ΠΡΟΛΟΓΟΣ. 1981, σελ 43 3 Παύλος Κ. Σούρλας: «Η διαπλοκή δικαίου και πολιτικής και η θεμελίωση των νομικών κρίσεων», εκδ.

1 ΠΡΟΛΟΓΟΣ Η μεθοδολογία του δικαίου αποτελεί μία επιστημονική μέθοδο προσέγγισης των εφαρμοστέων τάσεων στη νομική θεωρία και πρακτική. Συνέχεται με τη φιλοσοφία του δικαίου στο βαθμό που συνιστά φιλοσοφική θεώρηση σχετικά με τους τρόπους ερμηνείας του δικαίου ( ανάλυση του νοήματός του, άρση των αντινομιών, πλήρωση των κενών) και εφαρμογής των κανόνων του σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση 1. Παράλληλα όμως, η μεθοδολογία διαφοροποιείται από τη φιλοσοφία του δικαίου, καθώς, σε αντίθεση με τη δεύτερη, δεσμεύεται από ορισμένες θετικές ρυθμίσεις, τις οποίες αναλύει από τη σκοπιά της νομικής τους ισχύος, δηλαδή κατά το κανονιστικό τους περιεχόμενο θεωρούμενο ως ενεργό. 2 Τα φιλοσοφικά θεμέλια της μεθοδολογίας του δικαίου αναφέρονται, αφενός, στο πρακτικό υπόβαθρο της μεθοδολογίας του δικαίου και αφετέρου, στη σύσταση του αντικειμένου της, του ισχύοντος δικαίου. 3 Ο προβληματισμός των νομικών σχετικά με τη φύση και τη λειτουργία του δικαίου επηρεάζει βεβαίως και τον μεθοδολογικό στοχασμό, σχηματίζοντας συγκεκριμένες τάσεις και ρεύματα σκέψης. Άλλωστε η ίδια η νομική επιστήμη και το δίκαιο τόσο ως θεωρία όσο και ως πρακτική διαμορφώνεται και εξελίσσεται μέσα σε ορισμένο κοινωνικό και πολιτισμικό πλαίσιο, το οποίο και καθορίζει τις εκάστοτε δικαιϊκές πρακτικές και τους τρόπους ερμηνείας και εφαρμογής του δικαίου. Συνεπώς, το περιεχόμενο και ο προσανατολισμός της μεθοδολογίας του δικαίου δεν παραμένουν αμετάβλητα μέσα στο χρόνο ούτε και μπορούν να αποκτήσουν ένα αυστηρά τοπικό και εθνικό χαρακτήρα. Διαπλέκονται αναπόφευκτα με τις ιδιαίτερες αξιολογικές στάσεις των επιστημόνων, τις κοινωνικές, πολιτικές και φιλοσοφικές 1 Σε αντιστοιχία προς την Αριστοτέλεια διάκριση πρώτης και δεύτερης φιλοσοφίας (Αναλυτικά 46 b 36 επ. σε συνδ. προς 26) εύλογη είναι η κατάταξη της μεθοδολογίας στη φιλοσοφία, γεγονός που σήμερα γίνεται δεκτό και για τη φιλοσοφία του δικαίου. Βλ. Ι. Αραβαντινό: «Στοιχεία μεθοδολογίας του δικαίου», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 1978, σελ. 5 2 Παύλος Κ. Σούρλας: «Νομοθετική θεωρία και νομική επιστήμη», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Κομοτηνή, 1981, σελ 43 3 Παύλος Κ. Σούρλας: «Η διαπλοκή δικαίου και πολιτικής και η θεμελίωση των νομικών κρίσεων», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1989, σελ. 23

2 καταβολές τους, καθώς και με τα διαφορετικά γνωστικά κίνητρά τους, φανερώνοντας την ιστορική σχετικότητα και την έντονη πολυμορφία της μεθοδολογίας του δικαίου. 4 Η παραδοσιακή μεθοδολογία του δικαίου, κάτω από την ισχυρή επίδραση του ρεύματος του νομικού θετικισμού, έμεινε προσκολλημένη για πολλές δεκαετίες σε μία τυποκρατική αντίληψη γύρω από το σκοπό και τους τρόπους ερμηνείας των νομικών κανόνων. Απόρροια του ρεύματος αυτού ήταν η τάση για αυστηρή προσήλωση του ερμηνευτή στο γράμμα της νομοθεσίας, χωρίς την παραμικρή διακριτική ευχέρεια δημιουργικής ερμηνείας εκ μέρους του. Κυριάρχησε, ως αποτέλεσμα, στο μεθοδολογικό στοχασμό η αντίληψη πως η γλωσσική εκφορά των θετών κανόνων δικαίου αποτελεί όχι μόνο την αφετηρία αλλά και το έσχατο όριο εντός του οποίου μπορεί και πρέπει να κινηθεί ο ερμηνευτής, προκειμένου να διατυπώσει ορθά τον νομικό συλλογισμό. Σύμφωνα με τη θετικιστική παράδοση η διαδικασία αναζήτησης της πρόσφορης νομικής λύσης περιορίζεται, δηλαδή, στη σημασιολογική μόνο ανάλυση των εννοιών που χρησιμοποίησε ο νομοθέτης, ακόμη και όταν οι έννοιες αυτές είναι αόριστες ή ακόμη και στην περίπτωση που παρατηρούνται κενά και αντινομίες μεταξύ των νομικών ρυθμίσεων. Στη σύγχρονη μεθοδολογία του δικαίου έχει γίνει αντιληπτή η τεράστια σημασία της γλώσσας του δικαίου και της νομικής επιστήμης, αφού οι διαδικασίες θέσπισης, ερμηνείας και μεταβολής του δικαίου είναι δραστηριότητες που εκφράζονται γλωσσικά. Η «γραμματική» ερμηνεία εξακολουθεί παραδοσιακά να κατέχει εξέχουσα θέση στο μεθοδολογική σκέψη και η σπουδαιότητά της είναι εμφανής κυρίως στο χώρο του ποινικού και του φορολογικού δικαίου, διότι θεωρείται πως έτσι διασφαλίζεται η προστασία του κατηγορούμενου ή του φορολογούμενου. Ωστόσο, η ευρετική χρησιμότητα της «γραμματικής» ερμηνείας είναι πλέον περιορισμένη και διαπιστώνεται από ένα συνεχώς διευρυνόμενο αριθμό θεωρητικών η μεθοδολογική της ανεπάρκεια. Αυτό ακριβώς είναι και το αντικείμενο της εργασίας αυτής. Επιχειρεί να καταδείξει πως «η γραμματική διατύπωση της ερμηνευτέας διάταξης δεν είναι σε θέση να αποτελέσει ασφαλή ερμηνευτικό γνώμονα, αλλά ούτε και αυτοτελές ερμηνευτικό επιχείρημα». 5 Η σημασία των γλωσσικών σημείων των διατάξεων δεν απορρέει από τη λεκτική διατύπωσή τους αυτήν καθεαυτήν, θεωρούμενη με τρόπο εντελώς αφηρημένο. Η θετικιστική μεθοδολογία υπερτιμά τη 4 Κώστας Μ. Σταμάτης:«Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2002 5 Κώστας Μ. Σταμάτης: «Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων», Εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2002, σελ 341

3 σπουδαιότητα της «σημασιολογικής» προσέγγισης (semantics) στη δικανική κρίση και στη νομική επιχειρηματολογία γενικότερα, καθώς παραβλέπει πως η νομική ερμηνεία, ιδίως των αόριστων και αξιολογικών εννοιών, δεν επιλύει γλωσσικούς γρίφους, αλλά στην πραγματικότητα λαμβάνει θέση σε ζητήματα του κοινωνικού πράττειν. 6 Την αντίκρουση της θετικιστικής αυτής αντίληψης πραγματεύεται η συγκεκριμένη εργασία, προσπαθώντας να φανερώσει την αδυναμία της «γραμματικής» ερμηνείας καθεαυτής να οδηγήσει σε λύσεις όχι μόνο τυπικά σύννομες, αλλά και ουσιαστικά ορθές στο περιεχόμενό τους. Η περιορισμένη ευρετική χρησιμότητα της «γραμματικής» ερμηνείας διαπιστώνεται όχι μόνο στο ιδιωτικό δίκαιο, αλλά σε ολόκληρο το πεδίο της έννομης τάξης, δηλαδή ακόμη και στο φορολογικό και το ποινικό δίκαιο, όπου η κρατούσα γνώμη θεωρεί πως, σε συνδυασμό με τη βούληση του ιστορικού νομοθέτη, είναι η μόνη δυνατή μέθοδος ερμηνείας. Θα υποστηριχτεί ότι σε κάθε κλάδο του δικαίου είναι αναγκαία η συνδυασμένη χρήση των μεθόδων ερμηνείας για το σχηματισμό ορθών αποφάσεων. Προηγείται μία σύντομη έκθεση των κυριότερων μεθοδολογικών θεωριών, οι οποίες καθόρισαν τη νομική σκέψη και στις οποίες βασίζονται πολλές από τις σύγχρονες μεθοδολογικές αντιλήψεις. Στη συνέχεια παρουσιάζονται οι βασικές θέσεις της παραδοσιακής μεθοδολογίας σχετικά με την «γραμματική» ερμηνεία και κυρίως η αντίληψη περί προτεραιότητας και αποκλειστικότητάς της στην ερμηνευτική διαδικασία. Στη δεύτερη ενότητα της εργασίας επιχειρείται η αντίκρουση των παραπάνω θέσεων: Δίνεται έμφαση στην αξίωση της σύγχρονης μεθοδολογίας για ενότητα στην ερμηνεία με συνδυασμένη χρήση όλων των ερμηνευτικών κριτηρίων, ώστε να επιλεγεί η καταλληλότερη κάθε φορά λύση ενόψει της ιδιαιτερότητας της εκάστοτε κρινόμενης περίπτωσης. Προβάλλεται η ανάγκη ανάδειξης του ρυθμιστικού περιεχομένου των νομικών διατάξεων, μέσω της πραγματολογικής ολοκλήρωσής τους. Επίσης, τονίζεται πως η θεμελίωση ορθών νομικών κρίσεων είναι εφικτή, όταν η ερμηνεία βασίζεται στο τριπλό κριτήριο ορθότητας και συνάδει με τις γενικές αρχές και τις συνταγματικές επιταγές ενός δημοκρατικά νομιμοποιημένου κράτους δικαίου. Τέλος, κριτικάρεται η θέση περί «οιονεί μεθοδολογικής αυτονομίας» του ποινικού και του φορολογικού δικαίου, ως ξεπερασμένη και ανεπαρκή μεθοδολογική αντίληψη. 6 Κώστας Μ. Σταμάτης, ο.π., σελ 260

4 ΟΙ ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΜΕΘΟΔΟΛΟΓΙΚΕΣ ΘΕΩΡΙΕΣ Aπό τον νομικό θετικισμό του 19 ου αιώνα στις σύγχρονες τάσεις Οι τρόποι και οι κατευθύνσεις της νομικής ερμηνείας, όπως και ο μεθοδολογικός στοχασμός γενικότερα, «στιγματίστηκαν» από το ισχυρό φιλοσοφικό ρεύμα του νομικού θετικισμού και των ειδικότερων εκφάνσεών του. Προκειμένου, λοιπόν, να αποδοθεί η μεθοδολογική σκέψη στην ιστορική της συνέχεια και να αξιολογηθούν τα προβαλλόμενα ακόμη και σήμερα επιχειρήματα, είναι απαραίτητη μία σύντομη επισκόπηση των βασικών αυτών μεθοδολογικών τάσεων. Ο νομικός θετικισμός του 19 ου αιώνα Το ευρύτατο αυτό ρεύμα που καθόρισε την επιστημονική αυτοσυνειδησία των νομικών για μεγάλο χρονικό διάστημα γνώρισε τη μεγαλύτερη ακμή του κατά τον 19 ο αιώνα. Οι κοινωνικές και πνευματικές συνθήκες στην αστικοποιούμενη Ευρώπη 7 έστρεψαν τη νομική σκέψη σε κατεύθυνση θετικιστική. Σύμφωνα με αυτή, η νομική επιστήμη αναγνωρίζει ως νομιμότητα (legalite) μόνο τους κανόνες συμπεριφοράς που θεσπίζονται από αρμόδια κρατική αρχή, χωρίς να εξετάζει το ζήτημα της ουσιαστικής νομιμοποίησης (legitime) ή όχι της τελευταίας. 8 Βασικό γνώρισμα της θετικιστικής κατεύθυνσης είναι η αποσύνδεση του δικαίου όχι μόνο από την ηθική και τη μεταφυσική, αλλά και από κοινωνικά ή πολιτικά ζητήματα. Αποτέλεσμα της θετικιστικής αυτής τάσης είναι η δημιουργία μίας τυποκρατικής νομικής μεθοδολογίας, η οποία περιορίζεται αποκλειστικά και μόνο στην περιγραφή και την αναλυτική επεξεργασία των κανόνων δικαίου χωρίς να καταλείπει περιθώριο για εκτιμήσεις ουσιαστικής ορθότητας. Στη θεωρία του θετικισμού κυρίαρχη είναι η θέση πως η μία και μόνη ορθή λύση εμπεριέχεται στο νομικό σύστημα, το οποίο θεωρείται ως κλειστό και πλήρες. Συνεπώς, σκοπός του ερμηνευτή είναι να την αναζητήσει μέσω της ερμηνευτικής διαδικασίας, η οποία εξαντλείται στην υπαγωγή πραγματικών περιστατικών σε υφιστάμενες ήδη διατάξεις του ισχύοντος δικαίου. 7 Η είσοδος στη νέα κεφαλαιοκρατική παραγωγή συνοδεύτηκε από αιτήματα για πολιτικές ελευθερίες και συμμετοχή του λαού στην άσκηση της εξουσίας. Οι κωδικοποιήσεις του θετού δικαίου (πρωσική το 1794 και γαλλική το1802)έτειναν στην κατεύθυνση αυτή. 8 Κώστας Μ. Σταμάτης: «Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2002, σελ. 12

5 Οι κυριότερες από τις πολλές εκδοχές του νομικού θετικισμού εκφράστηκαν στη Γαλλία και τη Γερμανία. Κατά τη γαλλική «εξηγητική σχολή» (Ecole de l exegese), ερμηνεία του νόμου είναι η σύλληψη του νοήματός του, το οποίο προκύπτει από το γράμμα του. Ωστόσο, το κείμενο του νόμου δεν αντιμετωπίζεται ως γράμμα νεκρό, αλλά ως έκφραση της βούλησης του νομοθέτη. Με την αναζήτηση της αληθινής νομοθετικής βούλησης η εξηγητική σχολή πιστεύει ότι δίνεται απάντηση σε όλα τα νομικά προβλήματα. 9 Αντίθετα, η «ιστορική σχολή», η γερμανική εκδοχή του νομικού θετικισμού, τόνισε την καθαρά τεχνική υφή της νομικής εργασίας και της αποκλειστικής χρήσης της λογικής για την εννοιολογική ανάλυση του ισχύοντος δικαίου και την ανάπτυξη των συναγόμενων από αυτό λύσεων. 10 Ο Savigny 11 (1779-1864), κύριος εκπρόσωπος της ιστορικής σχολής, προήγαγε τη λεγόμενη νομική μέθοδο, η οποία συνίσταται σε αναλυτική δογματική επεξεργασία νομικών θεσμών και εννοιών, δίνοντας στη νομική μεθοδολογία εννοιοκρατικό χαρακτήρα, σε αντιπαράθεση με τη βουλησιαρχική εκδοχή της γαλλικής σχολής. Ο νομικός θετικισμός και στις δύο εκδοχές του έτεινε ουσιαστικά σε υποστασιοποιήση των νομικών αρχών και εννοιών 12. Παρόλο που συνέβαλε στην παγίωση ενός τυπικού έστω κράτους δικαίου, ωστόσο οδήγησε σε μία άκρως τυποκρατική και συντηρητική αντίληψη για την ερμηνεία και την εφαρμογή του δικαίου. Οι θετοί κανόνες δικαίου αντιμετωπίζονταν ως θέσφατα, για τα οποία δεν χωρεί κριτική ή αμφισβήτηση και οι οποίοι έπρεπε να ερμηνεύονται σύμφωνα με την αληθινή ή υποτιθέμενη βούληση του νομοθέτη, ανεξάρτητα από τη δημοκρατική πολιτική νομιμοποίησή του. Συνεπώς, η γραμματική ερμηνεία, σε συνδυασμό με τη βούληση του ιστορικού νομοθέτη, κατέχει τα «πρωτεία» στη θετικιστική νομική μεθοδολογία, εφόσον η πίστη στο «γράμμα» του νόμου αποτελεί θεμελιώδη αρχή της. 9 Παύλος Κ. Σούρλας: «Η διαπλοκή δικαίου και πολιτικής και η θεμελίωση των νομικών κρίσεων», εκδ Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1989, σελ.29 10 Παύλος Κ. Σούρλας: ο.π., σελ. 34 11 O Savigny ανάγει την ιστορική διάσταση του δικαίου στην ίδια την ιστορία ενός συγκεκριμένου λαού, του γερμανικού: «το δίκαιο δεν έχει καμία καθαυτό οντότητα. Αντίθετα, η ουσία του είναι ο βίος των ανθρώπων, ιδωμένος από μία διαφορετική σκοπιά»(von Beruf 30), όπως αναφέρεται από τον Ιωάννη Αραβαντινό: «Εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 1983, σελ 186

6 Η θεωρία της στάθμισης συμφερόντων, η αντικειμενικά τελολογική θεωρία ερμηνείας και η κίνηση για ελεύθερη αναζήτηση του δικαίου Στις αρχές του 20 ου αιώνα, παρόλο που η νομική σκέψη εξακολουθεί να κυριαρχείται από έντονο θετικιστικό πνεύμα, εκδηλώνεται μία κριτική εναντίον τόσο της βουλησιαρχικής, όσο και της εννοιοκρατικής εκδοχής του με την εμφάνιση τριών κυρίως ρευμάτων, τα οποία όχι μόνο ανέτρεψαν τις μέχρι τότε γενικά αποδεκτές αντιλήψεις, αλλά και διατύπωσαν σχεδόν όλους εκείνους τους τόπους που ακόμη και σήμερα κυριαρχούν στη μεθοδολογική συζήτηση 13. Οι εκπρόσωποι και των τριών μεθοδολογικών ρευμάτων στράφηκαν εναντίων των προγενέστερών τους θετικιστικών μεθοδολογικών εκδοχών με το να αρνούνται τόσο την απόλυτη δεσμευτικότητα της βούλησης του ιστορικού νομοθέτη όσο και την τυπικολογική μέθοδο. Η ερμηνεία και εφαρμογή του δικαίου εμφανίστηκε από αυτούς είτε ως αναπαραγωγή των νομοθετικών σταθμίσεων συμφερόντων είτε ως ενεργοποίηση της ιστορικά εξελισσόμενης αντικειμενικά τελολογικής ερμηνείας νοήματος της νομοθεσίας είτε ως ελεύθερη εύρεση του δικαίου από το δικαστή. Σε επίπεδο θεωρίας η αμφισβήτηση των βασικών βουλησιαρχικών αντιλήψεων ξεκίνησε από τον ύστερο Jhering 14, ο οποίος εισηγήθηκε πως θεμέλιο του δικαίου δεν είναι η βούληση που το παράγει, αλλά ο σκοπός, στην υπηρεσία του οποίου είναι ταγμένο. Το δίκαιο συλλαμβάνεται, λοιπόν, σε μία τελολογική προοπτική. Η τυπική λογική δεν αρκεί για τη συναγωγή του ορθού νομικού αποτελέσματος. Απαραίτητη είναι η τελολογική ερμηνεία, που συνίσταται στην επιλογή εκείνης από τις εναλλακτικές νηματικές εξειδικεύσεις του νόμου, η οποία εναρμονίζεται καλύτερα προς το νομοθετικό σκοπό 15. Η θεωρία της στάθμισης συμφερόντων, όπως είναι γνωστή, δέχεται όχι μόνο ότι η νομοθεσία δεν είναι ποτέ πλήρης, εμφανίζοντας ατέλειες και κενά, αλλά και ότι ο νομοθέτης και ο εφαρμοστής ακολουθούν κατά βάση μία ενιαία μέθοδο, την τελολογική 16. 13 Βλ. Παύλο Κ. Σούρλα, ο.π. σελ. 43 14 Στο πρότερο έργο ο Jhering ισχυρίζεται ότι οι κανόνες του ισχύοντος δικαίου αποτελούν μία πρώτη ύλη, στην οποία η νομική επιστήμη οφείλει να αναζητήσει τις βασικές έννοιες, που για τον ίδιο συνιστούν λογικά στοιχεία ανεπίδεκτα διαιρέσεως σε άλλα απλούστερα και, στη συνέχεια να ανακατασκευάσει, χάρη στη σύνθεση των στοιχείων αυτών, το εννοιολογικό σύστημα του ισχύοντος δικαίου. Οι μεταγενέστερες απόψεις του Jhering είναι διατυπωμένες κυρίως στο έργο του «Der Zweck im Recht», δημοσιευμένο το 1877. βλ. Ι. Αραβαντινό, ο.π. σελ 190 15 Βλ. Σούρλα,ο.π. σελ.45 16 Κατά τον Heck (1858-1943), κύριο εκπρόσωπο της θεωρίας στάθμισης στάθμισης συμφερόντων, ο παλαιότερος τρόπος νομικής σκέψης «περιόριζε το δικαστή στην λογική υπαγωγή της επίδικης βιοτικής περίπτωσης κάτω από νομικές έννοιες. Η έννομη τάξη γινόταν αντιληπτή ως κλειστό σύστημα νομικών εννοιών και μάλιστα ως παραγωγικό (αναλυτικό) Γι αυτό στην επιστημονική

7 Εν μέρει πριν και εν μέρει παράλληλα με τη θεωρία αυτή εμφανίζονται δύο νέες μεθοδολογικές τάσεις, οι οποίες αξιώνουν μεγαλύτερη ελευθερία του δικαστή απέναντι στο νόμο και εγκατάλειψη των μέχρι τότε κυρίαρχων μεθοδολογικών αντιλήψεων. Κατά την λεγόμενη αντικειμενική θεωρία περί ερμηνείας, δεσμευτικό για τον εφαρμοστή του δικαίου είναι το θετό κείμενο και όχι η βούληση των προσώπων που το θέσπισαν ή άλλα στοιχεία που σχετίζονται με την ιστορική συγκυρία της θεσπίσεώς του. Γι αυτό σκοπός της ερμηνείας δεν μπορεί παρά να είναι η σύλληψη του «αντικειμενικού» νοήματος που προκύπτει από το κείμενο του νόμου ως τμήματος της έννομης τάξης, πυρήνα της οποίας αποτελούν ορισμένες βασικές αρχές. Καινοτομία της θεωρίας αποτελεί πως δέχεται μία χαλαρή δέσμευση του δικαστή από το κείμενο του νόμου, γεγονός που δεν σημαίνει όμως ούτε πλήρη απομάκρυνσή του από την έννομη τάξη ούτε δικαστική αυθαιρεσία 17. Η ερμηνευτική αναζήτηση πέρα από το γράμμα του νόμου, για να μην είναι αυθαίρετη, θα πρέπει να συνάδει με αρχές του δικαίου έκδηλες ως στοιχεία του πνεύματος της συνολικής έννομης τάξης. Μία άλλη τάση, που εμφανίζεται λίγα χρόνια αργότερα, διευρύνει ακόμη περισσότερο την ελευθερία του δικαστή κατά την αναζήτηση της πρόσφορης νομικής λύσης. Πρόκειται για τη σχολή ή κίνηση του ελεύθερου δικαίου, η οποία δέχεται η δέσμευση του δικαστή θεωρείται απόλυτη σε όση έκταση το τεθειμένο δίκαιο δεν εμφανίζει κενά. Ωστόσο, επειδή κενά θεωρούνται ότι υπάρχουν, ακόμη και όταν ο νόμος παρουσιάζεται ασαφής, η δεσμευτικότητα του νόμου καταλαμβάνει τελικά ένα στενό κύκλο περιπτώσεων. Προχωρώντας ακόμη πιο πέρα οι οπαδοί του ελεύθερου δικαίου ισχυρίζονται πως πέρα από το στενό αυτό κύκλο περιπτώσεων δεν υπάρχει κανενός είδους δέσμευση του δικαστή από το νόμο 18. Αυτή ακριβώς η άποψη είναι που διαφοροποιεί, κάνοντάς την πιο ριζοσπαστική, την κίνηση του ελεύθερου δικαίου από τις άλλες αντι-εννοικρατικές τάσεις. Η κριτική των αντιλήψεων του νομικού θετικισμού που άσκησαν οι θεωρίες αυτές πρόβαλε όλα εκείνα τα ερωτήματα που από τότε απασχολούν τη συζήτηση γύρω από τις φιλοσοφικές βάσεις της μεθοδολογίας του δικαίου. Και σήμερα ακόμη εργασία ίσχυε το πρωτείο της λογικής» (Bergiffsbildung und Interessenjuriprudenz, 1932, 3), όπως αναφέρεται σε Αραβαντινό Ι., ό.π. σελ. 194 17 Σύμφωνα με τον Kohler, τον κυριότερο εκπρόσωπο της θεωρίας, «δεν αποτελεί κατάχρηση, αλλά χρήση της δικαστικής εξουσίας σύμφωνη με τον προορισμό της το να ακολουθούν τα δικαστήρια την πρόοδο του δικαίου με μεταβαλλόμενη ερμηνεία μέσα στο πλαίσιο του γράμματος του νόμου», GrunhZ, 13, 1886, όπως αναφέρεται σε Παύλο Κ. Σούρλα: «Η διαπλοκή δικαίου και πολιτικής», εκδ Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή,1989, σελ. 53. 18 Βλ. Σούρλα, ο.π. σελ 58

8 η αξίωση για ουσιαστική ορθολογικότητα των νομικών κρίσεων, την οποία δεν εξασφαλίζουν οι βασικές θέσεις του νομικού θετικισμού, αποτελεί συνέχιση των αιτημάτων για αξιολογική στάθμιση των συμφερόντων και αντικειμενικά τελολογική ερμηνεία. Βέβαια, οι απαντήσεις που δίνονται σήμερα απέχουν σε αρκετά σημεία από εκείνες που έδωσαν οι θεωρίες των αρχών του 20 ου αιώνα. Σύγχρονες μεθοδολογικές τάσεις Η σύγχρονη νομική σκέψη προσανατολίζεται σαφώς προς μία αντιθετικιστική θεώρηση του δικαίου. Οι σημαντικότερες τάσεις της νεότερης μεθοδολογίας, η «αναλυτική» 19, η «ερμηνευτική» μεθοδολογία, καθώς οι σχετικές με την τελευταία, «τοπική» και «νέα ρητορική», παρά τις επιμέρους διαφωνίες τους, υπογραμμίζουν πως η κατανόηση του ισχύοντος δικαίου δεν είναι πρόβλημα αποκλειστικά σημασιολογικό και δίνουν έμφαση στην πραγματολογική διάσταση της ερμηνείας και εφαρμογής του. 20 Δέχονται ότι ο νόμος είναι γλωσσικά αδύνατο να προκαθορίσει με σαφήνεια και πληρότητα όλες τις περιπτώσεις εφαρμογής του, με συνέπεια να μην αρκεί μία απλή διαδικασία υπαγωγής των συγκεκριμένων περιστατικών στο πραγματικό του εφαρμοζόμενου κανόνα, για να θεωρηθεί επαρκώς θεμελιωμένη η δικανική κρίση. Επίσης, υποστηρίζουν πως η πρόσθετη εργασία που απαιτείται από τον εφαρμοστή, προκειμένου να γίνει δυνατή η υπαγωγή, περιλαμβάνει οπωσδήποτε την εκτίμηση και αξιολόγηση των συνεπειών της καθεμιάς από τις λύσεις, που καταρχήν εμφανίζονται ως δυνατές 21. 19 Παρόλο που η «αναλυτική» νομική σκέψη, με κύριο εκπρόσωπο τον H.L.A. Hart, υιοθετεί ορισμένες θετικιστικές θέσεις, απομακρύνεται αρκετά από τον παραδοσιακό νομικό θετικισμό. 20 Βλ. Κώστας Σταμάτης, ο.π. σελ 63 21 Βλ. Σούρλας: «Η διαπλοκή δικαίου και πολιτικής», ο.π. σελ 75

9 ΠΡΩΤΗ ΕΝΟΤΗΤΑ Η «ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗ» ΕΡΜΗΝΕΙΑ Η παραδοσιακή αντίληψη για την «γραμματική» ερμηνεία Ο νόμος, ως κατεξοχήν κείμενο που περικλείει κάποιο νόημα, έχει ανάγκη ερμηνείας. Ερμηνεία του δικαίου είναι η γνώση του νοήματος αυτού, δηλαδή, η εξακρίβωση και η αποκάλυψη της σημασίας ενός κανόνα ή μιας διάταξης δικαίου 22. Η ερμηνεία αποτελεί αντικείμενο της μεθοδολογίας του δικαίου και, φυσικά, προϋπόθεση για την εφαρμογή του. Ιδιαίτερο χαρακτηριστικό της νομικής ερμηνείας, που τη διαχωρίζει από την ερμηνευτική μέθοδο που ακολουθούν άλλες επιστήμες ή τέχνες( κοινωνιολογία, ιστορία, ποίηση και λογοτεχνία), είναι ο κανονιστικός της χαρακτήρας, ότι, δηλαδή, στοχεύει στην πρακτική εφαρμογή των κανόνων δικαίου και την κανονιστική ρύθμιση των βιοτικών σχέσεων. Καθώς το δίκαιο ρυθμίζει την κοινωνική συμβίωση, όλες οι ρυθμίσεις του έχουν επικοινωνιακό χαρακτήρα και είναι διατυπωμένες γλωσσικά 23. Συνεπώς, ερμηνεία χρειάζονται όλοι οι κανόνες και γενικά όλες οι διατάξεις του δικαίου 24. Η θετικιστική νομική παράδοση, όπως αναπτύχτηκε προηγουμένως, αντιλαμβάνεται την ερμηνεία των νομικών όρων ως μία σημασιολογική αποκλειστικά ανάλυση της γλωσσικής εκφοράς τους. Αυτή η ερμηνευτική μέθοδος, η οποία στηρίζεται στην ανεύρεση των σημασιών των λέξεων των κανόνων δικαίου, στο «γράμμα» δηλαδή του νόμου, αποκαλείται «γραμματική» ερμηνεία. Η «γραμματική» ερμηνεία, λοιπόν, συνίσταται σε συντακτική και σημασιολογική ερμηνεία των εκάστοτε εφαρμοστέων διατάξεων και ακόμη και σήμερα κατέχει εξέχουσα θέση στην προσπάθεια ερμηνευτικής προσέγγισης του νοήματος του δικαίου. Η παραδοσιακή μεθοδολογία δίνει προτεραιότητα στη γραμματική ερμηνεία έναντι των υπόλοιπων κριτηρίων, επειδή «η προτίμηση του γραπτού νόμου ως πηγής του δικαίου και η προνομιακή μεταχείριση του κειμένου του ως αφετηρίας και βάσης 22 Ερμηνεία απαιτούν τόσο οι γραπτοί όσο και οι άγραφοι κανόνες δικαίου, όμως στην πράξη, η εξακρίβωση του νοήματος ενός άγραφου κανόνα είναι θέμα απόδειξης, όπως και η ίδια η ύπαρξή του. Βλ. Εμμανουήλ Μιχελάκη: «Εισαγωγή εις το δίκαιον και εις την επιστήμη του δικαίου»,αθήνα, 1968, σελ. 65,όπως επίσης και Ι. Αραβαντινό: «Εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 1983, σελ 155 επ. 23 Βλ. Παύλο Σούρλα: «Justi atque injusti scientia», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1995, σελ. 148 24 Η διάκριση γίνεται ανάμεσα στα νομοθετικά κείμενα που εκάστοτε ισχύουν και στις προτάσεις ρυθμιστικού χαρακτήρα που συνάγονται από τον ερμηνευτή βάσει εκείνων. Βλ. Κώστα Σταμάτη, ο. π. σελ. 116 επ.

10 της ερμηνείας εξασφαλίζει όχι μόνο ασφάλεια δικαίου, αλλά παράλληλα αποτροπή της δικαστικής αυθαιρεσίας και σεβασμό των νομοθετικών αποφάσεων» 25. Α. Οι βασικές θέσεις της παραδοσιακής μεθοδολογίας για τη «γραμματική» ερμηνεία 1. Ο ορισμός μίας νομικής έννοιας - διάκριση μεταξύ «βάθους» και «πλάτους» εννοιών Εφόσον η έννομη τάξη αναγνωρίζει ως βασική της πηγή το νόμο και ο νόμος επιδέχεται ερμηνεία για να εκπληρώσει το σκοπό του, τη ρύθμιση δηλαδή της κοινωνικής συμβίωσης, είναι προφανές πως η ερμηνεία του νόμου θα πρέπει να έχει ως αφετηρία και βάση της το κείμενο του νόμου, δηλαδή την αυθεντική γραπτή διατύπωση των θεσπιζόμενων ρυθμίσεων σε ένα επίσημο σύνολο γλωσσικών εκφράσεων 26. Το ζήτημα της σημασίας των γλωσσικών εκφράσεων είναι εξαιρετικά πολύπλοκο, καθώς τα γλωσσικά σύμβολα αναφέρονται και αποτυπώνουν την πραγματικότητα, φυσική και κοινωνική. Κατά τις κλασικές αντιλήψεις, κάθε γλωσσικό σημείο εκφράζει μία έννοια και, συνεπώς, η σημασία μιας λέξεως γίνεται αντιληπτή, όταν αποδώσουμε τον ακριβή ορισμό της έννοιας που δηλώνεται με αυτή. Συναφής είναι και η διάκριση ανάμεσα στην ένταση (Intension) 27, δηλαδή τον σημασιολογικό προσδιορισμό του βάθους μιας έννοιας και την έκτασή της ή πλάτος (Extension), δηλαδή την τάξη των αντικειμένων στα οποία αναφέρεται η έννοια αυτή 28.Κατά την παραδοσιακή μεθοδολογία προηγείται λογικά το βάθος μιας έννοιας και ακολουθεί το πλάτος. Ωστόσο, κάτι τέτοιο δηλώνει, εσφαλμένως, ότι υπάρχουν έτοιμοι ορισμοί εννοιών, τους οποίους ο ερμηνευτής μπορεί να αναζητήσει.. Αυτές οι κλασικές κατευθυντήριες γραμμές έχουν επηρεάσει βαθύτατα τις κρατούσες νομικές αντιλήψεις για την ερμηνεία του νόμου. Έτσι, στην τρέχουσα νομική πραγματικότητα γίνεται συνεχώς λόγος για τις έννοιες στις οποίες αναφέρεται ο νόμος όπως έννοια της δικαιοπραξίας, έννοια της κλοπής, από τον ορισμό των οποίων προσδοκά ο ερμηνευτής να του απαριθμήσουν τα ουσιώδη γνωρίσματα που 25 Βλ. Παύλο Σούρλα: «Justi atque injusti scientia», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 1995, σελ. 156 επ. 26 Βλ. Παύλο Σούρλα: «Justi atque injusti scientia», ο.π. σελ 156 επ. 27 Όπως αποκαλείται από τον Rudolf Carnap, όπως αναφέρεται από τον Σταμάτη, στη σελ 166 28 Πρόκειται για μία απεικονιστική αντίληψη της γλώσσας με ρίζες στο νομικό ρεαλισμό. Βλ. Σταμάτη (Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων) σελ 166-168 και Σούρλα (Justi atque injysti scientia), σελ 159

11 απαιτείται και αρκεί να εμφανίζει ένα αντικείμενο (πρόσωπο, πράξη, συμβάν), για να μπορεί να αποκληθεί έγκυρα δικαιοπραξία, κλοπή, κτλ. Ακριβώς σε αυτό συνίσταται η γραμματική ερμηνεία του νόμου: Από τον ορισμό (το βάθος) της κάθε έννοιας, που δηλώνεται με καθεμία από τις λέξεις του κειμένου, θεωρείται ότι προκύπτει και το πλάτος της. Κατ επέκταση, από τους ορισμούς όλων των εννοιών που δηλώνονται στο κείμενο του νόμου συνάγεται συνολικά και η έκταση εφαρμογής της ρυθμίσεως του νόμου, δηλαδή το ακριβές πλήθος των περιπτώσεων που καταλαμβάνονται από τη ρύθμιση της ερμηνευόμενης διάταξης 29. Για παράδειγμα, το άρθρο 416 ΑΚ, ορίζει πως η ενοχή αποσβήνεται με την καταβολή. Για να διαπιστώσει ο ερμηνευτής ποιες περιπτώσεις καταλαμβάνει η ρύθμιση αυτή του νόμου, θα ξεκινήσει από τη γραμματική του ερμηνεία και θα αναζητήσει τον ορισμό της έννοιας «καταβολή». Ως καταβολή ορίζεται η προσήκουσα εκπλήρωση της παροχής, σύμφωνα με τον σκοπό και το περιεχόμενο της ενοχής. Συνεπώς, για να επιφέρει τα αποσβεστικά της αποτελέσματα η παροχή, θα πρέπει το αντικείμενό της να είναι αυτό που πράγματι οφείλεται και να παρέχεται στον προσήκοντα τόπο, με τον προσήκοντα τρόπο, όχι τμηματικά, κτλ. Στον ορισμό παρατίθενται το ουσιώδη γνωρίσματα της οριζόμενης έννοιας, που επιτρέπουν την υπαγωγή μίας πραγματικής κατάστασης σε αυτή. Έτσι, αν σε μία επίδικη περίπτωση ο οφειλέτης εκπληρώσει ένα μέρος μόνο της παροχής και όχι ολόκληρη, τότε, μέσω της γραμματικής ερμηνείας, προκύπτει πως η ενοχή δεν έχει αποσβεστεί και ο ίδιος παραμένει οφειλέτης 30. 2. Η λειτουργία της γραμματικής ερμηνείας στις δυσχερείς ερμηνευτικά περιπτώσεις Σε ορισμένες περιπτώσεις το έργο του ερμηνευτή φαίνεται απλό. Είναι οι περιπτώσεις όπου ο ίδιος ο νόμος είτε περιέχει ρητά τον ορισμό εννοιών που αναφέρονται στο κείμενό του (οπότε γίνεται λόγος για νομοθετικό ορισμό), είτε με τη διατύπωσή του επιτρέπει την ευχερή συναγωγή του. Για παράδειγμα, από το άρθρο 372 ΠΚ συνάγεται εύκολα ότι κλοπή είναι η αφαίρεση από την κατοχή άλλου ενός ξένου κινητού πράγματος με σκοπό την παράνομη ιδιοποίηση του. Οι περιπτώσεις αυτές όμως δεν τόσο συχνές στη νομική πρακτική. 29 Βλ. Πάυλο Σούρλα, ο.π. σελ 160 30 Βλ. Μιχάλη Π. Σταθόπουλου: «Γενικό ενοχικό δίκαιο», Β τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 1997, σελ. 35 επ.

12 Σε όλες τις υπόλοιπες περιπτώσεις και κυρίως όταν το κείμενο του νόμου δεν περιέχει λέξεις της νομικής ορολογίας, αλλά λέξεις της καθομιλουμένης το πρόβλημα διατύπωσης του ορθού ορισμού είναι οξύτατο. Αυτό μάλιστα συμβαίνει και στους ίδιους τους νομοθετικούς ορισμούς, όταν το οριζόμενο ορίζεται με λέξεις της καθομιλουμένης. Για παράδειγμα, το άρθρο 265 ΠΚ επιτάσσει τον ποινικό κολασμό του εμπρησμού δάσους. «Δάσος» στην καθομιλουμένη ορίζεται η έκταση με πυκνή βλάστηση δέντρων. Η γραμματική ερμηνεία της έννοιας αυτής παρέχει ασφαλώς ένα πολύτιμο προσανατολισμό σχετικά με το τι είναι δάσος, ώστε να επέλπθουν οι έννομες συνέπειες σε περίπτωση εμπρησμού του. Ωστόσο, μόνη η γραμματική ερμηνεία δεν μπορεί να αποκλείσει την ύπαρξη αμφίβολων περιπτώσεων, αφού δεν μπορεί να προσδιοριστεί εκ των προτέρων με ακρίβεια ούτε πόσο μεγάλη πρέπει να είναι η έκταση, ούτε πόσο πυκνή πρέπει να είναι η βλάστηση, ούτε πόσο ψηλά πρέπει να είναι τα δέντρα, ώστε να πρόκειται για δάσος 31. Ακόμη πιο έντονο είναι το πρόβλημα όταν πρόκειται για την ερμηνεία πολυσημιών ή αόριστων εννοιών. Έτσι το άρθρο 512 ΑΚ ορίζει πως οι δωρεές που έγιναν από ιδιαίτερο ηθικό καθήκον ή από λόγους ευπρέπειας δεν υπόκεινται σε ανάκληση. Αναμφίβολα, υπάρχει ένας μεγάλος αριθμός περιπτώσεων όπου ο ερμηνευτής είναι βέβαιος πως πράγματι υφίσταται «ιδιαίτερο ηθικό καθήκον», όπως αν η δωρεά έγινε από τον αδελφό στην αδελφή για να την ενισχύσει οικονομικά ενόψει του γάμου της ή είχε τη μορφή υλικής υποστήριξης σε πρόσωπο που δεν δικαιούται διατροφή 32, όπως και μπορεί να είναι βέβαιος πως δεν υφίσταται ούτε ιδιαίτερο ηθικό καθήκον ούτε λόγοι ευπρέπειας (όπως αν η συγκεκριμένη δωρεά επιβλήθηκε από το κοινό καθήκον που έχει καθένας απέναντι στους συνανθρώπους του). Σε αυτές τις περιπτώσεις η γραμματική ερμηνεία είναι αρκετή για να συναχθεί το συμπέρασμα, αν μία δωρεά επιτρέπεται ή όχι να ανακληθεί. Ωστόσο, υπάρχουν και πολλές περιπτώσεις αβεβαιότητας αν το καθήκον είναι «ιδιαίτερο» ή όχι. Σε όλες τις προηγούμενες περιπτώσεις είναι εμφανής η αδυναμία της γραμματικής ερμηνείας να συλλάβει το νόημα του νόμου και να καθορίσει την έκταση της εφαρμογής του. Η παραδοσιακή μεθοδολογία δεν ισχυρίζεται βέβαια ότι η γραμματική ερμηνεία αρκεί για να δοθεί λύση στις περιπτώσεις αυτές των αόριστων εννοιών. Επιμένει, ωστόσο, ότι και σε αυτές ακόμη τις περιπτώσεις 31 Βλ. Παύλο Σούρλα: «Justi atque injusti scientia», σελ 162 και 167 32 Βλ. ΑΠ 530/1991, Εφ Θες 204/ 1994, ΑΠ 1005/1987 και Πάνο Κ. Κορνηλάκη: «Ειδικό ενοχικό δίκαιο», Α τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2002, σελ 75 επ.

13 διαδραματίζει έναν αποφασιστικό ρόλο, που δικαιολογεί την κυρίαρχη θέση της κατά την ερμηνεία του νόμου. Τα επιχειρήματα που προβάλλει είναι: Πρώτον, η γραμματική ερμηνεία συμβάλλει στη διαπίστωση πως το κείμενο του νόμου περιέχει κάποια ασάφεια (πολυσημία ή αόριστη έννοια). Δεύτερον, εκτός από την εντόπιση της πολυσημίας ή αοριστίας, η γραμματική ερμηνεία βοηθά στην αντιμετώπισή της, καθώς παρέχει τα δυνατά νοήματα του νόμου, δηλαδή τις εναλλακτικές ερμηνευτικές επιλογές, από τις οποίες στη συνέχεια θα επιλεγεί η μία και ορθή. Τρίτον, η γραμματική ερμηνεία χαράζει τα απώτατα όρια, πέρα από τα οποία δεν μπορεί να επεκταθεί η ερμηνεία του νόμου 33. Προσδιορίζει, δηλαδή, τις ερμηνευτικές εκδοχές που στηρίζονται στο «γράμμα» του νόμου και ποιες όχι, τυχόν υιοθέτηση των οποίων από τον ερμηνευτή συνιστά, κατά την παραδοσιακή αντίληψη, μία μη σύννομη ερμηνεία... Β. Τα υπόλοιπα ερμηνευτικά κριτήρια 1. Η κλασική διάκριση του Savigny Αυτές είναι σε γενικές γραμμές οι απόψεις της παραδοσιακής μεθοδολογίας για την γραμματική ερμηνεία. Σύμφωνα, λοιπόν, με τη θετικιστική μεθοδολογική παράδοση, η γραμματική ερμηνεία αποτελεί το πρώτο και το αναγκαίο στάδιο κάθε ερμηνείας του νόμου. Θεωρείται πως η γραμματική ερμηνεία αποτελεί προϋπόθεση για να γίνει αντιληπτό αν ένας κανόνας δικαίου είναι σαφής, οπότε και λήγει η ερμηνεία, ή όχι, οπότε η ερμηνευτική αναζήτηση θα χρειαστεί να συνεχιστεί και σε ένα δεύτερο στάδιο. Πριν επιχειρηθεί η κριτική των απόψεων αυτών, είναι σκόπιμη η συνοπτική έκθεση των επόμενων σταδίων της ερμηνευτικής προσπάθειας, ώστε να μπορεί να θεμελιωθεί στη συνέχεια η αξίωση πως η συνδυασμένη χρήση των μεθόδων ερμηνείας είναι απολύτως αναγκαία. Τα επόμενα στάδια της ερμηνείας προσδιορίζονται από τα υπόλοιπα ερμηνευτικά κριτήρια, πέραν του «γράμματος» του νόμου, που αναπτύχθηκε αμέσως παραπάνω. Τα κριτήρια αυτά, που χαρακτηρίζονται πλέον ως κλασικά, διατυπώθηκαν από τον Friedrich Carl von Savigny 34 στις αρχές του 19 ου αιώνα και είναι, εκτός από το «γραμματικό», το «λογικό», το «ιστορικό» και το «συστηματικό». Δεν αποτελούν 33 Βλ. Παύλο Σούρλα: «Justi atque injusti scientia», σελ 167 επ 34 Στο έργο του «System des heutigen rοmischen Rechts», 1840, σελ. 212 επ., όπως αναφέρεται στον Σταμάτη,ο.π. σελ. 308

14 αυτοτελείς μεθόδους ερμηνείας, αλλά στην πραγματικότητα θα πρέπει να συλλειτουργούν, ώστε ο ερμηνευτής με μεθοδικότητα να καταλήξει στην σκοπούμενη λύση. Σήμερα, κάτω από την επίδραση των νέων μεθοδολογικών αντιλήψεων, τα κριτήρια αυτά αναθεωρούντα και προσαρμόζονται στις σύγχρονες ερμηνευτικές τάσεις. Η λογική ερμηνεία χρησιμοποιεί επιχειρήματα από την επιστήμη της Λογικής, για να διαπιστώσει τη συνάφεια λογικών συνδέσμων μεταξύ διαφορετικών διατάξεων ή μεταξύ γλωσσικών σημείων της ίδιας διάταξης. Επίσης, διερευνά τις λογικές συνδέσεις μεταξύ του πραγματικού μέρους της διάταξης και τον έννομων συνεπειών της, με στόχο την καλύτερη δυνατή κατανόηση του περιεχομένου της 35. Ωστόσο, οι νομικές ρυθμίσεις είναι κανονιστικές και πρακτικές και μόνα τα «λογικά» επιχειρήματα δεν μπορούν να βοηθήσουν στην κατανόησή τους. Η ιστορική ερμηνεία ανατρέχει στην ιστορική καταγωγή του κανόνα δικαίου και παρέχει κρίσιμα στοιχεία για την αποκάλυψη του σκοπού του, αλλά και του ίδιου του νοήματός του 36. Στο πλαίσιο της ιστορικής ερμηνείας ανευρίσκεται και ο σκοπός του ιστορικού νομοθέτη, ο οποίος αναμφίβολα δεν στερείται σημασίας. Η συστηματική ερμηνεία χρησιμεύει στην αποκάλυψη του νοήματος ενός κανόνα δικαίου μέσω της έρευνας της θέσης και λειτουργίας του μέσα στο όλο σύστημα, στο οποίο ανήκει. Αξιώνει πως ο κανόνας δικαίου θα πρέπει να ερμηνεύεται κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να βρίσκεται σε αρμονία με τους λοιπούς κανόνες του συστήματος και με το τελευταίο ως σύνολο. Προς τον σκοπό αυτό βοηθούν σημαντικά οι βασικές αξιολογικές αρχές που διέπουν το συγκεκριμένο σύστημα 37. 2. Υποκειμενική- ιστορική και αντικειμενική- τελολογική ερμηνεία Σύμφωνα με την παραδοσιακή μεθοδολογία, όταν η γραμματική ερμηνεία αποδεικνύεται ανίσχυρη να αντιμετωπίσει μία ασαφή διάταξη του νόμου, τότε ο ερμηνευτής θα πρέπει να αναζητήσει τη βούληση του νομοθέτη και το σκοπό του νόμου. Ως σκοπός του ιστορικού νομοθέτη, κατά την υποκειμενική θεωρία, εννοείται η βούληση, δηλαδή, η ρυθμιστική πρόθεση και οι αξιολογικές αποφάσεις των προσώπων, τα οποία συνέταξαν τον ερμηνευόμενο κανόνα δικαίου και μετείχαν στη 35 Βλ. Κώστα Σταμάτη: «Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων», σελ 312 36 Ιδιαιτέρως σημαντικά είναι τα περιστατικά που οδήγησαν στη θέσπιση του κανόνα διακαίου, όπως το προς επίλυση κοινωνικό πρόβλημα, οι προπαρασκευαστικές διαδικασίες, οι εισηγητικές εκθέσεις. 37 Βλ. Δωρή: «Εισαγωγή στο αστικό δίκαιο», τεύχος Α, 1991, σελ 40 επ.

15 σχετική νομοθετική διαδικασία 38. Ωστόσο, ο κανόνας δικαίου εξυπηρετεί από μόνος του και ορισμένο αντικειμενικό σκοπό (ratio legis), ακόμη και ερήμην της βούλησης του ιστορικού νομοθέτη. Αυτό συμβαίνει, επειδή ο κανόνας δικαίου θεσπίζεται αποβλέποντας στη ρύθμιση της κοινωνικής συμβίωσης και στην εξομάλυνση συγκεκριμένων περιπτώσεων τριβής, οι οποίες έχουν το χαρακτήρα σύγκρουσης συμφερόντων. Πάντοτε, δηλαδή, ο κανόνας δικαίου αποτελεί μία αξιολογική στάθμιση και ρύθμιση των εκατέρωθεν συμφερόντων, από τα οποία κάποιο κρίνεται περισσότερο άξιο προστασίας. Έτσι, ως σκοπός του κανόνα εννοείται σύμφωνα με την αντικειμενική θεωρία, ο σκοπός, όπως αυτός μετασχηματίζεται με την πάροδο του χρόνου, και όχι ο σκοπός του ιστορικού νομοθέτη 39. Κατά την τελολογική ερμηνεία αναζητείται, μεταξύ των περισσότερων δυνατών νοημάτων που καλύπτονται από το γράμμα της ερμηνευόμενης διάταξης, εκείνο που επιτυγχάνει την πληρέστερη πραγμάτωση του ρυθμιστικού σκοπού του, δηλαδή την πληρέστερη της αξιολογικής στάθμισης των εκατέρωθεν συμφερόντων. Βέβαια, η βούληση του ιστορικού νομοθέτη δεν χάνει τελείως τη σημασία της, καθώς αποτελεί προστάδιο αναζήτησης του αντικειμενικοποιημένου σκοπού, σε ορισμένες δε περιπτώσεις μπορεί η βούληση του ιστορικού νομοθέτη και ειδικότερα οι παραστάσεις και αξιολογήσεις του να έχουν καθοριστικό ρόλο για τον προσδιορισμό του κανόνα δικαίου. Μία συνεπής ερμηνεία χρησιμοποιεί δημιουργικά όλα τα ερμηνευτικά κριτήρια, με πρώτο αυτό του γράμματος του κανόνα δικαίου. Το κριτήριο όμως αυτό, όπως προκύπτει και από την προηγούμενη ανάπτυξη, δεν κρίνεται ως το πλέον αποφασιστικό για την οριστική αποσαφήνιση του νοήματος του ερμηνευόμενου κανόνα δικαίου, καθώς οι λέξεις αποκτούν συγκεκριμένο νόημα βάσει των συνθηκών, με τις οποίες σχετίζονται και των λειτουργιών, τις οποίες επιτελούν. Η ανεπάρκεια του «γράμματος του νόμου» να οδηγήσει σε εύστοχα και ορθά ερμηνευτικά συμπεράσματα γίνεται πλέον αντιληπτή από τη μεγαλύτερη μερίδα των σύγχρονων νομικών. Στη συνέχεια επιχειρείται μία κριτική της κλασικής αντίληψης για την γραμματική ερμηνεία με σκοπό να καταδειχτεί η περιορισμένη ευρετική της χρησιμότητα όχι μόνο στο ιδιωτικό δίκαιο, αλλά και σε κλάδους που παραδοσιακά κατέχει εξέχουσα θέση, όπως στο ποινικό και το φορολογικό δίκαιο. 38 Βλ. Απόστολου Γεωργιάδη: «Γενικές αρχές αστικού δικαίου», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή, 2002, σελ 56 επ 39 Βλ Σταμάτη, σελ. 312

16 Β ΕΝΟΤΗΤΑ Η ΑΝΑΘΕΩΡΗΣΗ ΤΗΣ «ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΗΣ» ΕΡΜΗΝΕΙΑΣ Η ερμηνεία είναι ενιαία- ανεπάρκεια της «γραμματικής» ερμηνείας σε όλους τους κλάδους του δικαίου Η κρατούσα μεθοδολογική αντίληψη για τη γλώσσα του δικαίου είναι κυρίως απεικονιστική. Αντιλαμβάνεται ως έργο του ερμηνευτή την περιγραφή των σημασιών των νομικών όρων, σαν η σημασία τους να είναι δεδομένη πριν καν αρχίσει η ερμηνευτική διαδικασία και σαν να μπορεί να διαπιστωθεί αντικειμενικά. Ωστόσο, το νόημα μιας γλωσσικής έκφρασης του νόμου δεν προϋπάρχει της ερμηνείας, αλλά διαμορφώνεται μέσω της ερμηνευτικής προσέγγισης της σχετικής διάταξης και πάντοτε σε σχέση με τη θέση της διάταξης στην έννομη τάξη ως σύνολο 40.340 Στη συνέχεια επιχειρείται η αντίκρουση των θέσεων της παραδοσιακής μεθοδολογίας σχετικά με τη γλώσσα του δικαίου και την προτεραιότητα της γραμματικής ερμηνείας στη διαδικασία αναζήτησης ορθών νομικών λύσεων. Θα υποστηριχτεί πως τα γλωσσικά σύμβολα δεν αποτελούν απλώς τεχνικούς όρους, η κατάλληλη επεξεργασία των οποίων οδηγεί σε κρίσιμα ερμηνευτικά συμπεράσματα και σε καμία περίπτωση δεν διαθέτουν καθεαυτό νόημα. Οι κανόνες δικαίου δεν είναι κανόνες γλωσσικής χρήσης, όπως αντιλαμβάνεται η θετικιστική νομική παράδοση, αλλά γνώμονες προσανατολισμού του κοινωνικού πράττειν 41. Επιπλέον, θα προβληθεί η αξίωση της σύγχρονης μεθοδολογίας του δικαίου για την αναγκαιότητα πραγματολογικής εξειδίκευσης των ερμηνευόμενων διατάξεων, ώστε να πραγματωθεί ο ρυθμιστικός σκοπός τους, η εύστοχη αντιμετώπιση των πραγματικών καταστάσεων. Επίσης, επιδιώκεται να καταστεί σαφές πως η αποκλειστική χρήση της γραμματικής ερμηνείας αδυνατεί να εξασφαλίσει την ορθότητα των ερμηνευτικών προτάσεων και, συνεπώς, η συνδυασμένη μέθοδος των ερμηνευτικών κριτηρίων κρίνεται απολύτως απαραίτητη. Τέλος, υποστηρίζεται ότι η ενότητα της ερμηνείας επιβάλλει την ενιαία αντιμετώπιση των ερμηνευτικών δυσχερειών σε όλους τους κλάδους του ισχύοντος δικαίου, χωρίς δηλαδή ιδιαίτερη ερμηνευτική προσέγγιση στο φορολογικό και στο ποινικό δίκαιο. 40 Βλ. Κώστα Σταμάτη: «Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων», σελ. 340 41 Βλ. Κώστα Σταμάτη, ο. π.

17 Α. Η περιορισμένη ευρετική χρησιμότητα της «γραμματικής» ερμηνείας: Κριτική της απεικονιστικής αντίληψης για τη γλώσσα του δικαίου 1. Η νομική γλώσσα δεν είναι στατική, αλλά ανοιχτή και πορώδης Κατά την παραδοσιακή μεθοδολογία οι γλωσσικές εκφράσεις του δικαίου έχουν ένα συγκεκριμένο, προδεδομένο νόημα, το οποίο μπορεί να αποκαλυφθεί μέσω της σημασιολογικής τους ανάλυσης. Η άποψη αυτή, όμως παραβλέπει πως το νόημα των γλωσσικών σημείων που χρησιμοποιούνται στους κανόνες δικαίου διαμορφώνεται μέσω της χρήσης τους στην έννομη τάξη, όπως αυτή διαπλάθεται ιστορικά και συμβατικά. Η σημασία των όρων της νομικής γλώσσας σταθεροποιείται στο βαθμό που «αποδίδει επιτυχώς τις ουσιώδεις πλευρές των έννομων σχέσεων, στις οποίες οι όροι αυτοί αναφέρονται 42». Η κοινωνική και ιστορική πραγματικότητα επιδρά στις γλωσσικές εκφράσεις του δικαίου, στη νομική νοοτροπία και στο γλωσσικό του ύφος 43. Διαπιστώνεται, λοιπόν, πως η νομική γλώσσα είναι ανοιχτή και πορώδης : ανοιχτή, ως δεκτική νέων γλωσσικών χρήσεων και πορώδης, επειδή μπορεί να εμπλουτιστεί με νέες και πρωτότυπες νοηματικές αποχρώσεις. Με άλλα λόγια, οι συνεχώς διαπλαθόμενες πολιτιστικές καταστάσεις διαμορφώνουν τη νομική γλώσσα ως «ένα γλωσσικό όργανο επικοινωνίας σφαιρικό, όχι όμως και αμετακίνητο». 44 Εξαιτίας αυτών των χαρακτηριστικών της γλώσσας του δικαίου, πολλοί νομικοί όροι ενδέχεται, στο πέρασμα των χρόνων, να προσλάβουν διαφορετικό νοηματικό περιεχόμενο από εκείνο που αρχικά είχαν και να εκφράζουν νέα πραγματικά δεδομένα. Συνεπώς, η ανεύρεση των σημασιών των λέξεων του νόμου και η αναζήτηση της βούλησης του ιστορικού νομοθέτη, όπως επιτάσσει η θετικιστική νομική παράδοση 45, δεν είναι σε θέση να αποτυπώσουν την μεγάλη προσληπτικότητα της νομικής γλώσσας και να οδηγήσουν σε ορθά ερμηνευτικά συμπεράσματα. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελούν οι αλλαγές που επέφεραν στην εννοιολογική διάσταση ορισμένων νομικών όρων η τεχνολογική εξέλιξη και οι 42 Βλ. Κώστα Σταμάτη: «Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων»,ο.π. σελ 185 επ. 43 Βλ. Gustav Radbruch: «Εισαγωγή εις την επιστήμη του δικαίου», Αθήνα, 1968, σελ. 36 επ. και Ι. Αραβαντινού: «Εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα,1983, σελ. 137 επ. 44 Βλ. Κώστα Σταμάτη, ο.π. σελ 172, σχετικά με το νόημα των γλωσσικών σημείων ως επικοινωνιακή χρήση. 45 Βλ. παραπάνω, σελ 5

18 κοινωνικές εφαρμογές της. Σήμερα, στην έννοια του «πράγματος» αναμφίβολα περιλαμβάνεται και η πυρηνική ενέργεια, παρόλο που δεν πρόκειται για ενσώματο αντικείμενο, αλλά για ενέργεια που υπόκειται σε εξουσίαση. Σύμφωνα με τη ρητή διατύπωση του νόμου (αρθρ 947 ΑΚ), πράγματα λογίζονται και οι φυσικές δυνάμεις ή ενέργειες, εφόσον υπόκεινται σε εξουσίαση και περιορίζονται σε ορισμένο χώρο. Συνεπώς και η πυρηνική ενέργεια, εφόσον έχει αυτές τις ιδιότητες, θεωρείται σήμερα «πράγμα», γεγονός που δεν θα μπορούσε να προβλέψει ο ιστορικός νομοθέτης, ούτε να συναχθεί από την γλωσσολογική ανάλυση της λέξης «πράγμα». 46 Αντίθετα με ό,τι πιστεύει η νατουραλιστική αντίληψη της γλώσσας 47, η σχέση - σημείου σημασίας δεν είναι φυσικώς δεδομένη. Οπωσδήποτε, υπάρχουν λέξεις που ανταποκρίνονται στην πραγματικότητα, ο προσδιορισμός της σημασίας των οποίων μπορεί να επιτευχθεί με βάση τις φυσικές ιδιότητές τους. Σε αυτές τις περιπτώσεις η διάκριση μεταξύ «έντασης» και «έκτασης» της έννοιας που προτείνει η κλασική αντίληψη για την ερμηνεία φαίνεται πρόσφορη. Ωστόσο, υπάρχουν περαιτέρω και σημαινόμενα που αναφέρονται, εκτός από φυσικές ιδιότητες, σε ηθικές εκτιμήσεις, σε αξίες ή προσταγές, όπως η έννοια των «χρηστών ηθών», όπου η χρήση της «γραμματικής» ερμηνείας αποδεικνύεται ανεπαρκής να αποδώσει την ουσία και το ρυθμιστικό τους περιεχόμενο, όπως θα αναπτυχθεί διεξοδικότερα στη συνέχεια. 2. Η νομική γλώσσα δεν ταυτίζεται με την καθομιλουμένη. Το δίκαιο αντλεί πολλές από τις εκφράσεις του από την καθημερινή, «φυσική» γλώσσα, χωρίς όμως αυτό να σημαίνει πως η χρήση των νομικών εννοιών είναι ίδια με εκείνη που οι ίδιες αυτές έννοιες έχουν στην καθομιλουμένη. Εδώ, διαφαίνεται και πάλι η αδυναμία της ερμηνείας, όταν στηρίζεται αποκλειστικά στο «γράμμα» του νόμου, να αποδώσει το ακριβές νοηματικό περιεχόμενο των λέξεων και των εκφράσεων αυτών. Αυτό συμβαίνει, επειδή στα πλαίσια της χρήσης τους μέσα στα νομικά κείμενα πολλοί όροι της καθημερινής γλώσσας μετασημασιολογούνται και αποκτούν ένα διαφορετικό νόημα. Για παράδειγμα, το ακριβές χρονικό σημείο του θανάτου ενός ανθρώπου, γεγονός από το οποίο 46 Όπως το παράδειγμα αναφέρεται στη «Θεμελίωση των νομικών κρίσεων» από τον Κώστα Σταμάτη, σελ. 186 47 Είναι μία συντηρητική εκδοχή της απεικονιστικής αντίληψης της νομικής γλώσσας, που συναντάται κυρίως στο σκανδιναβικό ρεαλισμό. Βλ Κώστα Σταμάτη, ο.π. σελ 172,173.

19 εξαρτώνται πολλές έννομες συνέπειες (όπως η κληρονομική του διαδοχή- 1710 ΑΚ), προσδιορίζεται πλέον ιατρικά και νομικά από την παύση λειτουργίας του εγκεφάλου και όχι της καρδιάς. Άλλωστε, είναι εμφανές πως η νομική γλώσσα δεν ταυτίζεται με την καθομιλουμένη, αλλά διαπλάθει η ίδια καθεαυτό νομικούς όρους, όπως η «αντιφώνηση νομής» (977 ΑΚ), η «αδικοπραξία», η «τριτανακοπή» (586 Κ ΠολΔ). 48 Σε κάθε περίπτωση, η ιδιαίτερη νομική γλωσσική έκφραση υπερτερεί της αντίστοιχης «καθημερινής» έκφρασης. Έτσι, πατέρας ενός παιδιού κατά το ισχύον δίκαιο δεν είναι πάντα ο φυσικός του γεννήτορας. Αν το παιδί είναι εκτός γάμου, τότε ανάμεσα σε αυτό και τον φυσικό του πατέρα δεν υφίσταται συγγένεια 49. 3. Η ανεπάρκεια του κριτηρίου του «γράμματος» του νόμου στην ερμηνεία πολυσημιών και αόριστων εννοιών Α. Ένα από τα κύρια χαρακτηριστικά της γλώσσας του δικαίου είναι η πολυσημία Είναι σύνηθες οι κανόνες δικαίου να χρησιμοποιούν λέξεις με διαφορετική κάθε φορά σημασία. Για παράδειγμα, η έννοια της περιουσίας κατά την ΑΚ 479 (σχετικά με τη μεταβίβαση περιουσίας) είναι διαφορετική από την έννοια της περιουσίας κατά 1710 ΑΚ (κληρονομική διαδοχή). Συνεπώς, ο ερμηνευτής πρέπει να επιλέξει την πιο εύστοχη από τις σημασίες αυτές, ώστε να ερμηνευτεί ορθά η κρίσιμη διάταξη. Σε αυτές τις περιπτώσεις η ανάλυση των σημασιών των νομικών λέξεων δεν βοηθά στη συναγωγή ενός εύστοχου ερμηνευτικού συμπεράσματος η συνδυασμένη χρήση και των υπόλοιπων κριτηρίων ερμηνείας (έρευνα της θέσης που υπέχει η κρίσιμη διάταξη στο σύστημα της έννομης τάξης, αναζήτηση του σκοπού της συγκεκριμένης ρύθμισης, κτλ) κρίνεται τότε υποχρεωτική. Β. Όπως επισημάνθηκε και στην προηγούμενη ανάλυση για το κλασικό νόημα της γραμματικής ερμηνείας, η γλώσσα του δικαίου διακρίνεται για τον μεγάλο αριθμό αόριστων εννοιών που εμπεριέχει. Αυτό συμβαίνει, επειδή ο νομοθέτης πολλές φορές δεν επιδιώκει να ρυθμίσει περιπτωσιολογικά τις προϋποθέσεις που τάσσει, ώστε να επέλθει μία έννομη συνέπεια, αλλά αρκείται σε μια γενική διατύπωση, ικανή να προσδώσει στη ρύθμισή του ευκαμψία, δηλαδή «την ικανότητα προσαρμογής στην ποικιλία των περιπτώσεων που θα προκύψουν στο μέλλον» 50. Συνέπεια είναι ότι υπάρχει ένα μεγάλος αριθμός αντικειμένων ή συμβάντων, για τα 48 Βλ. Σταμάτη, «Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων» ο.π. σελ 341 και 188 49 Βλ. Κώστα Σταμάτη: «Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων», ο. π. σελ 310 50 Βλ. Παύλο Σούρλα: «Justi atque injusti scientia», ο.π. σελ 165

20 οποία παρά την ύπαρξη του ορισμού ο ερμηνευτής διατηρεί εύλογες αμφιβολίες για το αν εμπίπτουν ή όχι στην οριζόμενη έννοια. Πολλές από τις αόριστες έννοιες έχουν μία αξιολογική χροιά, η οποία όμως δεν είναι πάντοτε ευδιάκριτη. Ουσιαστικά πρόκειται για διατάξεις, που αφήνουν τη διαμόρφωση και συγκεκριμενοποίηση του περιεχομένου τους στο δικαστή (και γενικά στον εφαρμοστή του δικαίου), δεσμεύοντάς τον μόνο και καθοδηγώντας τον συγχρόνως με αξιολογικά κριτήρια μεταβλητού περιεχομένου, όπως τα χρηστά ήθη (ΑΚ 178, 281, 919) και ιδίως τα ευρύτερα κριτήρια της καλής πίστης (ΑΚ 200, 281, 288 κλπ) και του κοινωνικού ή οικονομικού σκοπού του δικαιώματος (ΑΚ 281). Τα κριτήρια αυτά, κοινωνικοηθικής φύσης, αποκτούν περιεχόμενο όχι με βάση εννοιολογικούς καθορισμούς, αλλά κατά την περιπτωσιολογική εφαρμογή τους. Έτσι οι γενικές ρήτρες έχουν μία ελαστικότητα που διευκολύνει το δικαστή να προσαρμόσει τη λύση στις ανάγκες κάθε περίπτωσης, αλλά και στις κρατούσες κοινωνικές συνθήκες και ιδεολογικές αντιλήψεις 51. Το ίδιο συμβαίνει, σε μικρότερη βέβαια έκταση, με κάθε διάταξη που χρησιμοποιεί αόριστες νομικές έννοιες, όπως «σπουδαίος λόγος», η «επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές», «βαριά αμέλεια», «εύλογη αποζημίωση», «εύλογη χρηματική ικανοποίηση», «εύλογη προθεσμία», «εύλογη κρίση», «δίκαιη κρίση», «προσήκον μέτρο», «λόγοι ευπρέπειας», «ανήθικη αιτία». 52 Για παράδειγμα, η χρησιμοποίηση πλήθους αόριστων εννοιών και γενικών ρητρών στο οικογενειακό δίκαιο επιδιώκει την ελαστικότητα των κανόνων του, ώστε να ρυθμιστούν με τον καλύτερο δυνατό τρόπο οι κοινωνικά ευαίσθητες οικογενειακές καταστάσεις. Η συγκεκριμενοποίηση των εννοιών, όπως η «έγγαμη συμβίωση», οι «βιοτικές συνθήκες» ή το «συμφέρον του παιδιού» δεν μπορεί να επιτευχθεί μόνο με τη χρήση της γραμματικής ερμηνείας, δηλαδή με προσπάθεια να βρεθεί η κατάλληλη σημασία των όρων αυτών. Ο ερμηνευτής πρέπει να εκτιμήσει το σκοπό που εξυπηρετούν οι συγκεκριμένες διατάξεις: αφενός, να δοθεί η επιεικέστερη και δικαιότερη κάθε φορά ενόψει των συγκεκριμένων συνθηκών- λύση, η οποία θα ήταν δύσκολο να βρεθεί χωρίς τη βοήθεια της γενικής ρήτρας, αφού από τα πράγματα ο νομοθέτης του οικογενειακού δικαίου δεν μπορεί να ρυθμίσει τις οικογενειακές σχέσεις σε όλες τους τις λεπτομέρειες. Και αφετέρου, να επιλεγεί η πιο σύγχρονη 51 Βλ. Μιχάλη Π. Σταθόπουλου: «Γενικό ενοχικό δίκαιο», Α τόμο, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Κομοτηνή, 1997, σελ 9 52 Βλ, μεταξύ άλλων: ΑΚ 672 επ, 725, 766, 797, 330, 332, 355, 499, 811, 225, 286, 674, 775, 918, 932, 339, 343, 383, 387, 371, 409, 904, 907, 512, 906, κτλ

21 λύση, μέσω της εξειδίκευσης της αόριστης έννοιας σε συνάρτηση με τα νέα οικογενειακά ήθη της δεδομένης χρονικής στιγμής. Άλλωστε, τα πλεονεκτήματα της γραμματικής ερμηνείας, η βεβαιότητα δικαίου και η αποφυγή της αυθαιρεσίας των δικαστών, δεν καταργούνται, αν ακολουθηθεί μία ερμηνευτική μέθοδος που δεν στηρίζεται αποκλειστικά στο γράμμα του νόμου. Αντίθετα, η αβεβαιότητα του δικαίου μειώνεται στο μέτρο που οι δικαστικές αποφάσεις, οι οποίες εξειδικεύουν τις γενικές ρήτρες, σχηματίζουν βαθμιαία κάποιες γενικότερες νομολογιακές κατευθύνσεις 53. Επίσης, το μειονέκτημα της δυνατότητας του δικαστή να εκφράσει τις δικές του τυχόν αναχρονιστικές αντιλήψεις κατά τη συγκεκριμενοποίηση των αόριστων εννοιών περιορίζεται ενόψει της υποχρέωσής του να σεβαστεί το Σύνταγμα και να στηριχτεί στα σύγχρονα οικογενειακά ήθη και αντιλήψεις που αυτό καθιερώνει( λ.χ. στην ισότητα των συζύγων ή στην προνομιακή θέση του παιδιού μέσα στην οικογένεια), απομακρυνόμενος από τα παλιά παραδοσιακά ήθη που θα οδηγούσαν σε ξεπερασμένες ερμηνείες και κοινωνικά απρόσφορες λύσεις. Ο ερμηνευτής μπορεί να «υπερφαλλαγκίζει» τη συγκεκριμένη γλωσσική διατύπωση του νόμου, αν αυτή είναι ασαφής ή αόριστη, και να την προσαρμόζει στον επιδιωκόμενο σκοπό του, ωστόσο αυτό σε καμία περίπτωση δεν δικαιολογεί και δεν καθιερώνει κάποια διακριτική ευχέρεια εκ μέρους του ως προς την ερμηνεία των αόριστων διατάξεων 54.. 53 Βλ. Κουνουγέρη Μανωλεδάκη: «Οικογενειακό δίκαιο», Α τόμος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2003, σελ 69, 168, 204, 6, όπως και Σταμάτη, σχετικά με το ρόλο της νομολογίας στη διαμόρφωση ερμηνευτικών κατευθυντήριων γραμμών, σελ 330. 54 Όπως κατεξοχήν υποστηρίζεται για την ερμηνεία των αόριστων εννοιών του διοικητικού δικαίου.

22 Β. Η ερμηνεία είναι ενιαία: Αντίκρουση της θετικιστικής αντίληψης για την προτεραιότητα και την αποκλειστικότητα της γραμματικής ερμηνείας 1. Κριτική της θέσης πως οι σαφείς διατάξεις δεν χρειάζονται ερμηνεία Η θέση της παραδοσιακής μεθοδολογίας 55 πως οι σαφείς διατάξεις δεν χρειάζονται ερμηνεία (de claris non fit interpretatio), επικρίνεται από τη σύγχρονη μεθοδολογία, η οποία αξιώνει πως ανάγκη ερμηνείας προκύπτει τόσο στις ασαφείς, όσο και στις σαφείς διατάξεις του ισχύοντος δικαίου. Η αντίληψη αυτή περιέχει μία παραδοξολογία, καθώς η εκτίμηση ότι είναι σαφής δεν μπορεί να γίνει παρά μόνο μετά από ερμηνεία της. Εξάλλου, η εκτίμηση ότι μία διάταξη είναι σαφής ή όχι δεν είναι μια απλή φιλολογική ή γλωσσολογική εκτίμηση, αλλά μία εκτίμηση νομική, που δεν αποτελεί μία εντελώς ξεχωριστή εργασία από αυτή που θα ακολουθήσει ο ερμηνευτής αποκλειστικά στις ασαφείς διατάξεις, προκειμένου να εξειδικεύσει το νόημά τους 56. Συνεπώς, η ερμηνεία γίνεται σήμερα αντιληπτή ως ενιαία εργασία, χωρίς διάκριση μεταξύ ευρείας και στενής έννοιας της ερμηνείας, δηλαδή με άρνηση της παραδοσιακής θέσης πως οι σαφείς διατάξεις δεν χρειάζονται ερμηνεία, η οποία δυστυχώς υιοθετείται από πολλούς Έλληνες νομικούς. 57 2. Η αμοιβαία σχέση μεταξύ των ερμηνευτικών κριτηρίων Η παραδοσιακή μεθοδολογία υπερασπίζεται την προτεραιότητα της γραμματικής ερμηνείας στην προσπάθεια αναζήτησης ορθών νομικών λύσεων και, δευτερευόντως, δέχεται την προσφυγή στα υπόλοιπα ερμηνευτικά κριτήρια (βούληση του νομοθέτη, σκοπό του νόμου και συστηματική ερμηνεία), όταν, δηλαδή, η χρήση της γραμματικής ερμηνείας καταλείπει ακόμη αμφιβολίες σχετικά με το νόημα της κρίσιμης νομικής διάταξης, Ωστόσο, μία σύγχρονη μεθοδολογική αντίληψη 58 θέτει σε 55 Υποστηρίζεται από μερίδα της νομικής θεωρίας (Hart) ότι πρέπει να διακρίνουμε μεταξύ βέβαιων και αβέβαιων περιπτώσεων (easy και hard cases αντίστοιχα). Στις πρώτες ο εφαρμοστής δεσμεύεται απόλυτα από το νόμο, ενώ στις δεύτερες έχει κάποια δυνατότητα διακριτικής ευχέρειας. Βλ. Κώστα Σταμάτη, ο. π. σελ. 293 56 Βλ. Παύλο Σούρλα: «Justi atque injusti scientia», ο.π. σελ.153 και Σταμάτη: «Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων», σελ 336 και 310 57 Την άποψη αυτή ασπάζεται ο Ε. Μιχελάκης: «Εισαγωγή εις το δίκαιον και εις την επιστήμη του δικαίου», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα, 1968, σελ 67, όπως και ο Κ. Μπουραντάς: «Εξακρίβωσις και εφαρμογή των κανόνων του δικαίου», εκδ Σάκκουλα, Αθήνα, 2002, σελ336 επ. 58 Την άποψη αυτή υποστηρίζουν σύγχρονοι Έλληνες νομικοί, μεταξύ των οποίων ο Κώστας Σταμάτης και ο Παύλος Σούρλας.