Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ (The principle of Proportionality)

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ και ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ Θέµα Εργασίας: Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ (The principle of Proportionality) Μάθηµα: ΑΤΟΜΙΚΑ και ΚΟΙΝΩΝΙΚΑ ΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ( εξάµηνο) Καθηγητής: ΑΝ ΡΕΑΣ Γ. ΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ Ονοµατεπώνυµο: ΚΟΥΡΤΕΣΗ Μ. ΜΑΡΙΑ Αριθµός Μητρώου: 1340200200239 ΑΘΗΝΑ 2004

2 ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ I. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ... 3 IΙ. ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ... 4 IΙΙ. ΤΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ... 8 Α) ΑΝΑΓΚΑΙΟΤΗΤΑ... 9 Β) ΚΑΤΑΛΛΗΛΟΤΗΤΑ (ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ)...12 Γ) ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑ ΥΠΟ ΣΤΕΝΗ ΕΝΝΟΙΑ (ΟΡΘΟΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑ)...15 IV. ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ...17 V. ΠΕ ΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΚΑΙ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ...21 Α) έσµευση των κρατικών οργάνων....21 Β) ιµερής και τριµερής µορφή της αρχής της αναλογικότητας...22 Γ)Εφαρµογή της αρχής στο δηµόσιο, το ιδιωτικό και το δικονοµικό δίκαιο...23 i. ηµόσιο ίκαιο...23 ii. Ιδιωτικό ίκαιο...24 iii. ικονοµικό ίκαιο...25 VI. ΙΑΚΡΙΣΗ ΑΠΟ ΠΑΡΕΜΦΕΡΕΙΣ ΑΡΧΕΣ...28 Α) αρχή του απαραβιάστου του πυρήνα του ατοµικού δικαιώµατος...28 Β)Τελολογική µέθοδος ερµηνείας....28 Γ) Αρχή της ισότητας...28 ) ηµόσιο Συµφέρον...30 VII. ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ...31 ΠΕΡΙΛΗΨΗ...32 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ...33 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ...34

3 I. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ Η παρούσα εργασία έχει ως θέµα της τη συνταγµατική αρχή της αναλογικότητας, η οποία εµφανίζεται ως µια νέα γενική αρχή µε κύρια εφαρµογή στο πεδίο του δηµόσιου δικαίου. Η εν λόγω αρχή παρουσιάζει ενδιαφέρον σε πολλά επίπεδα και θα εξετασθεί εδώ τόσο ως προς το περιεχόµενο και τα στοιχεία στα οποία αναλύεται όσο και ως προς τη λειτουργία και τις εφαρµογές της. Επιπλέον, εξαιρετικά σηµαντικό είναι το γεγονός ότι αυτή κατοχυρώθηκε ρητώς µε την πρόσφατη αναθεώρηση του Συντάγµατός µας το 2001 στο άρθρο 25 παρ. 1 : «Τα δικαιώµατα του ανθρώπου ως ατόµου και ως µέλους του κοινωνικού συνόλου και η αρχή του κοινωνικού κράτους δικαίου τελούν υπό την εγγύηση του Κράτους. Όλα τα κρατικά όργανα υποχρεούνται να διασφαλίζουν την ανεµπόδιστη και αποτελεσµατική άσκησή τους. Τα δικαιώµατα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις µεταξύ ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν. Οι κάθε είδους περιορισµοί που µπορούν κατά το Σύνταγµα να επιβληθούν στα δικαιώµατα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγµα είτε από το νόµο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας.» Κατά συνέπεια, δε θα ήταν αδιάφορη η αναφορά στις προσπάθειες θεµελίωσης της αρχής σε άλλες συνταγµατικές διατάξεις και γενικές αρχές του δικαίου καθώς και στην επικράτησή της σε νοµολογία και θεωρία πριν τη ρητή αποτύπωσή της στο Σύνταγµα. Για την εκπόνηση της παρούσας έγινε χρήση ελληνικής βιβλιογραφίας, όπως αυτή εκτίθεται στις τελευταίες σελίδες, καθώς και σχετικής νοµολογίας του Συµβουλίου της Επικρατείας και κατώτερων βαθµίδων δικαστηρίων.

4 IΙ. ΕΝΝΟΙΑ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ Η έννοια της αναλογικότητας δεν είναι ούτε νέα ούτε αµιγώς νοµική αποτελεί φιλοσοφική σύλληψη µε καταγωγή από τη µαθηµατική αρχή της αναλογίας, η οποία δηλώνει ορισµένη µαθηµατική σχέση µεταξύ δύο «λόγων». 1 Η αναλογικότητα ως σταθµιστικό µέσο έχει τις καταβολές της στη διδασκαλία του Αριστοτέλη 2, όπου η ιδέα της αρετής στο χώρο της δικαιοσύνης εκφράζεται ως µεσότητα προς έτερον. Από την ιδέα της µεσότητας πηγάζουν, στενά συνδεδεµένες µεταξύ τους, οι ιδέες της ισότητας και της αναλογικότητας, όπου η τελευταία εφαρµόζεται τόσο στο πεδίο της διορθωτικής δικαιοσύνης (:αριθµητική αναλογία µεταξύ ζηµίας και αποκατάστασής της) όσο και στο πεδίο της διανεµητικής δικαιοσύνης 3 4 µε την τελευταία αυτή έννοια, η αρχή της αναλογικότητας εισάγει, µε ηθική και κοινωνική έµφαση, µία απαίτηση «δικαιοσύνης», υπό την έννοια τουλάχιστον ότι αυτό που είναι «δυσανάλογο» είναι «άδικο». 5 Η ιδέα της αναλογικότητας µε την παραπάνω έννοια έγινε και κτήµα του ρωµαϊκού δικαίου. 6 Παράλληλα, η ιδέα της αναλογικότητας εκφράζεται στην αντίληψη, ότι το δίκαιο πρέπει να εξυπηρετεί τους σκοπούς των ανθρώπων είτε ως ατόµων, είτε ως κοινωνιών, να ανταποκρίνεται σε µια ποσοτικά µετρήσιµη αναλογία µέσων και αποτελεσµάτων σε σχέση µε τον επιδιωκόµενο σκοπό. Η αντίληψη αυτή περί χρηστικότητας του δικαίου και συνακόλουθα περί αναλογικότητας µεταξύ µέσων και σκοπού αναπτύσσεται έντονα από τα τέλη του 19 ου αιώνα στο χώρο του διοικητικού δικαίου. Προαπαιτούµενά της ήταν πρώτον η καθιέρωση της αρχής της νοµιµότητας και δεύτερον ο έστω και περιορισµένος δικαστικός έλεγχος της διοικητικής δράσης. Ο έλεγχος αυτός, που ήταν αρχικά έλεγχος µόνο της επιµέρους αρχής της αναγκαιότητας, αναγορεύτηκε σε αρχή 1 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου ήµητρα, Η αρχή της αναλογικότητος στο Εσωτερικό ηµόσιο ίκαιο, Θεσσαλονίκη 1989, εκδόσεις Σάκκουλα, σελ. 11 2 Αριστοτέλους, Ηθικά Νικοµάχεια, Ε, 1131 α 35 («η γαρ αναλογία ισότης εστί λόγων»), 1131 β 13 («το εν διανοµή δίκαιον εστί, και µέσον το δίκαιον τουτ εστίν του παρά το ανάλογον το γαρ ανάλογον µέσον, το δε δίκαιον ανάλογον. Καλούσι δε την τοιαύτην αναλογίαν γεωµετρικήν οι µαθηµατικοί») 3 Μπέης Ευάγγελος, Η αρχή της αναλογικότητας από το δηµόσιο στο αστικό και διοικητικό δικονοµικό και ιδιωτικό δίκαιο. 1999. Περιέχεται στο: ίκη, : τ.30, τεύχ.5, σελ.469, 1999 4 Αριστοτέλους, Ηθικά Νικοµάχεια, Ε, 1130 β 34 επ. («της δε κατά µέρος δικαιοσύνης και του κατ αυτήν δικαίου έν µεν εστιν είδος το εν ταις διανοµαίς τιµής ή χρηµάτων ή των άλλων όσα µεριστά τοις κοινωνούσι της πολιτείας (εν τούτοις γαρ εστιν και άνισον έχειν και ίσον έτερον ετέρου), έν δε το εν τοις συναλλάγµασι διορθωτικόν») 5 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α. σελ 11 6 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ.469 (βλ. τη ρήση του Ουλπιανού «jus suum cuique tribuere, δηλαδή στον καθένα να αποδίδονται αυτά που του αναλογούν σύµφωνα µε τη θέση του, την απόδοσή του ή την ευθύνη του)

5 του διοικητικού δικαίου από τον Otto Mayer µε την επωνυµία «αρχή της αναλογικότητας». 7 Υποστηρίζεται, επιπλέον, ότι η σύγχρονη έννοια της αρχής της αναλογικότητας, που επιβάλλει την εύλογη (ορθή) σχέση και συνάφεια µεταξύ πολιτειακών µέσων και σκοπών, γεννήθηκε µε το µετασχηµατισµό του Φιλελεύθερου Κράτους σε Παρεµβατικό Κράτος (ή Κράτος Πρόνοιας) που θέλει όµως να είναι και Κράτος ικαίου. Και αυτά στα πλαίσια που το σηµερινό Κράτος θα αποβλέπει και θα σταθµίζει συγχρόνως την αποτελεσµατικότητα και τις επιπτώσεις των πολιτειακών επεµβάσεων, παράλληλα µε την προστασία του πολίτη από τις πολλαπλές παρεµβάσεις και τυχόν αυθαιρεσίες του τυπικού Νοµοθέτη ή της ιοίκησης. 8 Ας δούµε όµως πιο αναλυτικά την πιο πάνω αναφερόµενη ως «σύγχρονη έννοια της αρχής της αναλογικότητας». Η αρχή σηµαίνει την αναλογία των µέσων προς τους νόµιµους κρατικούς σκοπούς και την υπάρχουσα πραγµατική κατάσταση. 9 Σύµφωνα µε αυτή, οι περιορισµοί που ο νοµοθέτης θέτει γενικότερα στα ατοµικά δικαιώµατα πρέπει να είναι µόνον οι εκάστοτε αναγκαίοι για την εξυπηρέτηση του επιδιωκόµενου σκοπού, ενώ επί επαλλήλων περιορισµών η διοίκηση πρέπει να εφαρµόζει τους κατ αρχήν ηπιότερους. 10 Η αρχή της αναλογικότητας, λοιπόν, επιβάλλει την αναλογία µεταξύ του επιβαλλόµενου επαχθούς µέτρου και της ωφέλειας που προκύπτει από αυτό, µε ειδικότερες αρχές, όπως θα δούµε αναλυτικά πιο κάτω, της καταλληλότητας, της αναγκαιότητας ή του ηπιότερου µέσου. Είναι αρχή συνταγµατικής ισχύος και αποτελεί, κατά συνέπεια, κριτήριο συνταγµατικότητας και των νόµων. Εποµένως το επιβαλλόµενο από το νόµο επαχθές µέτρο θα πρέπει να είναι ανάλογο, αναγκαίο ή κατάλληλο προς το εξυπηρετούµενο δηµόσιο ή άλλο συµφέρον. Είναι µάλιστα κριτήριο συνταγµατικότητας όλων των νόµων, δηλαδή τόσο αυτών που ρυθµίζουν θέµατα δηµοσίου και διοικητικού δικαίου, όσων και των νόµων που ρυθµίζουν θέµατα άλλων κλάδων. 11 Η σηµασία της αρχής της αναλογικότητας είναι ιδιαίτερη στο χώρο των ατοµικών δικαιωµάτων κάθε φορά που επιφυλάσσεται στο νοµοθέτη ή στη διοίκηση η δυνατότητα επεµβάσεως στη σφαίρα ενός ατοµικού δικαιώµατος, αυτό δε σηµαίνει ότι µπορούν να επιφέρουν όποιους περιορισµούς επιθυµούν. 7 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ.469-470 8 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α. σελ 13-14 9 Εγκυκλοπαίδεια Πάπυρος Λαρούς Μπριτάνικα, τ.8, σελ. 288, λήµµα «αναλογικότητα». Εκδοτικός Οργανισµός Πάπυρος, 1996 10 ΣτΕ 4051/1990 επταµ. ( ιοικητική ίκη, τ. 3, 1991, σελ. 1243) ΣτΕ 2112/1984 Τµ.. (Το Σύνταγµα 1985, σελ. 63) [βλ. και πιο κάτω] ΣτΕ 4255/1983 (αδηµοσίευτη) Κωνστ. Β. Χιώλου, Η συνταγµατική αρχή της αναλογικότητος, Αρχείο Νοµολογίας 1992, σελ. 300 11 Αθανασάς Αθανάσιος, Προσωπική κράτηση εµπόρων µετά το άρθρο 11 Ν. 2462/1997 Αρχή Αναλογικότητας. 1998.-- Περιέχεται στο: Αρχείο Νοµολογίας, ΑρχΝ: τ.μθ, τεύχ.1, σελ.23, ( 11), 1998

6 Η αρχή της αναλογικότητας, η οποία περιέχεται στην απαγόρευση της υπερβολής, επιβάλλει µια στάθµιση του αγαθού που προστατεύεται από τη συνταγµατική διάταξη και του αγαθού σε προστασία του οποίου αποβλέπει η µε βάση την επιφύλαξη του Συντάγµατος επέµβαση, και απαγορεύει τον περιορισµό του ατοµικού δικαιώµατος για χάρη κάποιου σκοπού που αναλογικά είναι µικρότερης σπουδαιότητας. (Τα κριτήρια για την κρίση της σπουδαιότητας αυτής θα αναφερθούν κατωτέρω.) 12 Γίνεται φανερό, εποµένως, ότι στόχος της αρχής είναι να τεθούν όρια στους περιορισµούς των ατοµικών δικαιωµάτων, όπως άλλωστε προκύπτει ρητώς πλέον από την ισχύουσα σχετική συνταγµατική διάταξη (Σ25 1 εδ.δ ). 13 Περιορισµός ατοµικού δικαιώµατος δε χωρεί δίχως την ύπαρξη ενός δηµοσίου ή και ενός συνταγµατικά προστατευόµενου ιδιωτικού συµφέροντος, η προαγωγή του οποίου να δικαιολογεί τον περιορισµό του ατοµικού δικαιώµατος. Η λειτουργία της αρχής φωτίζεται από δύο οπτικές γωνίες αφενός από αυτή του θέτοντος τον περιορισµό στο ατοµικό δικαίωµα (νοµοθέτη, διοίκηση, δικαστή) ο περιορισµός του ατοµικού δικαιώµατος είναι το µέσο για την επίτευξη ενός συνταγµατικά αναγνωρισµένου σκοπού και αφετέρου από την οπτική του φορέα του περιοριζόµενου δικαιώµατος υφίσταται σύγκρουση του δικαιώµατός του µε κάποιο ανταγωνιστικό συνταγµατικώς κατοχυρωµένο συµφέρον. 14 Υποστηρίζεται, πάντως, ότι πάντοτε ο πυρήνας τουλάχιστον κάθε ατοµικού δικαιώµατος προστατεύεται απόλυτα, έτσι ώστε να µην επιτρέπεται καµία παρέµβαση στον πυρήνα αυτόν προς προστασία κάποιου άλλου έννοµου αγαθού και να υπάρχει εξ ορισµού έλλειψη αναλογίας, ως προς αυτόν, µεταξύ του προστατευόµενου συνταγµατικά δικαιώµατος και του αγαθού σε προστασία του οποίου αποβλέπει η οποιαδήποτε επέµβαση. 15 12 Εγκυκλοπαίδεια Πάπυρος Λαρούς Μπριτάνικα, ε.α. 13 Στο εν λόγω άρθρο ο συντακτικός νοµοθέτης ορίζει επίσης ως «όρια» ή «οριοθετήσεις» των περιορισµών την πρόβλεψή τους από το ίδιο το Σύνταγµα και την επιφύλαξη νόµου. Σ αυτά θα πρέπει να προστεθεί η επιφύλαξη του διεθνούς δικαίου υπό τον όρο της αµοιβαιότητας (Σ 28 1 εδ. β) βλ. σχετικά Ανδρέα Γ. ηµητρόπουλου, Συνταγµατικά ικαιώµατα (Παραδόσεις Συνταγµατικού ικαίου) Τόµος ΙΙΙ, Ι έκδοση, Αθήνα 2004, σελ.72-76 14 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ.468 15 βλ. ΣτΕ 1048/1975 (Το Σύνταγµα 1976, σελ. 337-339) όπου «το προβλέπον την άσκηση του δικαιώµατος της ελευθέρας εκδηλώσεως της σκέψεως και γνώµης άρθρον 14 του Συντάγµατος έχει εφαρµογήν, [..], και επί δηµοσίων υπαλλήλων οίτινες ούτω δικαιούνται, ως και οι ιδιώται, να εκφράζωσιν ελευθέρως τας σκέψεις των. Εν σχέσει δε προς την άσκησιν του δικαιώµατος τούτου παρά των δηµοσίων υπαλλήλων, είναι δεκτοί ου µόνον οι γενικοί περιορισµοί, ους ο νόµος (ιδία δε ο ποινικός) επιβάλλει εις πάντα πολίτην, αλλ επιπλέον και οι ειδικώτεροι περιορισµοί, οι οποίοι δικαιολογούνται εκ της φύσεως της υπαλληλικής σχέσεως και των υποχρεώσεων αίτινες εξ αυτής απορρέουν. Πάντως όµως οι ειδικοί ούτοι περιορισµοί δεν δύνανται να θεσπισθούν, εφ όσον δι αυτών αναιρείται. Εν τη ουσία, το ως είρηται, ατοµικόν δικαίωµα και η αναγνωριζόµενη, γενικώς, έκτασις της εφαρµογής του. Τοιούτον δεν ανεπίτρεπτον περιορισµόν συνιστά και η θέσπισης διατάξεως εξαρτώσης την άσκησιν του δικαιώµατος τούτου υπό των δηµοσίων υπαλλήλων εκ προηγουµένης αδείας της προϊσταµένης ή άλλης αρχής, δεδοµένου ότι σε εις περίπτωσιν αρνήσεως της αρχής δια την παροχήν της αδείας καθίσταται ανενεργές το βασικόν δια την έννοιαν της δηµοκρατίας ατοµικόν τούτο δικαίωµα.» ΣτΕ 2940/1975 (Το Σύνταγµα 1976, σελ 241-245) όπου «Η υπό την µορφήν όµως της διοικητικής εποπτείας επιτρεπόµενη κρατική επέµβασις επί των οργανισµών τοπικής αυτοδιοικήσεως,

7 Παρά ταύτα, η θεωρία του «πυρήνα» του δικαιώµατος έχει επικριθεί ως γενική και αόριστη, καθότι, ενώ βασίζεται στην αντίληψη ότι κάθε δικαίωµα αποτελείται από έναν «σκληρό πυρήνα» του οποίου δεν είναι δυνατός ο περιορισµός, χωρίς αυτό να σηµαίνει την ανατροπή, την κατάργηση αυτού τούτου του δικαιώµατος, δεν προτείνει κριτήρια προσδιορισµού του «πυρήνα». 16 Τελικά, η αρχή της αναλογικότητας αναδεικνύεται σε µεθοδολογικό εργαλείο µε κλιµακωτό έλεγχο των προϋποθέσεων του περιορισµού ενός ατοµικού δικαιώµατος που ξεκινά από τον έλεγχο της «βαρύτητας» των χρησιµοποιούµενων (περιοριστικών) µέσων σε σχέση µε τον επιδιωκόµενο σκοπό (:προαγωγή ενός δηµοσίου ή και ενός συνταγµατικά προστατευόµενου ιδιωτικού συµφέροντος) και καταλήγει στη στάθµιση της «βαρύτητας» του περιορισµού του ατοµικού δικαιώµατος µε τη «βαρύτητα» της προαγωγής του συνταγµατικά προστατευόµενου συµφέροντος. 17 συνισταµένη εις περιορισµούς, είτε ως προς την έκτασιν των τοπικών υποθέσεων των υπαγοµένων εις την αρµοδιότητα αυτών, είτε ως προς την προσωπικήν και λειτουργικήν ανεξαρτησία των οργάνων των δήµων και των κοινοτήτων, τείνοντας εις την εξυπηρέτησιν των τοπικών συµφερόντων και αναγκών, δεν δύναται, [ ], να εισχωρήσει µέχρι σηµείου ώστε να προκάλέσει είτε την εν γένει εκµηδένισιν ή αδράνειαν, είτε την εν µέρει επί ωρισµένου τοµέως διοικητική δράσεως, κατάλυσιν της τοπικής αυτοδιοικήσεως, τουθ όπερ θα απετέλει, αυτόχρηµα, αναίρεσιν του [..] συνταγµατικώς προστατευοµένου σκοπού της τοπικής αυτοδιοικήσεως.» 16 Ανδρέας Γ. ηµητρόπουλος, ε.α., σελ.77 17 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ.469

8 IΙΙ. ΤΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ Από την ίδια την έννοια της αρχής της αναλογικότητας (: αναλογία των µέσων προς τους νόµιµους κρατικούς σκοπούς και την υπάρχουσα νοµική κατάσταση) συνάγεται ότι σε κάθε περίπτωση που κρίνεται η εφαρµογή της αρχής, προϋποτίθεται η ύπαρξη των ακόλουθων στοιχείων: ένα ατοµικό δικαίωµα, ένα µέτρο που επιβάλλεται ως µέσο περιορισµού του ατοµικού δικαιώµατος στην πραγµατική κατάσταση και ένας συνταγµατικά καλυµµένος σκοπός, για χάρη του οποίου επιβάλλεται ο περιορισµός. 18 Ακολουθείται, δηλαδή, για τον προσδιορισµό της έννοιας και του περιεχοµένου της αρχής το «τριαδικό σύστηµα»: Μέσο Σκοπός Πραγµατική κατάσταση. 19 Η αρχή της αναλογικότητας επιτάσσει να υπάρχει µεταξύ του συγκεκριµένου µέτρου και του επιδιωκόµενου νόµιµου σκοπού εύλογη σχέση, ενόψει της συγκεκριµένης πραγµατικής κατάστασης, στην οποία πρόκειται να εφαρµοσθεί το µέτρο και προς τις συνέπειες που θα προκύψουν από αυτό. Για να είναι η σχέση αυτή ανάλογη θα πρέπει το µέτρο να είναι το αναγκαίο, το κατάλληλο και ορθολογικό. Τα επιµέρους στοιχεία που συνθέτουν δηλαδή την αρχή της αναλογικότητας είναι αντίστοιχα η αναγκαιότητα, η καταλληλότητα και η ορθολογικότητα. 20 Όταν δεν υπάρχει αυτή η εύλογη σχέση, τότε έχουµε και την προσβολή της αρχής της αναλογικότητας. 21 Πιο αναλυτικά, κατά πρώτον, το στοιχείο της αναγκαιότητας επιβάλλει το µέτρο να συνεπάγεται τα λιγότερα δυνατά βάρη για τον ιδιώτη και το κοινό, να είναι, κατά συνέπεια, αφενός µεν «µη υπερβολικό» δηλαδή όχι «προδήλως δυσανάλογο», αφετέρου δε «το λιγότερο επαχθές» για τον διοικούµενο. Κατά δεύτερον, το στοιχείο της καταλληλότητας υποδηλώνει ότι το λαµβανόµενο µέτρο πρέπει να είναι το κατάλληλο για την επίτευξη του επιδιωκόµενου σκοπού και άρα αποτελεσµατικό και ενδεδειγµένο για την εξυπηρέτηση του συγκεκριµένου σκοπού δηµοσίου συµφέροντος. Τέλος, το στοιχείο της ορθολογικότητας ή αναλογικότητας υπό στενή έννοια αξιώνει να γίνεται αυστηρή στάθµιση των µειονεκτηµάτων και πλεονεκτηµάτων της ρύθµισης, ενώ τα µειονεκτήµατα δεν επιτρέπεται να υπερσκελίζουν τα πλεονεκτήµατα. 22 Στο σηµείο αυτό πρέπει να επισηµανθεί ότι η ορολογία (αναγκαιότητα, καταλληλότητα, ορθολογικότητα) δεν είναι παγιωµένη. Η καταλληλότητα 18 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 470 19 ήµ Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α. σελ 33, (βλ. υποσηµ. 21 ) 20 Σκουρής Βασίλειος, η συνταγµατική αρχή της αναλογικότητας και οι νοµοθετικού περιορισµοί της επαγγελµατική ελευθερίας, Περιέχεται στο Ελληνική ικαιοσύνη 1987, σελ. 777 21 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ.471 22 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α. σελ. 34 κ α ι Σκουρής Βασίλειος, ε.α., σελ.777

9 ονοµάζεται και αποτελεσµατικότητα, ενώ η ορθολογικότητα καλείται αναλογικότητα σε στενή έννοια (κατά τη γερµανική θεωρία) και θετική ή αυστηρή αναλογικότητα (κατά τη γαλλική θεωρία). Στο µέτρο όµως που εννοούνται οι ίδιες έννοιες, η διαφορετική ορολογία δεν επηρεάζει. 23 Η πλήρης διάκριση µεταξύ των εννοιών του αναγκαίου, του καταλλήλου και του ορθολογικού (εν στενή εννοία αναλογικού) δεν είναι ευχερής. Η αναλογικότητα, όµως, επέρχεται ως αποτέλεσµα και των τριών στοιχείων σωρευτικά (ως ένα βαθµό) συνδυασµένων. 24 Α) ΑΝΑΓΚΑΙΟΤΗΤΑ Το πρώτο στοιχείο της αναλογικότητας είναι η αναγκαιότητα του λαµβανόµενου µέτρου, η οποία εξετάζεται αφενός ως προϋπόθεση της αναλογικότητας του µέτρου και αφετέρου ως ιδιότητα του ίδιου του µέτρου για να είναι αυτό ανάλογο (και συνεπώς νόµιµο). 25 Υπό την πρώτη έννοια (αναγκαιότητα του µέτρου ως προϋπόθεση της αναλογικότητας), το λαµβανόµενο µέτρο πρέπει να υπαγορεύεται από την ύπαρξη κάποιας συλλογικής ανάγκης, ενός δηµοσίου συµφέροντος, έτσι ώστε να είναι απαραίτητη η πολιτειακή επέµβαση για την έξοδο από αυτή την ανάγκη και τη θεραπεία ή έστω τη βελτίωση της. Εποµένως, αναλογικές -υπό το πρίσµα της αναγκαιότητας- είναι οι ρυθµίσεις (µέτρα) εκείνες που κρίνονται επιβεβληµένες και απαραίτητες για λόγους δηµοσίου συµφέροντος. Συνεπώς, ελέγχεται εν προκειµένω τόσο η συνδροµή ή µη των επικαλούµενων λόγων δηµοσίου συµφέροντος και των πραγµατικών περιστατικών που στηρίζουν την πράξη όσο και ο ορθός ή µη νοµικός χαρακτηρισµός αυτών. 26 Ωστόσο, υποστηρίζεται και η αντίθετη άποψη κρίνεται δηλαδή ότι πρέπει να γίνονται δύο διακρίσεις: απ τη µία πλευρά να αντιδιαστέλλεται η αναγκαιότητα του µέτρου (ως διαδικασία επιλογής του ηπιότερου µεταξύ περισσότερων εξίσου δραστικών µέτρων) από τη νοµιµοποίηση της κρατικής δράσης, ως προαπαιτούµενο για την επιβολή ενός αναγκαίου µέτρου, διότι ο έλεγχος της αναγκαιότητας του σκοπού είναι στοιχείο που εξετάζεται στο πλαίσιο της αρχής της αναλογικότητας υπό στενή έννοια και όχι στο πλαίσιο της αρχής της αναγκαιότητας του µέτρου. Απ την άλλη συνεχίζει η ίδια άποψη-, πρέπει να διακρίνεται ο έλεγχος της αναγκαιότητας του σκοπού από τον έλεγχο για το αν στη συγκεκριµένη περίπτωση συντρέχουν οι προϋποθέσεις επιδίωξης ενός καταρχήν αναγκαίου (νόµιµου) σκοπού, καθότι στα πλαίσια της αρχής της αναγκαιότητας δεν κρίνεται αν το µέτρο ήταν όντως αναγκαίο, αλλά µόνο αν αντί του συγκεκριµένου µέτρου, µπορούσε να επιβληθεί ένα άλλο ηπιότερο. 27 23 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ.471 κ α ι Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α., σελ.34 24 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α., σελ.35 25 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α., σελ.36-37 26 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α., σελ.37-38 27 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ472-473

10 Υπό τη δεύτερη έννοια (το αναγκαίο ως ιδιότητα του αναλογικού µέτρου), διαγράφονται τα ακραία όρια µέσα στα οποία θα πρέπει να δράσει η διοίκηση ή ο νοµοθέτης (ή και ο δικαστής), πέραν των οποίων το µέτρο θα είναι παράνοµο. Ανάλογο είναι λοιπόν -όπως προαναφέρθηκε- το µη υπερβολικό αφενός και το λιγότερο επαχθές για τον διοικούµενο αφετέρου, «µόνον το αναγκαίο». 28 Σηµειώνεται ότι η µη υπερβολή δεν εξοµοιώνεται µε την αναλογικότητα, αφού είναι δυνατό ένα µέτρο µη υπερβολικό να κρίνεται ως ανεπαρκές και άρα όχι αναγκαίο και κατάλληλο. 29 Πρακτικά, αυτό που αναζητούµε µε βάση το στοιχείο της αναγκαιότητας είναι το ηπιότερο µέσο µεταξύ ισοδύναµων σε αποτελεσµατικότητα. Περαιτέρω, µεταξύ εξίσου ήπιων µέτρων υπάρχει ευχέρεια επιλογής ενός εξ αυτών. Η αναγκαιότητα, εν τούτοις, κατά την επιλογή του ηπιότερου και ταυτόχρονα εξίσου δραστικού µέτρου έχει ένα χαρακτήρα σχετικότητας, µια και η επιλογή του µέτρου γίνεται σε σχέση µε ένα συγκεκριµένο σκοπό έχουµε δηλαδή ένα µεταβλητό µέγεθος, την επιλογή µεταξύ περισσότερων µέτρων, το οποίο ανάγεται σε ένα σταθερό µέγεθος, τον σκοπό που είναι δεδοµένος. Εν παραλλήλω, η αναγκαιότητα έχει εµπειρικό χαρακτήρα, εµπειρικότητα η οποία έγκειται στην επιλογή του µέτρου µε παράλληλη πρόβλεψη, βάσει των δεδοµένων κατά το χρόνο της επιλογής, ότι το επιλεγόµενο µέτρο είναι εξίσου δραστικό και ταυτόχρονα το ηπιότερο. 30 Στο σηµείο αυτό, δε θα ήταν άσκοπο να δούµε ενδεικτικά δύο αποφάσεις της ελληνικής νοµολογίας σχετικές µε την αρχή της αναγκαιότητας. Σηµειώνεται ότι η ίδια η αρχή της αναλογικότητας εισήχθη µε δειλά βήµατα πρώτα στη νοµολογία µας, χωρίς όµως να γίνεται διάκριση ανάµεσα σε αυτή και το στοιχείο της αναγκαιότητας ως συστατικό της. - ΣτΕ 2112/1984 31 Ας σηµειωθεί ότι θεωρείται ότι µε τη συγκεκριµένη απόφαση εισάγεται οριστικά στο Εσωτερικό ηµόσιο ίκαιο στη χώρα µας η αρχή της αναλογικότητας. 32 Με το ν. 1218/1981 καθορίζονταν ως στόχοι του Επιµελητηρίου Εικαστικών Τεχνών Ελλάδος (ΕΕΤΕ) (άρθρο 2 1) «η προαγωγή της καλλιτεχνικής δηµιουργίας εις την Ελλάδα, η διασφάλισις του δικαιώµατος της ελευθέρας καλλιτεχνικής εκφράσεως και του καλλιτεχνικού έργου εις όλους τους τοµείς των εικαστικών τεχνών χωρίς να παρεµβαίνει σε θέµατα αισθητικής» Στη συνέχεια όµως επιβάλλονταν περιορισµοί στους µη έχοντες δίπλωµα Ανώτατης Σχολής καλλιτέχνες, όπως οι εµπειροτέχνες αγιογράφοι, ώστε αυτοί να µην µπορούν να εγγραφούν ως τακτικά µέλη του 28 ΣτΕ 2112/1984 (Το Σ1985 σελ.63) 29 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α., σελ. 39 30 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ.472-473 (βλ. υποσηµ. 35) 31 To Σ 1985, σελ.63 32 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α., σελ. 9

11 ιδρυόµενου ΕΕΤΕ και συνεπώς να µην µπορούν να εκτελούν από τη δηµοσίευση του νόµου παραγγελίες έργων για λογαριασµό κρατικών υπηρεσιών ή άλλων ν.π.δ.δ. ή ν.π.ι.δ. (άρθρο 9 1). Τη δυνατότητα αυτή θα είχαν οι µη πτυχιούχοι µόνον αφού υποβληθούν δύο φορές σε κρίση από όργανα του Επιµελητηρίου και µε βάση διαδικασία, η οποία σύµφωνα µε τις διατάξεις του νόµου µπορούσε να διαρκέσει και επί µία πενταετία. Το διάστηµα αυτό θεωρήθηκε από το ΣτΕ «µακρότατος χρόνος», ενώ οι τεθέντες υποκειµενικοί περιορισµοί άσκησης του επαγγέλµατος του αγιογράφου θεωρήθηκαν άσχετοι προς τη φύση του εν λόγω επαγγέλµατος και µη υπαγορευθέντες από λόγους δηµοσίου συµφέροντος. Ως εκ τούτου οι διατάξεις του ν. 1218/1981 (άρθρα 4, 8 και 9) κρίθηκαν ότι περιέχουν περιορισµούς οι οποίοι έρχονται σε αντίθεση µε τις συνταγµατικές επιταγές που απορρέουν από το άρθρο 5 1 του Συντάγµατος του 1975 33, το οποίο προστατεύει την ατοµική ελευθερία της εργασίας, ήτοι την ελευθερία επιλογής και ασκήσεως επαγγέλµατος και κυρίως έρχονται σε αντίθεση µε τη συνταγµατική έννοια της αναλογικότητας που απορρέει από την έννοια του Κράτους ικαίου. 34 Συγκεκριµένα, η απόφαση αναφέρει «Επειδή εις την υπό του άρθρου 5 1 του Συντ.1975 προστατευοµένην ελευθερίαν της εργασίας, ήτοι ελευθερίαν επιλογής και ασκήσεως επαγγέλµατος, δύναται ο νοµοθέτης να επιβάλλει εκάστοτε όρους, είτε υπό την µορφήν αρνητικών περιορισµών και απαγορεύσεων είτε υπό την µορφήν θετικών υποχρεώσεων προς ενέργειαν εν τη επιλογή και ασκήσει επαγγέλµατός τινος, οι ούτως όµως τασσόµενοι όροι και προϋποθέσεις είναι συνταγµατικώς επιτρεπτοί µόνον εφ όσον ορίζονται γενικώς κατά τρόπον αντικειµενικόν, δικαιολογούνται δε εξ αποχρώντων λόγων δηµοσίου συµφέροντος. Ειδικώτερον, δε, ως τοιαύτα αντικειµενικά κριτήρια των οποίων η εκπλήρωσις είναι κατά νόµον αναγκαία δια την δυνατότητα ασκήσεως ορισµένου επαγγέλµατος, νοούνται µόνον όροι και προϋποθέσεις αι οποίαι να ανταποκρίνονται εις την εκ της εννοίας του κράτους δικαίου απορρέουσαν συνταγµατικήν αρχήν της αναλογικότητος, κατά την οποίαν οι εκ µέρους του νοµοθέτου και της ιοικήσεως επιβαλλόµενοι περιορισµοί εις την άσκησιν των ατοµικών δικαιωµάτων πρέπει να είναι µόνον οι αναγκαίοι και να συνάπτονται προς τον υπό του νόµου επιδιωκόµενον σκοπόν» 35 33 «Καθένας έχει δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα και τα χρηστά ήθη.» 34 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α., σελ. 16-17 35 Για την εν λόγω απόφαση, βλ. επίσης Σκουρή Βασιλείου, Η Συνταγµατική αρχή της αναλογικότητας και οι νοµοθετικοί περιορισµοί της επαγγελµατικής ελευθερίας, Ελ 1987 σελ.773 επ.

12 - Πρ.. Εφ. Αθ. 95/1995 36 Η συγκεκριµένη απόφαση έχει να κάνει µε το ζήτηµα της προσωπικής κράτησης, ζήτηµα η επίλυση του οποίου βασίζεται στην αρχή της αναλογικότητας. Από την εν λόγω απόφαση προκύπτει ότι ο ικαστής, µη δεσµευόµενος από τη σχετική αίτηση του ηµοσίου, εφόσον πάντως κρίνει ότι στη συγκεκριµένη περίπτωση, η προσωποκράτηση είναι το µόνο εφικτό και αναλογικώς ανεκτό και όχι µάταιο αναγκαστικό µέτρο, καθορίζει την κατά την κρίση του, χρονική διάρκεια του εν λόγω µέτρου, µε γνώµονα ότι η εξάντληση του επιτρεπτού, ανώτατου ορίου του ενός έτους 37, συγχωρείται µόνον όταν από συγκεκριµένα στοιχεία προκύπτει ή συνάγεται σαφώς ότι η µικρότερης χρονικής διάρκειας προσωποκράτηση, δε θα είναι αποτελεσµατική. Στην απόφαση αναφέρεται «το δικαστήριο διατάσσει το ασφαλιστικό µέτρο που κατά την κρίση του αρµόζει σε κάθε περίπτωση, πρέπει δε να περιορίζεται στο αναγκαίο, προτιµώντας εκείνο που είναι λιγότερο πιεστικό». Β) ΚΑΤΑΛΛΗΛΟΤΗΤΑ (ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ) 38 Κατάλληλο είναι το µέτρο όταν µπορεί να επιτευχθεί έστω και εν µέρει ο επιδιωκόµενος σκοπός. Η επίτευξη δηλαδή δε χρειάζεται να είναι πλήρης το µέτρο κρίνεται ακατάλληλο αν δεν συνεισφέρει καθόλου σ αυτή. Καταλληλότητα σηµαίνει, εποµένως, ότι ο επιδιωκόµενος σκοπός επέρχεται µέσω µιας συγκεκριµένης αιτιότητας του µέτρου. Στην κρίση σχετικά µε την καταλληλότητα/ αποτελεσµατικότητα του µέτρου κρίσιµο ρόλο έχει ο χρόνος. Συγκεκριµένα, η κρίση αυτή µπορεί να γίνει µε βεβαιότητα, µόνο στις περιπτώσεις που το µέτρο έχει ήδη δοκιµαστεί. Αν όµως δεν έχει δοκιµαστεί ή αν δεν έχει παρέλθει επαρκής χρόνος δοκιµασίας, καθίσταται αναγκαία η πρόγνωση του αποτελέσµατος, η εκ των προτέρων εξέταση της καταλληλότητας. 39 Επιπροσθέτως, ζήτηµα γεννάται σε περίπτωση που ένα µέτρο είναι αποτελεσµατικό (και άρα κατάλληλο και ανάλογο) κατά το χρόνο που λαµβάνεται (χρόνος έκδοσης του νόµου ή της διοικητικής πράξης), αλλά εκ των υστέρων αποδεικνύεται αναποτελεσµατικό και ακατάλληλο και συνεπώς όχι ανάλογο. Και τούτο διότι η αναλογικότητα του µέτρου κρίνεται κατά το χρόνο της έκδοσής του, ενώ η καταλληλότητα και η αποτελεσµατικότητα (:οι συνέπειες του µέτρου) αποδεικνύονται κατά την εφαρµογή του µέτρου στη 36 βλ. ελτίο Φορολογικής Νοµοθεσίας ( ΦΝ) 1996 σελ. 143-144 37 Η απόφαση αναφέρεται στις διατάξεις: άρ.33 3 ν.2214/1994 κ α ι άρ.46 1 ν.2065/1992 38 Υποστηρίζεται ότι επειδή η καταλληλότητα του µέτρου κρίνεται από τα αποτελέσµατά του, προτιµητέος είναι ο όρος αποτελεσµατικότητα. Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α., σελ 43, υποσηµ. 36 39 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 471

13 διαδροµή του χρόνου. Για τις µεν διοικητικές πράξεις ισχύει η βασική αρχή βάσει της οποίας κρίσιµο νοµικό καθεστώς για τη νοµιµότητά τους είναι καταρχήν το της εκδόσεώς τους, µε δυνατότητα ανάκλησής τους, που ισοδυναµεί µε κατάργηση µόνο για το µέλλον, αν εκλείψουν ή µεταβληθούν τα πραγµατικά περιστατικά στα οποία στηρίχθηκε αρχικά κάθε µία από αυτές. Για τους δε νόµους όµως αµφισβητείται κατά πόσο είναι δυνατή η µεταφορά της τεχνικής του δικαστικού ελέγχου των διοικητικών πράξεων στο δικαστικό έλεγχο της συνταγµατικότητάς τους και µάλιστα όταν πρόκειται για τυπικούς νόµους. 40 Κοινό σηµείο του στοιχείου της καταλληλότητας µε αυτό της αναγκαιότητας είναι ότι και εδώ η έρευνα έχει εµπειρικό χαρακτήρα (χωρίς αυτό να σηµαίνει ότι η καταλληλότητα δεν είναι αξιολογική έννοια). Το συγκεκριµένο µέτρο συνδέεται αιτιακά µε το δεδοµένο σκοπό, βάσει των δεδοµένων της εµπειρίας ή της επιστήµης για το φυσικό ή τον κοινωνικό περίγυρο. 41 Θα παρατεθούν στη συνέχεια παραδείγµατα από την ελληνική νοµολογία σχετικά µε την αρχή της αποτελεσµατικότητας/ καταλληλότητας (ως στοιχείο της αρχής της αναλογικότητας). Από τα παραδείγµατα αυτά θα γίνει φανερό, όπως πιο πάνω επισηµάνθηκε, ότι η διάκριση µεταξύ των στοιχείων της αναλογικότητας δεν είναι πάντοτε ευχερής. - ΣτΕ 1149/1988 42 ιάταξη νόµου που απαγορεύει τη χρήση ορισµένων όρων στην επωνυµία ιδιωτικών κλινικών 43, χάριν της προστασίας της δηµόσιας υγείας 44, δεν παραβιάζει την οικονοµική ελευθερία (άρ. 5 Συντ.1975), ούτε τη συνταγµατική αρχή της αναλογικότητας, η οποία νοείται µόνον εάν είναι κατάδηλο ότι το µέτρο είναι από τη φύση του ακατάλληλο για τον σκοπό που ο νόµος επιδιώκει ή ότι υπερακοντίζει, επίσης καταδήλως, το σκοπό αυτόν. Στην απόφαση αναφέρεται: «Το µέτρο δεν παραβιάζει, εξάλλου ούτε τη συνταγµατική αρχή της αναλογικότητας [ ] και τούτο γιατί ο δικαστής καταλήγει στην αντισυνταγµατικότητα του νοµοθετικού µέτρου βάσει της αρχής αυτής, µόνο αν είναι κατάδηλο ότι το µέτρο είναι από τη φύση του ακατάλληλο για το σκοπό που ο νόµος επιδιώκει ή ότι 40 Κοντόγιωργα - Θεοχαροπούλου., ε.α., σελ.43-45 41 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ.472 42 Το Σ 1989, σελ 465 επ. 43 ν. 1579/1985 άρ.12 1 : «Η χρήση των όρων ΚΕΝΤΡΟ ΥΓΕΙΑΣ και ΙΑΤΡΙΚΟ ΚΕΝΤΡΟ, σε συνδυασµό ή όχι µε οποιονδήποτε άλλον τίτλο ή επωνυµία, γίνεται αποκλειστικά από υπηρεσίες υγείας που παρέχονται από την Πολιτεία, µε ευθύνη του Υπουργείου Υγείας, Πρόνοιας και Κοινωνικών Ασφαλίσεων. Η χρήση των όρων σε τίτλο ή επωνυµία από κάθε τρίτο φυσικό ή νοµικό πρόσωπο απαγορεύεται.» 44 Σύµφωνα µε τη συγκεκριµένη απόφαση «η διάταξη που έχει πιο πάνω παρατεθεί (άρ. 12 1 ν.1579/1985), καθώς και οι νοµαρχιακές αποφάσεις που εκδίδονται βάσει αυτής, αποβλέπουν στο δηµόσιο συµφέρον που απαιτεί να ληφθούν µέτρα για να καταστεί αδύνατη η σύγχυση που αλλιώς µπορούσε να προκληθεί στο κοινό από τη χρησιµοποίηση των όρων ΙΑΤΡΙΚΟ ΚΕΝΤΡΟ και ΚΕΝΤΡΟ ΥΓΕΙΑΣ και από ιδιωτικές επιχειρήσεις»

14 υπερακοντίζει, επίσης καταδήλως, το σκοπό αυτόν, όχι δε και όταν µπορεί να αµφισβητηθεί η σκοπιµότητα απλώς του µέτρου, η οποία διαφεύγει τη δικαιοδοσία του δικαστή, αφού ανάγεται στην αξιολόγηση του νόµου από την άποψη µόνο αν είναι καλός νόµος ή κακός νόµος» Επίσης καταγράφεται η γνώµη της µειοψηφίας: «Οι περιορισµοί που ο νοµοθέτης θέτει στην οικονοµική και επαγγελµατική ελευθερία πρέπει να είναι µόνο οι αναγκαίοι για την εξυπηρέτηση του σκοπού που επιδιώκουν οι ίδιοι. Αν δε ο συγκεκριµένος σκοπός µπορεί να εξυπηρετηθεί πλήρως µε περιορισµό που θίγει λιγότερο το ατοµικό δικαίωµα, αυτό το µέτρο πρέπει να προκρίνεται από το νοµοθέτη και κάθε άλλο που περιορίζει σε µεγαλύτερο βαθµό το δικαίωµα παραβιάζει την αρχή της αναλογικότητας και είναι αντισυνταγµατικό» -. Εφ. Πειρ. 6/1994 45 Η συνταγµατικώς κατοχυρωµένη αρχή της αναλογικότητας εφαρµόζεται, δια µέσου της διάταξης της παρ. 5 του άρθρ. 3 του Ν. 1867/1989, και στη δικαστική κρίση για την επιβολή της προσωποκράτησης. Η διάταξη αυτή ουδέποτε καταργήθηκε. Η καταργητική διάταξη του άρθρου 46 (παρ. 1 εδαφ. γ) του Ν. 2065/1992, είναι ανίσχυρη, ως αντισυνταγµατική. Είναι ανεπίτρεπτη δεύτερη προσωποκράτηση του ίδιου προσώπου, για το ίδιο χρέος. Το ίδιο ισχύει και όταν η πρώτη προσωποκράτηση διενεργήθηκε µε ένταλµα προσωποκράτησης, κατά το προϊσχύσαν σύστηµα. Συγκεκριµένα, «Η παρ. 5 του άρθρου 3 του ν. 1867/1989 προσωπική κράτηση κατ εφαρµογή των διατάξεων του ΚΕ Ε 46 και άλλες διατάξεις, όριζε ότι το αρµόδιο δικαστήριο αποφασίζει την προσωπική κράτηση αν κρίνει ότι το µέτρο αυτό είναι, ιδίως ενόψει του ύψους του χρέους, αναγκαίο και πρόσφορο για την εξόφλησή του, καθώς και ότι η λήψη του µέτρου αυτού, κατ αποκλεισµό κάθε άλλου προβλεπόµενου από τις κείµενες διατάξεις αναγκαστικού µέτρου είσπραξης δηµόσιων εσόδων, ικανοποίησης της σχετικής απαίτησης. Η διάταξη αυτή καταργήθηκε από το άρθρο 46 (παρ. 1 εδ. γ) του ν.2065/1992. Όµως η κατάργηση αυτή αντίκειται στην καθιερούµενη µε τα άρθρα 2 (παρ. 1) και 5 (παρ. 3) του Συντάγµατος αρχή της αναλογικότητας, σύµφωνα µε την οποία, οι περιορισµοί που θέτει ο νοµοθέτης στα ατοµικά δικαιώµατα πρέπει να είναι µόνον οι αναγκαίοι κάθε φορά» Η εν λόγω ουδέποτε κατηργηµένη διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 3 του ν. 1867/1989, [ ], ακριβολογώντας, πρέπει να δεχθούµε ότι θεσπίζει µία µε αποτελεσµατικότερη ευρύτητα έννοια της αρχής της αναλογικότητας, που 45 βλ. ελτίο Φορολογικής Νοµοθεσίας ( ΦΝ) 1995, τ.49, σελ.78 επ. 46 Κώδικας Εισπράξεως ηµοσίων Εσόδων

15 περιλαµβάνει δηλαδή και την αρχή της προσφορότητας (καταλληλότητας) και την αρχή της αναγκαιότητας. 47 - Πρ.. Εφ. Αθ. 39/1994 48 Η απόφαση ασχολείται µε την προσωποκράτηση οφειλετών του ηµοσίου, την αρχή της αναλογικότητας και τη νοµοθετική της εξειδίκευση. Σύµφωνα µε την αρχή της αναλογικότητας, στο δικαστή εναπόκειται να κρίνει, στην κάθε συγκεκριµένη περίπτωση αίτησης του δηµοσίου για προσωποκράτηση του οφειλέτη του, αξιολογώντας αποδεικτικά στοιχεία, που προσκοµίζονται εκατέρωθεν προαποδεικτικώς, αν το ζητούµενο αυτό έσχατο και πλέον δυσµενές µέσο της διοικητικής εκτέλεσης, θα είναι πράγµατι αναγκαίο και πρόσφορο για την καταβολή του χρέους. Κατά την απόφαση, σύµφωνα µε την αρχή της αναλογικότητας «τα µέτρα που επιβάλλονται από το νοµοθέτη ή λαµβάνονται από τη ιοίκηση πρέπει να είναι κατάλληλα και αναγκαία για την πραγµάτωση του επιδιωκόµενου µε το νόµο σκοπού. [ ] Με την προαναφερθείσα διάταξη της παρ. 5 του άρθρου 3 του ν. 1867/1989, η πιο πάνω αρχή της αναλογικότητας κατοχυρώνεται και νοµοθετικώς µε τη ευρεία της έννοια, δηλαδή µε τις ειδικότερες µορφές της καταλληλότητας, της αναγκαιότητας και του ηπιότερου µέσου, αναφορικά µε το επιτρεπτό της προσωπικής κράτησης.» Γ) ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑ ΥΠΟ ΣΤΕΝΗ ΕΝΝΟΙΑ (ΟΡΘΟΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑ) Η stricto sensu αναλογικότητα δεν αναφέρεται µόνο στο θεµιτό «µέτρο» ή στο θεµιτό «σκοπό», αλλά προπάντων στην ορθή σχέση µεταξύ µέτρου και σκοπού και ειδικότερα στην ορθή σχέση µεταξύ του κανόνα δικαίου και της in concreto πραγµατικής κατάστασης, ώστε να υπάρξει ισόρροπη ικανοποίηση των υπό κρίση συµφερόντων. Ως ορθολογικότητα δε, γίνεται δεκτή η διαρκής σχέση µέσων και σκοπών. Η συνεχής αναζήτηση του πιο τέλειου µέτρου από άποψη αποτελεσµάτων, ώστε να επιτυγχάνονται τα περισσότερα πλεονεκτήµατα µε την πιο µικρή δυνατή ανάλωση από κοινωνικής άποψης σε µια δεδοµένη ρύθµιση. ηλαδή, µε το κριτήριο της ορθολογικότητας αναζητείται η όσο το δυνατόν καλύτερη εξυπηρέτηση του δηµόσιου συµφέροντος, µε το µικρότερο όµως δυνατό κοινωνικό κόστος σε όλους τους τοµείς. 49 Η αναλογικότητα υπό στενή έννοια έχει ένα αµφίπλευρο στοιχείο σχετικότητας: αφορά τη σχέση του σκοπού καθεαυτού µε τον περιορισµό που επιφέρει το µέτρο στο ατοµικό δικαίωµα, όπου και οι δύο όροι της σύγκρισης είναι µεταβλητοί, µε τη έννοια ότι η προστασία του συνταγµατικού 47 Από τις Παρατηρήσεις του Βελισσάριου Κ. Καράκωστα, Προέδρου Εφετών.. στην εκτιθέµενη απόφαση ( ΦΝ 1995, σελ.79) 48 ΦΝ 1995, τ.49, σελ. 1709 επ. 49 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α., σελ. 47

16 συµφέροντος (ως σκοπού) ενδέχεται να είναι ήσσονος βαρύτητας σε σχέση µε την προστασία του περιοριζόµενου ατοµικού δικαιώµατος. 50 Το ΣτΕ δεν ελέγχει την αρχή της αναλογικότητας σε στενή έννοια και περιορίζεται στον έλεγχο της καταλληλότητας και αναγκαιότητας. 51 Υποστηρίζεται ωστόσο και η αντίθετη άποψη, σύµφωνα µε την οποία η έκφραση της ΣτΕ 2112/1984 απόφασης οι περιορισµοί [ ] να συνάπτονται προς τον υπό του νόµου επιδιωκόµενον σκοπόν γίνεται αντιληπτή ως εκδήλωση της αρχής της αναλογικότητας υπό στενή έννοια. 52 Από τη σύγκριση της αρχής της ορθολογικότητας µε τις αρχές της αναγκαιότητας και της καταλληλότητας προκύπτει κατ αρχάς ότι η πρώτη δεν έχει εµπειρικό αλλά αξιολογικό χαρακτήρα, µε την έννοια, ότι σκοπός του µέτρου και το µέτρο καθεαυτό συγκρίνονται µεταξύ τους ως διαφορετικές αξίες. Αντίθετα, ο εµπειρικός χαρακτήρας της αρχής της καταλληλότητας προκύπτει από την αιτιακή σύνδεση σκοπού µε µέσο, σύµφωνα µε τα διδάγµατα της κοινής πείρας, ενώ αυτός της αρχής της αναγκαιότητας από την εκ του αποτελέσµατος διαπίστωση για τις όµοιες περιπτώσεις, ποιο είναι το ηπιότερο και συγχρόνως εξίσου δραστικό µέσο. Κατά δεύτερον, οι αρχές της καταλληλότητας και της αναγκαιότητας ανήκουν στις κανονιστικές αρχές, ενώ η δεύτερη ανήκει στις ανοικτές αρχές. Κανονιστικές αρχές είναι εκείνες οι δικαιικές αρχές που έχουν τόσο πυκνό ρυθµιστικό περιεχόµενο, ώστε αυτό να δύναται να εφαρµοστεί άµεσα, δε χρειάζονται δηλαδή κάποιο κανόνα δικαίου για να βρουν έκφραση στην έννοµη τάξη. Αντιθέτως, οι ανοικτές αρχές δεν έχουν κανονιστική µορφή για την εφαρµογή τους χρειάζονται είτε τη διαµεσολάβηση κάποιου κανόνα δικαίου που να τις συγκεκριµενοποιεί είτε την επίκλησή τους εκ µέρους του εφαρµοστή του δικαίου για την κάλυψη των κενών των κανόνων δικαίου. Η εξειδίκευση των αρχών αυτών έχει δηµιουργικό χαρακτήρα που ενδέχεται να απαιτεί την επίκληση εξωνοµικών αξιολογικών κριτηρίων µε ηθικοπολιτική σηµασία. 53 50 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 474-475, όπου και οι απόψεις του ιδίου για την επίλυση του προβλήµατος της σύγκρουσης περιοριζόµενο ατοµικό δικαίωµα συνταγµατικώς προστατευόµενο συµφέρον 51 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 475 52 Κοντόγιωργα Θεοχαροπούλου., ε.α., σελ. 47 επ. 53 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 476-477

17 IV. ΘΕΜΕΛΙΩΣΗ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΑΝΑΛΟΓΙΚΟΤΗΤΑΣ Ήδη στις εισαγωγικές παρατηρήσεις της παρούσας εργασίας υπογραµµίστηκε ότι η αρχή της αναλογικότητας περιλήφθηκε ρητά στο Σύνταγµα µε την αναθεώρηση του 2001, στο άρθρο 25 παρ. 1 εδ. δ, ως «περιορισµός των περιορισµών» 54 των ατοµικών δικαιωµάτων. Λόγω ακριβώς του προσφάτου της αποτύπωσης, παρουσιάζουν ενδιαφέρον οι προσπάθειες θεµελίωσης της αρχής τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νοµολογία σε άλλες γενικές αρχές του δικαίου και άλλα άρθρα του Συντάγµατος. Οι προσπάθειες αυτές µπορούν να χωριστούν σε τρεις κυρίως κατηγορίες: Σε εκείνες που έχουν ως αφετηρία της θεµελίωσης κάποια έκφανση της αρχής του κράτους δικαίου, σε εκείνες που επικαλούνται την ιδέα της δικαιοσύνης και σε εκείνες που τη θεµελιώνουν µε βάση τις ατοµικές ελευθερίες. Κρατούσα είναι η γνώµη ότι η αρχή της αναλογικότητας θεµελιώνεται στην αρχή του κράτους δικαίου και αυτό είτε θεωρείται ως κάτι αυτονόητο είτε στηρίζεται στην απορρέουσα από την αρχή του κράτους δικαίου αρχή της απαγόρευσης της αυθαιρεσίας. 55 Το Οµοσπονδιακό Συνταγµατικό ικαστήριο της Γερµανίας (ΟΣ ) δέχεται 56 ότι «η αρχή της αναλογικότητας ως καθοδηγητικός κανόνας κάθε κρατικής ενέργειας προέρχεται αναγκαστικά από την αρχή του κράτους δικαίου και ιεραρχείται σε συνταγµατικό επίπεδο». Τη γνώµη αυτή φαίνονται να αποδέχονται και οι παρακάτω αποφάσεις ελληνικών δικαστηρίων. - ΣτΕ 2112/1984 57 Η πιο πάνω εκτεθείσα απόφαση αναφέρει: «ως τοιαύτα αντικειµενικά κριτήρια των οποίων η εκπλήρωσις είναι κατά νόµον αναγκαία δια την δυνατότητα ασκήσεως ορισµένου επαγγέλµατος, νοούνται µόνον οι όροι και προϋποθέσεις αι οποίαι να ανταποκρίνονται εις την εκ της εννοίας του κράτους δικαίου απορρέουσαν συνταγµατικήν αρχήν της αναλογικότητος» - ΣτΕ 58/1977 58 Η συγκεκριµένη απόφαση αφορά το ζήτηµα της αναγκαστικής απαλλοτρίωσης και έκρινε ότι η διάταξη του άρθρου 11 1 ν.δ. 2687/1953, ερµηνευόµενη ενόψει των άρθρων 107 1, 106 3 και 17 1 του Συντάγµατος, 54 F. Schnapp, JuS 1983, σελ. 851 [Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 468, υποσηµ. 5] 55 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 478 56 BverfGE 19, 342, (347) [Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 478, υποσηµ. 73] 57 Το Σ 1985, σελ.63 επ. 58 Το Σ 1978, σελ. 623 επ.

18 απαγορεύει κάθε αναγκαστική απαλλοτρίωση η οποία αφορά την εκτέλεση κοινών έργων δηµόσιας ωφέλειας, όχι όµως και έργων που έχουν από τη φύση τους γενικότερη σηµασία για το κοινωνικό σύνολο ή συνδέονται µε υπέρτερα εθνικά συµφέροντα, διότι το τελευταίο αυτό θα υπερέβαινε τα υπό το συνταγµατικού νοµοθέτη τεθειµένα όρια και θα αποκτούσε χαρακτήρα αντικοινωνικό. Σχετικά δε µε τη θεµελίωση της αρχής της αναλογικότητας η απόφαση αυτή περιλαµβάνει τα εξής: «Οσάκις όµως, είναι κατ αρχήν δυνατή η εκτέλεσις τοιαύτης φύσεως έργου και δια της χρησιµοποιήσεως ετέρου ακινήτου, θα πρέπει η ιοίκησις, κατ εφαρµογήν της αρχής της σχετικότητας και της αρχής της αναλογίας των µέσων προς επίτευξιν των κρατικών σκοπών, αρχών απορρεουσών εκ της εννοίας του συγχρόνου δηµοκρατικού και κοινωνικού κράτους, να αποφασίζει» - Πρ.. Εφ. Αθ. 39/1994 59 Η ανωτέρω παρατεθείσα απόφαση αναφέρει σχετικά µε τη θεµελίωση της αρχής της αναλογικότητας: «η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας µε το µέτρο της προσωπικής κράτησης του οφειλέτη για χρέη του προς το ηµόσιο, είναι επιτρεπτή, εφόσον ανταποκρίνεται στην αρχή της αναλογικότητας, που είναι αυτοτελής συνταγµατικού επιπέδου γενική αρχή του δικαίου και απορρέει από την έννοια του Κράτους ικαίου.» - Πρ.. Πρ. Πειρ. 1/1993 60 Κύρια στοιχεία της απόφασης αυτής είναι τα εξής: Για την έκδοση διαταγής προσωπικής κράτησης δεν απαιτείται προηγούµενη κοινοποίηση ατοµικής ειδοποίησης. εν προσαπαιτείται πέραν της ιδιότητας του εκπροσώπου Α.Ε. και ενεργός ανάµειξη στη διοίκηση του νοµικού προσώπου, αρκεί ότι τα χρέη βεβαιώθηκαν κατά τη διάρκεια της θητείας του. Αναστολή κατά τελούντων σε πτώχευση µόνο όµως αν πτώχευσε το ίδιο το διωκόµενο πρόσωπο. Το µέτρο της προσωπικής κράτησης είναι επιτρεπτό µόνο εφόσον τηρείται η αρχή της αναλογικότητας δηλ. εξαντληθούν τα ηπιότερα µέσα. Αντισυνταγµατικός ο αποκλεισµός του άρθρου 46 1 του ν. 2065/1992. Πλήρης δικανική πεποίθηση και όχι απλώς πιθανολόγηση για το σχηµατισµό δικανικής πεποιθήσεως. Ως προς τη θεµελίωση της αρχής της αναλογικότητας ειδικότερα αναφέρεται εν προκειµένω: «Με τη διάταξη του άρθρου 5 3 του Συντάγµατος κατοχυρώνεται το απαραβίαστο της προσωπικής ελευθερίας, της οποίας δεν επιτρέπεται στέρηση ή περιορισµός, παρά όταν και όπως ορίζει ο νόµος. Κατά την έννοια της συνταγµατικής αυτής διάταξης, ενόψει και της κατά το άρθρο 2 1 του Συντάγµατος υποχρέωσης της Πολιτείας να προστατεύει την αξία του ανθρώπου, η στέρηση της προσωπικής ελευθερίας µε το µέτρο της 59 ΦΝ 1995, τ.49, σελ. 1709 επ. 60 Ε..Κ.Α. τόµος ΛΕ (1993), σελ. 393 επ.

19 προσωπικής κράτησης του οφειλέτη για χρέη του προς το δηµόσιο, είναι επιτρεπτή εφόσον ανταποκρίνεται προς τη συνταγµατικώς κατοχυρωµένη αρχή της αναλογικότητας. Κατά την αρχή αυτή, η οποία απορρέει από την έννοια του κράτους δικαίου, οι περιορισµοί που ο νοµοθέτης θέτει στα ατοµικά δικαιώµατα» Σηµειώνεται στο σηµείο αυτό ότι το ικαστήριο Ανθρωπίνων ικαιωµάτων στο Στρασβούργο θεµελιώνει την αρχή της αναλογικότητας απευθείας στις παραγράφους 2 των άρθρων 8 έως 11 της Σύµβασης της Ρώµης και του άρθρου 1 του πρώτου πρόσθετου πρωτοκόλλου, σύµφωνα µε τις οποίες περιορισµοί στα δικαιώµατα που κατοχυρώνονται στα συγκεκριµένα άρθρα είναι επιτρεπτοί µονάχα αν καθίστανται αναγκαίοι στο πλαίσιο µια δηµοκρατικής κοινωνίας. 61 Κατ άλλους συγγραφείς η αρχή της αναλογικότητας θεµελιώνεται µε βάση την ιδέα της δικαιοσύνης, του ορθού µέτρου. Συχνή µάλιστα είναι η σύνδεση της ιδέας της δικαιοσύνης µε την ουσιαστική έννοια του κράτους δικαίου. Στην ευρύτερη αυτή κατηγορία απόψεων πρέπει να ενταχθεί και η προσπάθεια θεµελίωσης µε βάση την αρχή της ισότητας. 62 Κατά την τρίτη οµάδα γνωµών η αρχή θεµελιώνεται είτε από το δικαίωµα για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας είτε απορρέει από το σύνολο των ατοµικών ελευθεριών. Το δικαίωµα για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (Σ 5 1) 63 σε συνδυασµό µε την υποχρέωση της πολιτείας για σεβασµό και προστασία της ανθρώπινης αξίας (Σ 2 1) 64 θεµελιώνει την αρχή της αναλογικότητας στην απαγόρευση προσβολής του πυρήνα της αρχής της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Υποστηρίζεται, ωστόσο, ότι η επίκληση της αρχής της ανάπτυξης της προσωπικότητας δεν αρκεί για τη θεµελίωση της καθολικότητας της αρχής και, ως εκ τούτου, προτείνεται η θεµελίωσή της ως απόρροιας από το σύνολο του καταλόγου των ατοµικών ελευθεριών. Επιχείρηµα της άποψης αυτής είναι ότι, επειδή η γενική ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας έχει επικουρικό χαρακτήρα, εφαρµόζεται δηλαδή στο βαθµό που δεν υφίσταται ειδική ρύθµιση κάποιας ατοµικής ελευθερίας, είναι προτιµότερο να δεχόµαστε την προσβολή ενός ατοµικού δικαιώµατος ή ενός πλέγµατος ατοµικών δικαιωµάτων για κάθε συγκεκριµένη περίπτωση, παρά να αναγόµαστε στη γενική ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας. 65 61 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 480-481 62 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 478 63 «Καθένας έχει δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητά του και να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα και τα χρηστά ήθη.» 64 «Ο σεβασµός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας.» 65 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 479

20 Όπως και στην περίπτωση της θεµελίωσης της αρχής της αναλογικότητας στην έννοια του κράτους δικαίου, έτσι και εδώ υπάρχουν ενδεικτικές αποφάσεις ελληνικών δικαστηρίων που δέχονται την άποψη ότι η εξεταζόµενη αρχή στηρίζεται στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και τα ατοµικά δικαιώµατα εν γένει, όπως η ακόλουθη: - Πρ.. Πρ. Π. Πειρ. 6/1994 66 Στη συγκεκριµένη απόφαση, όπως αυτή παρουσιάστηκε πιο πάνω, αναφέρεται: «η κατάργηση αυτή αντίκειται στην καθιερούµενη µε τα άρθρα 2 (παρ. 1) και 5 (παρ. 3) 67 του Συντάγµατος αρχή της αναλογικότητας, σύµφωνα µε την οποία, οι περιορισµοί που θέτει ο νοµοθέτης στα ατοµικά δικαιώµατα πρέπει να είναι µόνον οι αναγκαίοι κάθε φορά για την εξυπηρέτηση του επιδιωκόµενου σκοπού, στην περίπτωση δε επάλληλων περιορισµών πρέπει να εφαρµόζονται οι ηπιότεροι.» 66 ΦΝ 1995, τ.49, σελ.78 επ. 67 Σ 5 3: «Η προσωπική ελευθερία είναι απαραβίαστη. Κανένας δεν καταδιώκεται ούτε συλλαµβάνεται, ούτε φυλακίζεται ούτε µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο περιορίζεται, παρά µόνο όταν και όπως ορίζει ο νόµος.»

21 V. ΠΕ ΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΚΑΙ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ Α) έσµευση των κρατικών οργάνων. Η αρχή της αναλογικότητας είναι δεσµευτική για το σύνολο της κρατικής δραστηριότητας. Ο δεσµευτικός χαρακτήρας προκύπτει από τη συνταγµατική επιταγή για σεβασµό στην αρχή σε κάθε περίπτωση επιβολής περιορισµών στα ατοµικά και κοινωνικά δικαιώµατα. 68 Εποµένως, τόσο ο νοµοθέτης, όσο και η διοίκηση, όσο και ο δικαστής έχουν την υποχρέωση να δρουν µε γνώµονα την αρχή και τη µη παραβίασή της. Εν πρώτοις, ο νοµοθέτης δεσµεύεται από την αρχή της αναλογικότητας ως προς τη µη επιβολή δυσανάλογων περιορισµών στα ατοµικά δικαιώµατα για χάρη του δηµόσιου συµφέροντος, καθώς και ως προς τη στάθµιση µεταξύ συγκρουόµενων ιδιωτικών συµφερόντων µε συνταγµατική κάλυψη. Στο πλαίσιο αυτής του της δράσης, ο νοµοθέτης διαθέτει περισσότερες για κάθε περίπτωση εναλλακτικές λύσεις σύµφωνες µε το Σύνταγµα, ώστε να έχει τη δυνατότητα εκτίµησης των πραγµατικών δεδοµένων και διάπλασης των αναγκαίων µέτρων προς τους επιδιωκόµενους σκοπούς. Η επιλογή του νοµοθέτη µεταξύ των περισσότερων εναλλακτικών δεσµεύει περαιτέρω τη διοίκηση και το δικαστή κατά την εφαρµογή του νόµου (του µέτρου). Υπάρχει όµως παράλληλα η δυνατότητα ανάθεσης της στάθµισης των συγκρουόµενων συµφερόντων απευθείας στο δικαστή. 69 Στο πλαίσιο της εφαρµογής της αρχής της αναλογικότητας στη ιοίκηση, στη συνέχεια, διακρίνουµε µεταξύ διακριτικής ευχέρειας και δέσµιας αρµοδιότητας. Αφενός, κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας εκ µέρους της διοίκησης ελέγχεται κατά πόσο το µέτρο της διοίκησης ανταποκρίνεται στις προδιαγραφές της υπό ευρεία έννοια αναλογικότητας, ακριβώς λόγω των περισσότερων εναλλακτικών λύσεων που υπάρχουν στη διάθεσή της. Εδώ η αρχή της αναλογικότητας δρα είτε ως ακραίο όριο της διακριτικής ευχέρειας, είτε µειώνει τη δυνατότητα άσκησης διακριτικής ευχέρειας στο µηδέν. Αφετέρου, όσον αφορά στη δέσµια αρµοδιότητα της διοίκησης, η αρχή της αναλογικότητας εξετάζεται µόνο ως προς την υπό στενή έννοια αναλογικότητα, αφού το µέτρο που θα χρησιµοποιηθεί προδιαγράφεται ήδη από το νόµο ελέγχεται, λοιπόν αν ένα καταρχήν κατάλληλο, αναγκαίο και 68 Σ25 1 εδ. δ 69 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 481-482 Παραδείγµατα της ανάθεσης της στάθµισης των συγκρουόµενων συµφερόντων στο δικαστή είναι οι ΑΚ283 (αυτοδικία), ΑΚ286 (κατάσταση ανάγκης), ΑΚ388 (απρόοπτη µεταβολή συνθηκών), Κπολ 692 (όρια του διατακτικού της απόφασης των ασφαλιστικών µέτρων).

22 ανάλογο υπό στενή έννοια µέτρο είναι ενόψει των ιδιαιτεροτήτων της συγκεκριµένης πραγµατικής κατάστασης δυσανάλογο. 70 Τέλος, η αρχή της αναλογικότητας σε δικαιοδοτικό επίπεδο έχει διπλή σηµασία. Σε πρώτη φάση λειτουργεί δεσµευτικά για τον ίδιο το δικαστή, ενώ σε δεύτερη φάση έχει χαρακτήρα ελέγχου της νοµοθετικής και διοικητικής δράσης, ακριβώς ως προς τη µη παραβίαση της αρχής µε την επιβολή δυσανάλογων µέτρων. 71 Β) ιµερής και τριµερής µορφή της αρχής της αναλογικότητας Στο πλαίσιο της εξέτασης της λειτουργίας της αρχής της αναλογικότητας, φαίνεται ενδιαφέρουσα η διάκριση της αρχής σε διµερή και τριµερή που γίνεται από τη σύγχρονη θεωρία. 72 Η σκέψη η οποία καταλήγει στην εν λόγω διάκριση ξεκινά από το δεδοµένο ότι η αρχή της αναλογικότητας ανταποκρίνεται στις ανάγκες οριοθέτησης των περιορισµών των ατοµικών δικαιωµάτων για χάρη του δηµόσιου συµφέροντος, ενώ παράλληλα επισηµαίνεται ότι το τελευταίο αυτό δηµόσιο συµφέρον προάγεται και κατά την εφαρµογή των ατοµικών δικαιωµάτων. Τα ατοµικά δικαιώµατα συγκρούονται µε το δηµόσιο συµφέρον και σε τέτοιες περιπτώσεις χρήζουν προστασίας. Τελούν όµως και µεταξύ τους σε ανταγωνιστική κατάσταση, ως έκφραση των συµφερόντων των φορέων τους, οπότε τίθενται θέµατα οριοθέτησής τους. Οριοθέτηση που υποχρεούται να κάνει το δηµόσιο, ενόψει της αρχής της ενότητας του Συντάγµατος, το οποίο δεν είναι µόνο σύνολο κανόνων δικαίου, αλλά κυρίως σύστηµα. Συνεπεία των παραπάνω, µπορούµε να κάνουµε λόγω για κλασική και µετεξελιγµένη αναλογικότητα. 73 Η κλασική αρχή της αναλογικότητας ανταποκρίνεται στην αναγνώριση της αµυντικής διάστασης 74 των ατοµικών δικαιωµάτων ως αγώγιµων αξιώσεων κατά των φορέων δηµόσιας εξουσίας. Αναφέρεται δηλαδή στο σχήµα ιδιώτης δηµόσια εξουσία και ατοµικό συµφέρον δηµόσιο συµφέρον, γι αυτό και µπορούµε να την αποκαλέσουµε και διµερή αναλογικότητα. Αντίθετα, η µετεξελιγµένη αρχή της αναλογικότητας ανταποκρίνεται στις πρόσθετες διαστάσεις των ατοµικών δικαιωµάτων, το χαρακτήρα τους ως αντικειµενικών κανόνων δικαίου, την αξίωση παροχής διαδικασίας και οργανωτικών µορφών για την πραγµάτωση των ατοµικών δικαιωµάτων και στην υποχρέωση προστασίας των ατοµικών δικαιωµάτων εκ µέρους των 70 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ.382 71 Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 382-383 72 βλ. για την όλη διάκριση: Μπέης Ευάγγελος, ε.α., σελ. 383-386 (µε αναφορά σε πληρέστερη βιβλιογραφία) 73 Της κλασικής αναλογικότητας προηγήθηκε η πρώιµη, η οποία περιοριζόταν µόνο στον έλεγχο της αναγκαιότητας. 74 Για τις διαστάσεις των ατοµικών (συνταγµατικών) δικαιωµάτων, βλ. Ανδρέα Γ. ηµητρόπουλου, ε.α., σελ. 43 επ.