ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ

ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΑΚΑ ΗΜΑΪΚΟ ΕΤΟΣ 2006 2007 ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Επιβλέπων: Καθηγητής κ. ηµητρόπουλος Ανδρέας Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΒΑΣΙΚΗΣ ΙΣΧΥΟΣ ΤΩΝ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΩΝ ΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΒΕΓΙΡΗΣ ΕΥΑΓΓΕΛΟΣ: Α.Μ. 1340200300041 1

Περιεχόµενα Εισαγωγή: Το Θέµα... 4 Κεφάλαιο 1... 5 Η αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων... 5 1.1 Ορισµός... 5 1.2 Μονιστική και δυαδιστική έννοµη τάξη... 5 1.2.1 υαδισµός... 6 1.2.2 Μονισµός... 8 1.2.3 Κοινωνικός ανθρωπισµός... 9 1.3 Το Σύνταγµα ως καθολικός νόµος (lex universalis) 10 Κεφάλαιο 2... 12 Εννοιολογικό περιεχόµενο ιαστάσεις... 12 2.1 Α ιάσταση: Όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα.12 2.2 Β ιάσταση: Σε όλες τις έννοµες σχέσεις... 12 2.2.1 Γενικό και ειδικό πεδίο εφαρµογής... 13 2.2.2 Γενική εφαρµογή... 14 2.2.3 Θεσµική εφαρµογή... 16 2.2.4 Οι ειδικές σχέσεις... 16 2.2.4.1 Ειδικές κυριαρχικές σχέσεις... 17 2.2.4.1 Ειδικές διαπροσωπικές σχέσεις... 18 2.3 Γ ιάσταση: Εφαρµογή καταρχήν όλου του περιεχοµένου... 18 2.3.1 ιαπροσωπικές σχέσεις και αµυντική ενέργεια... 19 2.3.2 Η αρχή του αιτιώδους των περιορισµών... 20 2.3.2.1 Αιτιώδης συνάφεια δικαιωµάτων και θεσµών... 21 2.3.2.2 Στοιχεία της αιτιώδους συνάφειας... 22 2

Κεφάλαιο 3... 23 Τριτενέργεια... 23 3.1 Γενικά... 23 3.2 Ορισµός... 24 3.3 Θεωρίες της τριτενέργειας... 25 3.3.1 Άµεση τριτενέργεια... 26 3.3.2 Έµµεση τριτενέργεια... 27 3.3.3 Οµοιότητες και διαφορές άµεσης και έµµεσης τριτενέργειας.29 3.3.4 Η θέση της ελληνικής νοµολογίας για την τριτενέργεια... 30 3.4 Έκταση της τριτενέργειας... 31 Συµπεράσµατα... 32 Περίληψη... 33 Summary... 34 Λήµµατα... 35 Βιβλιογραφία... 36 Νοµολογία... 37 3

Εισαγωγή: Το Θέµα Αντικείµενο της παρούσας εργασίας αποτελεί η αρχή της βασικής σχέσης συνταγµατικών δικαιωµάτων. Η αρχή αυτή, κατά την έννοια της οποίας, όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται καταρχήν ως προς το αµυντικό της περιεχόµενο σε όλες τις έννοµες σχέσεις, αποκτά νόηµα και µπορεί να γίνει αντιληπτή µόνο υπό το φως της σύγχρονης νοµικής θεωρίας και της µονιστικής ενιαίας έννοµης τάξης του κοινωνικού ανθρωπισµού. Άξονες ανάπτυξης του θέµατος αποτέλεσαν οι τρεις µερικότερες αρχές που εµπεριέχονται στη νέα της βασικής ισχύος. Παραλλήλως προς τον εννοιολογικό προσδιορισµό των τριών διαστάσεων αυτών, κρίθηκε απαραίτητη η παράθεση κοµβικών εννοιών συνταγµατικής θεωρίας, προκειµένου να καταστεί δυνατή η διάγνωση του πλαισίου εντός του οποίου µπορεί να υπάρξει η αρχή της βασικής ισχύος συνταγµατικών δικαιωµάτων. Για το λόγο αυτό, προτάσσεται η επισήµανση ζητηµάτων σχετικών µε τη δοµή της έννοµης τάξης και της µετατροπής που έχει αυτή υποστεί στη σύγχρονη νοµική πραγµατικότητα, χωρίς ωστόσο να φθάνει στα όρια εξαντλητικής ανάλυσης. Αναφορικά µε τις επιµέρους αρχές της βασικής ισχύος συνταγµατικών δικαιωµάτων, κρίθηκε αναγκαίο να αναλυθούν ζητήµατα που συνέχονται άρρηκτα µε αυτές και καθιστούν εναργέστερη την προβληµατική που βρίσκεται πίσω από το θέµα. Προτιµήθηκε όµως, µια συνολική επισκόπηση αυτών ζητηµάτων, στο βαθµό που είναι απαραίτητο ώστε να γίνει κατανοητή η σηµασία της αρχής της βασικής ισχύος του συνταγµατικών δικαιωµάτων στη σύγχρονη έννοµη τάξη. Σε κάθε περίπτωση, η ανάλυση αυτών σηµαντικών ζητηµάτων την παρούσα εργασία, δεν αξιώνει το χαρακτήρα εντρύφησης σε κεφαλαιώδη µεγέθη αυτά που χρήζουν ξεχωριστής και διεξοδικής µελέτης. 4

Κεφάλαιο 1 Η αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων 1.1 Ορισµός «Σύµφωνα µε την αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων, καταρχήν όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται σε όλες της έννοµες σχέσεις και ως προς όλο το περιεχόµενό τους» 1. Η αρχή της βασικής ισχύος αποτελεί τη συνταγµατική βάση της όλης εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων στην ενιαία µονιστική έννοµη τάξη. Αποκτά νοµική ύπαρξη µόνο στο πλαίσιο της σύγχρονης νοµικής θεωρίας πράγµατι, η διαµόρφωση της αρχής της βασικής ισχύος είναι αποτέλεσµα της καθολικοποίησης των συνταγµατικών δικαιωµάτων, αποτέλεσµα, δηλαδή της αναγωγής του συντάγµατος σε καθολικό ρυθµιστή της έννοµης τάξης και προκύπτει στο ελληνικό θετικό δίκαιο από το άρθρο 25 παρ. 1 εδάφιο γ του ισχύοντος Συντάγµατος. Για να γίνει κατανοητό αυτό, είναι απαραίτητη η αντιπαραβολή των αντίθετων απόψεων της παραδοσιακής και της σύγχρονης συνταγµατικής θεωρίας, η αντιπαραβολή του µονισµού και του δυϊσµού. 1.2 Μονιστική και δυαδιστική έννοµη τάξη Η παρουσίαση των διαφορετικών θεωριών αναφορικά µε τη δοµή της έννοµης τάξης κρίνεται επιτακτική, αφού η αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων έχει νόηµα µόνο στην µονιστική ενιαία έννοµη τάξη, απαιτεί µεταβολή του νοήµατος των συνταγµατικών δικαιωµάτων µέσω 1 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 71. 5

της ιστορικής εξέλιξης 2, που αναγκαία σηµαίνει ή αναγκαία οδηγεί στη µεταβολή της έννοµης τάξης 3. Η ανάλυση της µεταβολής των θεµελιωδών δικαιωµάτων δεν είναι δυνατή χωριστό συνδυασµό µε την αλλαγή της έννοµης τάξης. 1.2.1 υαδισµός Η φιλελεύθερη δηµοκρατία και το δίκαιο που δηµιούργησε βασίστηκε στην αντίθεση κράτους και κοινωνίας. Η κοινωνία ήταν ο χώρος της ελεύθερης δράσης και ανάπτυξης των ατόµων, µέσα στην οποία το κράτος δεν είχε, από συνταγµατική άποψη, δικαίωµα επέµβασης. Σε µια τέτοια θεώρηση της έννοµης τάξης τα ατοµικά δικαιώµατα αποτελούν τα νοµικά σύνορα ανάµεσα στην κοινωνική και την θετική περιοχή διαχωρίζοντας τα όρια κράτους και κοινωνίας 4. Η κλασική θεωρία του συνταγµατικών δικαιωµάτων και η δυαδιστική της αντίληψη, διακρίνει την έννοµη τάξη σε δύο τµήµατα, στα οποία η ιδέα της δικαιοσύνης αποκτά ποιοτικά διάφορη συγκεκριµενοποίηση: τα βασικά αξιώµατα της µιας περιοχής του δικαίου είναι διαφορετικά από εκείνα της άλλης. Ο δυαδισµός ως θεώρηση λοιπόν, διακρίνει την έννοµη τάξη και συνακόλουθα το δίκαιο σε δηµόσιο και ιδιωτικό, µε ποιοτικά διάφορες σε κάθε τµήµα εφαρµοζόµενες αρχές 5. Το δηµόσιο δίκαιο ρυθµίζει τις σχέσεις κράτους - πολιτών, ενώ το ιδιωτικό δίκαιο ρυθµίζει τις σχέσεις των ιδιωτών µεταξύ τους. Ο νοµικός διαχωρισµός του δηµοσίου και ιδιωτικού δικαίου γίνεται αντιληπτός στην κλασική νοµική σκέψη, µέσα από δύο παράλληλες και αλληλοσυµπληρούµενες τάσεις που επικράτησαν στο φιλελευθερισµό και έπαιξε καθοριστικό ρόλο στην συγκεκριµενοποίηση του περιεχοµένου της κοινής νοµοθεσίας: Μέσα από ένα σχήµα δέσµευσης του κράτους - 2 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, τ. Α, Αθήνα - Κοµοτηνή, 2004, σ. 304 επ. 3 Βλ. ό.π. Συνταγµατικά ικαιώµατα, σ. 39. 4 Βλ. ό.π., σ. 30. 5 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, τ. Α, Αθήνα - Κοµοτηνή, 2004 σ. 86. 6

αποδέσµευσης (ελευθερίας) του ατόµου, τα ατοµικά δικαιώµατα απέκτησαν τον χαρακτήρα περιοριστικών κανόνων δηµοσίου δικαίου για την κρατική δραστηριότητα, διαπλάθοντας τον περιορισµένο αµυντικό χαρακτήρα των ατοµικών δικαιωµάτων κατά του κράτους µε τη νοµική µορφή της αξίωσης προς παράλειψη (nec facere). Το κράτος δικαίου της φιλελεύθερης δηµοκρατίας ήταν κράτος αποχής η ελευθερία του ατόµου προϋπέθετε τη δέσµευση του κράτους και δέσµευση της κρατικής εξουσίας είχε ως αποτέλεσµα την ελευθερία του ανθρώπου. Κατά την αντίληψη αυτή, τα ατοµικά δικαιώµατα που κατοχυρώνονται από το Σύνταγµα, το οποίο αποτελεί «δηµόσιο δικαίου» και όχι ανώτατος κώδικας της έννοµης τάξης ως συνόλου, είναι αποκλειστικά και µόνο δηµόσια δικαιώµατα που στρέφονται κατά του κράτους και όχι κατά των ιδιωτών. Η ρύθµιση των προσωπικών σχέσεων ανατίθεται στον κοινό νοµοθέτη και στο κοινό δίκαιο 6. Αυτή διχοτόµηση της έννοµης τάξης, εξεταζόµενη πάντα υπό το πρίσµα της σύγχρονης νοµικής επιστήµης, συνεπάγεται την αδυναµία του ατοµικιστικού φιλελευθερισµού να προστατέψει πλήρως και επαρκώς από την ιδιωτική εξουσία τον άνθρωπο, την ανθρώπινη αξία, από τη στιγµή που σε µια δυαδιστική έννοµη τάξη κατοχυρώνεται συνταγµατικά µόνο η προστασία από το κράτος - η οποία εκδηλώνεται µε το συνταγµατικό και το κοινό δηµόσιο δίκαιο - και όχι η προστασία από την ιδιωτική εξουσία, η οποία µπορεί να παρασχεθεί µόνο µε τις διατάξεις του κοινού δικαίου, δηµοσίου ή ιδιωτικού, γεγονός που επαφίεται στη θέληση του κοινού νοµοθέτη. Γίνεται αντιληπτό εποµένως, ότι η διάκριση του Κράτους από την κοινωνία ναι µεν προστατεύει το άτοµο από το κράτος, ταυτόχρονα όµως, «εν ονόµατι» της ατοµικής ελευθερίας, το αφήνει έκθετο στις απειλές της ιδιωτικής εξουσίας, αφού το παλαιάς µορφής φιλελεύθερο κράτος, ως κράτος αποχής, υποχρεωνόταν συνταγµατικά να απέχει από κάθε επέµβαση που θα µπορούσε να θεωρηθεί περιορισµός της ατοµικής ελευθερίας Το άτοµο λοιπόν, δεν µπορούσε να αντιτάξει στην ιδιωτική εξουσία τα ατοµικά του δικαιώµατα, τα οποία ως δηµόσια δικαιώµατα και µόνο, στρέφονται αποκλειστικά κατά του κράτους. 6 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 31. 7

1.2.2 Μονισµός Μονιστική είναι έννοµη τάξη, που ως σύνολο βασίζεται πλέον σε µια βασική ανώτατη αρχή, σε µια συγκεκριµένη αντίληψη της ιδέας της δικαιοσύνης, σε έναν κανόνα δικαίου, που έχει ως αποτέλεσµα την παραπέρα διάπλαση του δικαίου πάνω στη βάση αξιωµάτων µε καθολική δύναµη στις µερικότερες δικαιϊκές περιοχές. Μονιστική είναι πλέον η σύγχρονη έννοµη τάξη, η οποία, ύστερα από µια µακρόχρονη πορεία δύο αιώνων και µε την ταυτόχρονη ανάπτυξη του δηµοκρατικού πολιτεύµατος µεταβλήθηκε ποσοτικά και λόγω της ποσοτικής µεταβολής και ποιοτικά µέσα από δύο παράλληλες ανάστροφες πορείες - «τη δηµοσιοποίηση» του ιδιωτικού δικαίου και συγχρόνως την «ιδιωτικοποίηση» του δηµοσίου δικαίου µε κατεύθυνση αµφοτέρων την ανθρώπινη αξία 7 - που έλαβαν χώρα µεταµορφώνοντας τη δυαδιστική έννοµη τάξη της παλαιάς φιλελεύθερης δηµοκρατίας στην ενιαία έννοµη τάξη του κοινωνικού ανθρωπισµού. Η µεταβολή της έννοµης τάξης αποτελεί τη βάση της σύγχρονης συνταγµατικής θεωρίας που παρουσιάζει όχι µόνο θεωρητικό αλλά άκρως πρακτικό ενδιαφέρον και ιδιαίτερη σηµασία για το χώρο του συνταγµατικού δικαίου και σηµαίνουσα βαρύτητα για την εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων, αφού σε µία ενιαία έννοµη τάξη χωρίς στεγανές διακρίσεις δηµοσίου και ιδιωτικού δικαίου, τα περισσότερα και τα σηµαντικότερα «συνταγµατικά µεγέθη» µεταβάλλονται µε πρώτη και κυριότερη αυτή την ίδια την έννοια του συντάγµατος. Επακόλουθα, η αναβίβαση της σηµασίας του συντάγµατος στην έννοµη τάξη του κοινωνικού ανθρωπισµού, αποτελεί και το ιδεολογικό - φιλοσοφικό θεµέλιο της αρχής της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων, τα οποία καθίστανται θεµελιώδη δικαιώµατα της συνολικής έννοµης τάξης και όχι µερικότερα δικαιώµατα δηµοσίου δικαίου. Στην έρευνα της µεταβολής της έννοµης τάξης και της αναπόδραστης µεταβολής των συνταγµατικών δικαιωµάτων, οδήγησε η ανεπάρκεια της παραδοσιακής θεωρίας που αδυνατεί να εξηγήσει µε πληρότητα και ακρίβεια τη φύση και τη λειτουργία των θεµελιωδών δικαιωµάτων στη σύγχρονη 7 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, τ. Α, Αθήνα - Κοµοτηνή, 2004 σ. 89 επ. 8

έννοµη τάξη, αφού τόσο τα πολιτικά και πολύ περισσότερο τα κοινωνικά δικαιώµατα παραµένει ξένη για προς την κλασική νοµική θεωρία και την αντίληψή της για τα ατοµικά δικαιώµατα. 1.2.3 Κοινωνικός ανθρωπισµός «Κοινωνικός ανθρωπισµός είναι το σύστηµα δικαίου, το οποίο βασίζεται στην καταστατική αρχή του απαραβίαστου της ανθρώπινης αξίας». Αποµακρυνόµενος το όσον από την ατοµικής δίκη, όσο και από την ετατιστική αντίληψη στο σύστηµα του κοινωνικού ανθρωπισµού η αξία ανθρώπου και τα ανθρώπινα δικαιώµατα που την εξειδικεύουν είναι απαραβίαστα. Στο ισχύον Σύνταγµα ο κοινωνικός ανθρωπισµός αναγνωρίζεται στο άρθρο 2 παρ. 1 κατά τη διάταξη αυτή, «ο σεβασµός και η προστασία της αξίας του ανθρώπου αποτελούν την πρωταρχική υποχρέωση της Πολιτείας». Ο κοινωνικός ανθρωπισµός έχει κεφαλαιώδη σηµασία για την εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων αφού εδράζεται ως νοµική ιδεολογία και σύστηµα δικαίου στην καθολικότητα της εφαρµογής του αµυντικού περιεχοµένου των δικαιωµάτων του ανθρώπου, σε εφαρµογή του δηλαδή, όχι µόνο στις σχέσεις κράτους - πολιτών, αλλά και στις σχέσεις µεταξύ των πολιτών 8, 9 8 Βλ. ο.π., σ. 93. 9 Θα πρέπει να τονιστεί ωστόσο ότι κοινωνικός ανθρωπισµός και µονιστική αρχή δεν είναι ανάγκη να ταυτίζονται εννοιοκρατικά: η τελευταία παρέχει µια γραφική απεικόνιση της έννοµης τάξης, ενώ η αρχή του απαραβίαστου της ανθρώπινης αξίας τη χρωµατίζει «ιδεολογικά». 9

1.3 Το Σύνταγµα ως καθολικός νόµος (lex universalis) Με την µονιστική έννοµη τάξη συνδέεται και η σύγχρονη νοµική έννοια του συντάγµατος, ιδιαίτερα το χαρακτηριστικό του ως καθολικού και υπέρτατου ρυθµιστή της συνολικής έννοµης τάξης. Η αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων προϋποθέτει ως έννοια τη θέση του συντάγµατος στην κορυφή της µονιστικής έννοµης τάξης, ζήτηµα που συνδέεται µε τη σύγχρονη έννοια του Συντάγµατος 10. Το Σύνταγµα δεν είναι πλέον µόνο δηµόσιο δίκαιο, ούτε ακριβολογούµε λέγοντας ότι έχει «υπερδηµόσιο» χαρακτήρα. Όπως ρητά προκύπτει από το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ του ισχύοντος Συντάγµατος, το Σύνταγµα ρυθµίζει τη συνολική ζωή και ενιαία έννοµη τάξη, όπου η διάκριση σε δηµόσιο και ιδιωτικό δίκαιο έχει διδακτική και µόνο αξία. Η καθολικότητα αυτή του συντάγµατος ανήκει στις βάσεις της σύγχρονης έννοιας του και οικοδοµείται στη µονιστική αρχή και στην ενότητα της έννοµης τάξης 11. ως καθολικός νόµος το Σύνταγµα περιέχει τους θεµελιώδεις κανόνες δηµοσίου και ιδιωτικού δικαίου. Καθολικότητα είναι η «οικουµενικότητα» του Συντάγµατος, που αναφέρεται σε όλη την έννοµη τάξη και προσδιορίζει το µέγεθος της ρυθµιστικής ακτίνας του συνταγµατικού κανόνα την ενέργεια των συνταγµατικών κανόνων και άρα και των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Το Σύνταγµα εποµένως εφαρµόζεται σε όλους τους µερικότερες κλάδους και ρυθµίζει θέµατα δηµόσιου ή ιδιωτικού δικαίου. Το Σύνταγµα είναι το µοναδικό «νοµοθέτηµα» του δικαιϊκού συστήµατος, του οποίου κανόνες εφαρµόζονται στη συνολική έννοµη τάξη. η συνταγµατική κανόνες ρυθµίζουν τις σχέσεις 10 Σύµφωνα µε τη σύγχρονη νοµική θεωρία «Σύνταγµα υπό στενή νοµική έννοια είναι ο γραπτός, σε ιδιαίτερο κείµενο διατυπωµένος, υπέρτατος, γενικός, καθολικός, θεµελιώδης νόµος, που έχει τεθεί µε ειδική διαδικασία, ρυθµίζει τη συνολική κοινωνική, πολιτική, οικονοµική ζωή και έννοµη τάξη έχει αυξηµένη τυπική δύναµη και µεταβάλλεται µε διαδικασία δυσχερέστερη της προβλεπόµενης για τους κοινούς νόµους, των οποίων ιεραρχικά προΐσταται», βλ. ηµητρόπουλου Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, τ. Α, Αθήνα - Κοµοτηνή, 2004 σ. 207. 11 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Γενική Συνταγµατική Θεωρία, τ. Α, Αθήνα - Κοµοτηνή, 2004 σ. 241. 10

κράτους - πολιτών, αλλά και τις σχέσεις των πολιτών µεταξύ τους, όπως ρητά πλέον ορίζει το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ του ισχύοντος Συντάγµατος. Το Σύνταγµα θέτει τα θεµέλια της «δηµόσιας», αλλά και της «ιδιωτικής» έννοµης τάξης. Κάθε µερικότερες κλάδους δικαίου έχει συνταγµατική θεµελίωση. Οι βασικοί κανόνες βρίσκονται στο Σύνταγµα και συνεπώς δεν είναι δυνατή η κατάταξή του συνταγµατικού δικαίου στο δηµόσιο ή στο ιδιωτικό δίκαιο. Η κατά άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ καθολικότητα του Συντάγµατος, έρχεται σε αντίθεση µε τις αρχές της παραδοσιακής θεωρίας και έννοµης τάξης και συγκεκριµένα: α. Με τη διάκριση κράτους - κοινωνίας, β µε τη διάκριση του δικαίου σε δηµόσιο και ιδιωτικό, γ. µε την κλασική έννοια του συντάγµατος ως συνόλου κανόνων δηµοσίου δικαίου. Η παραδοσιακή αντίληψη του Συντάγµατος έχει έντονη κρατικοκεντρική κατεύθυνση, µε βασικό σκοπό τη δέσµευση της κρατικής εξουσίας. Αυτό είναι απολύτως λογικό την εποχή που δηµιουργήθηκε το Σύνταγµα, µε την έλλειψη δηµοκρατικού πολιτεύµατος να ενισχύει την αντίθεση κράτους - κοινωνίας. εν ανταποκρίνεται ωστόσο στη σύγχρονη νοµική πραγµατικότητα της µεταβολής της έννοµης τάξης στην κοινωνική ανθρωπιστική Που έχει ως αποτέλεσµα την «αναβάθµιση» του Συντάγµατος, την επέκταση της ρυθµιστικής εµβέλειας στο σύνολό της έννοµης τάξης 12. 12 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Τα αµυντικά δικαιώµατα του ανθρώπου και η µεταβολή της έννοµης τάξεως, Αθήνα, 1981, σ. 111: «η ενοποίηση του δικαιϊκού οικοδοµήµατος είχε ως αποτέλεσµα την αναγωγή του τυπικά ανωτέρου συντάγµατος σε ουσιαστικό ρυθµιστή του συνόλου των ανθρώπινων σχέσεων». 11

Κεφάλαιο 2 Εννοιολογικό περιεχόµενο ιαστάσεις Η αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων αναλύεται σε τρεις µερικότερες διαστάσεις, τρεις µερικότερες αρχές 13 : Εφαρµογή όλων των συνταγµατικών δικαιωµάτων εφαρµογή σε όλες τις έννοµες σχέσεις εφαρµογή καταρχήν όλου του αµυντικού περιεχοµένου 2.1 Α ιάσταση: Όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα Η αρχή της βασικής ισχύος αφορά καταρχήν όλα τα συνταγµατικά δικαιωµάτων, των οποίων ο συντακτικός νοµοθέτης επιτάσσει την εφαρµογή αδιάκριτα τόσο σε σχέσεις δηµοσίου όσο και ιδιωτικού δικαίου. εν τίθεται έτσι ερώτηµα, ποια δικαιώµατα «τριτενεργούν». Εάν κάποια δικαίωµα δεν εφαρµόζεται σε µια συγκεκριµένη σχέση αυτό έχει κατανείµει τη φύση του περιεχοµένου της συγκεκριµένης σχέσης και όχι τον δηµόσιο ή ιδιωτικό χαρακτήρα του. 2.2 Β ιάσταση: Σε όλες τις έννοµες σχέσεις Στην σύγχρονη νοµική πραγµατικότητα, τα συνταγµατικά δικαιώµατα έχουν καθολική εφαρµογή και εφαρµόζονται σε όλη την έννοµη τάξη, στην κορυφή της οποίας βρίσκονται ως συνταγµατικοί κανόνες. Όπως προκύπτει και από το άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ του Συντάγµατος, τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται σε όλο το µήκος και πλάτος της έννοµης τάξης, σε κάθε δηλαδή µερικότερη έννοµη σχέση, σε κάθε θεσµό, δηµοσίου ιδιωτικού δικαίου. 13 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος, Αθήνα Θεσσαλονίκη, 2005, σελ. 71. 12

Η καθολικότητα της εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων σηµαίνει ότι εφαρµογή τους µπορεί να πραγµατοποιηθεί πλέον σε δύο επίπεδα, γενικό και ειδικό. Τα συνταγµατικά δικαιώµατα εποµένως εφαρµόζονται στο πλαίσιο της γενικής και αρχικής και διαπροσωπικής σχέσης, αλλά και σε όλες τις µερικότερες έννοµες σχέσεις και θεσµούς δηµοσίου ή ιδιωτικού δικαίου. 2.2.1 Γενικό και ειδικό πεδίο εφαρµογής Το αντικειµενικό νοµικό περιβάλλον µέσα στο οποίο πραγµατοποιείται η εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων εµφανίζεται σε δύο διαφορετικά επίπεδα: Στο πεδίο της γενικής σχέσης και στο πεδίο των ειδικών σχέσεων. Η θεωρία των δύο επιπέδων µπορεί να γίνει αντιληπτή µόνο στη σύγχρονη νοµική θεωρία, αφού στο πλαίσιο της παραδοσιακής συνταγµατικής θεωρίας η εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων νοούνταν µόνο στο επίπεδο της γενικής κυριαρχικής σχέσης, αδυνατώντας να εξηγήσει την εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων στις σύγχρονες περιπλοκότερες έννοµες σχέσεις. Ανάλογα προς τα δύο παραπάνω επίπεδα, γενικό και ειδικό, η εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων διακρίνεται σε γενική και ειδική (θεσµική). Το γενικό πεδίο αναλύεται στη γενική κυρίαρχη σχέση, δηλαδή τη γενική σχέση κράτους - πολιτών, και τη γενική διαπροσωπική σχέση, την κοινωνική σχέση που υφίσταται µεταξύ των πολιτών. Ανάλογη διάκριση υφίσταται και στο ειδικό πεδίο µεταξύ ειδικών κυριαρχικών σχέσεων και ειδικών διαπροσωπικών σχέσεων µεταξύ των κοινωνών του δικαίου. Η διάκριση των δύο πεδίων εφαρµογής, γενικού και ειδικού, είναι κεφαλαιώδους σηµασίας, διότι διαφοροποιείται σηµαντικά η νοµική µεταχείριση των συνταγµατικών δικαιωµάτων στη µία ή την άλλη περίπτωση 14. Στο πλαίσιο της γενικής σχέσης, κυριαρχικής ή διαπροσωπικής, 14 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος σ. 55 επ. για τη διάκριση των δύο επιπέδων εφαρµογής µε βάση (α) το υποκειµενικό, (β) το χρονικό και (γ) το ουσιαστικό κριτήριο. 13

αντιστοιχούν οι οριοθετήσεις των συνταγµατικών δικαιωµάτων, ενώ στο ειδικό οι περιορισµοί 15. 2.2.2 Γενική εφαρµογή Γενική εφαρµογή είναι η εφαρµογή του γενικού περιεχοµένου των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Προς τον καθορισµό του γενικού περιεχοµένου είναι βασικά προσανατολισµένη ή παραδοσιακή συνταγµατική θεωρία. Για την κλασική νοµική σκέψη, η εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων γίνεται κατά κανόνα αντιληπτή ως γενική εφαρµογή µε την έννοια της εφαρµογής τους στο πλαίσιο της γενικής κυριαρχικής σχέσης κράτους - πολίτη. Πράγµατι, τα θεµελιώδη δικαιώµατα διαπλάστηκαν και διαµορφώθηκαν µέσα στα πλαίσια της γενικής κυριαρχικής σχέσης κράτους - πολίτη, η οποία την εποχή του ατοµικιστικού φιλελευθερισµού ήταν σχέση µεταξύ αποµονωµένη ατόµου και ενός περισσότερο η λιγότερο εχθρικού ή ουδέτερου κράτος. Η γενικότητα της γενικής κυριαρχικής σχέσης ενισχύει τη διεύρυνση του περιεχοµένου των θεµελιωδών δικαιωµάτων, τη διαµόρφωση δηλαδή του γενικού περιεχοµένου που προβλέπεται από τις συνταγµατικές διατάξεις που προσαρµόζεται στις σχέσεις κράτους - πολιτών. Τα θεµελιώδη δικαιώµατα απέκτησαν περιεχόµενο που αντιστοιχεί στην ευρύτητα του περιεχοµένου της σχέσης αυτής. Οι δεσµεύσεις, οριοθέτησης, και περιορισµοί των θεµελιωδών δικαιωµάτων, αναφέρονται κατά κανόνα στο γενικό τους περιεχόµενο 16. Το γενικό περιεχόµενο του δικαιώµατος είναι και ευρύτερο δυνατό του περιεχοµένου και εφαρµόζεται στη γενική κυριαρχική σχέση κράτους - πολίτη. Με την αρνητική του µορφή το γενικό περιεχόµενο των θεµελιωδών δικαιωµάτων εφαρµόζεται και στη γενική και προσωπική σχέση κράτους - 15 Βλ. ηµητρόπουλου Α., ό.π. σ 57 επ. και διεξοδικότερα 169 επ. για τις οριοθετήσεις και σ. 195 επ. για τους περιορισµούς. Ιδιαίτερα για τη θεσµική εφαρµογή, βλ. ηµητρόπουλου Α., Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία, Αθήνα, 1981, σ. 225 επ. 16 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα - Παραδόσεις, Αθήνα, 2004, σ. 58, επίσης του ιδίου Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος, σελ. 62. 14

πολίτη. Το γενικό περιεχόµενο συνιστά το µαξιµαλιστικό προσδιορισµό του δικαιώµατος 17. Εκτός από τις ειδικές νοµικές σχέσεις που συνδέουν ορισµένα άτοµα µε νοµικούς δεσµούς, τα µέλη µιας κοινωνίας συνδέονται µεταξύ τους µε γενική διαπροσωπική έννοµη σχέση. Όπως, δηλαδή υφίσταται µεταξύ κράτους και πολίτη κυριαρχική σχέση, κατά τον ίδιο τρόπο γενική διαπροσωπική (κοινωνική) σχέση υπάρχει µεταξύ κάθε πολίτη και των άλλων κοινωνών του δικαίου. Η εφαρµογή των αµυντικών δικαιωµάτων στο πλαίσιο της σχέσης αυτής 18 αποτελεί επίσης µορφή γενικής εφαρµογής, γεγονός που έρχεται σε αντίθεση µε την παραδοσιακή θεωρία που περιορίζει την εφαρµογή των αµυντικών δικαιωµάτων στην σχέσεις κράτους - πολιτών αγνοώντας την γενική διαπροσωπική σχέση. Η γενική διαπροσωπική σχέση αναφέρεται στην προς αλλήλους συµπεριφορά των φορέων και αναδεικνύεται µε την αναγνώριση της εφαρµογής τους και στο ιδιωτικό δίκαιο 19. Τη σύγχρονη νοµική θεωρία απασχολεί ως ένα βαθµό και σήµερα η εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων στη γενική κυριαρχική σχέση. Με την δηµοκρατικό πλαίσιο όµως του σύγχρονου κράτους η ένταση της σηµασίας της γενικής εφαρµογής ως προς την κατά του κράτους κατεύθυνση της έχει µειωθεί σηµαντικά. Παράλληλα η εξέλιξη του σύγχρονου κοινωνικού προστατευτικού κράτους αποκρούει σε κάποιο βαθµό της προερχόµενες από ιδιώτες απειλές εξασφαλίζοντας έτσι σε κάποιο επίπεδο την προς τους ιδιώτες γενική εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων, στο πλαίσιο της γενικής διαπροσωπικής - κοινωνικής σχέσης. Παρόλα αυτά, µεγαλύτερη σηµασία παρουσιάζει στη σύγχρονη εποχή, η θεσµική εφαρµογή των θεµελιωδών 17 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος σ. 61 επ. 18 Από τη φύση των διαστάσεων, πτυχών των θεµελιωδών δικαιωµάτων (αµυντικό, προστατευτικό και διασφαλιστικό περιεχόµενο), µόνο το αµυντικό λόγω της φύσης του µπορεί να εφαρµοστεί στις διαπροσωπικές σχέσεις γενικές και ειδικές ενώ το προστατευτικό και διασφαλιστικό περιεχόµενο στρέφεται προς το κράτος. 19 Βλ. ό.π. 15

δικαιωµάτων, η οποία αφορά την προς το κράτος αλλά και την προς τους ιδιώτες κατεύθυνση 20. 2.2.3 Θεσµική εφαρµογή «Θεσµική εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων, είναι η εφαρµογή τους στο επίπεδο µερικότερης έννοµης σχέσης ή θεσµού, είτε ως προς το γενικό, είτε ως προς το θεσµικό τους περιεχόµενο, όπως προσδιορίζεται από τη σχέση αιτιώδους συνάφειας». Στη νοµική επιστήµη η θεσµική εφαρµογή εµφανίζεται ως δύο διαφορετικά προβλήµατα: Στο µεν «δηµοσίου δικαίου» εµφανίζεται ως πρόβληµα των λεγόµενων «ειδικών κυριαρχικών σχέσεων», ενώ στο χώρο του «ιδιωτικού δικαίου» εµφανίζεται ως το ζήτηµα της «τριτενέργειας». Η «τριτενέργεια» δεν αποτελεί «αυτόνοµο ζήτηµα», αλλά πρόκειται για το πρόβληµα της εφαρµογής θεµελιωδών δικαιωµάτων σε µερικότερα ιδιωτικά επίπεδα, δηµοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, κατά την εφαρµογή και στο πλαίσιο της γενικής κυριαρχικής σχέσης 21 η εµφάνιση της «τριτενέργειας» ως ιδιαίτερου προβλήµατος είναι αποτέλεσµα του παραδοσιακού νοµικού δυαδισµού και της διχοτόµησης της έννοµης τάξης. 2.2.4 Οι ειδικές σχέσεις ιακρινόµενες από τη γενική σχέση, οι ειδικές σχέσεις προέρχονται και αυτές από το δηµόσιο και το ιδιωτικό δίκαιο. ιακρίνουµε λοιπόν σε «ειδικές κυριαρχικές σχέσεις» που αφορούν το δηµόσιο δίκαιο, και σε «ειδικές διαπροσωπικές σχέσεις» που αναφέρονται στο ιδιωτικό δίκαιο. Οι ειδικές σχέσεις ξεκίνησαν ως ειδικές κυριαρχικές σχέσεις η διάκριση της γενικής κυριαρχικής σχέσης από τις ειδικές κυριαρχικές σχέσεις εντοπίζεται ήδη στην κλασική θεωρία, χωρίς ωστόσο να θεωρούνται πεδίο εφαρµογής των συνταγµατικών δικαιωµάτων 22. 20 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα - Παραδόσεις, Αθήνα, 2004, σ. 58-59. 21 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος σ. 62 υποσηµείωση 39. 22 Βλ. ό.π σ. 54 και σελ. 66. 16

2.2.4.1 Ειδικές κυριαρχικές σχέσεις Ειδική κυριαρχική σχέση (Besonderes Gewaltverhältniß 23 ) είναι η ειδική σχέση εξουσίασης, στην οποία βρίσκεται πρόσκαιρα ή για περισσότερο χρόνο ο πολίτης και ένεκα της οποίας έχει αυξηµένες έναντι του κράτους υποχρεώσεις. οι υποχρεώσεις αυτές ποικίλλουν σε µεγάλο βαθµό: ιακρίνονται κυρίως στις εκούσιες σχέσεις, όπως η δηµοσιοϋπαλληλική σχέση η ή σπουδαστική σχέση, τις υποχρεωτικές σχέσεις, όπως στην περίπτωση της στρατιωτικής θητείας και την περίπτωση της εκπλήρωσης της σχολικής υποχρέωσης, και τέλος τις αναγκαστικές σχέσεις, όπως στην περίπτωση της έκτισης της στερητικής της ελευθερίας ποινής. όλες οι ειδικές κυριαρχικές σχέσεις βασίζονται στο Σύνταγµα και τον νόµο και θεµελιώνονται σε µονοµερή κρατική πράξη, είτε διοικητική (στρατιωτική, σπουδαστική ή σχολική σχέση), είτε σε δικαστική απόφαση (σχέση κρατουµένων). Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις κοινό χαρακτηριστικό είναι ότι η διοίκηση απαιτεί εκ κάθε ορισµένη συµπεριφορά από τους ιδιώτες, όχι µόνο βάσει ρητής νοµοθετικής εξουσιοδότησης, αλλά και µε «εσωτερικές» διαταγές του διευθυντή του σχολείου, του αρχικώς προϊσταµένου, του διοικητή της φυλακής κ.ο.κ 24. Χαρακτηριστικότερο παράδειγµα ειδικής κυριαρχικής σχέσεις µεταξύ αυτών, είναι η ποινική σχέση και κυρίως η σχέση κρατουµένων που παρουσιάζει η τη µεγαλύτερη ένταση από την άποψη του περιορισµού του συνταγµατικών δικαιωµάτων. Προσανατολισµένη στη γενική κυριαρχική σχέση κράτους - πολιτών, η εφαρµογή των συνταγµατικών δικαιωµάτων στις ειδικές κυριαρχικές σχέσεις αποτελεί για την παραδοσιακή νοµική σκέψη δυσεπίλυτο, αν ίσως όχι άλυτο πρόβληµα 25, 26. 23 Στη νοµολογία ο γερµανικός όρος αποδίδεται ως «ειδική σχέση εξουσιάσεως», βλ. ΣτΕ 2209 / 77, Το Σ 1977, σελ. 637 επ., ή ως «εκούσια εξουσιαστική σχέση ( στην περίπτωση του υπαλλήλου) βλ., ΣτΕ 320/80, Το Σ 1980, σ. 237. 24 Βλ. αγτόγλου Π., Ατοµικές Ελευθερίες, τ. Α, Αθήνα - Κοµοτηνή, 2005, σ. 198. του ίδιου, Γενικό διοικητικό δίκαιο, Αθήνα Κοµοτηνή, 2004, αρ. 307 επ. 25 Βλ. αγτόγλου, Ατοµικές Ελευθερίες, τ. Α, Αθήνα, 1991, σ. 165. 17

2.2.4.1 Ειδικές διαπροσωπικές σχέσεις Οι ειδικές διαπροσωπικές σχέσεις είναι το αντίστοιχο των ειδικών κυριαρχικών σχέσεων στο ιδιωτικό δίκαιο. Το ζήτηµα της τριτενέργειας είναι ακριβώς ζήτηµα ειδικών σχέσεων στην περιοχή του ιδιωτικού δικαίου και αποτελεί την «άλλη όψη» της θεσµικής προσαρµογής 27 υπό το φως της σύγχρονης νοµικής θεωρίας. 2.3 Γ ιάσταση: Εφαρµογή καταρχήν όλου του περιεχοµένου Η τρίτη διάσταση της αρχής της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων αναφέρεται στην έκταση του περιεχοµένου τους. Καταρχήν όλα τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται στους θεσµούς και τις διαπροσωπικές σχέσεις και ως προς το γενικό αµυντικό τους περιεχόµενο, δηλαδή ως προς όλη την έκταση του αµυντικού περιεχοµένου τους, όπως εφαρµόζονται στις σχέσεις κράτους - πολιτών. 26 Η νοµολογία, αναφερόµενη στα ατοµικά δικαιώµατα που προστατεύει το Σύνταγµα και η ΕΣ Α απαιτεί τη συνδροµή των εξής προϋποθέσεων, προπάντων στην περίπτωση περιορισµού ατοµικών δικαιωµάτων δηµόσιων υπαλλήλων ή υπαλλήλων δηµόσιων οργανισµών, υπό το πρίσµα πάντα Της κλασσικής νοµικής θεώρησης: (α) ειδικός προβλεπόµενος περιορισµός του ατοµικού δικαιώµατος από σύµφωνα µε το Σύνταγµα, τυπικό ή ουσιαστικό νόµο ( ενδεικτικά ΣτΕ 1048 / 75, Το Σ 1976, σ. 377, σύµφωνα µε την οποία είναι αντισυνταγµατικός ο περιορισµός της ελευθερίας γνώµης των υπαλλήλων του Εθνικού Οργανισµού Καπνού που προβλέπεται σε Υπουργική Απόφαση ), (β) επιδεκτικό περιορισµού ατοµικό δικαίωµα ( βλ. ΣΤΕ 4950 / 76, Το Σ 1977, σ. 163 ), (γ) περιορισµός που δεν φθάνει όµως την αναίρεση της ουσίας και την προσβολή του πυρήνα του δικαιώµατος ( ενδεικτικά ΣτΕ 780 / 81, απαίτηση προηγούµενης διοικητικής άδειας σε αστυνοµικό για παραχώρηση συνέντευξης του προς τον τύπο ) και (δ) περιορισµός δικαιολογούµενος από το δηµόσιο συµφέρον που τελεί σε εύλογη σχέση αναγκαιότητας προς την ειδική κυριαρχική σχέση και προκύπτει από την απαιτούµενη ειδική αιτιολογία, βλ. ό.π. υποσηµείωση 24. Παρατηρούµε, λοιπόν ότι η νοµολογία στρέφεται προς την παραδοσιακή θεωρία και την αρχή της αναλογικότητας, αντί της ορθότερης θεσµικής προσαρµογής του δικαιώµατος στην ειδική Κυριαρχική σχέση. 27 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος σ. 67. 18

Εφαρµόζεται έτσι η συνταγµατική αρχή της βασικής ισχύος των θεµελιωδών δικαιωµάτων, µε τη µορφή της καταρχήν απαγόρευσης του περιορισµού του γενικού αµυντικού τους περιεχοµένου. Η αρχή της βασικής ισχύος επιτάσσει τη µεγαλύτερη δυνατή εφαρµογή του περιεχοµένου του δικαιώµατος. Τα συνταγµατικά δικαιώµατα εφαρµόζονται σε όλες τις έννοµες σχέσεις ως προς όλο το περιεχόµενό τους. Εξαίρεση από τη διάσταση αυτή της βασικής ισχύος αποτελεί η αρχή του αιτιώδους των περιορισµών. Η αρχή της βασικής ισχύος του περιεχοµένου συνδέεται µε την αρχή του αιτιώδους των περιορισµών. Από την αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων η την αρχή του αιτιώδους των περιορισµών προκύπτει απαγόρευση επιβολής περιορισµών στην ειδική σχέση. Γενική σχέση διαµορφώνεται νοµικά ως περιοχή άνευ αιτήσεων, όχι όµως περιορισµών. Προκύπτει λοιπόν ο κανόνας «ουδείς περιορισµός στην γενική σχέση». Η ευρύτητα που παρουσιάζει γενική σχέση έχει ως αποτέλεσµα την εφαρµογή του ευρύτερου δυνατού περιεχόµενο του συνταγµατικού δικαιώµατος και οδηγεί συνεπώς στην άρνηση των περιορισµών. Ο κοινός νοµοθέτης δεν µπορεί να διαπλάσει περιορισµούς που να καταλαµβάνουν τη γενική σχέση και αφορούν όλης αδιάκριτα τους φορείς συνταγµατικών δικαιωµάτων. Τέτοιοι περιορισµοί είναι αντίθετη στην φιλελεύθερη δηµοκρατική τάξη (freiheitliche demokratische Ordnung). αντίθετα η επιβολή περιορισµών σε συνταγµατικά δικαιώµατα στο πλαίσιο ειδικών εννόµων σχέσεων αποτελεί αναγκαιότητα, που προκύπτει από την ταυτόχρονη συνταγµατική προστασία δικαιωµάτων και θεσµών, αφού σχηµατικά µπορεί να λεχθεί ότι τα στενότερα πλαίσια των θεσµών δεν επιτρέπουν στα συνταγµατικά δικαιώµατα να «εισέλθουν» σε όλο το µήκος και πλάτος τους 28. 2.3.1 ιαπροσωπικές σχέσεις και αµυντική ενέργεια Μια ευρύτερη έννοια της διαπροσωπικής ενεργείας των θεµελιωδών δικαιωµάτων θα περιελάµβανε, όχι µόνο το αµυντικό, αλλά και το 28 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος σ. 217 επ. 19

προστατευτικό και το εξασφαλιστικό περιεχόµενο. Η άποψη ωστόσο ότι οι ιδιώτες υποχρεούνται γενικά από το Σύνταγµα, όχι µόνο να σέβονται, αλλά και να προστατεύουν ή και να εξασφαλίζουν τα δικαιώµατα των άλλων, αφενός δεν έχει έρεισµα στην ισχύουσα συνταγµατική ρύθµιση και αφετέρου έρχεται σε αντίθεση µε αυτή την ίδια την συνταγµατικοπολιτική πραγµατικότητα. Η διαπροσωπική ενέργεια θα περιβαλλόταν από ένα ουτοπιστικό νέφος που δεν θα κατέληγε παρά στην αποδυνάµωση της προστασίας του ανθρώπου το «πρέπον» (de lege ferenda) πρέπει σαφώς να διαχωρίζεται από το «ισχύον» (de lege lata). Από τα τέσσερα θεωρητικά ίδια προσωπικής ενέργειας, µόνο αµυντική ενέργεια καθιερώνεται από το Σύνταγµα σαν βασικό αξίωµα. Για την διεκδικητική ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων δεν τίθεται ζήτηµα, ενώ για την εξασφαλιστική το Σύνταγµα δεν την αναγνώρισα βασικό αξίωµα ή γενικό κανόνα ούτε κατά του κράτους ούτε κατά των ιδιωτών 29. Τέλος αναφορικά µε την προστατευτική ενέργεια, αναγνωρίζεται µόνο σε γενικός κανόνας που κατευθύνεται προς το κράτος, όχι όµως και ως προς τους ιδιώτες 30. 2.3.2 Η αρχή του αιτιώδους των περιορισµών Σύµφωνα µε την αρχή του αιτιώδους των περιορισµών «επιτρέπονται οι αιτιώδεις και απαγορεύονται οι αναιτιώδεις περιορισµοί». Συνταγµατική επιταγή κατ' εφαρµογή της αρχής της βασικής ισχύος συνταγµατικών δικαιωµάτων δεν αποτελεί µόνο εφαρµογή του γενικού αµυντικού περιεχοµένου, αλλά και περιορισµός του, η θεσµική του προσαρµογή στις περιπτώσεις που είναι απαραίτητο. Υπάρχουν λοιπόν δύο είδη περιορισµό του γενικού αρνητικού περιεχοµένου: Περιορισµοί που επιτρέπονται ή απλοί περιορισµοί και περιορισµοί που απαγορεύονται ή προσβολές των θεµελιωδών δικαιωµάτων. 29 Η εξασφαλιστική ενέργεια αναγνωρίζεται ρητά στο Σύνταγµα στην περίπτωση του άρθρου 16 και ίσως στην περίπτωση του συνταγµατικού δικαιώµατος της υγείας. 30 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία, σ. 143 επ., 159 επ. 20

Οι συνταγµατικά επιτρεπόµενοι περιορισµοί είναι αιτιώδεις, δηλαδή επιβάλλονται από την αιτιώδη συνάφεια, τη φυσική σχέση δικαιώµατος και θεσµού. Αντίθετα οι απαγορευµένοι περιορισµοί είναι αναιτιώδεις, δηλαδή περιορισµοί µη επιβαλλόµενοι από τη φυσική σχέση δικαιώµατος θεσµού. Κριτήριο λοιπόν για τη νοµιµότητα των περιορισµών αποτελεί η φυσική σχέση δικαιώµατος και θεσµού: Εφόσον θεµελιώδες δικαίωµα και έννοµη σχέση δεν συνδέονται µε σχέση αιτιώδους συνάφειας (ανοµοιογένεια), απαγορεύεται περιορισµός του γενικού αµυντικού περιεχοµένου του δικαιώµατος, ακριβώς γιατί ένα µία για µια έννοµης σχέσης και δικαιώµατος επιβάλλει την ευρύτερη δυνατή εφαρµογή του δικαιώµατος, το δικαίωµα αναπτύσσει δηλαδή πλήρως την ενέργεια του αντίθετα αν υπάρχει οµοιογένεια, δηλαδή αιτιώδης συνάφεια έννοµης σχέσης και δικαιώµατος οι περιορισµοί είναι επιτρεπτοί, ακριβώς γιατί από τα πράγµατα δεν είναι δυνατή η εφαρµογή του γενικού αµυντικού περιεχοµένου του δικαιώµατος. Από αυτή τη βασική και αιτιώδη σχέση, προσδιορίζεται το περιεχόµενο των θεµελιωδών δικαιωµάτων, αλλά και το περιεχόµενο των θεσµών. Επιτυγχάνεται µε αυτό τον τρόπο η φιλελευθεροποίηση των θεσµών, αλλά και η θεσµοποίηση των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Εφόσον υπάρχει κοινό αντικειµενικό στοιχείο, είναι δυνατός ο περιορισµός του δικαιώµατος, αναφορικά πάντοτε όµως προς το στοιχείο αυτό. Για παράδειγµα επιτρέπεται ο περιορισµός της εµπορικής ελευθερίας, στο πλαίσιο του θεσµού της εµπορικής εταιρίας, ο περιορισµός της πολιτικής ελευθερίας, στο πλαίσιο του θεσµού του πολιτικού κόµµατος κ.ο.κ. 2.3.2.1 Αιτιώδης συνάφεια δικαιωµάτων και θεσµών Στο σηµείο αυτό κρίνεται αναγκαία η διασάφηση της αιτιώδους συνάφειας ως λόγος περιορισµού του περιεχοµένου του συνταγµατικού δικαιώµατος, όταν αυτό εισέρχεται σε µερικότερη έννοµη σχέση, στην περίπτωση δηλαδή της θεσµικής εφαρµογής. «Αιτιώδης συνάφεια είναι συνάντηση των περιεχοµένων θεµελιώδους δικαιώµατος και θεσµού σε κοινό συστατικό στοιχείο 31». Η πραγµατικότητα 31 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος, σελ. 76. 21

που περιβάλλει τον άνθρωπο, συνεπώς και η νοµική πραγµατικότητα, αποτελούν πραττόµενα σύνολο, το οποίο τα µέρη, συνδέονται µε δεσµούς αιτιώδους συνάφειας. 2.3.2.2 Στοιχεία της αιτιώδους συνάφειας (α) Η αιτιώδης συνάφεια αποτελεί σχέση µεταξύ δύο πραγµάτων και συνδέει το θεµελιώδες δικαίωµα και θεσµό. Αποτελεί σχέση δηλαδή δικαιώµατος προς θεσµού, και όχι σχέση δικαιώµατος προς το δικαίωµα. (β) Η αιτιώδης συνάφεια δεν έχει µόνο µία µορφή. Η ανάλυση του περιεχοµένου δικαιώµατος και θεσµού οδηγεί στο συµπέρασµα ότι ανάµεσα τους υπάρχει κάποιο κοινό συστατικό στοιχείο, στο οποίο και οφείλεται η µεταξύ τους αιτιώδη συνάφεια. (γ) Η αιτιώδης συνάφεια αποτελεί φυσική σχέση, εποµένως και νοµική σχέση των πραγµάτων, από τη στιγµή έως φυσική σχέση απέρρεε από την φύση των πραγµάτων, η οποία αποτελεί πηγή του δικαίου. (δ) Η θεσµική εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων δεν είναι αυθαίρετη λειτουργία, αλλά λειτουργεί αντικειµενική, που προσδιορίζεται από τη φυσική αντικειµενική σχέση της αιτιώδους συνάφειας. Τα ζεύγη δικαιωµάτων και θεσµών διακρίνονται σε: α. Σύµφυτα νοµικά µορφώµατα που ανήκουν στην ίδια βιοτική περιοχή και β. Μη σύµφυτα νοµικά µορφώµατα, που δεν ανήκουν στην ιδιωτική περιοχή. Σύµφυτα ή µη, τα νοµικά µορφώµατα χαρακτηρίζονται οµοιογενή όταν υπάρχει µεταξύ τους κοινό συστατικό στοιχείο, ενώ στην αντίθετη περίπτωση αποκαλούνται ανοµοιογένεια. Όπως έχει ήδη αναπτυχθεί παραπάνω, στα οµοιογενή ζεύγη δικαιώµατος - θεσµού επιβάλλεται περιορισµός του δικαιώµατος, ενός παρόµοιου γένει επιβάλλεται αποχή από κάθε περιορισµό 32. 32 Βλ. ό.π. 22

Κεφάλαιο 3 Τριτενέργεια 3.1 Γενικά 33 Άρρηκτα συνδεόµενο µε την αρχή της βασικής ισχύος των συνταγµατικών δικαιωµάτων αποτελεί το ζήτηµα της τριτενέργειας τους. Αξίζει να σηµειωθεί, ότι το ειδικότερο αυτό ζήτηµα εφαρµόζεται µόνο στο πλαίσιο της παραδοσιακής νοµικής θεωρίας και της δυαδιστικής της αντίληψη για την έννοµη τάξη που τη διακρίνει σε «δηµόσια» και «ιδιωτική» περιοχή, µε το Σύνταγµα να αποτελεί όχι καθολικό ρυθµιστή της έννοµης τάξης, όπως συµβαίνει στη µονιστική ενιαία έννοµη τάξη του κοινωνικού ανθρωπισµού, αλλά ανώτατο νοµοθέτηµα του δηµοσίου δικαίου, µη εφαρµοζόµενου στο ιδιωτικό. Ο όρος είναι αδόκιµος για τη σύγχρονη νοµική πραγµατικότητα, όπου η καθολικότητα του Συντάγµατος, όπως διατυπώνεται ρητά στο άρθρο 25 παρ. 1 εδ. γ του ισχύοντος Συντάγµατος, δεν αφήνει καµιά αµφιβολία για την επέκταση της ρυθµιστικής εµβέλειας των θεµελιωδών δικαιωµάτων σε όλο το οικοδόµηµα της έννοµης τάξης. Το σύγχρονο κοινωνικό κράτος οφείλει να προστατεύει τα θεµελιώδη δικαιώµατα από τα δικαιώµατα, µε τη λεγόµενη «τριτενέργεια» να εµπεριέχεται στην προστατευτική υποχρέωση του κράτους 34. 33 Για το ζήτηµα της τριτενέργειας αναλυτικά και ειδικότερα βλ. αγτόγλού Π., Η τριτενέργεια των ατοµικών δικαιωµάτων, ΝοΒ 1982, σ. 780 επ., Ηλιοπούλου Στράγγα Τζ., Η «τριτενέργεια» των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων, Αθήνα Κοµοτηνή, 1990, Κασιµάτη Γ., Το ζήτηµα της «τριτενέργειας» των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων, Το Σ 1981, σ. 1 επ., Κατράνη Α., Η θεωρία της τριτενέργειας των δικαιωµάτων του ανθρώπου, Το Σ 1978, σελ. 16 επ., για την γενικότερη επίδραση του νέου ελληνικού Συντάγµατος στο κοινό δίκαιο βλ. Η επίδρασις του Συντάγµατος 1975 επί του ιδιωτικού και επί του δηµοσίου δικαίου, ηµοσιεύµατα ελληνικού ινστιτούτου διεθνούς και αλλοδαπού δικαίου, τόµος 9, Αθήνα, 1976. 34 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα - Παραδόσεις, Αθήνα, 2004, σ. 37. 23

Το ζήτηµα της «τριτενέργειας» στη σύγχρονη νοµική σκέψη µεταβάλλεται σε ζήτηµα γενικής εφαρµογής του αµυντικού περιεχοµένου των συνταγµατικών δικαιωµάτων στη γενική κοινωνική σχέση µεταξύ των κοινωνών του δικαίου και θεσµικής εφαρµογής τον ειδικού περιεχοµένου σε ειδικές διαπροσωπικές σχέσεις και θεσµούς 35. 3.2 Ορισµός «Τριτενέργεια» η ενέργεια προς τους «τρίτους». «Τρίτοι» κατά την κλασική νοµική αντίληψη θεωρούνται οι ιδιώτες, αφού τα ατοµικά δικαιώµατα κατευθύνονται µόνο κατά του κράτους και όχι κατά των ιδιωτών. Τρίτοι είναι οι εκτός του κράτους «κοινωνικές δυνάµεις». Αντίθετα το κράτος δεν είναι «κοινωνική δύναµη 36». Το παλαιό φιλελεύθερο κράτος οφείλει να µην παραβιάζει το ίδιο, όχι όµως και να προστατεύει την ανθρώπινη αξία. Τριτενέργεια λοιπόν, νοείται η εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο. Πληρέστερα η τριτενέργεια θα µπορούσε να οριστεί ως εξής: «Τριτενέργεια είναι προς τα πρόσωπα κατευθυνόµενοι και κυρίως από την κρατική εξουσία πραγµατοποιούµενη αµυντική νοµική ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων, η οποία εξασφαλίζει την ακώλυτη άσκηση τους, εξαναγκάζοντας τις απειλητικές αντικοινωνικές δυνάµεις να απέχουν από κάθε προσβολή της ανθρώπινης αξίας 37». 35 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος σ. 88 90, του ιδίου, Συνταγµατικά ικαιώµατα - Παραδόσεις, Αθήνα, 2004, σ. 88. 36 Ο όρος τριτενέργεια εµφανίζεται για πρώτη φορά στη γερµανική νοµική επιστήµη και στηρίζεται στη διάκριση κοινωνίας και κράτους που υφίσταται στη νοµική σκέψη της χώρας αυτής. 37 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία, Αθήνα Κοµοτηνή, 1981, σ. 151 επ. ο ορισµός αυτός, ανήκει βοήθεια στον εννοιολογικό προσδιορισµό Της «τριτενέργειας», δεν έχει ιδιαίτερη χρησιµότητα, αφού η διάκριση της αµυντικής ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων σε αµυντική ενέργεια προς την κρατική εξουσία και σε αµυντική ενέργεια προς την ιδιωτική εξουσία (τριτενέργεια) δεν είναι δυνατή στα σύγχρονα δικαιϊκά πλαίσια. 24

Το ζήτηµα της τριτενέργειας δεν είναι µόνο το νοµικοτεχνικό πρόβληµα της εφαρµογής των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο, αλλά κυρίως πρόβληµα αναφερόµενο στην ολοκλήρωση της προστασίας της ανθρώπινης αξίας, δηλαδή ζήτηµα νοµικό - ουσιαστικό. Σαν ουσιαστικό ζήτηµα η «τριτενέργεια» εµφανίζεται µε δύο βασικές µορφές: Όσον αφορά την προστατευτική από δεσµευτική λειτουργία των θεµελιωδών δικαιωµάτων, η «τριτενέργεια» ταυτίζεται µε το πρόβληµα της προστασίας των θεµελιωδών δικαιωµάτων, της προστασίας της ανθρώπινης αξίας αναφορικά µε τη δεσµευτική λειτουργία των θεµελιωδών δικαιωµάτων, η τρίτη ενέργεια εµφανίζεται αφενός ως πρόβληµα κυρίως δεσµεύσεως της ιδιωτικής εξουσίας, συγχρόνως όµως ως ζήτηµα συνταγµατικής δέσµευσης της κρατικής εξουσίας, η οποία είναι εκείνη που κυρίως εφαρµόζεται θεµελιώδη δικαιώµατα στις διαπροσωπικές σχέσεις 38. Η διαπροσωπική ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων που πολιτογραφείται ως «τριτενέργεια» των ατοµικών δικαιωµάτων στην παραδοσιακή νοµική θεωρία, θεµελιώνεται νοµικά τόσο στη διάταξη του άρθρου 25 παρ. 1 εδ. γ του Συντάγµατος, όσο και στην ενότητα της σύγχρονης έννοµης τάξης του κοινωνικού ανθρωπισµού, στον οποίο το Σύνταγµα και άρα τα συνταγµατικά δικαιώµατα ως συνταγµατικές διατάξεις υπερισχύουν του κοινού δικαίου, ανεξάρτητα από οποιονδήποτε χαρακτηρισµό του, ως δηµοσίου ή ιδιωτικού δικαίου 39. 3.3 Θεωρίες της τριτενέργειας Το όλο φαινοµενικό πρόβληµα της «τριτενέργειας» αναλύεται σε µερικότερα ερωτήµατα, αναφερόµενα στο «εάν», το «πόσο» και το «πώς» του όλου θέµατος. 38 Βλ. ό.π., και για περισσότερα, του ίδιου, Τα αµυντικά δικαιώµατα του ανθρώπου και η µεταβολή της έννοµης τάξης Αθήνα - Κοµοτηνή, 1981, σ. 32 επ., 61 επ., 88 επ. 39 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος σ. 88. 25

Οι θεωρίες της τριτενέργειας αναφέρονται βασικά µόνο στην νοµική θεµελίωση του θέµατος, το αν δηλαδή, είναι επιτρεπτή από το δίκαιο η «τριτενέργεια» αλλά δεν απαντούν στα ερωτήµατα της έκτασης και του τρόπου εφαρµογής. 3.3.1 Άµεση τριτενέργεια Σύµφωνα µε τον κεντρικό πυρήνα της άµεσης θεωρίας, τα θεµελιώδη δικαιώµατα έχουν αντικειµενική φύση. Ως αντικειµενικοί κανόνες δικαίου δεσµεύουν όχι µόνο το κράτος, αλλά και τους ιδιώτες. Η εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο, δεν έχει ανάγκη κανενός «µέσου», καµιάς «διόδου» όπως είναι γενικές ρήτρες (unmittelbare Drittwirkung 40 ). Η δικαιϊκή ενέργεια είναι άµεση κανονιστική ενέργεια. Η θεωρία της άµεσης τριτενέργειας των θεµελιωδών δικαιωµάτων έχει συνδεθεί µε το όνοµα του γερµανού καθηγητή του εργατικού δικαίου και προέδρου του γερµανικού οµοσπονδιακού συνταγµατικού δικαστηρίου Hans Carl Nipperdey 41, ο οποίος είχε εκφράσει την άποψή του για την ισχύ των ατοµικών δικαιωµάτων σε σχέσεις ιδιωτικού δικαίου ήδη από 1930. Σύµφωνα µε τη διδασκαλία του, πολλά ατοµικά δικαιώµατα - όχι όµως και όλα - αποτελούν θεµελιώδης κανόνες και αρχές για το σύνολο της έννοµης τάξης, που δεσµεύουν άµεσα και τις σχέσεις ιδιωτικού δικαίου. Ο ίδιος αναφέρει χαρακτηριστικά: «Η απειλή της ελευθερίας είναι µεγάλη. Αλλά η ελευθερία είναι ένα αδιαίρετο σύνολο (unteilbares Ganzes), που πρέπει να υπάρχει σε όλες τις βιοτικές περιοχές (in allen Lebensbereichen) 42». 40 Αυτό το είδος τριτενέργειας γίνεται αντιληπτό διαφοροποιηµένα Σαν έµµεση µεταφορά του κανονιστικού περιεχοµένου των συνταγµατικών εγγυήσεων στις ιδιωτικές σχέσεις και αποκαλείται «απλά - έµµεση τριτενέργεια» ( «einfach mittelbare Drittwirkung», βλ. Mangoldt/Klein, Das Bonner Grundgesetz (Kommentar), τ. I, 1957 σ. 65. Για την βιβλιογραφική αναφορά βλ. Κασιµάτη Γ., Το ζήτηµα της «τριτενέργειας» των ατοµικών και κοινωνικών δικαιωµάτων, Το Σ 1981, σ. 7. 41 Τον Nipperdey ακολούθησαν στην ίδια δεκαετία σηµαίνοντες δηµοσιολόγοι, όπως οι E. R. Huber, Hubmann, Oeler, Leisner κ.ά. βλ. Κασιµάτη Γ., ό.π. οι προσηµειώσεις 11-16. Ειδικά για τον Leisner βλ.. ηµητρόπουλου Α., Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία, σ. 184 επ. 42 Nipperdey H. C., Grundrechte und Privatrecht, 1961, σ. 27. 26

Η απάντηση στο ερώτηµα για την απόλυτη δύναµη καθενός δικαιώµατος, απαιτεί την εξέταση του περιεχοµένου και της λειτουργίας του. Ο Nipperdey δέχεται κυρίως την απόλυτη δύναµη των εξής συνταγµατικών κανόνων 43 : της αρχής nulla poena sine lege της ανθρώπινης αξιοπρέπειας της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας της αρχής της ισότητας της ελεύθερης σκέψης και έκφρασης της προστασίας του γάµου και της οικογένειάς του απόρρητου των επιστολών 44 3.3.2 Έµµεση τριτενέργεια Σύµφωνα µε τη θεωρία της έµµεσης τριτενέργειας των θεµελιωδών δικαιωµάτων, εφόσον υπάρχουν ειδικοί κανόνες ιδιωτικού δικαίου, η δράση των ιδιωτών πρέπει να κρίνεται σύµφωνα µε το περιεχόµενο των κανόνων αυτών, για η δύναµη των θεµελιωδών δικαιωµάτων είναι περιορισµένη και η προστασία από επεµβάσεις ιδιωτών πρέπει να κρίνεται, σύµφωνα µε τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου 45. αν τώρα λείπουν οι ειδικοί κανόνες ιδιωτικού δικαίου, η έµµεση επίδραση των θεµελιωδών δικαιωµάτων, είναι δυνατή µε την εννοιολογική πλήρωση το γενικών εννοιών και ρητρών ιδιωτικού δικαίου. Τα θεµελιώδη δικαιώµατα, δηλαδή κατέχουν θέση κατευθυντήριων γραµµών στην εννοιολογική αυτή συµπλήρωση (Sinnerfuellung der Generalklauseln), κατά το µέτρο που αποτελούν έκφραση µιας γενικής τάξης αξιών (einer allgemeinen Wertordnung). ιασφαλίζεται έτσι συγχρόνως και η αυτονοµία του ιδιωτικού 43 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος σ. 92 του ιδίου, Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία, σ. 175. Για διεξοδικότερη ανάλυση βλ. σ. 168 επ. 44 Η κριτική της θεωρίας τη άµεσης τριτενέργειας του Nipperdey ξεφεύγει των ορίων της παρούσας εργασίας, για την οποία βλ. ηµητρόπουλου Α., Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία, σ. 175 επ. 45 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Συνταγµατικά ικαιώµατα Γενικό Μέρος σ. 92 και υποσηµ. 58 για την βιβλιογραφική παραποµπή. 27

δικαίου από το δηµόσιο, αλλά και η ενότητα της συνολικής τάξης δικαίου στη δικαιϊκή ηθική (Einheit des Gesamtrechts in der Rechtsmoral). Ασφαλώς η θεωρία της έµµεσης τρίτα ενέργειας έχει την αξία της αν η έννοµη τάξη είναι διχοτοµηµένη σε δηµόσιο και ιδιωτικό δίκαιο. Επιπλέον η θεωρία της έµµεσης τριτενέργειας δεν προσφέρει συγκεκριµένη λύση, από τη στιγµή που η το υποστηρίζει την εφαρµογή των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο, εποµένως έχει την ίδια αποτελέσµατα µε την άµεση θεωρία, είτε δέχεται µόνο την εφαρµογή του γενικών ρητρών, άρα καταλήγει δηλαδή στην άρνηση της τριτενέργειας. Eπικεφαλής της θεωρίας της έµµεσης τριτενέργειας, ως «αντίκρουση» στη νέα διδασκαλία της άµεσης τριτενέργειας, υπήρξε ο G. Dürig. Βασιζόµενοι στις ατέλειες της θεωρίας του Nipperday, υποστηρίζουν οι θιασώτες της έµµεσης τριτενέργειας, ότι ο κατά την άµεση θεωρία µετασχηµατισµός των θεµελιωδών δικαιωµάτων από δηµόσια δικαιώµατα - κατευθυνόµενα αποκλειστικά κατά του κράτους - σε απόλυτα ιδιωτικά δικαιώµατα, τα οποία δεσµεύουν και τους ιδιώτες, τα άτοµα και τις οµάδες ατόµων, οδηγεί στην κατάργηση της ιδιωτικής αυτονοµίας. Ως παράδειγµα επικαλούνται το εξής: Η άµεση τριτενέργεια οδηγεί στην ακυρότητα διατάξεως τελευταίας θελήσεως, εφ' όσον µε τη διάταξη αυτή ο διαθέτης ευνοεί ή µεταχειρίζεται δυσµενέστερα κάποιο πρόσωπο, βασισµένος στο φύλο, την εθνικότητα, τη γλώσσα, την πατρίδα, τις θρησκευτικές ή πολιτικές πεποιθήσεις. Το παράδειγµα αυτό αρκεί κατά τον Dürig για να µην αφήνει περιθώρια αµφιβολίας, ότι η προτεινόµενη ευθεία οδός της εφαρµογής των θεµελιωδών δικαιωµάτων στο ιδιωτικό δίκαιο, σηµαίνει την κατάργηση της ιδιωτικής αυτονοµίας 46. Όπως γράφει 47 «η απόλυτη ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων οδηγεί στην ανασφάλεια δικαίου». 46 Βλ. ηµητρόπουλου Α., Η συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία, σ. 189. 47 Βλ. ό.π. υποσηµείωση 4. 28

3.3.3 Οµοιότητες και διαφορές άµεσης και έµµεσης τριτενέργειας Όπως έχει ήδη επισηµανθεί και οι δύο θεωρίες απαντούν κυρίως στο «πώς» και όχι στο «αν» της τριτενέργειας. Στους υποστηρικτές και των δύο απόψεων κυριαρχεί η ιδέα της επικουρικότητας των συνταγµατικών εγγυήσεων απέναντι στις ρυθµίσεις του ιδιωτικού δικαίου 48. Η παρεχόµενη επίσης έννοµη προστασία τόσο στην άµεση, όσο και στην έµµεση τριτενέργεια είναι η ίδια, διαφέρει ωστόσο στην χρησιµοποιούµενη µεθοδολογία. Στο πεδίο του αστικού δικαίου και δεχόµενοι την άµεση τριτενέργεια, η συνταγµατική κανόνες ισχύουν µέσω του άρθρου 174 ΑΚ (και ενδεχόµενα του άρθρου 914 ΑΚ) σαν νοµικοί κανόνες, η παραβίαση των οποίων συνεπάγεται ακυρότητα της δικαιοπραξίας. Αντίθετα στο πλαίσιο της έµµεσης τριτενέργειας οι συνταγµατικές διατάξεις ισχύουν είτε µέσω ειδικών ρυθµίσεων ιδιωτικού δικαίου που την συγκεκριµενοποιούν, είτε µέσω των γενικών ρητρών των χρηστών ηθών, της καλής πίστης, της απαγόρευσης της καταχρηστικής άσκησης δικαιώµατος κ.ο.κ. (άρθρα 178, 179, 200, 281, 238, 919 ΑΚ) 49. Η οµοιοµορφία των παρεχόµενων λύσεων οφείλεται στην προστατευτική εξέλιξη του εννοιολογικού περιεχοµένου των γενικών ρητρών και αποτελεί µε ειδικότερο φαινόµενο της προστατευτικής εξέλιξης της έννοµης τάξης ως συνόλου. Η εξέλιξη δηλαδή της κοινωνικοοικονοµικής και πολιτική ζωής επιφέρει την εξέλιξη του περιεχοµένου των γενικών ρητρών προς την κατεύθυνση της ενίσχυσης του προστατευτικού περιεχοµένου τους. Η ελληνική έννοµη τάξη παρουσιάζει ιδιαιτερότητα ως προς τη χρησιµοποίηση των γενικών ρητρών αφού αυτές αποτελούν συγχρόνως και γραπτό συνταγµατικό δίκαιο. Πράγµατι στο νέο ελληνικό Σύνταγµα περιέχονται τόσο η γενική ρήτρα των χρηστών ηθών, όσο και η γενική ρήτρα της απαγόρευσης κατάχρησης δικαιώµατος 50. 48 Βλ. Κασιµάτη Γ., ό.π., σ. 11 και υποσηµ. 26. 49 Βλ. ό.π. σ. 11 50 Άρθρο 5 παρ. 1 και άρθρο 25 παρ. 3 του Συντάγµατος. Για τις διαφορές του ελληνικού συστήµατος γενικών ρητρών από το γερµανικό σύστηµα βλ. Σταθόπουλου Μ., Γενικό Ενοχικό ίκαιο, τ. Α, Αθήνα, 1978, σ. 100 επ. 29