ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ & ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΕ ΘΕΜΑ: «Η σχετική εικονικότητα των δικαιοπραξιών» ΓΕΩΡΓΙΟΣ Κ. ΧΑΤΖΗΔΗΜΗΤΡΙΟΥ Α.Ε.Μ 100575 Επιβλέπουσα: Γιάννα Καρύμπαλη-Τσίπτσιου, Καθ. Θεσσαλονίκη, Δεκέμβριος 2014
ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ & ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΕ ΘΕΜΑ: «Η σχετική εικονικότητα των δικαιοπραξιών» ΓΕΩΡΓΙΟΣ Κ. ΧΑΤΖΗΔΗΜΗΤΡΙΟΥ Α.Ε.Μ 100575 Επιβλέπουσα: Γιάννα Καρύμπαλη-Τσίπτσιου, Καθ. Εξεταστική Επιτροπη: Γιάννα Καρύμπαλη-Τσίπτσιου, Καθ. Άγγελος Στεργίου, Καθ. Πάρις Αρβανιτάκης, Καθ. Θεσσαλονίκη, Δεκέμβριος 2014
ΠΡΟΛΟΓΟΣ Η παρούσα διπλωματική εργασία αποτελεί το επιστέγασμα των μεταπτυχιακών μου σπουδών στον Κλάδο του Αστικού, Αστικού Δικονομικού και Εργατικού Δικαίου στη Νομική Σχολή του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης. Θα ήθελα, στο σημείο αυτό, να ευχαριστήσω την καθηγήτρια μου κ. Καρύμπαλη-Τσίπτσιου για την πολύτιμη συμβολή της στην εκπόνηση της παρούσας καθώς και τους υπόλοιπους καθηγητές που με συντρόφευσαν κατά τη διάρκεια της διετούς μου πορείας στον χώρο των μεταπτυχιακών σπουδών. Ευχαριστώ, επίσης, θερμά την οικογένειά μου για την πολύτιμη συμπαράσταση και στήριξή της όλα αυτά τα χρόνια Θεσσαλονίκη, Δεκέμβριος 2014
ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ...- 1 - ΕΙΣΑΓΩΓΗ... - 3-1 ΠΡΟΔΙΑΘΕΣΗ...- 3-2 ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΕΡΕΥΝΑΣ ΚΑΙ ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΤΗΣ ΜΕΛΕΤΗΣ...- 5 - ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α...- 7 - ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΑΚ 138 2...- 7-1 Οι κατ ιδίαν προϋποθέσεις εφαρμογής της ΑΚ 138 2...- 7-1.1 Ύπαρξη εικονικής δικαιοπραξίας...- 7 - i. Αντικειμενικό στοιχείο...- 7 - ii. Υποκειμενικό στοιχείο...- 17 - iii. Γνώση ή συμφωνία και εικονικότητα...- 21-1.2 «Άλλη» δικαιοπραξία που καλύπτεται υπό την εικονική...- 26-1.3 Βούληση δέσμευσης κεκαλυμμένη...- 28-1.4 Τήρηση των όρων σύστασης της καλυπτόμενης δικαιοπραξίας...- 29-2 Σχετική εικονικότητα και δικονομικό δίκαιο...- 33 - ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β...- 36 - ΕΙΔΙΚΕΣ ΜΟΡΦΕΣ ΣΧΕΤΙΚΗΣ ΕΙΚΟΝΙΚΟΤΗΤΑΣ...- 36 - Α. Εικονικότητα ως προς το είδος της συναπτόμενης δικαιοπραξίας...- 36-1 Εισαγωγικές παρατηρήσεις...- 36-2 Διαμόρφωση των επιμέρους σχέσεων...- 37 - Β. Εικονικότητα περί το τίμημα...- 41-1 Εισαγωγικές παρατηρήσεις...- 41-2 Διάσταση πραγματικού και αναγραφόμενου τιμήματος...- 45-2.1 Τίμημα μεγαλύτερο του αναγραφέντος...- 45-2.1.1 Οι θέσεις της ελληνικής θεωρίας...- 45 - α. Η απόλυτη εικονικότητα...- 45 - β. Η καταχρηστική επίκληση της ακυρότητας (ΑΚ 281)...- 49 - γ. Η μερική ακυρότητα (ΑΚ 181)...- 51 - δ. Η αποκατάσταση του ελλείποντος τύπου της καλυπτόμενης πώλησης...- 58-2.1.2 Η θέση της νομολογίας...- 62-2.2 Συμφωνηθέν τίμημα μικρότερο του αναγραφόμενου...- 69 - Γ. Εικονικότητα περί το πρόσωπο...- 70-1 Έννοια...- 70-2 Διαμόρφωση των σχέσεων μεταξύ των μερών...- 73 - ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ...- 82 -
ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑιτΕκθ Αιτιολογική Έκθεση ΑΚ Αστικός Κώδικας ΑΠ Άρειος Πάγος αρ. αριθμός άρθρ. άρθρο Αρμ Αρμενόπουλος ΑχΝομ Αχαϊκή Νομολογία Βλ. Βλέπε ΓενΑρχ Γενικές Αρχές Γνμδ Γνωμοδότηση Δ Δίκη Εγχ Εγχειρίδιο εδ. εδάφιο ΕΕΑΝ Εφημερίς Ελληνικής και Αλλοδαπής Νομολογίας ΕΕΝ Εφημερίς Ελλήνων Νομικών ΕΕμπΔ Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου ΕΕργΔ Επιθεώρηση Εργατικού Δικαίου Ειρ Ειρηνοδικείο ΕλλΔνη Ελληνική Δικαιοσύνη ΕνοχΔικ Ενοχικό Δίκαιο ΕπισκΕΔ Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου επ. επόμενα ΕρμΑΚ Ερμηνεία Αστικού Κώδικος Εφ Εφετείο Θ Θέμις ΚληρΔ Κληρονομικό Δίκαιο ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας μειοψ. μειοψηφία ΜΠρ Μονομελές Πρωτοδικείο ΝΔ Νέον Δίκαιον ΝοΒ Νομικό Βήμα ΟικογΔ Οικογενειακό Δίκαιο Ολ Ολομέλεια ό.π. Όπου παραπάνω ΠειρΝ Πειραϊκή Νομολογία ΠΠρ Πολυμελές Πρωτοδικείο Πρβλ Παράβαλε ΠροσχΑΚ Προσχέδιο Αστικού Κώδικος σ. σελίδα σημ. σημείωση ΣχΑΚ Σχέδιο Αστικού Κώδικος ΤιμΤομ Τιμητικός Τόμος - 1 -
- 2 -
ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1 ΠΡΟΔΙΑΘΕΣΗ Ακρογωνιαίο λίθο στο σύστημα του αστικού και εν γένει του ιδιωτικού δικαίου αποτελεί η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας ή αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης. Για την πραγμάτωση της αρχής αυτής, αναγνωρίζεται από το δίκαιο στα υποκείμενά του δικαιοπρακτική ελευθερία δηλαδή τους παρέχεται η εξουσία να παράγουν έννομα αποτελέσματα με τη δήλωση της βούλησής τους 1. Ωστόσο, η αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας δεν διαθέτει μόνο θετική όψη, αλλά εμφανίζει και μια αρνητική όψη 2, συνιστάμενη στην άρνηση δημιουργίας έννομων σχέσεων και μεταβολής της υπάρχουσας νομικής κατάστασης με την επιχείρηση δηλώσεων βούλησης και παραπέρα δικαιοπραξιών. Στο πλαίσιο της αρνητικής πλευράς της ιδιωτικής αυτονομίας, τα υποκείμενα του δικαίου είναι ελεύθερα κατά τη βούλησή τους να μην δημιουργήσουν έννομη σχέση, να μην δεσμευθούν καθόλου ή να μην δεσμευθούν νομικά, αρκούμενοι απλώς σε ηθικές ή κοινωνικές δεσμεύσεις (σχέσεις φιλοφροσύνης) 3. Εκδήλωση της αρνητικής όψης της αρχής της ιδιωτικής αυτονομίας εντοπίζεται στο πλαίσιο της εικονικότητας 4. Ειδικότερα, ο νόμος (ΑΚ 138 1) αξιολογεί ως εικονική τη δήλωση βούλησης «που δεν έγινε στα σοβαρά παρά μόνο φαινομενικά», δηλαδή τη δήλωση βούλησης που επιχειρήθηκε χωρίς πρόθεση νομικής δέσμευσης με σκοπό να δημιουργηθεί στους τρίτους η εντύπωση ότι επήλθε μεταβολή στην υφιστάμενη νομική κατάσταση. Συγχρόνως, αντιμετωπίζει την εικονική δήλωση βούλησης ως απολύτως άκυρη (ΑΚ 180), επιδιώκοντας με τον τρόπο αυτό, δια της απαγγελίας της ακυρότητας της εικονικής δήλωσης βούλησης, να αποτρέψει τα υποκείμενα του δικαίου από την προσφυγή στη μεθόδευση αυτή της εικονικότητας για την ικανοποίηση των διάφορων αναγκών και συμφερόντων τους. Με την παραπάνω λύση, το δίκαιο ακολουθεί αναμφίβολα το δόγμα της βούλησης 5, σύμφωνα με το οποίο είναι δεδομένη η εικονικότητα ορισμένης δήλωσης βούλησης, εφόσον η τελευταία αντιτίθεται στην πραγματική βούληση του δηλόυντος, η αντίθεση δε αυτή έλαβε χώρα εν επιγνώσει του δηλούντος 6. Έτσι, η ηθελημένη διάσταση ή έλλειψη σύμπτωσης μεταξύ δήλωσης και βούλησης καθιστά εικονική τη δήλωση βούλησης και άρα άκυρη. Δεν αποκλείεται, ωστόσο, τα υποκείμενα του δικαίου, μολονότι προσφεύγουν στη μεθόδευση της εικονικότητας, να επιθυμούν πράγματι την επέλευση μεταβολής στην υπάροχυσα νομική κατάσταση και την παραγωγή των έννομων αποτελεσμάτων μιας δικαιοπραξίας, διαφορετικής από την εικονική, την οποία δεν εμφανίζουν στον εξωτερικό κόσμο. Πράγματι, δεν είναι σπάνιες οι περιπτώσεις κατά τις οποίες οι συναλλασσόμενοι επιθυμούν μεν τη μεταβολή της υφιστάμενης νομικής κατάστασης, όχι όμως με τον τρόπο 1 Βλ. Γεωργιάδη Αστ., Ενοχικό Δίκαιο (Γενικό Μέρος), Ε έκδοση, 2007, 1 ΙΙΙ 1, σ. 13, αρ. 39. 2 Βλ. Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 1, σ. 19. 3 Βλ. Καραγιάννη Κ., Η προβληματική της εικονικότητας στο ιδιωτικό δίκαιο, 2002, 3.1.2.1, σ. 133 4 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 1, σ. 19 Καραγιάννης Κ., ό.π., 3.1.2.1, σ. 135-136 Κορνηλάκης Π., Η εικονικότητα ως προς το πρόσωπο του αγοραστή ακινήτου, Τιμ. Τόμ. Βαβούσκου, τόμ. ΙΙ, 1990, σ. 197επ. (198). 5 Βλ. Μπαλή Γ., Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 8 η έκδοση, 1961, 40, σ. 124-125. 6 Βλ. Λιβάνη Ν., Εικονική δήλωση βούλησης και άγνοια του συναλλαχθέντος ως προς αυτήν, ΝοΒ 2002.1084επ. (1085). - 3 -
που εμφανίζουν προς τα έξω, αλλά με άλλο τρόπο και συγκεκριμένα μέσω μιας άλλης δικαιοπραξίας, την οποία «κρύβουν» κάτω από την εμφανή (εικονική) δικαιοπραξία. Την τύχη αυτής της υπό την εικονική καλυπτόμενης και πραγματικά ηθελημένης από τα μέρη άλλης δικαιοπραξίας ρυθμίζει ακριβώς η διάταξη του άρθρου 138 2 ΑΚ, όπου γίνεται λόγος για σχετική εικονικότητα. Επομένως, χαρακτηριστικό γνώρισμα της σχετικής εικονικότητας αποτελεί το γεγονός ότι ο δικαιοπρακτών ή οι δικαιοπρακτούντες επιθυμούν μεν την παραγωγή ενός εννόμου αποτελέσματος, το οποίο όμως επιθυμούν να κρατήσουν μυστικό από τους τρίτους, προς τους οποίους και εμφανίζουν ένα άλλο έννομο αποτέλεσμα, το οποίο όμως δεν είναι πραγματικά ηθελημένο 7. 7 Βλ. Λαδά Π., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου ΙΙ, 2009, 43 Ι, σ. 443, αρ. 19. - 4 -
2 ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ ΕΡΕΥΝΑΣ ΚΑΙ ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΤΗΣ ΜΕΛΕΤΗΣ Η παρούσα μελέτη είναι αφιερωμένη στη σχετική εικονικότητα των δικαιοπραξιών, επιχειρώντας να συμβάλλει στην ερμηνεία και στην κατά το δυνατόν πληρέστερη κατανόηση της ρύθμισης του άρθρου 138 2 ΑΚ, ρύθμιση στην οποία εδράζεται η σχετική εικονικότητα των δικαιοπραξιών. Επισημαίνεται εξαρχής ότι η σχετική εικονικότητα αποτελεί μία από τις δύο πιθανές μορφές με τις οποίες εμφανίζεται η εικονικότητα στη συναλλακτική πρακτική, ενώ δεν πρέπει να παραβλεφθεί το γεγονός ότι η ρύθμιση του άρθρου 138 2 ΑΚ συμπλέκεται με εκείνη της 1 του ίδιου άρθρου, στο μέτρο που η πρώτη, όπως προκύπτει από το γράμμα της, φαίνεται να λαμβάνει ως δεδομένη την έννοια που καθιερώνει η δεύτερη. Η παρούσα μελέτη κινείται προς δύο κατευθύνσεις. Αφενός, προς την κατεύθυνση της ανάλυσης του φαινομένου της σχετικής εικονικότητας, με εκτενή αναφορά στους όρους και προϋποθέσεις που πρέπει κατά νόμο να συντρέχουν προκειμένου να γίνει λόγος για την εν λόγω μορφή εικονικότητας και αφετέρου προς την κατεύθυνση της παρουσίασης των επιμέρους ειδικότερων περιπτώσεων της σχετικής εικονικότητας και της αντιμετώπισης των κατ ιδίαν ζητημάτων που αναφύονται στα πλαίσια αυτών. Ειδικότερα, η παρούσα μελέτη αποτελείται από δύο επιμέρους κεφάλαια. Στο πρώτο κεφάλαιο γίνεται εκτενής αναφορά στις κατ ιδίαν προϋποθέσεις που απαιτείται κατά νόμο να συντρέχουν προκειμένου να ενεργοποιηθεί η ρύθμιση του άρθρου 138 2 ΑΚ, δίδοντας έμφαση στην προϋπόθεση της ύπαρξης εικονικής δικαιοπραξίας, που αποτελεί ίσως τον σπουδαιότερο όρο εφαρμογής της ΑΚ 138 2. Στο δεύτερο κεφάλαιο της παρούσας επιχειρείται η κατά το δυνατόν πληρέστερη παρουσίαση των ειδικότερων μορφών εμφάνισης της σχετικής εικονικότητας στο πεδίο των συναλλαγών καθώς και η αντιμετώπιση και επίλυση των επιμέρους κατ ιδίαν ζητημάτων που έχουν ανακύψει στο πλαίσιο καθεμιάς από αυτές και έχουν εντόνως και επανειλημμένως απασχολήσει τόσο τη θεωρία όσο και τη νομολογία. - 5 -
- 6 -
ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΑΚ 138 2 1 Οι κατ ιδίαν προϋποθέσεις εφαρμογής της ΑΚ 138 2 Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 138 2 ΑΚ «Άλλη δικαιοπραξία που καλύπτεται κάτω από την εικονική είναι έγκυρη αν τα μέρη την ήθελαν και συντρέχουν οι όροι που απαιτούνται για τη σύστασή της». Από τη διατύπωση της διάταξης αυτής προκύπτει ότι οι προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 138 2 ΑΚ και κατ επέκταση για την εγκυρότητα της καλυπτόμενης υπό την εικονική δικαιοπραξίας, είναι οι ακόλουθες: 1.1 Ύπαρξη εικονικής δικαιοπραξίας Αυτονόητη καταρχήν προϋπόθεση για να τεθεί σε εφαρμογή το άρθρο 138 2 ΑΚ και κατ επέκταση για να γίνει λόγος για καλυπτόμενη δικαιοπραξία, αποτελεί η ύπαρξη μιας εικονικής δικαιοπραξίας, που θα αποτελεί ουσιαστικά την κάλυψη της πραγματικής ηθελημένης από τα συμβαλλόμενη δικαιοπραξίας. Με άλλα λόγια, βασικό προαπαιτούμενο για την πλήρωση του πραγματικού της δεύτερης παραγράφου του άρθρου 138 ΑΚ αποτελεί η κατάφαση της συνδρομής των όρων της νομοτυπικής μορφής της πρώτης παραγράφου του ίδιου ως άνω άρθρου. Η θέση αυτή, μάλιστα, ενισχύεται από το ίδιο το γράμμα της ως άνω διάταξης, η οποία, καθορίζοντας τις προϋποθέσεις εγκυρότητας μιας άλλης δικαιοπραξίας που τυχόν καλύπτεται κάτω από την εικονική προφανώς δικαιοπραξία είναι φανερό ότι θεωρεί γνωστή την έννοια της εικονικότητας 8. Ακριβώς η έννοια αυτή θα αποτελέσει στο σημείο τούτο αντικείμενο έρευνας, με στόχο τον εντοπισμό των κρίσιμων στοιχείων που την συγκροτούν και την χαρακτηρίζουν και εν συνεχεία την κατά το δυνατόν αποσαφήνισή τους. i. Αντικειμενικό στοιχείο 9 Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 138 1 ΑΚ, «δήλωση βούλησης που δεν έγινε στα σοβαρά παρά μόνο φαινομενικά (εικονική) είναι άκυρη». Από τη διατύπωση της εν λόγω διάτξαης προκύπτει ότι στοιχείο της νομοτυπικής της μορφής αποτελεί η ύπαρξη δήλωσης βούλησης που δεν έγινε στα σοβαρά παρά μόνο φαινομενικά. Αυτή η δήλωση βούλησης αξιολογείται και χαρακτηρίζεται από την ίδια διάταξη ως εικονική. Εξάλλου, ο παραπάνω κανόνας δικαίου εξαγγέλλει ως έννομη συνέπεια, την ακυρότητα της εικονικής δήλωσης βούλησης. Παρατηρείται ότι τόσο το κείμενο της διάταξης του άρθρου 138 1 όσο και ο παράτιτλος του ίδιου άρθρου εντοπίζουν την εικονικότητα στη δήλωση, την οποία και ανάγουν σε δυνατό αντικείμενο εικονικότητας 10. Κατά συνέπεια, σύμφωνα με το νόμο, η 8 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 4, σ. 45. 9 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 6, σ. 52-56. 10 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 6, σ. 52. - 7 -
δήλωση βούλησης που μπορεί να υπάρξει ως αυθύπαρκτη νομική οντότητα προσφέρεται ως αντικείμενο εικονικότητας 11. Ωστόσο, η δήλωση βούλησης δεν αποτελεί το μοναδικό αντικείμενο εικονικότητας. Λαμβανομένου υπόψη ότι η δήλωση βούλησης είναι κατά κανόνα ενταγμένη στο πραγματικό δικαιοπραξίας, είναι φανερό ότι και η δικαιοπραξία προσφέρεται κατά συνεκδοχή 12, ως αντικείμενο εικονικότητας. Την ορθότητα της θέσης αυτής 13 αποδεικνύει η ρύθμιση του άρθρου 138 2 ΑΚ και ενισχύει τόσο το Προσχέδιο του Αστικού Κώδικα 14 όσο και το Σχέδιο του Αστικού Κώδικα 15. Πράγματι, η διάταξη του άρθρου 138 2 ΑΚ κάνει λόγο για άλλη δικαιοπραξία που καλύπτεται κάτω από την εικονική, προφανώς δικαιοπραξία, ενώ τα άρθρα 51 ΠροσχΑΚ και 49 ΣχΑΚ αναφέρονται ρητά σε εικονική δικαιοπραξία. Εξάλλου, δεν πρέπει να παραβλεφθεί ότι δεν είναι άγνωστη για τον Αστικό Κώδικα η τακτική του εντοπισμού λόγου ακυρότητας σε δήλωση βούλησης, παρόλο που ο σχετικός λόγος αφορά και τη δικαιοπραξία 16. Η επιλογή του νομοθέτη να προσδιορίσει την έννοια της εικονικότητας, προτάσσοντας ως αντικείμενο εικονικότητας τη δήλωση βούλησης κρίνεται επιδοκιμαστέα. Τούτο διότι η εικονική δήλωση βούλησης αποτελεί αναγκαίο προαπαιτούμενο της εικονικής δικαιοπραξίας, στο μέτρο που τα γνωρίσματα και του μη σοβαρού και φαινομενικού χαρακτήρα διέπουν κατά πρώτο λόγο τη δήλωση βούλησης, για να επεκταθούν εν συνεχεία και στη δικαιοπραξία, στην κατάρτιση της οποίας κατευθύνεται 17. Από τη γραμματική διατύπωση της διάταξης του άρθρου 138 1 ΑΚ προκύπτει ότι ο νόμος εντοπίζει την εικονικότητα στη δήλωση βούλησης γενικά, χωρίς να προχωρεί σε διάκριση ανάμεσα σε απευθυντέες και μη απευθυντέες δηλώσεις βούλησης. Συνακόλουθα, η γραμματική ερμηνεία της ως άνω διάταξης οδηγεί στη διατύπωση της γνώμης ότι αντικείμενο εικονικότητας είναι δυνατό να αποτελέσει τόσο η απευθυντέα όσο και η μη απευθυντέα δήλωση βούλησης. Υπό το πρίσμα αυτό, είναι προφανές ότι μεταξύ των δικαιοπραξιών που είναι δυνατό να αποτελέσουν αντικείμενο εικονικότητας μπορούν να συμπεριληφθούν και οι μονομερείς δικαιοπραξίες που περιέχουν απευθυντέα ή και μη απευθυντέα δήλωση βούλησης. Το ίδιο, άλλωστε, ισχύει και για τις συμβάσεις. Επομένως, ενόψει του ότι ούτε από την πρώτη παράγραφο αλλά ούτε και από τη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 138 ΑΚ φαίνεται να ανακύπτει κάποιο εμπόδιο σχετικά με την αναγωγή συγκεκριμένου είδους δικαιοπραξίας σε πιθανό αντικείμενο εικονικότητας, είναι δυνατό να λεχθεί ότι η εικονικότητα είναι δυνατόν να καταλαμβάνει κάθε είδους δικαιοπραξία 18. Τούτο βέβαια, υπό την επιφύλαξη των δικαιοπραξιών, οι οποίες κατ επιταγή του νόμου ή λόγω της φύσης τους δεν επιδέχονται εικονικότητας. Έτσι, θα μπορεί λ.χ. να πραγματοποιείται όχι μόνο εικονική μονομερής δικαιοπραξία ή σύμβαση, αλλά και εικονική συνδικαιοπραξία ή συλλογική πράξη καθώς και 11 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 6, σ. 52. 12 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 6, σ. 52 Καράσης Μ., ΕγχΓενΑρχ Δ/ξία, 1996, 3 ΕΙΑ, σ. 126 Λαδάς Π., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου ΙΙ, 2009, 43, σ. 435, αρ. 1. 13 Βλ. Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 6, σ. 52. 14 Βλ. άρθρο 51 ΠροσχΑΚ, το οποίο όριζε τα εξής: «Η εικονική δικαιοπραξία είναι άκυρος. Η υπό την εικονικήν καλυπτόμενη δικαιοπραξία είναι έγκυρος εάν την ήθελον τα μέρη, συντρέχουν δε και τα προς σύστασιν αυτής απαιτούμενα στοιχεία». 15 Βλ. άρθρο 49 ΣχΑΚ, το οποίο είχε πανομοιότυπη διατύπωση με το άρθρο 51 του ΠροσχΑΚ. 16 Βλ. λ.χ. άρθρα 130 και 131 1 ΑΚ. 17 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 6, σ. 53. 18 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π. - 8 -
εικονική τυπική ή άτυπη, εν ζωή ή αιτία θανάτου, υποσχετική ή εκποιητική, αιτιώδης ή αναιτιώδης, επαχθής ή χαριστική, όπως και καταπιστευτική δικαιοπραξία 19. Με την παραπάνω θέση φαίνεται να συμφωνεί τόσο η θεωρία όσο και η νομολογία. Πράγματι, γίνεται ομόφωνα δεκτό 20 πως οι συμβάσεις και οι μονομερείς απευθυντέες δικαιοπραξίες επιδέχονται εικονική κατάρτιση. Κατά συνέπεια, είναι δυνατή η εικονική επιχείρηση λ.χ. δωρεάς, πώλησης, μίσθωσης πράγματος 21, δανείου 22, εκχώρησης απαίτησης 23, σύμβασης εργασίας 24, σύστασης εταιρίας 25 καθώς και καταγγελίας 26, υπαναχώρησης, πληρεξουσιότητας 27, συναίνεσης, έγκρισης 28 και αποδοχής ή αποποίησης κληροδοσίας (ΑΚ 2001) 29. 19 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 6, σ. 54. Βλ. επίσης Βαθρακοκοίλη Β., Ερμηνεία Νομολογία Αστικού Κώδικα (κατ άρθρο), Τόμος Α (Γενικές Αρχές), 2001, άρθρ. 138, σ. 580, αρ. 4. 20 Μπαλής Γ., Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 8 η έκδοση, 1961, 40, σ. 130 Γιαννόπουλος Δ., Γενικαί Αρχαί Αστικού Κώδικος Ερμηνεία κατ άρθρον Ι, 1948, άρθρ. 138, σ. 366 Βαλλήνδας Γ., Αστικός Κώδιξ και Εισαγωγικός Νόμος Ερμηνεία κατ άρθρον Ι, 1946, άρθρ. 138, σ. 94 Γαζής Α., Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, Τεύχος Γ, 1973, σ. 45 Σπυριδάκης Ι., Γενικές Αρχές, Τεύχος Β, 1987, σ. 555, αρ. 198α Παπαντωνίου Ν., Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 3 η έκδοση, 1983, 69, σ. 378 Σημαντήρας Κ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4 η έκδοση, 1988, 39, σ. 523, αρ. 703 Παπαχρήστου Αν., Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, 1979, άρθ. 138, σ. 331, αρ. 4 Ι Τούσης Ανδ., Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου, Β έκδοση, 1978, 77, σ. 414 Γεωργιάδης Απ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4 η έκδοση, 2012, 37, σ. 534, αρ. 2 Φίλιος Π., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 4 η έκδοση, 2011, 124 Β 1, σ. 302 Κουτράκης Γρ., Στοιχεία Αστικού Δικαίου Ι Γενικές Αρχές, 1985, 6β, σ. 189 Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., Γενικές Αρχές του Αστικού Δικαίου, 1981, 74, σ. 296 Λαδάς Π., ΓενΑρχ ΙΙ, 2009, 43, σ. 440, αρ. 12 Παπαστερίου Δ., σε Παπαστερίου/Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 49, σ. 340, αρ. 9 Παπαζήση Θ., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου (επίλυση υποθέσεων εργασίας), Β έκδοση, 2004, σ. 336 Βαρελά, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη Ι, 2010, άρθρ. 138, σ. 266, αρ. 4 Καρακατσάνης Ι., σε ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, 1978, άρθρ. 138-139, σ. 203, αρ. 3 Βαθρακοκοίλης Β., ό.π., άρθρ. 138, σ. 580, αρ. 4 Καράκωστας Ι., Αστικός Κώδικας, Τόμος Δεύτερος [άρθρα 127-286], 2005, άρθρ. 138, σ. 58, αρ. 214 Τριάντος Ν., Δικαιοπραξίες [Άρθρα 127-200 ΑΚ], 1998, άρθρ. 138, σ. 102, αρ. 7 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 6, σ. 54 Κορνηλάκης Π., Η εικονικότητα ως προς το πρόσωπο του αγοραστή ακινήτου, Τιμ. Τόμ. Βαβούσκου, τόμ. ΙΙ, 1990, σ. 197επ. (198) Ψούνη Ν., Αι συνέπειαι της εικονικότητος διαθήκης ως προς τον τετιμημένον, Αρμ 1970.1142 Γεωργιάδης Αστ., Εικονική μεταβίβασις μερίδος πλοίου, Γνμδ, Αρμ 1985.108επ. (109) Καυκάς Κ., Η εικονικότης κατά τον Αστικόν Κώδικα, Αρμ 1947.169 ΑΠ 920/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 218/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕφΑθ 2439/2008, ΕλλΔνη 2009.214 ΕφΘεσ 447/2011, Αρμ 2011.1149 ΕφΔωδ 163/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 21 ΑΠ 382/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕφΠειρ 48/2013, ΠειρΝ 2013.34 ΕφΘεσ 1617/2009, Αρμ 2009.1845 ΕιρΚυπ 1/2007, Δ 2007.322. 22 ΑΠ 821/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 544/1998, ΕλλΔνη 1999.103 ΠΠρΑθ 3788/2010, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 23 ΑΠ 818/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 24 ΜΠρΞανθ 464/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 25 ΑΠ 932/2009, ΧρΙδ 2010.105 ΕφΔωδ 260/1998, ΕπΕμπΔ 1999.526. 26 ΑΠ 1730/1984, ΕΕργΔ 1985.597 ΜΠρΑθ 1513/1982, ΕΕργΔ 1982.659. 27 Δεληγιάννης Ι., Γνμδ, Αρμ 1986, σ. 22επ. Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδοση, 1978, 77, σ. 417, σημ. 10 Καυκάς Κ., Η εικονικότης κατά τον Αστικόν Κώδικα, Αρμ 1947.169. 28 ΕφΑθ 4978/1975, Αρμ 1976.146. 29 Γιαννόπουλος Δ., ΓενΑρχ, άρθρ. 138 ΙΙ 1, σ. 366, σημ. 8. - 9 -
Εξάλλου, η γνώμη που φαίνεται να επικρατεί 30 θεμελιώνει στο γράμμα της διάταξης του άρθρου 138 1 ΑΚ την αναγωγή σε πιθανά αντικείμενα εικονικότητας και των μονομερών μη απευθυντέων δικαιοπραξιών, λ.χ. της διαθήκης, της αποδοχής ή αποποίησης κληρονομιάς 31 καθώς και της προκήρυξης. Υποστηρίζεται ωστόσο ευρέως και η άποψη που αποκλείει την εικονικότητα από το πεδίο των μονομερών μη απευθυντέων δικαιοπραξιών. Οι εκπρόσωποι της γνώμης αυτής 32, η οποία αρνείται να συμπεριλάβει τις μονομερείς μη απευθυντέες δικαιοπραξίες ανάμεσα στα πιθανά αντικείμενα εικονικότητας 33 θεμελιώνουν την άποψη τους 34 στη διάταξη του άρθρου 139 ΑΚ, η οποία σε συνδυασμό με το άρθρο 138 1 ΑΚ προσφέρει την έννοια της 30 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 6, σ. 54. Βλ. επίσης Μπαλή Γ., ΓενΑρχ, 8 η έκδ., 1961, 40, σ. 128, αρ. 3 (όπου γίνεται λόγος για μονομερή δήλωση βούλησης γενικά ως αντικείμενο της εικονικότητας, πρβλ. όμως σ. 126) Βαλλήνδα Γ., ΑΚ, 1946, άρθρ. 138, σ. 94 Παπαντωνίου Ν., ΓενΑρχ, 3 η έκδ., 1983, 69, σ. 378 Σπυριδάκη Ι., ΓενΑρχ, τ. Β, 1987, σ. 560, αρ. 198στ τον ίδιο, Η εικονική διαθήκη Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 138 και 139 ΑΚ, ΝοΒ 1978.646 τον ίδιο, ΕγχΑστΔικ, 1 ος τόμ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 2004, σ. 169, αρ. 92.3 Σημαντήρα Κ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 1988, 39, σ. 523, αρ. 703 Τούση Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77, σημ. 11, σ. 416-417 Λαδά Π., ΓενΑρχ ΙΙ, 2009, 43, σ. 440, αρ. 13 Φίλιο Π., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 2011, 124 Β 1, σ. 302 Γεωργιάδη Απ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 2012, 37, σ. 534, αρ. 2 Παπαστερίου Δ., σε Παπαστερίου/Κλαβανίδου, ΔΔ/ξίας, 2008, 49, σ. 340, αρ. 9 Βαθρακοκοίλη Β., ΕρμΝομΑΚ, Α Τόμ., 2001, άρθρ. 138, σ. 580, αρ. 4 Τριάντο Ν., Δικαιοπραξίες 1998, άρθρ. 138, σ. 102, αρ. 7 Βαρελά, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη Ι, 2010, άρθρ. 138, σ. 266, αρ.4 Κορνηλάκη Π., Η εικονικότητα ως προς το πρόσωπο του αγοραστή ακινήτου, Τιμ. Τόμ. Βαβούσκου, τόμ. ΙΙ, 1990, σ. 197επ. (198) Ψούνη Ν., Αι συνέπειαι της εικονικότητος διαθήκης ως προς τον τετιμημένον, Αρμ 1970.1142 την ίδια, Κληρονομικό Δίκαιο ΙΙ, 2004, 14 IV 1, σ. 215 Καυκά Κ., Η εικονικότης κατά τον Αστικόν Κώδικα, Αρμ 1947.169 Λιβάνη Ν., Εικονική δήλωση βουλήσεως και άγνοια του συναλλαχθέντος ως προς αυτήν, ΝοΒ 2002.1084επ. (1086) ΑΠ 1570/2007, ΧρΙΔ 2008.417 ΑΠ 235/1986, ΝοΒ 1987.522 ΑΠ 209/1980, ΝοΒ 1980.1483 ΕφΑθ 2326/2009, ΕλλΔνη 2009.1507 ΕφΑθ 6849/1986, ΕλλΔνη 1987.138 ΕφΑθ 5368/1977, ΝοΒ 1978.737 ΕφΑθ 2864/1969, ΕΕΝ 1970.166 ΕφΘεσ 758/2007, ΕπισκΕμπΔ 2007.850 ΠρΑθ 5632/1981, ΝοΒ 1981.1121 ΠρΛευκ 15/1980, ΕλλΔνη 1980.166 ΠρΗλ 15/1997, ΝοΒ 1977.573. 31 ΑΠ 725/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 32 Γιαννόπουλος Δ., ΓενΑρχ, 1948, άρθρ. 138, σ. 366-368 Γαζής Α., ΓενΑρχ Γ, 1973, 15 ΙΙ 3, σ. 44 Καρακατσάνης Ι., σε ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, 1978, άρθ. 138-139, σ. 203, αρ. 3 Παπαχρήστου Αν., ΓενΑρχ, 1979, άρθρ. 138, σ. 331, αρ. 4 Ι Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 Ι, σ. 296-297 Κουτράκης Γρ., ΣτοιχΑστΔικ Ι, 1985, 6β, σ. 189 Καράσης Μ., ΕγχΓενΑρχ ΔΔ/ξίας, 1996, 3 Ε ΙΑ, σ. 126 ΑΠ 376/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕφΑθ 109/2011, ΔΕΕ 2011.705 ΕφΠειρ 841/1984, ΕΕμπΔ 1985.314 ΕφΑιγ 196/1997, ΑρχΝ 1999.35 ΠΠρΑθ 4448/1995, ΔΕΕ 1995.770 ΜΠρΑθ 8067/1998, ΝοΒ 1999.84 ΜΠρΠειρ 3033/1988, ΕΝαυτΔ 1989.304 ΕιρΚυπ 1/2007, Δ 2007.322. 33 Επηρεασμένοι, ίσως,εμμέσως, και από τα διδασκόμενα στη Γερμανία, όπου σύμφωνα με την 117 BGB, εικονικές μπορούν να είναι μόνο απευθυντέες δηλώσεις βούλησης, βλ. σχετικά Καρύμπαλη- Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητα Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 3, σ. 32-36 Παπαντωνίου Ν., ΓενΑρχ, 3 η έκδ., 1983, 69 Ι, σ. 378 Σπυριδάκη Ι., Η εικονική διαθήκη Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 138 και 139 ΑΚ, ΝοΒ 1978.646. Ειδικότερα, ο γερμακ στην 117 Ι ορίζει τα εξής: «Wird eine willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, mit dessen Einverständnisse nur zum Schein abgegeben, so ist sie nichtig». 34 Για τα επιχειρήματα που επικαλείται η γνώμη αυτή, βλ. αναλυτικά Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 7, σ. 108-110. - 10 -
εικονικότητας 35. Συγκεκριμένα, επικαλούνται τη διάταξη του άρθρου 139 ΑΚ για να υποστηρίξουν αφενός ότι η εικονικότητα νοείται μόνο επί δικαιοπραξιών στο πλαίσιο των οποίων πραγματοποιείται συναλλαγή 36, αφετέρου ότι η έννοια της εικονικότητας συναρτάται με το στοιχείο της γνώσης 37. Την τελευταία αυτή θέση ενισχύουν μάλιστα με επίκληση και της αιτιολογικής έκθεσης του εισηγητή του Προσχεδίου των Γενικών Αρχών 38. Με τα δεδομένα αυτά, αρνούνται τη δυνατότητα αναγωγής των μονομερών μη απευθυντέων δικαιοπραξιών σε αντικείμενα εικονικότητας. Τούτο διότι στο πεδίο των παραπάνω δικαιοπραξιών, δεν πραγματοποιείται συναλλαγή, αφού η συναλλαγή προϋποθέτει απευθυντέα δήλωση βούλησης 39, ενώ συγχρόνως οι μονομερείς μη απευθυντέες δικαιοπραξίες δεν απευθύνονται σε ορισμένο λήπτη, σε γνώση του οποίου να μπορεί να περιέλθει ο εικονικός χαρακτήρας τους 40. Προς ενίσχυση της παραπάνω θέσης γίνεται επίκληση και του επιχειρήματος ότι η ένταξη των μονομερών μη απευθυντέων δικαιοπραξιών μεταξύ των δυνατών αντικειμένων εικονικότητας θα ευνοούσε το ψεύδος και θα κλόνιζε την ασφάλεια των συναλλαγών 41, καθώς η εικονικότητα των σχετικών δικαιοπραξιών θα παρέμενε ουσιαστικά ανεκδήλωτη, ενόψει του ότι οι εν λόγω δικαιοπραξίες δεν απευθύνονται σε ορισμένο λήπτη, ώστε να υπάρχει πεδίο γνωστοποίησης της εικονικότητας. Με τα επιχειρήματα που μόλις εκτέθηκαν, η παραπάνω άποψη αποκλείει το ενδεχόμενο εικονικής κατάρτισης λ.χ. διαθήκης 42, αποδοχής ή αποποίησης κληρονομιάς 43, συστατικής πράξης ιδρύματος 44 καθώς και προκήρυξης 45. Σε σχέση, μάλιστα, με τη διαθήκη και την αποδοχή ή αποποίησης κληρονομιάς υποστηρίχθηκε ακόμη ότι η παραδοχή της δυνατότητας εικονικής τους κατάρτισης θα προσέκρουε στο συμφέρον δανειστών και οφειλετών της κληρονομιάς, των κληρονόμων, των κληροδόχων καθώς και της πολιτείας, οι οποίοι έχουν την ανάγκη γρήγορης κατά το δυνατό αναμφισβήτητης τακτοποίησης του ζητήματος της κληρονομικής διαδοχής 46. 35 Μπαλής Γ., ΓενΑρχ, 8 η έκδ., 1961, 40, σ. 128, αρ. 3 Γιαννόπουλος Δ., ΓενΑρχ, 1948, άρθρ. 138, σ. 366-367 Γαζής Α., ΓενΑρχ Γ, 1973, 15 ΙΙ 2, σ. 43 Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 ΙΙΙ, σ. 299 ΑΠ 60/1977, ΝοΒ 25.976 Σημαντήρας Κ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 1988, 39, σ. 5253, αρ. 705. 36 Γαζής Α., ΓενΑρχ Γ, 1973, 15 ΙΙ 3, σ. 44 Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 Ι, σ. 296 ΕφΑθ 62/1975, Αρμ 1875.119. 37 Γιαννόπουλος Δ., ΓενΑρχ, 1948, άρθρ. 138, σ. 366-367 Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 Ι, σ. 296. 38 Μαριδάκης Γ., ΑιτΕκθΕισΓενΑρχ, Σχέδιον Αστικού Κώδικος, 1936, σ. 169 Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 Ι, σημ. 541, σ. 296-297 39 Γαζής Α., ΓενΑρχ Γ, 1973, 15 ΙΙ 3, σ. 44 Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 Ι, σ. 296-297. 40 Γιαννόπουλος Δ., ΓενΑρχ, 1948, άρθρ. 138, σ. 366-367 Καρακατσάνης Ι., σε ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, 1978, άρθ. 138-139, σ. 203, αρ. 3 Κουτράκης Γρ., ΣτοιχΑστΔικ Ι, 1985, 6β, σ. 189 Καράσης Μ., ΕγχΓενΑρχ ΔΔ/ξίας, 1996, 3 Ε ΙΑ, σ. 126. 41 Γαζής Α., ΓενΑρχ Γ, 1973, 15 ΙΙ 3, σ. 44. 42 Γιαννόπουλος Δ., ΓενΑρχ, 1948, άρθρ. 138, σ. 367-368 Παπαχρήστου Αν., ΓενΑρχ, 1979, άρθρ. 138, σ. 331, αρ. 4 ΙΙ. 43 Παπαχρήστου Αν., ό.π., σ. 331 Γιαννόπουλος Δ., ό.π., σ. 367-368. 44 Γιαννόπουλος Δ., ό.π., σ. 367 Παπαχρήστου Αν., ό.π., σ. 331. 45 Γιαννόπουλος Δ., ό.π., σ. 367 Παπαχρήστου Αν., ό.π., σ. 331. 46 Γιαννόπουλος Δ., ό.π., σ. 367-368. - 11 -
Ωστόσο, τα επιχειρήματα της γνώμης που αποκλείει από το πεδίο της εικονικότητας την κατηγορία των μονομερών μη απευθυντέων δικαιοπραξιών πυροδοτούν σειρά εύλογων επιφυλάξεων και αντιρρήσεων 47. Καταρχήν, η πρώτη επιφύλαξη συναρτάται με τη θεμελίωση της σχετικής γνώσης στη διάταξη του άρθρου 139 ΑΚ, για την οποία υποστηρίζεται ότι προσφέρει, σε συνδυασμό με το άρθρο 138 1 ΑΚ, την έννοια της εικονικότητας. Συγκεκριμένα, γίνεται δεκτό ότι η έννοια της εικονικότητας απορρέει πράγματι από τη ρύθμιση της πρώτης παραγράφου του άρθρου 138 ΑΚ, της οποίας ωστόσο η αποστολή είναι όλως διακριτή από εκείνη της διάταξης του άρθρου 139 ΑΚ 48. Ειδικότερα, η διάταξη του άρθρου 138 1 ΑΚ προσφέρει την έννοια της εικονικότητας, εξαγγέλλοντας συγχρόνως την ακυρότητα ως κύρωση την οποία συναρτά ο νόμος με την εικονικότητα. Αντιθέτως, η διάταξη του άρθρου 139 ΑΚ, λαμβάνοντας ως δεδομένη την έννοια της εικονικότητας 49, μεριμνά για τη μη βλάβη από την λόγω της εικονικότητας ακυρότητα εκείνου που συναλλάχθηκε αγνοώντας την. Τούτο σημαίνει ότι η ΑΚ 139 έχει ως κύριο στόχο, όχι να συμπληρώσει την ΑΚ 138 1 στον εννοιολογικό προσδιορισμό της εικονικότητας, αλλά να περιορίσει τις συνέπειες της ακυρότητας υπέρ αυτού που συναλλάχθηκε αγνοώντας την 50. Εφόσον ο νομοθέτης απέβλεπε να συνδέσει την έννοια της εικονικότητας όχι μόνο με τα γνωρίσματα που προκύπτουν από την ΑΚ 138 1, αλλά και με εκείνα που απορρέουν από την ΑΚ 139, δεν θα έπρεπε ούτε να χαρακτηρίζει ως εικονική τη δήλωση βούλησης που συγκεντρώνει τα γνωρίσματα που περιγράφονται στην ΑΚ 138 1, ούτε να κάνει λόγο για εικονικότητα στην ΑΚ 139, όρος που δεν έχει ακόμη προσδιοριστεί εννοιολογικά 51. Εξάλλου, από τη στιγμή που ο Αστικός Κώδικας αφιερώνει ειδική διάταξη, την ΑΚ 138 1, στον εννοιολογικό προσδιορισμό της εικονικότητας, εύλογα αμφισβητείται η ανάγκη θέσπισης και δεύτερου κανόνα δικαίου με τον ίδιο σκοπό 52. Πράγματι, εάν ο νόμος σκοπούσε να προσδώσει στην εικονικότητα γνωρίσματα που αντλούνται από την ΑΚ 139, θα έπρεπε, για συστηματικούς λόγους αλλά και για λόγους οικονομίας, να αναφέρει τα σχετικά γνωρίσματα στην ΑΚ 138 1 και όχι σε ξεχωριστή διάταξη 53. Καθίσταται λοιπόν πρόδηλο ότι δεν είναι δυνατή η θεμελίωση στη διάταξη του άρθρου 139 ΑΚ της άποψης ότι η γνώση του λήπτη της εικονικής δήλωσης βούλησης συνιστά εννοιολογικό στοιχείο της εικονικότητας. Επιπλέον, σε σχέση με τη ρύθμιση της ΑΚ 139, παρατηρείται ότι η αναφορά της διάταξης αυτής και η μέριμνα αυτής μόνο γι αυτόν που έχει την ιδιότητα του συναλλαχθέντος, όχι όμως και για εκείνον τον οποίο αφορά η μονομερής μη απευθυντέα δικαιοπραξία, δεν οφείλεται στο ότι η τελευταία δεν επιδέχεται εικονική κατάρτιση. Η σχετική επιλογή της διάταξης του άρθρου 139 ΑΚ δικαιολογείται με τη σκέψη ότι αυτός ή αυτοί που μετέρχονται την εικονικότητα, είναι δίκαιο να επωμίζονται την ευθύνη και να υφίστανται τα αρνητικά αποτελέσματα της συμπεριφοράς τους υπέρ συγκεκριμένου 47 Βλ. αναλυτικά Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 7, σ. 110-112. 48 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 7, σ. 111. 49 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 4, σ. 45-46. 50 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 7, σ. 80, 18, σ. 256, 20, σ. 298. Βλ. επίσης Σπυριδάκη Ι., Η εικονική διαθήκη Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 138 και 139 ΑΚ, ΝοΒ 1978.646επ. (649). 51 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 7, σ. 80. 52 Παπακωνσταντίνου Δ., Η ερμηνευτική σχέση των διατάξεων των άρθρων 138 και 139 ΑΚ, ΝοΒ 1997.886επ. 53 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004., 7, σ. 80. - 12 -
καλόπιστου δέκτη της συμπεριφοράς τους και ειδικότερα υπέρ αυτού με τον οποίο ήλθαν σε δικαιοπρακτική επαφή 54. Περαιτέρω, η παραπάνω άποψη περί αποκλεισμού της αναγωγής των μονομερών μη απευθυντέων δικαιοπραξιών σε δυνατά αντικείμενα εικονικότητας επιδέχεται περαιτέρω κριτικής στο μέτρο που επικαλείται την ενίσχυση του ψεύδους και τη διακύβευση της ασφάλειας των συναλλαγών, λόγω της μη εκδήλωσης της εικονικότητας των ανωτέρω δικαιοπραξιών. Το εν λόγω επιχείρημα δεν κρίνεται πειστικό, διότι και η εικονικότητα μιας μονομερούς μη απευθυντέας δικαιοπραξίας είναι δυνατό και πολύ πιθανό όχι μόνο να εκδηλωθεί αλλά και να γνωστοποιηθεί στους ενδιαφερόμενους. Άλλωστε, ακόμη κι αν δεν εκδηλωθεί η εικονικότητα στην προκείμενη περίπτωση, δεν τίθεται ζήτημα διακινδύνευσης της ασφάλειας των συναλλαγών, δεδομένου ότι στο χώρο των μονομερών μη απευθυντέων δικαιοπραξιών δεν πραγματοποιείται συναλλαγή 55. Δεν πρέπει να παραβλεφθεί επίσης ότι τόσο το πρόσωπο ή τα πρόσωπα που αφορά η μονομερής μη απευθυντέα δικαιοπραξία όσο και οι τρίτοι που συναλλάσσονται μ αυτά, προστατεύονται επαρκώς όταν και εφόσον αγνοούν την εικονικότητα. Πράγματι, τα πρώτα, τα οποία δεν καλύπτονται από την προστατευτική εμβέλεια της ρύθμισης του άρθρου 139 ΑΚ 56 μπορούν να αναζητήσουν προστασία σε άλλες διατάξεις του Αστικού Κώδικα 57, ενώ τα δεύτερα εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της ως άνω διάταξης 58. Εξάλλου, δεν κρίνεται πειστικό και το επιχείρημα που προβάλλεται για τον αποκλεισμό της δυνατότητας εικονικής κατάρτισης διαθήκης και αποδοχής ή αποποίησης κληρονομιάς. Τούτο διότι το σχετικό επιχείρημα παραγνωρίζει ότι στο χώρο των διαθηκών κυρίαρχο ρόλο διαδραματίζει η βούληση του διαθέτη 59 και ακολουθεί η προάσπιση των συμφερόντων της πολιτείας και των προσώπων που εμπλέκονται στην όλη κατάσταση. Εξάλλου, το ίδιο επιχείρημα παραβλέπει ότι η ίδια ανάγκη ταχύτητας και κυρίως διαφάνειας υφίσταται και στο πεδίο των δικαιοπραξιών στο πλαίσιο των οποίων πραγματοποιείται συναλλαγή, οι οποίες εν τούτοις προσφέρονται ως αντικείμενα εικονικότητας 60. 54 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 18, σ. 257-258. 55 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 19, σ. 267-268. 56 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 19, σ. 267-268, που δέχεται ορθώς ότι το πρόσωπο ή τα πρόσωπα τα οποία αφορά η μονομερής μη απευθυντέα δήλωση βούλησης, δεν μπορούν να χαρακτηρίζονται ως συναλλαχθέντες, διότι δε συμμετέχουν καθόλου στην κατάρτιση της εν λόγω δικαιοπραξίας, η οποία δεν αποβλέπει στη διάπλαση έννομης σχέσης με συγκεκριμένο πρόσωπο και ολοκληρώνεται με την επιχείρηση της σχετικής δήλωσης βούλησης. Βλ. επίσης Παπαντωνίου Ν., ΓενΑρχ, 3 η έκδ., 1983, 69 ΙΙ, σ. 380 Τούση Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 Ι, σημ. 11, σ. 416-417 Ψούνη Ν., Αι συνέπειαι της εικονικότητος διαθήκης ως προς τον τετιμημένον, Αρμ 1970.1142επ. (1143) η ίδια, ΚληρΔ ΙΙ, 2004, 14 IV 1, σ. 217 Σπυριδάκη Ι., Η εικονική διαθήκη Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 138 και 139 ΑΚ, ΝοΒ 1978.646επ. (649) τον ίδιο, ΓενΑρχ, τ. Β, 1987, σ. 566, αρ. 198ηα. Πρβλ. όμως Παντελίδου Κ., Η καλή πίστη στο κληρονομικό δίκαιο, ΝοΒ 2003.1353επ. (1355-1356). 57 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 15, σ. 231-232 Ψούνη Ν., ΚληρΔ ΙΙ, 2004, 14 IV 1, σ. 218. 58 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 19, σ. 277. Βλ. επίσης Παπαντωνίου Ν., ΓενΑρχ, 3 η έκδ., 1983, 69 ΙΙ, σ. 380 Τούση Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 Ι, σημ. 11, σ. 417 Ψούνη Ν., Αι συνέπειαι της εικονικότητος διαθήκης ως προς τον τετιμημένον, Αρμ 1970.1142επ. (1143) η ίδια, ΚληρΔ ΙΙ, 2004, 14 IV 1, σ. 217. 59 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., σ. 112. Βλ. επίσης Σπυριδάκη Ι., Η εικονική διαθήκη Συμβολή στην ερμηνεία των άρθρων 138 και 139 ΑΚ, ΝοΒ 1978.646επ. (647) Ψούνη Ν., Αι συνέπειαι της εικονικότητος διαθήκης ως προς τον τετιμημένον, Αρμ 1970.1142επ. (1143) 60 Έτσι Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 7, σ. 112. - 13 -
Ωστόσο, μολονότι εκ πρώτης όψεως από το γράμμα της διάταξης του άρθρου 138 1 ΑΚ φαίνεται να προκύπτει ότι αντικείμενο εικονικότητας μπορεί να αποτελέσει κάθε είδους δήλωση βούλησης και δικαιοπραξίας, υπάρχουν ορισμένες κατηγορίες δηλώσεων βούλησης και δικαιοπραξιών, οι οποίες κατ επιταγή του νόμου ή λόγω της φύσης τους δεν είναι δυνατό να φέρουν το στίγμα της εικονικότητας 61. Πέραν των δικαιοπραξιών, εντοπίζονται και άλλες νομικές πράξεις, η φύση των οποίων αποκλείει την προσβολή τους ως εικονικών. Σε αυτές τις περιπτώσεις, οι δηλώσεις βούλησης, οι δικαιοπραξίες και οι άλλες νομικές πράξεις είναι ισχυρές και παραγωγικές έννομων αποτελεσμάτων ακόμη και όταν πραγματοποιούνται από πρόσωπα ή με τη συμμετοχή προσώπων που προβαίνουν σε μη σοβαρές και φαινομενικές δηλώσεις βούλησης 62. Ειδικότερα, είναι ανεπίδεκτες εικονικότητας: α) Οι πράξεις με τις οποίες ασκείται δημόσια εξουσία 63, οι δηλώσεις βούλησης που απευθύνονται σε δημόσια αρχή και οι πράξεις που γίνονται με τη σύμπραξη της δημόσιας αρχής 64. Πράγματι, στο χώρο του δημοσίου δικαίου δεν αναγνωρίζεται η εικονικότητα 65, η δε δημόσια αρχή δρα με βάση προδιαγεγραμμένους από το νόμο κανόνες για τη δημιουργία δικαιοπρακτικής βούλησης της και δεν ενεργεί εικονικά ούτε μπορεί να αποδέχεται δηλώσεις περί εικονικότητας αλλά ενεργεί μόνον ενόψει αληθινής βούλησης όσων προσφεύγουν σ αυτή ή συναλλάσσονται με αυτή 66. Έτσι, γίνεται δεκτό ότι επί πράξεων της δημόσιας αρχής αποκλείεται η εικονικότητα, όταν η δημόσια αρχή εκδηλώνει ιδία βούληση παραγωγική 61 Για τις κατηγορίες των δηλώσεων βούλησης, δικαιοπραξιών και άλλων νομικών πράξεων που δεν μπορούν να αποτελέσουν αντικείμενα εικονικότητας, βλ. αναλυτικότερα Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 7, σ. 112επ. 62 Μπαλής Γ., ΓενΑρχ, 8 η έκδ., 1961, 40, σ. 127 Δεληγιάννης Ι., ΕισηγΑστΔ α, 1976, 96, σ. 218 Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 ΙΙ, σ. 297 Λαδάς Π., ΓενΑρχ ΙΙ, 2009, 43 ΙΙ, σ. 445, αρ. 22. 63 Βαθρακοκοίλης Β., ΕρΝομΑΚ, Τόμ. Α, 2001, άρθ. 138, σ. 582, αρ. 6 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 7 Β 1, σ. 115. Βλ. όμως Καραγιάννη Κ., Η προβληματική της εικονικότητας στο ιδιωτικό δίκαιο, 2002, 4.1.1.1.1, σ. 353-354, που δέχεται ότι οι περιπτώσεις όπου ασκείται δημόσια εξουσία δεν μπορούν να κριθούν με τις διατάξεις που ρυθμίζουν την υποκειμενική εικονικότητα, ούτε αναλογικά εφαρμοζόμενες, διότι κείνται εκτός ιδιωτικής αυτονομίας. Κατά τον συγγραφέα, οι περιπτώσεις αυτές κρίνονται με τα κριτήρια της μη δικαιοπρακτικής ή αντικειμενικής εκτός ιδιωτικής αυτονομίας εικονικότητας ως παρανομία ή ως κατάχρηση εξουσίας και επιφέρουν τις έννομες συνέπειες που προβλέπονται στο διοικητικό δίκαιο για τις παράνομες ή κατά κατάχρηση εξουσίας εκδοθείσες διοικητικές πράξεις, ιδίως δε ακυρότητα λόγω παρανομίας, ανάκληση ευμενών, εκτέλεση δυσμενών και επανάκριση της υπόθεσης μετά από υπαγωγή των μη φαινομενικών πραγματικών περιστατικών στις οικείες διατάξεις. 64 Γαζής Α., ΓενΑρχ, τ. Γ, 1973, 15 ΙΙ, σ. 44 Παπαντωνίου Ν., ΓενΑρχ, 3 η έκδ., 1983, 69 Ι, σ. 379 Σπυριδάκης Ι., ΓενΑρχ, τ. Β, 1987, σ. 559, αρ. 198ε Γεωργιάδης Απ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 2012, 37, σ. 534, αρ. 4 Παπαστερίου Δ., σε Παπαστερίου/Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 49, σ. 341, αρ. 10 Καρακατσάνης Ι., σε ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, 1978, άρθ. 138-139, σ. 203, αρ. 3 Βαρελά, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη Ι, 2010, άρθρ. 138, σ. 267, αρ. 4 Λαδάς Π., ΓενΑρχ ΙΙ, 2009, 43 ΙΙ, σ. 445, αρ. 23. 65 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Β, σ. 417 Σπυριδάκης Ι., ΓενΑρχ, τ. Β, 1987, σ. 559, αρ. 198 ε Γεωργιάδης Αστ., Εικονική μεταβίβασις μερίδος πλοίου, Γνμδ, Αρμ 1985.108επ. (109) ΕφΑθ 11825/1987, ΕλλΔνη 1990.589 ΠΠρΘεσ 14127/2010, Αρμ 2012.552. 66 Μπαλής Γ., ΓενΑρχ, 8 η έκδ., 1961, 40, σ. 127 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Β, σ. 417 ΑΠ 615/2007, ΝοΒ 2008.579 ΑΠ 767/1976, ΝοΒ 1977.166 ΑΠ 659/1974, ΝοΒ 1975.274 ΕφΛαμ 9/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕφΑθ 629/1993, ΑρχΝ 1993.466 ΕφΑθ 11825/1987, ΕλλΔνη 1990.589 ΕφΑθ 5838/1972, Αρμ 1974.285 ΠΠρΘεσ 14127/2010, Αρμ 2012.552 ΜΠρΘεσ 26379/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΜΠρΘεσ 24295/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. - 14 -
έννομης σχέσης, ενεργώντας ως δικαιοπρακτούν πρόσωπο 67. Συνεπώς, αποκλείεται η προσβολή λόγω εικονικότητας των διαδικαστικών πράξεων των διαδίκων 68, των δικαστικών αποφάσεων 69 και των πράξεων αναγκαστικής εκτέλεσης λ.χ. της κατάσχεσης, του αναγκαστικού πλειστηριασμού 70 και της κατακύρωσης 71. Η εικονικότητα αποκλείεται επίσης και είναι ανεπίτρεπτη σε σύμβαση στην οποία μετέχει το δημόσιο ή ν.π.δ.δ., όταν αυτά εκφράζουν τη δικαιοπρακτική τους βούληση 72. Αντίθετα, δεν αποκλείεται η εικονικότητα όταν η δημόσια αρχή πιστοποιεί απλώς τη δήλωση βούλησης που έγινε ενώπιον της 73, όπως 67 Regelsberger F., Γενικαί Αρχαί του Δικαίου των Πανδεκτών, 2 ος Τόμος, β έκδοση, 1935, 141 ΙΙΙ, σ. 183 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Β, σ. 418 Παπαχρήστου Αν., ΓενΑρχ, 1979, άρθρ. 138, σ. 332, αρ. 4 ΙΙ Σημαντήρας Κ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 1988, 39 ΙΙ, σ. 526, αρ. 705 Λαδάς Π., ΓενΑρχ ΙΙ, 2009, 43 ΙΙ, σ. 445, αρ. 23 Βαθρακοκοίλης Β., ΕρΝομΑΚ, Τόμ. Α, 2001, άρθ. 138, σ. 582, αρ. 6 Καράκωστας Ι., ΑΚ, 2 ος τόμος, άρθ. 138, σ. 59, αρ. 218 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 7, σ. 117 Γεωργιάδης Αστ., Εικονική μεταβίβασις μερίδος πλοίου, Γνμδ, Αρμ 1985.108επ. (109) Μπεκάρης Σπ., Η εικονικότητα της συμβάσεως πώλησης ακινήτου, η υποκρυπτόμενη δωρεά και οι περιορισμοί στην εμμάρτυρο απόδειξη κατ άρθρο 394 παρ. 2 ΚΠολΔ, 2011, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 69/2013, ΧρΙΔ 2014.273 ΑΠ 615/2007, ΝοΒ 2008.579 ΑΠ 363/1987, ΝοΒ 1988.559 ΑΠ 260/1986, ΕλλΔνη 1986.942 ΑΠ 1561/1983, ΕλλΔνη 1984.1164 ΑΠ 1113/1976, ΝοΒ 1977.530 ΑΠ 767/1976, ΝοΒ 1977.166 ΑΠ 659/1974, ΕλλΔνη 1975.350 ΑΠ 5/1973, ΕλλΔνη 1973.598 ΕφΛαμ 9/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕφΘεσ 278/1990, Αρμ 1990.211 ΕφΑθ 2243/1979, ΕλλΔνη 1979.253 ΕφΠατρ 351/1971, Αρμ 1972.331 ΕφΛαρ 25/1967, ΝΔ 1968.78 ΠΠρΚαρ 34/1992, ΑρχΝ 1993.232 ΠΠρΑθ 15451/1980, ΕλλΔνη 1981.35 ΠΠρΛευκ 15/1980, ΕλλΔνη 1980.166 ΠΠρΣπαρτ 152/1980, ΝοΒ 1981.1436 ΠΠρΑθ 1679/1981, ΕΕΝ 1971.837. 68 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Α, σ. 417 Παπαχρήστου Αν., ΓενΑρχ, 1979, άρθρ. 138, σ. 332, αρ. 4 ΙΙ Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 ΙΙ, σ. 297 Σημαντήρας Κ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 1988, 39 ΙΙ, σ. 526, αρ. 705. 69 Μπαλής Γ., ΓενΑρχ, 8 η έκδ., 1961, 40, σ. 127 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Α, σ. 417 Λαδάς Π., ΓενΑρχ ΙΙ, 2009, 43 ΙΙ, σ. 446, αρ. 23 Καυκάς Κ., Η εικονικότης κατά τον Αστικόν Κώδικα, Αρμ 1947.169επ. (173) ΑΠ 270/2012, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 70 Παπαχρήστου Αν., ΓενΑρχ, 1979, άρθρ. 138, σ. 332, αρ. 4 ΙΙ Σπυριδάκης Ι., ΓενΑρχ, τ. Β, 1987, σ. 560, αρ. 198 ε Καράσης Μ., ΕγχΓενΑρχ ΔΔ/ξίας, 1996, 3 Ε ΙΑ, σ. 127 Βαρελά, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη Ι, 2010, άρθρ. 138, σ. 267, αρ. 4 ΑΠ 1734/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. Βλ. όμως Τούση Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 Ι, σημ. 8, σ. 415 Σωσσίδου Ι., Πώληση του ακινήτου με εικονικό τίμημα, Αρμ 1986.368επ. (373) Καραγιάννη Κ., Η προβληματική της εικονικότητας στο ιδιωτικό δίκαιο, 2002, σ. 349, κατά τον οποίο δεν τίθεται καν ζήτημα εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 138 1 ΑΚ επί νομικών πράξεων, όπως η δίκη ή ο πλειστηριασμός, διότι εδώ δεν πρόκειται για πράξη που κείται εντός του χώρου της ιδιωτικής αυτονομίας και προτείνει την αντιμετώπιση των περιπτώσεων αυτών μέσω της διαπίστωσης κατάχρησης θεσμού και ενδεχόμενης καταστρατήγησης κανόνων δικαίου. 71 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 7, σ. 120 ΑΠ 1113/1976, ΝοΒ 1977.530 ΠΠρΑθ 1679/1971, ΕΕΝ 1971.837. 72 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Β, σ. 418 Παπαχρήστου Αν., ΓενΑρχ, 1979, άρθρ. 138, σ. 332, αρ. 4 ΙΙ Σωσσίδου Ι., Πώληση του ακινήτου με εικονικό τίμημα, Αρμ 1986.368 Βαρελά, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη Ι, 2010, άρθρ. 138, σ. 267, αρ. 4 ΜΠρΘεσ 26379/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΜΠρΘεσ 24295/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 73 Μπαλής Γ., ΓενΑρχ, 8 η έκδ., 1961, 40, σ. 128 Βαλλήνδας Γ., ΑΚ, 1946, άρθρ. 138, σ. 94 Γαζής Α., ΓενΑρχ, τ. Γ, 1973, 15 ΙΙ, σ. 44 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Β, σ. 418 Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 ΙΙ, σ. 297 Παπαντωνίου Ν., ΓενΑρχ, 3 η έκδ., 1983, 69 Ι, σ. 379 Σπυριδάκης Ι., ΓενΑρχ, τ. Β, 1987, σ. 560, αρ. 198ε Καρακατσάνης Ι., σε ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, 1978, άρθ. 138-139, σ. 204, αρ. 5 Βαθρακοκοίλης Β., ΕρΝομΑΚ, Τόμ. Α, 2001, άρθ. 138, σ. 582, αρ. 6 Καράκωστας Ι., ΑΚ, 2 ος τόμος, άρθ. 138, σ. 59, αρ. 218 Βαρελά, σε - 15 -
συμβαίνει με τη δήλωση ενώπιον συμβολαιογράφου 74 ή στο γραμματέα του δικαστηρίου για αποδοχή ή αποποίηση κληρονομιάς 75. Πράγματι, όταν η δήλωση βούλησης γίνεται ενώπιον της επί τούτου δημόσιας αρχής, αυτή δεν παύει να απευθύνεται προς τον αντισυμβαλλόμενο, της δημόσιας αρχής περιοριζόμενης στην πιστοποίηση αυτής, ως αυτή εμφανίζεται εξωτερικά και δεν συμμετέχει στην κατάρτιση της δικαιοπραξίας δια της ιδίας αυτής βούλησης 76. β) Οι δικαιοπραξίες και γενικά οι νομικές πράξεις με τις οποίες δημιουργούνται σχέσεις οικογενειακού δικαίου 77, όπως λ.χ. ο γάμος 78, η υιοθεσία 79, η αναγνώριση τέκνου 80. Τούτο ΣΕΑΚ Γεωργιάδη Ι, 2010, άρθρ. 138, σ. 267, αρ. 4 Γεωργιάδης Αστ., Εικονική μεταβίβασις μερίδος πλοίου, Γνμδ, Αρμ 1985.108επ. (109) ΑΠ 615/2007, ΝοΒ 2008.579 ΑΠ 363/1987, ΝοΒ 1988.559 ΑΠ 260/1986, ΝοΒ 1987.527 ΑΠ 1113/1976, ΝοΒ 1977.530 ΑΠ 767/1976, ΝοΒ 1977.166 ΕφΛαμ 9/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΕφΘεσ 278/1990, Αρμ 1990.211 ΕφΠειρ 122/1989, ΑρχΝ 1989.258. 74 Λαδάς Π., ΓενΑρχ ΙΙ, 2009, 43 ΙΙ, σ. 446, αρ. 24 ΑΠ 376/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 1988/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 932/2009, ΧρΙΔ 2010.105 ΑΠ 713/2006, ΑρχΝ 2007.202. 75 Μπαλής Γ., ΓενΑρχ, 8 η έκδ., 1961, 40, σ. 128 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Β, σ. 418 Σπυριδάκης Ι., ΓενΑρχ, τ. Β, 1987, σ. 560, αρ. 198ε Καράσης Μ., ΕγχΓενΑρχ ΔΔ/ξίας, 1996, 3 Ε ΙΑ, σ. 126 ΑΠ 725/2014, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 615/2007, ΝοΒ 2008.579 ΕφΛαμ 9/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΠΠρΘεσ 14127/2010, Αρμ 2012.552. 76 Regelsberger F., Γενικαί Αρχαί του Δικαίου των Πανδεκτών, 2 ος Τόμος, β έκδοση, 1935, 141 ΙΙΙ, σ. 182 Μπαλής Γ., ΓενΑρχ, 8 η έκδ., 1961, 40, σ. 128 Τριάντος Ν., Δικαιοπραξίες, 1998, άρθ. 138, σ. 101, αρ. 4 Καυκάς Κ., Η εικονικότης κατά τον Αστικόν Κώδικα, Αρμ 1947.169επ. (173) Γεωργιάδης Αστ., Εικονική μεταβίβασις μερίδος πλοίου, Γνμδ, Αρμ 1985.108επ. (109) Σωσσίδου Ι., Πώληση του ακινήτου με εικονικό τίμημα, Αρμ 1986.368 ΑΠ 376/2013, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ ΑΠ 713/2006, ΑρχΝ 2007.202 ΑΠ 366/2002, Δ 2003.585 ΑΠ 260/1986, ΝοΒ 1987.527 ΕφΘεσ 1344/2001, Αρμ 2002.1599 ΕφΠειρ 122/1989, ΑρχΝ 1989.258 ΠΠρΑγριν 13/2009, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ. 77 Μπαλής Γ., ΓενΑρχ, 8 η έκδ., 1961, 40, σ. 127 Βαλλήνδας Γ., ΑΚ, 1946, άρθρ. 138, σ. 94 Γαζής Α., ΓενΑρχ, τ. Γ, 1973, 15 ΙΙ, σ. 44 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Γ, σ. 418 Παπαχρήστου Αν., ΓενΑρχ, 1979, άρθρ. 138, σ. 331, αρ. 4 ΙΙ Σημαντήρας Κ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 1988, 39 ΙΙ, σ. 526, αρ. 705 Παπαστερίου Δ., σε Παπαστερίου/Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 49, σ. 341, αρ. 10 Καρακατσάνης Ι., σε ΑΚ Γεωργιάδη Σταθόπουλου, 1978, άρθ. 138-139, σ. 203, αρ. 5 Βαθρακοκοίλης Β., ΕρΝομΑΚ, Τόμ. Α, 2001, άρθ. 138, σ. 582, αρ. 6 Βαρελά, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη Ι, 2010, άρθρ. 138, σ. 267, αρ. 4 Τριάντος Ν., Δικαιοπραξίες, 1998, άρθ. 138, σ. 103, αρ. 12 Λαδάς Π., ΓενΑρχ ΙΙ, 2009, 43 ΙΙ, σ. 446, αρ. 25 Σωσσίδου Ι., Πώληση του ακινήτου με εικονικό τίμημα, Αρμ 1986.368. 78 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Β, σ. 418 Παπαχρήστου Αν., ΓενΑρχ, 1979, άρθρ. 138, σ. 331, αρ. 4 ΙΙ Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 ΙΙ, σ. 297 Παπαντωνίου Ν., ΓενΑρχ, 3 η έκδ., 1983, 69 Ι, σ. 379 Σπυριδάκης Ι., ΓενΑρχ, τ. Β, 1987, σ. 560, αρ. 198ε Σημαντήρας Κ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 1988, 39 ΙΙ, σ. 526, αρ. 705 Καράσης Μ., ΕγχΓενΑρχ ΔΔ/ξίας, 1996, 3 Ε ΙΑ, σ. 127 Παπαστερίου Δ., σε Παπαστερίου/Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 49, σ. 341, αρ. 10 Λαδάς Π., ΓενΑρχ ΙΙ, 2009, 43 ΙΙ, σ. 446, αρ. 25 Γεωργιάδης Απ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 2012, 37, σ. 534, αρ. 4 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ε., Οικογενειακό Δίκαιο, Τεύχος Ια, 4 η έκδοση, 2009, Γ ΙΙ 1 α, σ. 79 Καράκωστας Ι., ΑΚ, 2 ος τόμος, άρθ. 138, σ. 59, αρ. 218 Καυκάς Κ., Η εικονικότης κατά τον Αστικόν Κώδικα, Αρμ 1947.169επ. (173) Τσάκος Ν., Περιπτωσιολογία για την ένσταση της εικονικότητας, Αρμ 1987.202 ΑΠ 789/1978, ΝοΒ 1979.569. Βλ, όμως Καραγιάννη Κ., Η προβληματική της εικονικότητας στο ιδιωτικό δίκαιο, 2002, 4.1.1.1, σ. 351. 79 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Β, σ. 418 Παπαντωνίου Ν., ΓενΑρχ, 3 η έκδ., 1983, 69 Ι, σ. 379 Σπυριδάκης Ι., ΓενΑρχ, τ. Β, 1987, σ. 560, αρ. 198ε Σημαντήρας Κ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 1988, 39 ΙΙ, σ. 526, αρ. 705 Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 ΙΙ, σ. 297 Καράσης Μ., ΕγχΓενΑρχ ΔΔ/ξίας, 1996, 3 Ε ΙΑ, σ. 127 Γεωργιάδης Απ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 2012, 37, σ. 534, αρ. 4 Καράκωστας Ι., ΑΚ, 2 ος τόμος, άρθ. 138, σ. 59, αρ. 218 ΑΠ 657/1975, ΝοΒ 23.272 ΑΠ - 16 -
διότι στις σχέσεις αυτές, ο ίδιος ο νόμος επιβάλλει τόσο για την ίδρυσή τους όσο και για την κατάργησή τους τη σύμπραξη δημόσιας αρχής και ιδίως του δικαστηρίου, ώστε να αποκλείεται κάθε ενδεχόμενο εικονικότητας 81. Ωστόσο, κατά μία διαφορετική προσέγγιση, προτείνεται η ανεμπόδιστη εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 138 1 ΑΚ στη μνηστεία, στο γάμο, στην εκούσια αναγνώριση τέκνου λόγω της ανάγκης διαφύλαξης της ιδιωτικής βούλησης, ενώ περιορίζεται στο συναινετικό διαζύγιο και στην υιοθεσία μέχρι την μη περαιωθείσα δίκη 82. γ) νομικές πράξεις, η φύση των οποίων εμποδίζει την προσβολή τους ως εικονικών, όπως οι υλικές πράξεις και οι δικαιοπρακτικές παραλείψεις 83 και οι οιονεί δικαιοπραξίες 84. Η συγγένεια των τελευταίων προς τις δικαιοπραξίες, η οποία επιτρέπει την ανάλογη εφαρμογή στο πεδίο τους, των διατάξεων των δικαιοπραξιών, θα δικαιολογούσε ίσως την ανάλογη εφαρμογή στο ίδιο πεδίο και των κανόνων της εικονικότητας 85. Ωστόσο, οι οιονεί δικαιοπραξίες, στο μέτρο που επιφέρουν τις έννομες συνέπειες που συνδέει με αυτές ο νόμος είτε το θέλει είτε όχι εκείνος που τις επιχειρεί, είναι φανερό ότι παράγουν τα έννομα αποτελέσματα τους ακόμη και όταν πραγματοποιούνται εικονικά, έτσι ώστε να μην έχει νόημα η επίκληση τους 86. Υποστηρίζεται βέβαια ότι εν προκειμένω δεν επέρχονται οι έννομες συνέπειες που συνδέονται με την οιονεί δικαιοπραξία, αλλά θα πρέπει να γίνει επαναπροσέγγιση του ορθού εφαρμοστέου κανόνα, στο μέτρο και στο βαθμό που η ανθρώπινη βούληση μπορεί να την επηρεάσει, άλλως θα πρέπει να εξισωθεί η μεταχείρισή της με υλική πράξη 87. ii. Υποκειμενικό στοιχείο 88 Ωστόσο, πέραν της δηλώσεων βούλησης και των δικαιοπραξιών που είναι δυνατόν να αποτελέσουν αντικείμενο εικονικότητας, που αποτελεί το αντικειμενικό στοιχείο της έννοιας 720/1970, ΝοΒ 19.305 ΑΠ 566/1967, ΕΕΝ 35.35. Αντίθετος ο Καυκάς Κ., Η εικονικότης κατά τον Αστικόν Κώδικα, Αρμ 1947.169επ. (173). 80 Τούσης Ανδ., ΓενΑρχ, Β έκδ., 1978, 77 ΙΙ Β, σ. 418 Ασπρογέρακας-Γρίβας Κων., ΓενΑρχ, 1981, 74 ΙΙ, σ. 297 Σημαντήρας Κ., ΓενΑρχ, 4 η έκδ., 1988, 39 ΙΙ, σ. 526, αρ. 705 Παπαστερίου Δ., σε Παπαστερίου/Κλαβανίδου, Δίκαιο της Δικαιοπραξίας, 2008, 49, σ. 341, αρ. 10 Καράκωστας Ι., ΑΚ, 2 ος τόμος, άρθ. 138, σ. 59, αρ. 218. 81 Λαδάς Π., ΓενΑρχ ΙΙ, 2009, 43 ΙΙ, σ. 448, αρ. 25 Κουνουγέρη-Μανωλεδάκη Ε., ΟικογΔικ Ια, 4 η έκδ., 2009, Γ ΙΙ 1 α, σ. 79. 82 Καραγιάννης Κ., Η προβληματική της εικονικότητας στο ιδιωτικό δίκαιο, 2002, σ. 369. 83 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., Η ακυρότητα λόγω εικονικότητας Συμβολή στην ερμηνεία των ΑΚ 138 1 και 139, Β έκδοση, 2004, 7 Β 1, σ. 114, σημ. 31 Καραγιάννης Κ., ό.π., 4.1.1.1.2, σ. 363-364. 84 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 7 Β 1, σ. 114 Βαρελά, σε ΣΕΑΚ Γεωργιάδη Ι, 2010, άρθρ. 138, σ. 267, αρ. 5. 85 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 7 Β 1, σ. 115. Βλ. επίσης Καραγιάννη Κ., Η προβληματική της εικονικότητας στο ιδιωτικό δίκαιο, 2002, 4.1.1.1.2, σ. 365, όπου ενδεικτικά αναφέρει περιπτώσεις νομικών πράξεων που εμπίπτουν στην κατηγορία των οιονεί δικαιοπραξιών, επί των οποίων είναι δυνατή η ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 138 και 139 ΑΚ. 86 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 7 Β 1, σ. 115 Καραγιάννης Κ., ό.π., 4.1.1.1.2, σελ. 365-366, που ενδεικτικά αναφέρει την ίδρυση εκούσιας κατοικίας (ΑΚ 51), τη διοίκηση αλλοτρίων (ΑΚ 730επ.), την θέση κινητού ως παραρτήματος (ΑΚ 956), την απόδοση ενεχύρου (ΑΚ 1243 εδ. β ), την παροχή πιστοποιητικού εργασίας (ΑΚ 678), την παροχή εξοφλητικής απόδειξης (ΑΚ 424). 87 Καραγιάννης Κ., Η προβληματική της εικονικότητας στο ιδιωτικό δίκαιο, 2002, 3.1.2.5.2, σ. 239. 88 Καρύμπαλη-Τσίπτσιου Γ., ό.π., 6, σ. 56επ. - 17 -