής που αντανακλά την πρόθεση διατήρησης μόνιμης παρουσίας σε κράτος μέλος εκ μέρους επιχειρήσεως εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος. Το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι το άρθρο 49 της Συνθήκης μπορεί να εφαρμοσθεί σε περίπτωση μιας εγκατεστημένης σε κράτος μέλος επιχείρησης, η οποία διαθέτει μόνιμη παρουσία σε άλλο κράτος μέλος, μέσω εμπορικών συμφωνιών που έχει συνάψει με επιχειρηματίες ή μεσολαβητές, αναφορικά με την ίδρυση κέντρων διαβιβάσεως δεδομένων, τα οποία θέτουν στη διάθεση των χρηστών τα απαραίτητα μέσα τηλεματικής, συγκεντρώνουν και καταχωρίζουν τις προθέσεις στοιχήματος και τις διαβιβάζουν στην εν λόγω επιχείρηση. Κάθε φυσικό πρόσωπο

8 μπορεί να δημιουργήσει μια ή περισσότερες δευτερεύουσες επαγγελματικές εγκαταστάσεις και κάθε εταιρία μπορεί να διατηρεί πολλές δευτερεύουσες εγκαταστάσεις σε διάφορες χώρες-μέλη. Το δικαίωμα εγκατάστασης μπορεί να ασκηθεί, από φυσικό πρόσωπο ή εταιρία, με την απόκτηση ποσοστού συμμετοχής στο κεφάλαιο εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος εταιρίας, με την έννοια του άρθρου 54 παρ. 2 της Συνθήκης, η οποία (συμμετοχή) παρέχει την δυνατότητα αναμφισβήτητου επηρεασμού των αποφάσεων της εν λόγω εταιρίας και καθορισμού των δραστηριοτήτων της. Η δυνατότητα άσκησης αποφασιστικής επιρροής στη λήψη των αποφάσεων αποτελεί το καθοριστικό κριτήριο υπαγωγής της συγκεκριμένης συναλλαγής (ήτοι της απόκτησης μετοχικής εταιρικής συμμετοχής) στο πεδίο εφαρμογής των περί ελεύθερης εγκατάστασης διατάξεων. Αντίθετα, όταν η απόκτηση μετοχών έχει την μορφή τοποθέτησης χρημάτων, με την μορφή της επένδυσης χαρτοφυλακίου, χωρίς δηλαδή πρόθεση ασκήσεως επιρροής στη διαχείριση και στον έλεγχο της εταιρίας ή χωρίς δυνατότητα, σε κάθε περίπτωση, ελέγχου των δραστηριοτήτων της εταιρίας, τότε η εν λόγω συναλλαγή εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των περί ελεύθερης κυκλοφορίας κεφαλαίων διατάξεων της Συνθήκης. Γ. Ελεγχόμενοι περιορισμοί 1. Διακριτικές ρυθμίσεις Το άρθρο 49 απαγορεύει, κατ αρχήν, κάθε μορφής φανερή διάκριση που στηρίζεται στην ιθαγένεια των φυσικών προσώπων ή στην έδρα των

9 εταιριών, καθώς επίσης και κάθε μορφή συγκεκαλυμμένης διάκρισης, που στηρίζεται σε άλλα (πλην της ιθαγένειας) κριτήρια και η οποία καταλήγει στα ίδια αποτελέσματα με αυτά που προκαλούνται από τη διάκριση λόγω ιθαγένειας. Τέτοια κριτήρια που συνεπάγονται συγκεκαλυμμένες διακρίσεις είναι, για παράδειγμα, η εξάρτηση της εγκατάστασης ενός φυσικού προσώπου από την προϋπόθεση της κατοικίας ή της διαμονής του στο έδαφος του κράτους υποδοχής ή, η εξάρτηση της εγκατάστασης μιας εταιρίας από την προϋπόθεση της κατοχής, από τους μετόχους ή τους διοικητές της, της ιθαγένειας του κράτους υποδοχής ή από την προϋπόθεση της κατοικίας ή της διαμονής τους στο έδαφος της χώρας υποδοχής. 2. Αδιακρίτως εφαρμοζόμενες ρυθμίσεις Το άρθρο 49 ελέγχει, όχι μόνο τις εθνικές ρυθμίσεις που έχουν ως αντικείμενο την άμεση, έμμεση ή συγκεκαλυμμένη δυσμενή διάκριση, λόγω ιθαγένειας, αλλά και τις αδιακρίτως εφαρμοζόμενες ρυθμίσεις. Πρόκειται για ρυθμίσεις, των οποίων η ratio δεν συνίσταται στην εισαγωγή διακρίσεων, έχουν όμως ως αποτέλεσμα να περιορίζουν ή να παρακωλύουν ή να καθιστούν λιγότερο ελκυστική την άσκηση της ελευθερίας εγκατάστασης. Ο περιορισμός της ελευθερίας εγκατάστασης συντρέχει τελικά, όχι μόνο στη περίπτωση που τα αποτρεπτικά-περιοριστικά αποτελέσματα της εθνικής ρύθμισης, λόγω ακριβώς της φύσης και του περιεχομένου της, είναι πιο σημαντικά για τους αλλοδαπούς από ό, τι για τους ημεδαπούς, αλλά και όταν η εθνική ρύθμιση πλήττει την ελευθερία εγκατάστασης σε ανάλογο βαθμό με την ελευθερία των ημεδαπών προς άσκηση της αντίστοιχης οικονομικής δραστηριότητας.

10 3. Ρυθμίσεις της χώρας προέλευσης και ρυθμίσεις θεσπιζόμενες από Επαγγελματικές Ενώσεις Η απαγόρευση του άρθρου 49 καταλαμβάνει, όχι μόνο τις, κατά τα προαναφερόμενα, περιοριστικές κανονιστικές και νομοθετικές ρυθμίσεις και πρακτικές του κράτους μέλους υποδοχής, αλλά και τις ρυθμίσεις του κράτους προελεύσεως, οι οποίες παρεμποδίζουν καθ οιονδήποτε τρόπο τους υπηκόους του να εγκατασταθούν σε μια άλλη χώρα ή ακόμα και τις εταιρίες που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία του να δημιουργήσουν δευτερεύουσα εγκατάσταση. Επίσης απαγορεύονται από την εξεταζόμενη διάταξη και οι περιοριστικές κανονιστικές διατάξεις που προέρχονται από Ενώσεις (συνήθως επαγγελματικές) ή Οργανισμούς οι οποίοι αντλούν την κανονιστική τους εξουσία από το νόμο ή άλλες πράξεις της δημόσιας αρχής, έστω και αν οι Οργανισμοί αυτοί δεν διέπονται από το δημόσιο δίκαιο (αποτελούν για παράδειγμα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου). Το Δικαστήριο έχει κάνει δεκτή επίσης την άμεση εφαρμογή της ελευθερίας εγκατάστασης (αλλά και των θεμελιωδών ελευθεριών εν γένει), επί ορισμένων μορφών συλλογικών ρυθμίσεων που θεσπίζονται από ιδιώτες. Στην απόφαση-σταθμό που εξέδωσε στην υπόθεση Viking Line, το Δικαστήριο έκρινε ότι και συλλογική δράση αναληφθείσα από συνδικαλιστική οργάνωση ή ένωση συνδικαλιστικών οργανώσεων, οι οποίες δεν συνιστούν οργανισμούς δημοσίου δικαίου, κατά επιχειρήσεως, προκειμένου η τελευταία αυτή να αναγκαστεί να συνάψει συλλογική σύμβαση της οποίας το περιεχόμενο μπορεί να την αποτρέψει από το να

11 κάνει χρήση της ελευθερίας εγκαταστάσεως εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των περί ελευθερίας εγκαταστάσεως διατάξεων του πρωτογενούς δικαίου. 4. Ρυθμίσεις που παρεμποδίζουν την αποτελεσματική άσκηση της ελευθερίας εγκατάστασης Αναγκαίο παρακολούθημα της ελευθερίας εγκατάστασης για τα φυσικά πρόσωπα αποτελεί το δικαίωμα εισόδου και διαμονής στην χώρα υποδοχής, αλλά και το δικαίωμα εξόδου από την χώρα προελεύσεως. Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, το δικαίωμα εισόδου και διαμονής θεμελιώνεται άμεσα στις σχετικές διατάξεις περί ελεύθερης εγκατάστασης, παροχής υπηρεσιών και κυκλοφορίας των εργαζομένων και δεν υπόκειται παρά μόνο στην άσκηση οικονομικής δραστηριότητας εκ μέρους του ενδιαφερόμενου φυσικού προσώπου. Το δικαίωμα μάλιστα αυτό υφίσταται ανεξάρτητα από οποιονδήποτε τίτλο παραμονής (άδεια παραμονής). Ο προβλεπόμενος ενδεχομένως από την εθνική νομοθεσία τίτλος παραμονής δεν είναι συστατικός, αλλά απλώς δηλωτικός του σχετικού δικαιώματος παραμονής. Εκτός από τα παραπάνω δικαιώματα ο δικαιούχος της ελεύθερης εγκατάστασης ή παροχής υπηρεσιών θα πρέπει εν γένει να απολαμβάνει όλα τα δικαιώματα που έχει και ο ημεδαπός και, τα οποία διευκολύνουν και εξασφαλίζουν την αποτελεσματική άσκηση των εν λόγω ελευθεριών. Έτσι, με βάση την παραπάνω αρχή, τα γενικά προγράμματα του Συμβουλίου του 1961 περιέχουν ένα κατάλογο εμποδίων που πρέπει να καταργηθούν (π. χ. δικαίωμα απόκτησής ή μίσθωσης ακινήτου στη χώρα υποδοχής, εγγραφής στους επαγγελματικούς συλλόγους, κοινωνικής ασφάλισης, δικαίωμα παράστασης στα δικαστήρια κ. ο. κ).

12 Δ. Αναγκαιότητα εναρμόνισης των όρων άσκησης των μη μισθωτών δραστηριοτήτων Η κατ εφαρμογή του άρθρου 49 της Συνθήκης κατάργηση των άμεσων και έμμεσων διακρίσεων ή, ακόμη και ο έλεγχος των αδιακρίτως εφαρμοζόμενων ρυθμίσεων, που δεν υπαγορεύονται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, δεν επαρκούν για την αποτελεσματική υλοποίηση της ελεύθερης εγκατάστασης. Είναι προφανές ότι απαιτείται και εναρμόνιση των όρων άσκησης των μη μισθωτών δραστηριοτήτων, καθ όσον τα κράτη μέλη, ελλείψει εναρμόνισης, διατηρούν σχεδόν ακέραια την αρμοδιότητα καθορισμού, χωρίς διακρίσεις λόγω ιθαγένειας, των απαιτούμενων επαγγελματικών ικανοτήτων και προσόντων για την άσκηση μιας μη μισθωτής δραστηριότητας. Προς το σκοπό αυτό προβλέπεται η έκδοση Οδηγιών για το συντονισμό των εθνικών διατάξεων που εξασφαλίζουν πρόσβαση στα ελευθέρια επαγγέλματα ή σε άλλες μη μισθωτές οικονομικές δραστηριότητες (τραπεζικές, ασφαλιστικές κ. ο. κ), καθώς και αυτών που αφορούν στην αναγνώριση των διπλωμάτων και των επαγγελματικών προσόντων. Ήδη σε αντικατάσταση προγενέστερων Οδηγιών έχει τεθεί σε ισχύ η Οδηγία 2005/36 του Ευρ. Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, όπως τροποποιήθηκε από την Οδηγία 2006/100 ΕΚ η οποία θεσπίζει ένα γενικό σύστημα αμοιβαίας αναγνώρισης επαγγελματικών προσόντων, το οποίο στοχεύει στην διευκόλυνση της πραγμάτωσης της ελεύθερης κυκλοφορίας των προσώπων για την άσκηση των νομοθετικά κατοχυρωμένων επαγγελμάτων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας.

13 Σημειώνεται βέβαια ότι ενόψει των διαφορών που εξακολουθούν να υφίστανται στα εκπαιδευτικά συστήματα των κρατών μελών και στην οργάνωση των επαγγελμάτων, το κράτος υποδοχής δικαιούται, σύμφωνα με το άρθρο 14 της Οδηγίας να λάβει «αντισταθμιστικά μέτρα». Τα μέτρα αυτά θα πρέπει να είναι αναλογικά και να συνυπολογίζουν, ιδίως, την επαγγελματική πείρα του αιτούντος. Στο πλαίσιο αυτό επιτρέπεται στο κράτος μέλος υποδοχής να επιβάλλει σε ορισμένες περιπτώσεις πρακτική άσκηση προσαρμογής ή δοκιμασία επάρκειας, η επιλογή μεταξύ των οποίων, ανήκει κατ αρχήν στον αιτούντα την αναγνώριση του διπλώματος, υπό την επιφύλαξη ορισμένων παρεκκλίσεων που, είτε προβλέπονται ρητά από την ίδια την Οδηγία, είτε πρέπει να αιτιολογούνται από το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος από επιτακτικούς λόγους δημοσίου συμφέροντος. Ε. Νομιμοποίηση των περιοριστικών ρυθμίσεων 1.Διακριτικές ρυθμίσεις Οι εθνικές ρυθμίσεις που εισάγουν διακρίσεις λόγω ιθαγένειας δεν μπορούν να δικαιολογηθούν παρά μόνο με την επίκληση των εξαιρετικών διατάξεων της Συνθήκης, οι οποίες αφ ενός μεν εξαιρούν από την εφαρμογή των θεμελιωδών ελευθεριών τις δραστηριότητες που συνδέονται με την άσκηση δημόσιας εξουσίας (α) και, αφ ετέρου προβλέπουν περιορισμούς των ελευθεριών αυτών για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας και δημόσιας υγείας (β).

14 α) Δραστηριότητες συνδεόμενες με την άσκηση δημόσιας εξουσίας Από το καθ ύλην πεδίο εφαρμογής της ελευθερίας εγκατάστασης (όπως και της παροχής υπηρεσιών) εξαιρούνται, όσον αφορά το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος, «οι δραστηριότητες που συνδέονται στο κράτος αυτό, έστω και περιστασιακά, με την άσκηση δημόσιας εξουσίας». Κατ εφαρμογή γενικής ερμηνευτικής αρχής του δικαίου της Ένωσης, η εξαιρετική διάταξη του άρθρου 51 της Συνθήκης (πρώην 45 ΣΕΚ), ως συνιστώσα παρέκκλιση από τον θεμελιώδη κανόνα της ελευθερίας εγκατάστασης και παροχής υπηρεσιών, έχει ερμηνευθεί συσταλτικά, ούτως ώστε να περιορίζεται στο μέτρο που είναι απολύτως αναγκαίο για την προάσπιση των συμφερόντων που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της. Το Δικαστήριο έχει προσδώσει στην έννοια της δημόσιας εξουσίας «κοινοτικό-ενωσιακό» περιεχόμενο, ούτως ώστε να μην εξουδετερώνεται η πρακτική αποτελεσματικότητα της Συνθήκης. Η άσκηση δημόσιας εξουσίας ενέχει κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου την εξουσία επιβολής και καταναγκασμού. Στο πλαίσιο της δημοκρατικής οργάνωσης του κράτους φορείς άσκησης δημόσιας εξουσίας είναι πρωτίστως τα δικαιοδοτικά όργανα, αλλά και τα όργανα της νομοθετικής και εκτελεστικής εξουσίας, των οποίων οι πράξεις υπόκεινται μεν σε δικαστικό έλεγχο, πλην όμως είναι άμεσα δεσμευτικές για τους αποδέκτες τους. Επίσης ο στρατός και τα σώματα ασφαλείας μετέχουν στην άσκηση δημόσιας εξουσίας. Η εξεταζόμενη παρέκκλιση καταλαμβάνει, όπως επανειλημμένα έχει τονίσει το Δικαστήριο, εκείνες μόνο τις δραστηριότητες οι οποίες, αυτές καθαυτές, συνιστούν «άμεση» και «ειδική» συμμετοχή στην άσκηση της δημόσιας εξουσίας.

15 Αυτό σημαίνει ότι, όπως έκρινε το Δικαστήριο στην υπόθεση Reyners, δεν θα ήταν αποδεκτό να αποκλεισθεί από την απελευθέρωση ένα ολόκληρο επάγγελμα (εν προκειμένω αυτό του δικηγόρου), επειδή ορισμένες εκφάνσεις του στη χώρα υποδοχής,σαφώς διακριτές και δευτερεύουσες σε σχέση με τις δραστηριότητες που χαρακτηρίζουν την υπόσταση του σχετικού επαγγέλματος, συνιστούν άσκηση δημόσιας εξουσίας. Στην περίπτωση αυτή, η εφαρμογή της εξαιρετικής διάταξης του άρθρου 51 παρ.1 της Συνθήκης δεν μπορεί να καταλάβει την άσκηση του επαγγέλματος στο σύνολό του, αλλά θα πρέπει να περιορισθεί αποκλειστικά και μόνο σε αυτές τις συγκεκριμένες δραστηριότητες που συνδέονται άμεσα και ειδικά με την άσκηση δημόσιας εξουσίας, στο μέτρο που αυτές διακρίνονται και μπορούν να ασκηθούν μεμονωμένα, χωρίς να επηρεάζεται ή να παραβλάπτεται αναγκαστικά και ο κύριος κορμός των δραστηριοτήτων που συνθέτουν τον πυρήνα του επαγγέλματος. Κατά τον ίδιο τρόπο και λόγω έλλειψης του άμεσου και ειδικού συνδέσμου με την άσκηση δημόσιας εξουσίας το Δικαστήριο έχει αποκλείσει από το πεδίο εφαρμογής της εξεταζόμενης παρέκκλισης ορισμένες δραστηριότητες επικουρικού η προπαρασκευαστικού χαρακτήρα σε σχέση με την άσκηση δημόσιας εξουσίας, δραστηριότητες των οποίων η άσκηση, μολονότι περιλαμβάνει επαφές τακτικές και λειτουργικές με διοικητικές ή δικαστικές αρχές ή και συνδρομή, ακόμα και υποχρεωτική στην λειτουργία τους, εν τούτοις δεν θίγουν τις εξουσίες εκτίμησης και λήψης αποφάσεων των εν λόγω αρχών, και τέλος δραστηριότητες που δεν εμπεριέχουν την εξουσία λήψης αποφάσεων ή την εξουσία καταναγκασμού ή επιβολής κυρώσεων.

16 β) Προστασία της δημόσιας τάξης, της δημόσιας ασφάλειας και της δημόσιας υγείας Το άρθρο 52 της Συνθήκης (πρώην 46 ΣΕΚ) επιτρέπει στα κράτη μέλη να λαμβάνουν έναντι των υπηκόων των άλλων κρατών μελών περιοριστικά μέτρα των θεμελιωδών ελευθεριών για λόγους δημόσιας τάξης, δημόσιας ασφάλειας και δημόσιας υγείας. Η αρμοδιότητα που επιφυλάσσεται υπέρ των κρατών μελών στους τομείς αυτούς πρέπει να ασκείται σε μια «ενωσιακή» προοπτική και με τρόπο που δεν παραβιάζει το δίκαιο της ΕΕ. Τα όρια που θέτει το δίκαιο της Ένωσης στην άσκηση της παραπάνω αρμοδιότητας είναι τα εξής: Kατ αρχήν, έστω και αν η αρμοδιότητα καθορισμού του περιεχομένου της δημόσιας τάξης και ασφάλειας ανήκει στα κράτη μέλη, τα οποία προσδιορίζουν τις έννοιες αυτές με τη δική τους κλίμακα αξιών, εν τούτοις το Δικαστήριο με τη νομολογία του καθόρισε τα κριτήρια επιμέτρησης της έντασης της απειλής, καθώς και τις ιδιότητες που πρέπει να έχουν τα έννομα αγαθά που στοιχειοθετούν την έννοια της δημόσιας τάξης και ασφάλειας. Έτσι, σύμφωνα με πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, προϋπόθεση για την επίκληση της έννοιας της δημόσιας τάξεως είναι η ύπαρξη «πραγματικής και αρκετά σοβαρής απειλής» κατά θεμελιώδους συμφέροντος της κοινωνίας. Όσον αφορά τη δημόσια ασφάλεια, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι καλύπτει, τόσο την εσωτερική ασφάλεια του κράτους μέλους, όσο και την εξωτερική ασφάλειά του. Το Δικαστήριο έχει δεχτεί επίσης ότι η δημόσια ασφάλεια μπορεί να επηρεάζεται από την παρακώλυση της λειτουργίας των κρατικών θεσμών και των βασικών δημόσιων υπηρεσιών, καθώς και από

17 τον κίνδυνο σοβαρής διαταραχής των εξωτερικών σχέσεων ή της ειρηνικής συνύπαρξης των λαών ή από την προσβολή των στρατιωτικών συμφερόντων. Από τα παραπάνω πάντως δεν προκύπτει ότι η έννοια της δημόσιας ασφάλειας αποκλείεται να καλύπτει ορισμένους άλλους σκοπούς, όπως είναι η καταπολέμηση της εγκληματικότητας που οφείλεται στην παράνομη διακίνηση ναρκωτικών από συμμορίες. Τα μέτρα δημόσιας τάξεως ή δημόσιας ασφάλειας, που επιβάλλουν περιορισμούς στη είσοδο ή διαμονή των υπηκόων άλλων κρατών μελών, πρέπει να βασίζονται αποκλειστικά και μόνο στην προσωπική συμπεριφορά του ατόμου που αφορούν. Οι ενδεχόμενες προηγούμενες ποινικές καταδίκες δεν μπορούν καθαυτές να δικαιολογήσουν τη λήψη τέτοιων μέτρων. Η ύπαρξη ποινικής καταδίκης δεν μπορεί να γίνει δεκτή ως αιτιολογία, παρά μόνο αν από τις περιστάσεις που οδήγησαν στη καταδίκη αυτή προκύπτει η ύπαρξη ατομικής συμπεριφοράς που συνιστά ενεστώσα απειλή για τη δημόσια τάξη. Όσον αφορά στην προστασία της δημόσιας υγείας, οι μόνες ασθένειες που δικαιολογούν μέτρο περιοριστικό της ελευθερίας κυκλοφορίας είναι οι ασθένειες που εγκλείουν κίνδυνο επιδημίας, όπως ορίζονται στις σχετικές πράξεις της Παγκόσμιας Οργάνωσης Υγείας, καθώς και οι υπόλοιπες λοιμώδεις ή μεταδοτικές ασθένειας, εφόσον βέβαια αποτελούν στη χώρα υποδοχής αντικείμενο διατάξεων προστασίας της δημόσιας υγείας που εφαρμόζονται κατά τον ίδιο τρόπο (αδιάκριτα) και στους ημεδαπούς. 2 2 Σημειωτέον ότι η Οδηγία 2004/38 εφαρμόζεται σε όλους τους πολίτες της Ένωσης, δηλαδή όχι μόνο στους εργαζόμενους ή σε αυτούς που ασκούν το δικαίωμα εγκατάστασης ή παροχής υπηρεσιών, αλλά και στους υπηκόους των κρατών μελών, οι οποίοι μετά την περάτωση μιας μη μισθωτής δραστηριότητας κάνουν χρήση του δικαιώματος παραμονής στην επικράτεια του κράτους αυτού, καθώς και στους τουρίστες και τους φοιτητές.

18 Οι λόγοι της δημόσιας τάξης, της δημόσιας ασφάλειας και της δημόσιας υγείας δεν μπορούν να προβληθούν για οικονομικούς σκοπούς. Πρέπει εν προκειμένω να σημειωθεί ότι η ευχέρεια που έχουν τα κράτη μέλη να περιορίζουν την ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων για λόγους δημοσίας τάξεως, δημοσίας ασφάλειας και δημοσίας υγείας δεν αποσκοπεί στον αποκλεισμό οικονομικών τομέων, ή επαγγελμάτων από την εφαρμογή της αρχής αυτής, και τούτο από την άποψη της προσβάσεως στην απασχόληση, αλλά αποβλέπει στο να καθίσταται δυνατό στα κράτη μέλη να απαγορεύουν την πρόσβαση ή τη διαμονή στο έδαφός τους σε πρόσωπα των οποίων η είσοδος ή η διαμονή θα συνιστούσε, αυτή καθαυτή, κίνδυνο για τη δημόσια τάξη, τη δημόσια ασφάλεια ή τη δημόσια υγεία. Επίσης, ο έλεγχος της άσκησης της κρατικής αρμοδιότητας διενεργείται, δυνάμει της αρχής της αναλογικότητας. Αυτό σημαίνει ότι ο περιορισμός των θεμελιωδών ελευθεριών, για λόγους προστασίας της δημόσιας τάξης, της δημόσιας ασφάλειας ή της δημόσιας υγείας πρέπει να είναι πρόσφορος για την προστασία των προαναφερόμενων στόχων, να μην ξεπερνά το αναγκαίο μέτρο και, να μην υπάρχουν λιγότερο περιοριστικά μέτρα για την εξ ίσου αποτελεσματική υλοποίηση των στόχων αυτών. Τέλος, κατ επιταγή του δικαίου ΕΕ, το θιγόμενο από την επίκληση των παραπάνω λόγων φυσικό πρόσωπο θα πρέπει να έχει στην διάθεσή του αποτελεσματικά μέσα εννόμου προστασίας (π. χ δυνατότητα δικαστικής προσφυγής κατά της δυσμενούς απόφασης της διοικητικής αρχής - δυνατότητα προσωρινής δικαστικής προστασίας κ. ο.κ).

19 2. Αδιακρίτως εφαρμοζόμενες ρυθμίσεις: Επιτακτικοί λόγοι γενικού συμφέροντος Σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου οι αδιακρίτως εφαρμοζόμενες εθνικές ρυθμίσεις, έστω και αν περιορίζουν την ελευθερία εγκατάστασης ή παροχής υπηρεσιών, μπορούν να δικαιολογηθούν όταν αποσκοπούν στην προστασία του γενικού συμφέροντος. Η νομολογία του Δικαστηρίου έχει διαμορφώσει το περιεχόμενο ορισμένων λόγων γενικού συμφέροντος, οι οποίοι αντανακλούν κατά κάποιο τρόπο την συνθετική «ενωσιακή» προσέγγιση ενός συνόλου κοινών αξιών για τα κράτη μέλη. Σημειωτέον, όμως ότι δεν υφίσταται περιοριστικός κατάλογος τέτοιων λόγων γενικού συμφέροντος, γεγονός που επιτρέπει την σταδιακή νομολογιακή διαμόρφωσή τους. Έτσι έχει κριθεί ότι αποτελούν επιτακτικούς σκοπούς δημοσίου συμφέροντος η ανάγκη ασφαλούς και ποιοτικού εφοδιασμού των πολιτών σε φάρμακα, 3 η προστασία του περιβάλλοντος και του αστικού περιβάλλοντος, η τήρηση της νομιμότητας και της ασφάλειας δικαίου που επιδιώκεται από την δραστηριότητα των συμβολαιογράφων, θεωρήσεις πολιτιστικής, ηθικής ή θρησκευτικής φύσεως, η πρόληψη ή αποτροπή της απάτης ή της εγκληματικότητας, η προστασία του καταναλωτή, η κοινωνική προστασία των εργαζομένων, η διασφάλιση της ισορροπίας του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης κ.ο.κ Ο μόνος περιορισμός που τίθεται από τη νομολογία του Δικαστηρίου ως προς την φύση των συμφερόντων που μπορούν να δικαιολογήσουν περιορισμούς στην ελευθερία εγκατάστασης αφορά συμφέροντα αμιγώς οικονομικής φύσεως. 3 Απόφαση ΔΕΕ 1-6-2010, C-570 και 571 /07, José Manuel Blanco Pérez κλπ, Συλλ.2010 I-4629.

20 Θα πρέπει βέβαια να επισημάνουμε ότι, σύμφωνα με πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, τα αδιακρίτως εφαρμοζόμενα, που είναι ικανά να περιορίσουν ή να καταστήσουν λιγότερο ελκυστική την άσκηση των θεμελιωδών ελευθεριών, θα πρέπει να πληρούν τις ακόλουθες προϋποθέσεις για την κατ εξαίρεση συμβατότητά τους με τη συνθήκη: α) θα πρέπει να δικαιολογούνται από επιτακτικούς λόγους γενικού συμφέροντος, β) θα πρέπει να είναι πρόσφορα για την επίτευξη των στόχων που επιδιώκουν και γ) θα πρέπει να μην ξεπερνούν το μέτρο που είναι αναγκαίο και να μην υπάρχουν άλλα λιγότερο περιοριστικά μέτρα για την επίτευξη των επιδιωκόμενων στόχων. Ολοκληρώνοντας την ανάλυση της ελευθερίας εγκατάστασης, μπορούμε συμπερασματικά να διαπιστώσουμε ότι αυτή επιτάσσει όχι μόνο τη κατάργηση των άμεσων ή έμμεσων και συγκεκαλυμμένων διακρίσεων, αλλά υποχρεώνει τα κράτη μέλη να μην παρεμποδίζουν με οποιοδήποτε τρόπο την άσκηση της ελευθερίας αυτής. Προς το σκοπό αυτό καθιερώνεται ο έλεγχος και των αδιακρίτως εφαρμοζόμενων ρυθμίσεων, επιβάλλεται εμμέσως πλην σαφώς η λήψη υπόψη των γνώσεων και των προσόντων, που πιστοποιούνται από τίτλους της χώρας προελεύσεως, καθώς και η τήρηση όλων των διαδικαστικών εγγυήσεων, που διασφαλίζουν την αποτελεσματική απόλαυση της ελευθερίας αυτής από τους δικαιούχους της. Οι διατάξεις του παραγώγου δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης έρχονται να διευκολύνουν απλώς την εφαρμογή των άμεσα εφαρμοστέων επιταγών του πρωτογενούς

21 δικαίου και να καταστήσουν εν τέλει εφικτή και αποτελεσματική την άσκηση της ελευθερίας εγκατάστασης.