ΣΥΓΧΡΟΝΕΣ ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ ΕΤΑΙΡΙΚΟΥ Δ.Δ. ΑΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΔΕΚ- Η ΕΠΙΔΡΑΣΗ ΤΟΥ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΣΤΟ ΕΘΝΙΚΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΚΑΝΟΝΩΝ

ΣΥΓΧΡΟΝΕΣ ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ ΕΤΑΙΡΙΚΟΥ Δ.Δ. ΑΠΟ ΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΔΕΚ- Η ΕΠΙΔΡΑΣΗ ΤΟΥ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΣΤΟ ΕΘΝΙΚΟ ΣΥΣΤΗΜΑ ΚΑΝΟΝΩΝ ΣΥΓΚΡΟΥΣΗΣ Χαράλαμπος Π. Παμπούκης Ι- ΤΟ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΕΝΟΠΟΙΗΣΗΣ ΤΟΥ ΕΤΑΙΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Ιστορικό- Δύο κυρίως είναι τα χρονικά στάδια ανάπτυξης της κοινοτικής εναρμόνισης, που βέβαια αποκλειστικά αποβλέπει στη δημιουργία ενιαίας εσωτερικής αγοράς. Το πρώτο εκκινεί το 1964 και κυριαρχείται από την φιλόδοξη ιδέα της κοινοτικής ενοποίησης, ενώ το δεύτερο αρχίζει το 1985, όταν η Επιτροπή μεταστράφηκε προς μία νέα έννοια «ολιγότερης» ενοποίησης, που στηρίζεται στην ισοδύναμη αξία των κοινοτικών και εθνικών ρυθμίσεων ως προς την εναρμόνιση με τη Λευκή Βίβλο [άρθρο 100 (πρώην 103) Συνθ.Ε.Κ.]. Η θεσμική κατάληξη αυτής της ευρύτερης τάσεως, είναι η σύγχρονη αρχή της επικουρικότητας. Ορολογία και μέθοδοι- Προδιάθεση-Στο πλαίσιο του κοινοτικού δικαίου, χρησιμοποιείται ο όρος εναρμόνιση και οι νομικές βάσεις που παρέχονται, είναι αυτές της μεθόδου του συντονισμού των εθνικών νομοθεσιών [άρθρο 44 παρ.2ζ (πρώην 54 παρ. 3g) Συνθ.Ε.Κ.], της σύναψης συμβάσεων [άρθρο 293 (πρώην 220) Συνθ.Ε.Κ] και της έκδοσης Κανονισμών [άρθρο 308 (πρώην 235) Συνθ.Ε.Κ.]. Το μεγαλύτερο πάντως μέρος της κοινοτικής ενοποίησης που αναφέρεται στις εταιρίες, είναι παράγωγο. 1

ΕΝΟΠΟΙΗΣΗ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΕΤΑΙΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ- 1- Οι Οδηγίες και η προσέγγιση του ουσιαστικού εταιρικού δικαίου- Η Επιτροπή, όπως προαναφέρθηκε, σε πρώτο χρόνο, στα μέσα της δεκαετίας του 1960, υιοθέτησε ένα φιλόδοξο πρόγραμμα με στόχο την εναρμόνιση των ουσιαστικών κανόνων που αφορούν στην ανώνυμη εταιρία και στην εταιρία περιορισμένης ευθύνης, στη βάση του άρθρου 44 (2)g (πρώην 54 (3)g). Αυτό αντικατοπτρίζεται στην 1 η Κοινοτική Οδηγία 68/151 της 9 ης Μαρτίου 1968, που ρυθμίζει θέματα δημοσιότητας, εγκυρότητας υποχρεώσεων και ακυροτήτων ανωνύμων εταιριών και είναι ευρύτατης εφαρμογής. Η 2 η Κοινοτική Οδηγία 77/91 της 13 ης Δεκεμβρίου 1976, αφορά στη σύσταση της ανώνυμης εταιρίας, στη διατήρηση και στη μεταβολή του κεφαλαίου της και προβλέπει ειδικότερα το ελάχιστο περιεχόμενο του καταστατικού, το ελάχιστο εταιρικό κεφάλαιο και περιέχει επίσης, κανόνες που αφορούν στις συνέπειες της μειώσεως των μετόχων, στις εισφορές και σε ορισμένες αρχές που αποβλέπουν στην προστασία του εταιρικού κεφαλαίου. Η 3 η Οδηγία 78/855 της 9 ης Οκτωβρίου 1978, αφορά στις συγχωνεύσεις ανωνύμων εταιριών και διακρίνεται για την πληρότητα και τη συνοχή της. Περιλαμβάνει ορισμό της συγχωνεύσεως και προσδιορίζει την ακολουθητέα διαδικασία και την καθολική μεταβίβαση των στοιχείων, όπως επίσης τους όρους και την προθεσμία ακύρωσης της συγχώνευσης. Η 4 η Οδηγία 78/660 της 25 ης Ιουλίου 1978, αφορά στους ετήσιους λογαριασμούς. Η 5 η Οδηγία, που αφορά στη δομή των οργάνων των ανωνύμων εταιριών, παραμένει σε σχέδιο και δεν έχει ακόμη υιοθετηθεί. Η 6 η Οδηγία 82/891 της 17 ης Δεκεμβρίου 1982, αφορά στη διάσπαση και συμπληρώνει την 3 η Οδηγία. Η 7 η Οδηγία 83/349 της 13 ης 2

Ιουνίου 1983, αφορά στους ενοποιημένους λογαριασμούς των ομίλων εταιριών και εξαρτά τις ρυθμίσεις της από τον έλεγχο και τον εταιρικό τύπο της μητρικής εταιρίας. Η 8 η Οδηγία 84/253 της 10 ης Απριλίου 1984, αφορά στο νόμιμο έλεγχο των λογιστικών εγγράφων. Η 9 η Οδηγία, που αφορά στους ομίλους εταιριών, και η 10 η Οδηγία, που αφορά στις διεθνείς συγχωνεύσεις, βρίσκονται ακόμη στο στάδιο του σχεδίου. Η 11 η Οδηγία 89/666 της 21 ης Δεκεμβρίου 1989, αφορά στη δημοσιότητα των υποκαταστημάτων που έχουν εγκατασταθεί σε ένα κράτος μέλος από εταιρία που έχει την έδρα της σε άλλο κράτος μέλος και έχει ως σκοπό, την προστασία των τρίτων. Τέλος, η 12 η Οδηγία 89/667 της 21 ης Δεκεμβρίου 1989, αφορά στις μονοπρόσωπες εταιρίες περιορισμένης ευθύνης. Με το Π.Δ. 60/2001, συντελέσθηκε η προσαρμογή του κωδ. Νόμου 2190/1929 προς τις διατάξεις της Οδηγίας του Συμβουλίου 92/101/Ε.Ο.Κ. της 23 ης Νοεμβρίου 1992 για την τροποποίηση της Οδηγίας 77/91/Ε.Ο.Κ., που αφορά στη σύσταση α.ε. και τη διατήρηση και τις μεταβολές του κεφαλαίου της. Οι Οδηγίες που βρίσκονται στο στάδιο του προσχεδίου, δηλαδή η 5 η,9 η, 10 η, 13 η (που αφορά στις δημόσιες προσφορές εξαγοράς ή ανταλλαγής) και η 14 η (που αφορά στη μεταφορά έδρας), θίγουν κρίσιμα θέματα του εταιρικού δικαίου, όπως η συμμετοχή των εργαζομένων ή η αναγνώριση διεθνικών συγχωνεύσεων και συνεπώς, η διαδικασία πιθανής υιοθετήσεως τους είναι δυσχερής αλλά όχι πλέον απίθανη μετά την ώθηση της νομολογίας του ΔΕΚ. 3

2- Η ενοποίηση μέσω των Κανονισμών βάσει του άρθρου 308 (πρώην 235) Συνθ.Ε.Κ. Ευρωπαϊκός Όμιλος Οικονομικού Σκοπού- Εφόσον κατά το άρθρο 308 (πρώην 235) Συνθ.Ε.Κ., η ενέργεια της Κοινότητας θεωρείται αναγκαία για την πραγματοποίηση της ενιαίας εσωτερικής αγοράς, το Συμβούλιο μετά από πρόταση της Επιτροπής και μετά από γνώμη του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, θεσπίζει, με τον κανόνα της ομοφωνίας, τις προσήκουσες ρυθμίσεις. Με αυτή τη νομική βάση, διαμορφώθηκε με τον Κανονισμό 2137/85 της 25 ης Ιουλίου 1985, μία ευρωπαϊκή δομή συνεργασίας : ο Ευρωπαϊκός Όμιλος Οικονομικού Σκοπού (Ε.Ο.Ο.Σ.). Τα κύρια χαρακτηριστικά του είναι ο διεθνικός αυτόνομος χαρακτήρας του, αφού σκοπός του είναι η εξασφάλιση στα μέλη του της διασυνοριακής συνεργασίας και η διευκόλυνση της ανάπτυξης της οικονομικής τους δραστηριότητας, ο επικουρικός του χαρακτήρας, αφού η δραστηριότητα του Ε.Ο.Ο.Σ. είναι άμεσα εξαρτημένη από τη δραστηριότητα των μελών του, και η απλότητά του. Ευρωπαϊκή Εταιρία- Θα πρέπει επίσης να αναφερθεί, ο Κανονισμός του Συμβουλίου 2157/2001 για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Εταιρίας (Societas Europaeae), που θεσπίσθηκε μετά την πολιτική συμφωνία στο Ευρωπαϊκό Συμβούλιο της 20 ης Δεκεμβρίου 2000. Η ρύθμιση αποσκοπεί στο να παρασχεθεί η δυνατότητα σε εταιρίες που δραστηριοποιούνται σε περισσότερα από ένα κράτη μέλη, να ενεργούν υπό ενιαίο νομικό μανδύα σε ευρωπαϊκό επίπεδο, χωρίς να υπάγονται στις εθνικές ρυθμίσεις των κρατών μελών των θυγατρικών τους εταιριών. Αποφεύγεται έτσι η πολυπλοκότητα των θυγατρικών που υπάγονται σε διαφορετικά εθνικά δίκαια, μεγιστοποιούνται τα οφέλη από την ύπαρξη ενιαίας αγοράς και βεβαίως, 4

πραγματώνεται η ανεμπόδιστη κινητικότητα της Ευρωπαϊκής Εταιρίας εντός του ευρωπαϊκού χώρου. Η Ευρωπαϊκή Εταιρία αποτελεί πλέγμα ουσιαστικών κανόνων ευθείας κοινοτικής πρόσδεσης και δύναται να συσταθεί με τέσσερις τρόπους: με συγχώνευση δύο ή περισσοτέρων α.ε. που έχουν την έδρα τους σε διαφορετικά κράτη μέλη, με τη δημιουργία εταιρίας συμμετοχών (holding company) από εταιρίες που έχουν την έδρα τους σε διαφορετικά κράτη μέλη, με τη δημιουργία κοινής θυγατρικής ή τέλος, με τη μετατροπή ανώνυμης εταιρίας, που είχε για δύο τουλάχιστον χρόνια θυγατρική σε άλλο κράτος μέλος. 3- Ο «εξευρωπαϊσμός» του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου από τη Συνθήκη του Άμστερνταμ- Θα πρέπει να αναφερθεί γενικότερα ως προς το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, ο εξευρωπαϊσμός του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου με το άρθρο 65 της Συνθήκης του Άμστερνταμ που συμπληρώνεται από το άρθρο 67 της ίδιας Συνθήκης, και το οποίο με τη σειρά του αναφέρεται στο άρθρο 251 (πρώην 189β) της Συνθήκης, που αποτελεί τη νομική βάση ρύθμισης με Κανονισμούς του Συμβουλίου θεμάτων, το οποίο μέχρι τώρα ρυθμιζόταν με Διεθνείς Συμβάσεις μεταξύ των Κρατών μελών. Οι θεματικές αυτές περιλαμβάνουν τις επιδόσεις (Κανονισμός 1348/2000 της 29 ης Μαΐου 2000), τη διεθνή δικαιοδοσία, την αναγνώριση και εκτέλεση αποφάσεων (Βρυξέλλες Ι και ΙΙ αντίστοιχα Κανονισμοί 44/2001 της 22 ας Δεκεμβρίου 2000 και 1347/2000 της 29 ης Μαΐου 2000), τις διαδικασίες αφερεγγυότητας ( 1346/2000 της 29 ης Μαΐου 2000), τη λήψη αποδείξεων στην αλλοδαπή (Κανονισμός 1206/2001 της 28 ης Μαΐου 2001), την κατάσταση αλλοδαπών (Κανονισμός 1091/2001 της 28 ης Μαΐου 2001 για 5

την ελεύθερη κυκλοφορία με θεώρηση μακράς διαρκείας). Κυρίως όμως, περιλαμβάνεται και η «εν γένει συμβατότητα των εφαρμοστέων κανόνων Κρατών μελών στα θέματα συγκρούσεως νόμων και δικαιοδοσιών». Η κοινοτικοποίηση του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου προσφέρει ευκαιρίες ρύθμισης μερικών ζητημάτων που παραμένουν εκκρεμή από καιρού λόγω μη επιτεύξεως ομοφωνίας. Το κυριότερο αλλά και το κρισιμότερο είναι το παράδειγμα του προσχεδίου της 14 ης οδηγίας. Με την εξέλιξη αυτή και με βάση το άρθρο 65 της Συνθήκης είναι δυνατό να αποτελέσει αντικείμενο Κανονισμού και συνεπώς να λυθεί ένα από τα πλέον κρίσιμα θέματα στο πεδίο του εταιρικού διεθνούς δικαίου σε σχέση με το κοινοτικό δίκαιο. Η επιρροή του κοινοτικού δικαίου καθίσταται εντούτοις περισσότερο εμφανής στο χώρο των νομικών προσώπων υπό το φως της εξέλιξης της νομολογίας του ΔΕΚ 1[1] και επηρεάζει ή και συνδιαμορφώνει το εθνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο. Η αλληλεπίδραση εθνικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου και κοινοτικού δικαίου αυξάνεται συνεχώς. Και ναι μεν το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο έχει ένα σαφώς διακριτό στόχο την ανεύρεση του εφαρμοστέου ουσιαστικού δικαίου ενώ το κοινοτικό δίκαιο επιδρά στην ίδια τη διαμόρφωση του ουσιαστικού περιεχομένου των εθνικών ρυθμίσεων των κρατών μελών εντούτοις δεν μπορεί να παραβλεφθεί ότι το κοινοτικό δίκαιο λειτουργεί ως υπερεθνικό πλαίσιο και για το λόγο αυτό οι λύσεις του εθνικού δικαίου πρέπει να είναι σύμφωνες κατά το αποτέλεσμα της εφαρμογής τους με το σκοπό του κοινοτικού πλαισίου. Οι θεωρίες συνεπώς που αφορούν τα νομικά 1[1] Βλ.αναλυτικά παρακάτω παρ. 6

πρόσωπα υποκείμενα των θεμελιωδών κοινοτικών ελευθεριών επίσης πρέπει να είναι συμβατές προς το κοινοτικό δίκαιο. Από τη σκοπιά αυτή έχουν εκφρασθεί επιφυλάξεις ως προς τη συμβατότητα κατά το αποτέλεσμα της θεωρίας της έδρας όπως αναλυτικά θα εξετασθεί παρακάτω. 7

Έννοια πρωτεύουσας εγκατάστασης και φορείς του δικαιώματος- Ως πρωτεύουσα εγκατάσταση, νοείται το κεντρικό σημείο των συναλλαγών, ο τόπος στον οποίο η εταιρία συγκεντρώνει το πλέον ουσιώδες μέρος των υλικών μέσων και του προσωπικού για την πραγμάτωση του σκοπού της. Ο όρος «εταιρία» του άρθρου 48 (πρώην άρθρο 58) Συνθ.Ε.Κ. είναι ευρύς. Περιλαμβάνει και νομικά πρόσωπα που δεν έχουν σε στενή έννοια εταιρική μορφή ιδιωτικού ή δημοσίου δικαίου υπό τη διπλή προϋπόθεση: να έχουν ικανότητα δικαίου κατά το δίκαιο που τα διέπει και να επιδιώκουν κερδοσκοπικό σκοπό. Οι υπό τη παραπάνω έννοια εταιρίες, είναι φορείς του δικαιώματος ελεύθερης πρωτεύουσας εγκατάστασης, εφόσον έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία ενός κράτους μέλους και έχουν την καταστατική τους έδρα, την κεντρική τους διοίκηση ή την κύρια εγκατάστασή τους εντός της Κοινότητας. Για τις μη κοινοτικές εταιρίες διευκρινίσθηκε στο Γενικό Πρόγραμμα του 1961 ότι απαιτείται επιπροσθέτως διαρκής και σταθερός οικονομικός δεσμός με το κοινοτικό έδαφος. Κριτήρια νομικού δεσμού- Ως προς τα κριτήρια του νομικού δεσμού το άρθρο 48 (πρώην 58) Συνθ.Ε.Κ. συνεπώς, υιοθετεί ή πάντως επιτρέπει στην ουσία την πλέον φιλελεύθερη εκδοχή της θεωρίας της ίδρυσης ή συσσωματώσεως, που εξυπηρετεί την κινητικότητα των νομικών προσώπων. Το σύστημα, που επικρίθηκε λόγω ακριβώς του υπερβολικού φιλελευθερισμού του, αφού εταιρίες που έχουν ένα τυπικό νομικό δεσμό χωρίς ουσιαστικό οικονομικό δεσμό θα είναι δικαιούχοι των σημαντικών ωφελημάτων της ενιαίας αγοράς, στην 8

πραγματικότητα, δε δημιουργεί ιδιαίτερα προβλήματα κατά το παρόν στάδιο ανάπτυξης του ευρωπαϊκού δικαίου, αφού η πρωτεύουσα εγκατάσταση προϋποθέτει μεταφορά της πραγματικής έδρας της εταιρίας στο κράτος μέλος υποδοχής, εγχείρημα πολύ δύσκολο στην πράξη, λόγω κυρίως του οικονομικού και διοικητικού κόστους του. Πρέπει να γίνει μνεία ότι το Δ.Ε.Κ. στην απόφαση Daily Mail 2[2], είχε κρίνει ειδικά ως προς την πρωτεύουσα εγκατάσταση, ότι για την εφαρμογή των άρθρων 52 και 58 (ήδη 43 και 48) Συνθ.Ε.Ο.Κ., είναι απαραίτητη η προηγούμενη εναρμόνιση των εθνικών δικαίων, είτε μέσω Οδηγιών κατά το άρθρο 54 παρ. 3ζ, (ήδη 44 2ζ) είτε μέσω διεθνούς Σύμβασης κατά το άρθρο 220 (ήδη 293) και συνεπώς, το δικαίωμα εγκατάστασης στην περίπτωση εταιριών, ασκείται κατά κανόνα με την ίδρυση πρακτορείων, υποκαταστημάτων ή θυγατρικών, δηλαδή με δευτερεύουσα εγκατάσταση. Η απόφαση αυτή όπως θα εξετασθεί αναλυτικότερα παρακάτω έχει μάλλον υπερκερασθεί από τη πρόσφατη νομολογία του ΔΕΚ και η διάκριση μεταξύ πρωτεύουσας και δευτερεύουσας εγκατάστασης δεν επαρκεί πλέον για να αιτιολογήσει κατά πειστικό τρόπο τη διαφορά ως προς τη μεταχείριση του δικαιώματος εγκαταστάσεως. Ορθά, συνεπώς, το Δικαστήριο στην απόφαση Dailly Mail είχε επιφυλαχθεί ως προς την ισχύ και λύση του «κατά το παρόν στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου». Οι αποφάσεις Überseering και Inspire Art Ltd εγγράφονται σε ασφαλώς μεταγενέστερο στάδιο εξελίξεως του κοινοτικού δικαίου. 2[2] Δ.Ε.Κ. 81/87 [1988], Συλλ.Νομ. [1988], 5483 επ. 9

Έννοια δευτερεύουσας εγκατάστασης- Κατά την έννοια του άρθρου 43 (πρώην άρθρου 52), η δευτερεύουσα εγκατάσταση αφορά στην ίδρυση πρακτορείου, υποκαταστήματος ή θυγατρικής εταιρίας. Το δικαίωμα στη δευτερεύουσα εγκατάσταση υπάγεται στις ίδιες προϋποθέσεις που ισχύουν για τη πρωτεύουσα εγκατάσταση. Όμως για να αποφευχθεί η αθρόα συρροή μη κοινοτικών εταιριών και η διεύρυνση του κύκλου των δικαιούχων σε νομικά πρόσωπα χωρίς ουσιαστικό δεσμό προς την οικονομία της Κοινότητας, προστέθηκε η επιπλέον προϋπόθεση ύπαρξης οικονομικού δεσμού για τις μη κοινοτικές εταιρίες. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το Γενικό Πρόγραμμα της 18 ης Δεκεμβρίου 1961, προβλέπεται ως επιπλέον προϋπόθεση ο ενεργός και διαρκής δεσμός με την οικονομία ενός κράτους μέλους. ΙΙ- Η νομολογία του Δ.Ε.Κ. και η επίδρασή της στο εθνικό σύστημα εταιρικού διεθνούς δικαίου Υποθέσεις Segers και Centros- Η νομολογία του Δ.Ε.Κ., ως προς τη δευτερεύουσα εγκατάσταση, είναι παγιωμένη και έχει ως γνώμονα την αναζήτηση των ορίων μεταξύ της θεμιτής διαφορετικής μεταχείρισης, λόγω δικαιολογημένου γενικού συμφέροντος, και της αθέμιτης διακριτικής μεταχείρισης, περιλαμβανομένων και των μέτρων ισοδυνάμου αποτελέσματος. 10

Οι κρίσιμες αποφάσεις, στον τομέα της δευτερεύουσας εγκατάστασης, είναι οι Segers 3[3] και η Centros 4[4] με σημαντικότερη την τελευταία και οι πρόσφατες Überseering και Inspire Art Ltd Η πρώτη, έκρινε ότι οι διατάξεις των άρθρων 52 και 58 Συνθ.Ε.Ο.Κ. (ήδη άρθρων 43 & 48 Συνθ.Ε.Κ.) απαγορεύουν στις αρμόδιες αρχές εγκαταστάσεως του κράτους μέλους να αρνηθούν την παροχή υπηρεσιών δημόσιας ασφαλίσεως υγείας, μόνο για το λόγο ότι η εταιρία ιδρύθηκε σύμφωνα με τη νομοθεσία άλλου κράτους, όπου έχει την έδρα της, χωρίς να ασκεί εκεί εμπορική δραστηριότητα. Η απόφαση αυτή βρίσκεται πολύ κοντά στην υιοθέτηση της θεωρίας της καταστατικής έδρας ως προς τη δευτερεύουσα εγκατάσταση. Η δεύτερη υπόθεση εξαιρετικής σημασίας είναι η πολυσυζητημένη και αποφασιστικής σημασίας Centros στην οποία το Δ.Ε.Κ. έκρινε, ότι η επιλογή νομοθετικού συστήματος κράτους μέλους για την ίδρυση κύριας εγκατάστασης εταιρίας και στη συνέχεια η δραστηριοποίησή της μέσω υποκαταστημάτων σε άλλα κράτη μέλη, αφενός δε συνιστά καταχρηστική άσκηση δικαιώματος που απορρέει από τη Συνθήκη και αφετέρου, είναι συμφυές δικαίωμα προς την άσκηση του δικαιώματος ελεύθερης εγκατάστασης που κατοχυρώνει η Συνθήκη. Αποτίμηση της Centros- Με την υπόθεση Centros, που ας παρατηρηθεί εκδόθηκε από την Ολομέλεια του Δ.Ε.Κ., αναβίωσε η συζήτηση της συμβατότητας του συστήματος της πραγματικής έδρας προς το κοινοτικό δίκαιο. 3[3] Δ.Ε.Κ. 79/85, [1986]. 4[4] Δ.Ε.Κ. 9.3.1999, Συλλ.Νομ. [2000], 1-1459, Δ.Ε.Ε. [1999], 610, 614 παρατ. Τζουγανάτου, Δ. Δ.Ε.Ε. [1999], 615 παρατ. Κυριακάκη, Αρμ. 1999, 883 παρατ. Τσερκέζη, Ελλ.Δικ. 1999, 1451. 11

Υποστηρίζεται, ότι η απόφαση Centros επέφερε καθοριστικό πλήγμα στη θεωρία της πραγματικής έδρας. Τα επιχειρήματα ποικίλουν και καταλήγουν κυρίως στις θέσεις, ότι η απόφαση είτε καθιερώνει την «αυτόματη» αναγνώριση των νομικών προσώπων στις ενδοκοινοτικές τους σχέσεις, είτε ότι το κριτήριο της πραγματικής έδρας δε συνάδει προς το κοινοτικό δίκαιο. Ειδικότερα, ως προς την αυτόματη αναγνώριση από την ερμηνεία του διατακτικού, προκύπτει η υποχρέωση των κρατών μελών να επιτρέπουν τη δευτερεύουσα εγκατάσταση στο έδαφός τους εταιριών που έχουν συσταθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία άλλου κράτους μέλους και μάλιστα, άμεσα από τη Συνθήκη, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι το κοινοτικό δίκαιο δεν είναι πλήρως εναρμονισμένο. Εφόσον η ελευθερία δευτερεύουσας εγκατάστασης προϋποθέτει την αναγνώριση της εταιρίας, η απόφαση Centros κατοχυρώνει την αναγνώριση αυτή με την έννοια της υποχρεωτικής, για όλα τα κράτη μέλη, αναγνωρίσεως της νομικής προσωπικότητας εταιριών που έχουν ιδρυθεί σύμφωνα με τη νομοθεσία κράτους μέλους. Η πλέον ριζοσπαστική άποψη της μη συμβατότητας της πραγματικής έδρας προς το κοινοτικό δίκαιο, βρίσκει έρεισμα στην επιχειρηματολογία ότι, ως συνέπεια της Centros, σε περίπτωση μεταφοράς της πραγματικής έδρας μιας εταιρίας από κράτος μέλος που ακολουθεί τη θεωρία της ιδρύσεως, σε κράτος μέλος που ακολουθεί τη θεωρία της πραγματικής έδρας, το τελευταίο υποχρεούται να αναγνωρίσει τη συνέχιση της νομικής προσωπικότητας της εταιρίας ως ουσιαστικό κοινοτικό κανόνα, ανεξάρτητα από την προβληματική του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Επίσης, η παραπάνω επιχειρηματολογία ενισχύεται από το γεγονός, ότι η απόφαση εκδόθηκε από το Δ.Ε.Κ. σε Ολομέλεια. Υποστηρίχθηκε όμως και η αντίθετη άποψη, ότι δηλαδή η Centros δεν θίγει καταρχήν τη θεωρία της πραγματικής έδρας. Η άποψη αυτή στηρίχθηκε στην έλλειψη ρητής 12

αναφοράς στην Daily Mail από την οποία συνήγαγε το συμπέρασμα ότι η Centros αφορά μόνο στη δευτερεύουσα εγκατάσταση και ότι συνεπώς, το Δ.Ε.Κ. δεν επιχείρησε αλλαγή της νομολογίας του ως προς τη νομική μεταχείριση της πρωτεύουσας εγκατάστασης. Η εκδοχή αυτή δεν είναι ακριβής όπως μπορεί πλέον σήμερα να συναχθεί με ασφάλεια από τις πρόσφατες αποφάσεις του Δ.Ε.Κ. Überseering και Inspire Art Ltd. Ούτε όμως προκύπτει ότι το Δ.Ε.Κ. επιθυμεί να αντιμετωπίσει γενικά, ευθέως και άμεσα την ιδιωτικού διεθνούς δικαίου προβληματική, που έχει διαφορετικό αντικείμενο και μέθοδο. Στην πραγματικότητα το ΔΕΚ ενδιαφέρεται για τη πραγματική έδρα στο μέτρο και μόνο που παρακωλύει την απρόσκοπτη λειτουργία της κοινοτικής ελευθερίας εγκατάστασης και μόνο για τις κοινοτικές εταιρίες. Συνεπώς, οιαδήποτε γενική εξαγωγή συμπερασμάτων ως προς την πραγματική έδρα είναι παρακινδυνευμένη εφόσον εγγράφεται εκτός αυτού του πλαισίου. Αντίθετα, από την αρχή της επικουρικότητας, είναι δυνατό να υποστηριχθεί η επιβεβαίωση της ελευθερίας των κρατών μελών στο θέμα αυτό. Η απόφαση Centros στην πραγματικότητα, εγκαθιδρύει μία υποχρέωση για το κράτος μέλος να επιτρέψει σύσταση υποκαταστήματος στο έδαφός του και για το σκοπό αυτό, το νομικό πρόσωπο αναγνωρίζεται ως εγκύρως συσταθέν, χωρίς, εντούτοις, να διευκρινίζεται η έκταση της αναγνώρισης του δικαίου της πολιτείας της συστάσεως, αν δηλαδή καταλαμβάνει πέραν του ζητήματος της αναγνώρισης της νομικής προσωπικότητας και τα υπόλοιπα ζητήματα του εταιρικού διεθνούς δικαίου. Η 13

προσέγγιση του Δ.Ε.Κ. παραμένει λειτουργική αποβλέπει στην πραγμάτωση της ελευθερίας εγκατάστασης με άρση των εμποδίων- και όχι ρυθμιστική να δημιουργήσει ή να επιλέξει τον κατάλληλο κανόνα σύγκρουσης στο κοινοτικό ή στο εθνικό επίπεδο που έμμεσα θα υποδεικνύει το εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο που θα ρυθμίζει τη σχέση-. Η απόφαση Überseering Το συμπέρασμα αυτό μάλλον επιρρωνύεται και από την πρόσφατη απόφαση Überseering. Επρόκειτο για μία εταιρία που συστήθηκε κατά το ολλανδικό δίκαιο- Überseering- που συνεβλήθη με την NCC για τη ανακατασκευή ενός γκαράζ και ενός ξενοδοχείου στο Ντύσελντορφ. Ανέκυψε διαφορά μεταξύ των δύο συμβληθέντων εταιριών ως προς την ορθή ή πλημμελή εκτέλεση της ανακατασκευής και η Überseering αιτήθηκε δικαστικά την αποκατάσταση των κατασκευαστικών ελαττωμάτων ενώπιον του Πρωτοδικείου του Ντύσελντορφ. Γίνεται μνεία ότι στο εν τω μεταξύ το σύνολο των εταιρικών μεριδίων της Überseering είχε μεταβιβασθεί σε δύο Γερμανούς. Το Πρωτοδικείου του Ντίσελντορφ έκρινε την αγωγή απαράδεκτη ακολουθώντας κατά βάση τη μέχρι τότε επικρατούσα γνώμη στη γερμανική νομολογία κατά την οποία μία εταιρία για να απολαμβάνει ικανότητα δικαίου από την οποία απορρέει και η ικανότητα διαδίκου κατά το άρθρο 50 ZPO-θα πρέπει κατά τη σύστασή της να πληροί τις προϋποθέσεις του γερμανικού ουσιαστικού νόμου, δίκαιο της κεντρικής διοικήσεως της στη περίπτωση μεταφοράς της έδρας της όπως εν προκειμένω. Την απόφαση αυτή επιβεβαίωσε και το Εφετείο. 14

Το γερμανικό ακυρωτικό διετύπωσε δύο προδικαστικά ερωτήματα προς το ΔΕΚ. Με το πρώτο ερωτάτο εάν αντίκειται στην ελευθερία εγκατάστασης το σύστημα της πραγματικής έδρας όταν αυτό προσδιορίζει τη νομική προσωπικότητα και το εν γένει νομικό καθεστώς και ειδικότερα κατά πόσο οι σχετικές με την ελευθερία εγκατάστασης διατάξεις της Συνθήκης δεν εμποδίζουν την εφαρμογή των κανόνων συγκρούσεως κράτους μέλους στο οποίο ευρίσκεται η πραγματική έδρα εταιρίας νομίμως συσταθείσας σε ένα άλλο κράτος μέλος όταν οι κανόνες αυτοί έχουν ως αποτέλεσμα την μη αναγνώριση της ικανότητας δικαίου και διαδίκου της εταιρίας αυτής στο κράτος μέλος της πραγματικής έδρας. Με το δεύτερο ερώτημα ετέθη το ζήτημα του κατά πόσο η ελευθερία εγκατάστασης προϋποθέτει την εφαρμογή του συστήματος της συσσωματώσεως για τον προσδιορισμό της νομικής προσωπικότητας εταιρίας. Το ΔΕΚ απάντησε θετικά κρίνοντας ότι το κράτος μέλος παραβιάζει τις σχετικές με την ελεύθερη εγκατάσταση διατάξεις της ΣυνθΕΚ εφόσον δεν αναγνωρίζει τη νομική προσωπικότητα εταιρίας που ιδρύθηκε κατά τη νομοθεσία άλλου κράτους μέλους. Είναι σημαντικό να τονισθεί ότι το ΔΕΚ υπερφαλάγγισε τη νομολογία του στη Dailly Mail χρησιμοποιώντας τη τεχνική των διακρίσεων. Συγκεκριμένα στην απόφαση αυτή το ΔΕΚ είχε επιληφθεί διαφοράς εταιρίας με το κράτος μέλος της ιδρύσεως της. Αντίθετα στις περιπτώσεις Centros, Überseering. Inspire Art επιλήφθηκε διαφοράς εταιρίας προς το κράτος υποδοχής της. Ας παρατηρηθεί εξάλλου ότι το ΔΕΚ δεν αρνείται κατηγορηματικά ότι τα προστατευτέα συμφέροντα τρίτων μπορούν υπό ορισμένες συγκεκριμένες προϋποθέσεις να δικαιολογήσουν περιορισμό του δικαιώματος εγκαταστάσεως αλλά ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν συντρέχουν τέτοιες προϋποθέσεις. 15

Δύο επιπλέον επισημάνσεις είναι αναγκαίες. Η πρώτη αφορά στο ότι το δικαίωμα της δικαστικής παράστασης είναι θεμελιώδες δικονομικό και ανθρώπινο δικαίωμα και επομένως η συνέπεια της εφαρμογής του γερμανικού κανόνα σύγκρουσης και του γερμανικού ουσιαστικού δικαίου ήταν ιδιαίτερα σοβαρή εν προκειμένω. Συνεπώς δημιουργείται ένα ερωτηματικό εάν η αναγνώριση της εταιρίας ήταν αποτέλεσμα της παρακώλυσης άσκησης της κοινοτικής ελευθερίας εγκατάστασης, απόρροια του θεμελιώδους δικονομικού δικαιώματος της δικαστικής παράστασης ή συνδυασμός των δύο που είναι η πιθανότερη εκδοχή. Δηλαδή μάλλον η απόφαση θεώρησε ανεπίτρεπτο εμπόδιο ως προς την άσκηση της κοινοτικής ελευθερίας το αποτέλεσμα της εφαρμογής της θεωρίας της πραγματικής έδρας ιδίως όταν τίθεται εκποδών το δικαίωμα δικαστικής παράστασης. Η δεύτερη αφορά στο ότι το ΔΕΚ δεν ασχολείται με αυτούς καθευατούς τους κανόνες σύγκρουσης, το θέμα δεν το αφορά προεχόντως, αλλά οι κανόνες σύγκρουσης εξετάζονται μόνο υπό το πρίσμα των αποτελεσμάτων εφαρμογής τους ως προς τον περιορισμό υπέρτερων κοινοτικών ελευθεριών. Το ΔΕΚ φαίνεται να υιοθετεί μία λειτουργική και τελεολογική προσέγγιση. Έχει σκοπό τη διασφάλιση των θεμελιωδών ελευθεριών και δικαιωμάτων των οποίων η ακώλυτη άσκηση, άνευ εμποδίων από τις εθνικές νομοθεσίες, είναι απαραίτητη για την ολοκλήρωση της ενιαίας εσωτερικής αγοράς. Δεν αποβλέπει με την έννοια αυτή στη ρύθμιση, όπως έμμεσα ο κανόνας σύγκρουσης και επομένως ούτε τον υποκαθιστά εν όλω ούτε αναιρεί τη γενική σημασία του. Εάν αυτή η ερμηνευτική εκδοχή είναι ορθή και συνεπώς το κοινοτικό δίκαιο δια στόματος του ΔΕΚ δεν αποβλέπει έμμεσα στη συγκρότηση κοινοτικού κανόνα σύγκρουσης για τα νομικά 16

πρόσωπα, τότε η σημασία της Übersereing αφορά μόνο το συγκεκριμένο ζήτημα και όχι τη κρίση της πραγματικής έδρας εν όλω. Σε αυτό κατατείνει και η διατύπωση του προδικαστικού ερωτήματος της γερμανικής κυβερνήσεως που αφορούσε μόνο στο θέμα της ικανότητας και όχι στην εν γένει συμβατότητα του συστήματος της πραγματικής έδρας. Θα πρέπει εδώ να παρατεθούν επίσης οι επιπτώσεις της απόφασης Überseering στο ελληνικό δίκαιο. Όπως έχει ήδη αναλυτικά εκτεθεί το ελληνικό δίκαιο ακολουθεί τη θεωρία της πραγματικής έδρας που έχει ως συνέπεια εφόσον η πραγματική έδρα εντοπισθεί στην Ελλάδα να εφαρμόζεται ο ελληνικός ουσιαστικός νόμος που απαιτεί ορισμένες προϋποθέσεις για την έγκαιρη ίδρυση. Απότοκο αυτής της θεώρησης είναι και το πρόβλημα της ανωμάλου ιδρύσεως με παγιωμένη τη σχετική ελληνική νομολογία. Η απόφαση Überseering όμως θέτει εκποδών τη νομολογία αυτή όπως συνέβη και στη Γερμανία-. Δημιουργείται έτσι ένα νέο ρήγμα στο ελληνικό σύστημα που κατά συγκεκριμένο τρόπο είναι δυνατό σχηματικά να αποτυπωθεί ως ακολούθως: Η ίδρυση του νομικού προσώπου διέπεται από το δίκαιο της πραγματικής του έδρας πλην των προαναφερθεισών εξαιρέσεων- χωρίς εντούτοις κατά το αποτέλεσμα να εμποδίζεται η άσκηση των θεμελιωδών κοινοτικών ελευθεριών που εφαρμόζονται άμεσα στις ενδοκοινοτικές σχέσεις. Οι επιλογές της νομολογίας μας είναι επομένως οι ακόλουθες: ή εξακολουθεί να υποστηρίζει το δίκαιο της πραγματικής έδρας και να εξετάζει τις συνέπειες εφαρμογής του ως προς την άσκηση κοινοτικών ελευθεριών στις ενδοκοινοτικές σχέσεις δημιουργώντας έτσι ένα οικοδόμημα πολύπλοκο και με μικρή συνοχή ή εγκαταλείπει τη θεωρία της πραγματικής έδρας τουλάχιστον στις ενδοκοινοτικές σχέσεις υιοθετώντας τη θεωρία της ίδρυσης. 17

97β- Η απόφαση Inspire Art Ltd Η εταιρία Inspire Art Ltd εταιρία περιορισμένης ευθύνης συστήθηκε κατά το αγγλικό δίκαιο με καταστατική έδρα το Folkestone και με αντικείμενο το εμπόριο έργων τέχνης. Ο μοναδικός της μέτοχος ήταν Ολλανδός και είχε τη κατοικία του στην Ολλανδία. Ο σκοπός της συστάσεως της εταιρίας στην Αγγλία ήταν μόνο να εκμεταλλευθεί το φιλελεύθερο και ευνοϊκό καθεστώς συστάσεως εταιριών. Ποτέ δεν είχαν γίνει πράξεις εμπορίας στην Αγγλία και ούτε φαίνεται σκοπείτο να γίνουνε. Ο κύριος αν όχι αποκλειστικός τόπος δραστηριότητας ήταν η Ολλανδία. Ένα υποκατάστημα της εταιρίας ενεγράφη στο εμπορικό επιμελητήριο του Άμστερνταμ χωρίς όμως την ένδειξη ότι η εταιρία ήταν ψευδο- αλλοδαπή. Στην Ολλανδία ισχύει ένας νόμος που αφορά τις ψευδο-αλλοδαπές εταιρίες (Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen WFBV) κατά τον οποίο η εγγραφή ήταν υποχρεωτική για εταιρίας με τα χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης. Γεννήθηκε ζήτημα κατά πόσο η συγκεκριμένη εταιρία ενέπιπτε στην κατηγορία των ψευδοαλλοδαπών εταιριών του ολλανδικού δικαίου κατόπιν δικαστικής αιτήσεως του εμπορικού επιμελητηρίου. Το Πρωτοδικείο του Άμστερνταμ αποφάνθηκε ότι η συγκεκριμένη εταιρία ήταν ψευδοαλλοδαπή κατά την έννοια του ολλανδικού δικαίου αλλά συγχρόνως υπέβαλλε προδικαστικό ερώτημα στο ΔΕΚ κατά πόσο ο ολλανδικός νόμος του 1987 που επιβάλλει πρόσθετες προϋποθέσεις για την εγκατάσταση ψευδο-αλλοδαπών εταιριών είναι συμβατός με τα άρθρα 43 και 48 της ΣυνθΕΚ και κατά πόσο συντρέχουν λόγοι εξαίρεσης κατά το άρθρο 46 ΣυνθΕΚ για την συγκεκριμένη ολλανδική νομοθεσία. Το ΔΕΚ τάχθηκε σαφώς υπέρ της ελευθερίας εγκαταστάσεως στην απόφασή του. Συγκεκριμένα ως προς το πρώτο ερώτημα έκρινε ότι η υποχρέωση αποκάλυψης της 18

ψευδο αλλοδαπότητας που επιβάλλει ο ολλανδικός νόμος παραβιάζει την 11 η Οδηγία γιατί η λίστα των «αποκαλύψεων» (disclosures) που προβλέπει η οδηγία είναι αποκλειστική και όχι ενδεικτική. Ως προς το δεύτερο ερώτημα το ΔΕΚ αποφάσισε ότι δεν συνιστά κατάχρηση δικαιώματος το γεγονός να επιλέξεις μία πολιτεία μόνο εκ του λόγου ότι έχει φιλελεύθερη νομοθεσία 5[5]. Στη συγκεκριμένη περίπτωση οι διατάξεις του ολλανδικού νόμου δεν συνιστούν δικαιολογημένη απαίτηση γενικού συμφέροντος, ούτε πληρούνται οι προϋποθέσεις του άρθρου 46 ΣυνθΕΚ ούτε το επιτάσσει το συμφέρον των πιστωτών ούτε η αποτελεσματική λειτουργία της φορολογούσας αρχής. Το γεγονός και μόνο ότι η Inspire Art Ltd δήλωσε ότι είναι αλλοδαπή είναι αρκετό για την πληροφόρηση των πιστωτών ότι η εταιρία υπάγεται σε κανόνες άλλου κράτους από αυτούς της Ολλανδίας. ΙΙΙ- Πορίσματα από την εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ ως προς την κοινοτική ελευθερία εγκατάστασης 97γ -Η εγκατάσταση μπορεί να γίνει είτε με μεταφορά της έδρας διοικήσεως, πρωτεύουσα ή με ίδρυση υποκαταστήματος δευτερεύουσα-. Είναι σαφές ότι η διάκριση αυτή δεν είναι πλέον κρίσιμη και θεωρητικά ελάχιστη πειστική γιατί το δικαίωμα εγκατάστασης είναι στην ουσία του ενιαίο και αδιαίρετο. 5[5] Εκτός εάν συνιστά καταστρατήγηση όπως κρίθηκε στην Centros [παρ.24 της αποφάσεως]. 19

Η μεταφορά έδρας είναι ακανθώδες πρόβλημα στο μέτρο που επιφέρει μία αλλαγή στο νομικό καθεστώς της εταιρίας (Statutenwechsel). Πρέπει να σημειωθεί ότι η χωλότητα είναι ιδιαίτερα αποδοκιμαστέα στις περιπτώσεις προσωπικού θεσμού φυσικών και νομικών προσώπων. Και τούτο, όχι μόνο διότι αντιβαίνει στο κοινοτικό δίκαιο αλλά και διότι αποτελούν κοινωνικούς οργανισμούς, υποκείμενα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων και η χωλότητα θίγει ακριβώς τον ενιαίο χαρακτήρα τους ως οργανισμοί. Κατά πρώτο ότι στις περιπτώσεις -«εισαγωγής» -ενδημίας δηλαδή στις περιπτώσεις που μία κοινοτική εταιρία θελήσει να εγκατασταθεί είτε με πρωτεύουσα είτε με δευτερεύουσα εγκατάσταση σε άλλο κράτος μέλος η θεωρία της πραγματικής έδρας δεν μπορεί να είναι εμπόδιο. Αυτό έχει συνέπεια ως προς τη νομική μεταχείριση των ψευδο-αλλοδαπών εταιριών και την εκ του νόμου μετατροπή τους σε de facto προσωπική εταιρία. Αυτό αντιβαίνει το κοινοτικό δίκαιο και ήδη το αυστριακό Ακυρωτικό άλλαξε τη νομολογία του. Αντίθετα στις περιπτώσεις αποδημίας ή εκδημίας -«εξαγωγής»- δεν φαίνεται να προκύπτει από τη νομολογία του ΔΕΚ κάποια επίπτωση στο δικαίωμα της πολιτείας ιδρύσεως να περιορίζει ή και να απαγορεύει την μεταφορά της καταστατικής έδρας ή της κεντρικής διοίκησης σε άλλη πολιτεία. Μάλιστα από την Überseering προκύπτει αντίθετα ότι η πολιτεία ιδρύσεως μπορεί να διαλύσει το νομικό πρόσωπο με το πέρασμα των συνόρων. Εάν όμως το επιτρέπει τότε η πολιτεία υποδοχής οφείλει να αναγνωρίσει το νομικό πρόσωπο με όλες τις συνέπειες που απορρέουν ως προς την ικανότητα δικαίου, δικαιοπραξίας, και δικαστικής παράστασης. 20

Ένα ζήτημα που παραμένει εκκρεμές από αυτή τη παραδοχή και δημιουργεί αβεβαιότητα δικαίου- είναι η έκταση της αναγνωρίσεως του δικαίου της συσσωματώσεως, δηλαδή οφείλει η πολιτεία υποδοχής να αναγνωρίσει πέραν της νομικής προσωπικότητας και την εσωτερική οντότητα του νομικού προσώπου δηλαδή την καταστατική οργάνωση των εσωτερικών του σχέσεων; Ποιοι κανόνες «ταξιδεύουν», «συνοδεύουν» διασυνοριακά την εταιρία; Η απάντηση μάλλον είναι καταφατική- όπως προκύπτει και από την Inspire Art Ltd- γιατί επιπλέον δεν νοείται διαιρετή νομική προσωπικότητα δηλαδή η αναγνώριση του νομικού προσώπου μάλλον πρέπει να γίνεται εν συνόλω. Διάφορο θέμα είναι τα ζητήματα αφενός της εκτάσεως και συνακόλουθα του νομικού χαρακτηρισμού του τι εμπίπτει στις εσωτερικές σχέσεις, που ίσως στο μέλλον διευκρινισθεί σταδιακά από τη νομολογία και αφετέρου η μεταχείριση των εξωτερικών σχέσεων που φαίνεται να καταλείπεται στην δικαιοδοσία του εθνικού δικαίου και του σχετικού κανόνα σύγκρουσης. Το επιμέρους ζήτημα του περιορισμού της ευθύνης των μετόχων και των εταίρων είναι ιδιαίτερα κρίσιμο στη πράξη. Η ορθότερη γνώμη φαίνεται ότι είναι να αναγνωρίζεται ο περιορισμός της ευθύνης εφόσον φυσικά αυτό προβλέπεται από το δίκαιο του τόπου ιδρύσεως της εταιρίας και αυτό παρά το ότι το θέμα της νομικής προσωπικότητας είναι διάφορο από αυτό του περιορισμού της ευθύνης των εταίρων ή μετόχων. Και τούτο διότι η άρνηση αναγνώρισης του περιορισμού της ευθύνης μπορεί μεν άμεσα να μην περιορίζει την ελευθερία εγκατάστασης αλλά έμμεσα ασφαλώς την περιορίζει αφού είναι κρίσιμο το θέμα της προσωπικής ευθύνης των διευθυνόντων ως προς την εγκατάσταση και στη πράξη θα συνιστά αντικίνητρο για την εγκατάσταση σε ένα κράτος μέλος που δεν την αναγνωρίζει και συνεπώς έμμεσο περιορισμό. 21

Ένα άλλο συνακόλουθο ζήτημα προς διευκρίνιση είναι εκείνο της εκτάσεως εφαρμογής του δικαίου της πραγματικής έδρας που δεν είναι εν τέλει διάφορο από την ουσία: τον προσδιορισμό της ιεραρχίας ισχύος των διαφόρων κανόνων κοινοτική ελευθερία εγκατάστασης, περιορισμοί της, έκτασης υλικής εφαρμογής του δικαίου της πραγματικής έδρας, κανόνες αμέσου εφαρμογής του δικαίου της πραγματικής έδρας κυρίως- και της συνάρθρωσης του κοινοτικού προς τα εθνικά δίκαια. Επιπρόσθετα μία άλλη επισήμανση αφορά τη διαφορετική κατεύθυνση του Συμβουλίου στους κανονισμούς για τον Ευρωπαϊκό Όμιλο Οικονομικού Σκοπού και την Ευρωπαϊκή Εταιρία και του ΔΕΚ. Το πρώτο είναι σαφώς προσηλωμένο στο σύστημα ότι η πραγματική έδρα διοικήσεως και η καταστατική έδρα πρέπει υποχρεωτικά να συμπίπτουν στο έδαφος κράτους μέλους. Αυτό δίδει το προβάδισμα σαφώς στη πραγματική έδρα. Αντίθετα το ΔΕΚ κλίνει σαφώς υπέρ της καταστατικής έδρας όσον αφορά τουλάχιστον την απρόσκοπτη άσκηση κοινοτικών δικαιωμάτων όπως αναλύθηκε πιο πάνω. Θα έχει ενδιαφέρον η περαιτέρω εξέλιξη. Πιο πιθανή πάντως μοιάζει η αυτόνομη πορεία δηλαδή και το ΔΕΚ αλλά και το Συμβούλιο να εμμείνουν στη θέση τους. Αυτό καταλήγει να δημιουργεί μία επιπλέον παράμετρο ανταγωνισμού εταιρικών μορφών διευρυμένη μεταξύ εθνικών εταιρικών μορφών και ευρωπαϊκών μορφών. Αυτός ο ανταγωνισμός επιτάσσει όμως πιεστικότερα την ευρωπαϊκή εναρμόνιση ως προς το καθεστώς προστασίας των τρίτων. 22

Τέλος θα πρέπει να σημειωθεί ότι η εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ ως προς την ελεύθερη εγκατάσταση των νομικών προσώπων εγγράφεται υπέρ της γενικότερης τάσεως πρωταρχίας της lex originis στις ενδοκοινοτικές σχέσεις. Η εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ σηματοδοτεί το τέλος της θεωρίας της πραγματικής έδρας; 97 δ- Από τη πρόσφατη νομολογία του ΔΕΚ και εκτός αντιθέτου κοινοτικής μελλοντικής ρυθμίσεως μάλλον θα πρέπει να εγκαταλειφθεί η θεωρία της πραγματικής έδρας τουλάχιστον όσον αφορά τις κοινοτικές εταιρίες (υποκειμενικά όρια) και την αναγνώριση και τις εσωτερικές σχέσεις των εταιριών (αντικειμενικά όρια). Δεν φαίνεται επίσης να μπορεί να διατηρηθεί η νομολογία της μετατροπής των ανωμάλως ιδρυθέντων στην αλλοδαπή εταιριών με πραγματική έδρα στην Ελλάδα και τούτο γιατί είτε θα πρέπει η μετατροπή να εισαγάγει εταιρικό μόρφωμα κεφαλαιουχικού τύπου, οπόταν ποία η χρησιμότητα της μετατροπής είτε η μετατροπή θα καταλήγει σε εταιρικό μόρφωμα προσωπικού τύπου και από τη μεταβολή αυτή ex lege θα προκύπτει έμμεσα αλλαγή καθεστώτος που δημιουργεί αντικίνητρο και άρα παρεμποδίζει την ελεύθερη εγκατάσταση. Θα πρέπει συνεπώς να οδηγηθούμε είτε στον περιορισμό της εφαρμογής του δικαίου της πραγματικής έδρας γενικά μόνο στις εξωτερικές σχέσεις του νομικού προσώπου με τη μορφή της συνολικής νομοθεσίας μας ή με τη μορφή των διατάξεων αναγκαστικού δικαίου της νομοθεσίας μας (αποδοχή της θεωρίας της επικαλύψεως) είτε στην εφαρμογή ειδικά, ανά περίπτωση, των αναγκαστικού δικαίου διατάξεις του 23

δικαίου μας όταν συντρέχει στη συγκεκριμένη περίπτωση λόγος προστασίας τρίτων ή συγκεκριμένος λόγος προστασίας γενικού συμφέροντος (αποδοχή της θεωρίας της διακρίσεως) είτε τέλος στην αποδοχή του δικαίου της καταστατικής έδρας με παράλληλο περιορισμό του εύρους εφαρμογής της lex societatis. Ανεξαρτήτως όμως του θέματος της μεταφοράς έδρας η μη εγκατάλειψη του συστήματος της πραγματικής έδρας θα εξακολουθήσει να έχει ως συνέπεια τα αγγλικά δικαστήρια να θεωρούν ότι εταιρίες που συστάθηκαν στην Αγγλία διέπονται από το αγγλικό δίκαιο ενώ τα γερμανικά δικαστήρια να δέχονται ότι οι ίδιες εταιρίες διέπονται από το γερμανικό δίκαιο εφόσον η πραγματική τους έδρα βρίσκεται στη Γερμανία. Στη Γερμανία αναπτύχθηκε μία «ενδιάμεση» θεωρία, αυτή της «νέας θεωρίας της έδρας» με βάση την απόφαση του γερμανικού ακυρωτικού της 1 ης Ιουλίου 2002. Η θεωρία αυτή προσομοιάζει με τη θεωρία της αναγνώρισης στο μέτρο που δέχεται τη νομική προσωπικότητα εταιρίας που συστάθηκε στο Jersey της οποίας η πραγματική έδρα μεταφέρθηκε στη Γερμανία όπου εντοπιζόταν κατά τη στιγμή της δίκης αλλά ως προσωπική εταιρία. Η αλλαγή αυτή της νομικής μορφής της εταιρίας ορθά επικρίθηκε τόσο από τον Behrens όσο και από τον Lagarde ως αφενός ασύμβατης με το κοινοτικό δίκαιο και αφετέρου κατακριτέας και στο πεδίο του ιδ.δ.δ. αφού δημιουργεί στη πράξη δύο νομικά καθεστώτα και διπλή νομική προσωπικότητα της ίδιας εταιρίας. Το γερμανικό ακυρωτικό πράγματι εγκατέλειψε τη νέα θεωρία της έδρας με νεότερη απόφασή του της 13 ης Μαρτίου 2003 αφού έκρινε ότι η ικανότητα προς το παρίστασθαι εταιρίας που συστήθηκε κατά το ολλανδικό δίκαιο που μετέφερε την έδρα της στη Γερμανία πρέπει να κρίνεται κατά το ολλανδικό δίκαιο της συστάσεως 24

και όχι κατά το γερμανικό. Η λύση αυτή είναι καταρχήν ορθότερη και φαίνεται ότι το γερμανικό ακυρωτικό υιοθέτησε στη παρούσα υπόθεση τη θεωρία της αναγνώρισης. Η νομολογία Dailly Mail σε ποιο βαθμό έχει ανατραπεί; 97 ε - Είναι σαφές ότι η θέση που υποστήριζε ότι οι μεταφορές έδρας προς και από κράτος μέλος βρίσκονται εκτός του πεδίου εφαρμογής της ΣυνθΕΚ για την ελευθερία εγκατάστασης έχει ανατραπεί από την πρόσφατη νομολογία του ΔΕΚ Überseering και Inspire Art Ltd. Φαίνεται ότι το Δικαστήριο υιοθέτησε καταρχήν την υποχρέωση για το κράτος υποδοχής να αναγνωρίζει την νομική ύπαρξη και οντότητα εταιρίας που έχει συσταθεί σε άλλο κράτος μέλος. Δεν έχει όμως διευκρινίσει τις σχέσεις και τα δικαιώματα του κράτους μέλους της ίδρυσης ως προς την εταιρία που συστάθηκε σύμφωνα με το δίκαιο του. Θα ήταν εντούτοις δύσκολο να «διαιρεθεί» το δικαίωμα εγκατάστασης ανάλογα με το αν η επίδικη περίπτωση αφορά τις σχέσεις εταιρίας προς το κράτος μέλος της υποδοχής ή της συστάσεως. Συνεπώς παρά το ότι η θέση εκείνων που υποστηρίζουν ότι η νομολογία Dailly Mail εξακολουθεί να ισχύει για τις σχέσεις μεταξύ κράτους μέλους ίδρυσης και εταιρίας να είναι νομικά υποστηρίξιμη, πάντως δεν φαίνεται εντούτοις να ευσταθεί. Πραγματική έδρα και μη κοινοτικές εταιρίες 97στ- Ορθά επίσης παρατηρεί ο P.Lagarde ότι η νομολογία του ΔΕΚ δεν επηρεάζει τις εξωκοινοτικές σχέσεις δηλαδή ότι η θεωρία της έδρας μπορεί να συνεχίσει να εφαρμόζεται ως προς τις εταιρίες που δεν χαρακτηρίζονται κοινοτικές κατά το άρθρο 25

48 ΣυνθΕΚ. Όμως στη πράξη και εφόσον φαίνεται ότι η νομολογία του ΔΕΚ σταθερά προσανατολίζεται προς την υιοθέτηση της θεωρίας της συστάσεως και εφόσον δεν υπάρξει αλλαγή μέσω Κανονισμού- είναι άραγε ορθό να έχουμε ένα διπλό καθεστώς για τις κοινοτικές και τις μη κοινοτικές εταιρίες και μία εν τέλει διαφορετική μεταχείριση; Είναι βέβαιο ότι η πραγματική έδρα είναι πλέον απαρχαιωμένη θεωρία που δεν ταιριάζει στην Ευρωπαϊκή ολοκλήρωση, προϊόν του προστατευτισμού του μεσοπολέμου. Μήπως θα ήταν συνεπώς ορθότερη η εν όλω εγκατάλειψή της; Οι διάφορες κατηγορίες εταιριών μετά την εξέλιξη της νομολογίας 97ζ- Φαίνεται ότι μετά τη νομολογιακή εξέλιξη του ΔΕΚ κατ ουσία μπορούμε να συνοψίσουμε, κάπως σχηματικά, τρία νομικά καθεστώτα εταιριών: 1- Κοινοτικές εταιρίες με την έννοια ότι αποτελούν κατά το κοινοτικό δίκαιο υποκείμενα κοινοτικών δικαιωμάτων και ελευθεριών και συνεπώς απολαμβάνουν των δικαιωμάτων που προοδευτικά προσδιορίζονται από το ΔΕΚ στις ενδοκοινοτικές σχέσεις 2- Μη κοινοτικές εταιρίες ως προς τις οποίες ο κάθε κράτος μέλος είναι ελεύθερο ως προς το νομικό καθεστώς που τις υποβάλλει και τις προϋποθέσεις συστάσεως και λειτουργίας τους στο έδαφός του. 26

3- Ευρωπαϊκές εταιρίες και συγκεκριμένα εταιρικές μορφές που έχουν θεσπισθεί με το παράγωγο κοινοτικό δίκαιο (Ευρωπαϊκός όμιλος οικονομικού σκοπού, Ευρωπαϊκή ανώνυμη εταιρία κλπ). Το νομικό καθεστώς τους υπάγεται καταρχήν απευθείας στο Ευρωπαϊκό δίκαιο αλλά το ιδιαίτερο γνώρισμα είναι ότι επιχειρούν την συνάρθρωση του εθνικού δικαίου με συμπληρωματική δράση προς το κοινοτικό δίκαιο. Τα οριοθετικά ζητήματα που γεννώνται από την εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ- Α- Το πρώτο θέμα και πλέον σοβαρό είναι αυτό της ακριβούς οριοθέτησης της ελευθερίας εγκατάστασης σε σχέση με τις διατάξεις αναγκαστικού δικαίου κράτους μέλους που θα αποτελούν εξαιρετικό περιορισμό της ελευθερίας εγκατάστασης. Πρέπει να καθορισθούν τα εξωτερικά όρια του κοινοτικού δικαιώματος δηλαδή υπό ποίες προϋποθέσεις υπόκειται σε εξωτερικούς περιορισμούς από τη ρυθμιστική δράση των κρατών μελών. Και αυτό μάλιστα φαίνεται να διευκρινίζεται προς τη στενότερη αποδοχή της όπως κάθε εξαίρεση- της μη αποδοχής γενικών ρυθμίσεων αλλά μόνο ειδικά μέτρα και μάλιστα τηρουμένων των ορίων της αναλογικότητας. Β- Συνακόλουθα θα πρέπει να καθορισθούν τα εσωτερικά όρια του δικαιώματος της ελεύθερης εγκατάστασης και συγκεκριμένα πότε αυτό ασκείται καταχρηστικά και εάν η εκτίμηση της καταχρηστικής ασκήσεως κοινοτικού δικαιώματος γίνεται από το κράτος μέλος ή από τη κοινότητα. Προτιμητέα είναι η δεύτερη άποψη που φαίνεται ότι συνιστά και τη σύγχρονη τάση αφού η εγκατάσταση είναι μία αυτόνομη ερμηνευτικά κοινοτική έννοια και συνεπώς και η κατάχρηση της δηλαδή τα όρια 27

της- θα πρέπει να ερευνώνται εντός της αυτής εννόμου τάξεως δηλαδή της κοινοτικής. Γ- Τέλος προκύπτει ότι θα πρέπει να συναρμοσθεί η νομολογιακή εξέλιξη του ΔΕΚ με την κοινοτική εναρμόνιση στο πεδίο προστασίας των δικαιωμάτων τρίτων. Η εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ θα αυξήσει τη πίεση για την εναρμόνιση κυρίως της προστασίας των τρίτων (εργαζομένων, πιστωτών, κλπ). Και αυτό για να αποφευχθεί η «κούρσα προς τα κάτω» δηλαδή ο νομοθετικός ανταγωνισμός προς τη κατεύθυνση των ελάχιστων περιορισμών. Πορίσματα από τη νομολογία του ΔΕΚ- 257- Τα κυριότερα διδάγματα από την εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ και εν γένει του ευρωπαϊκού δικαίου είναι τα εξής: 1- Η διάκριση πρωτεύουσας και δευτερεύουσας εγκατάστασης δεν είναι πλέον πειστική ούτε καθεαυτή ούτε ως μέσο εξήγησης της νομολογίας του ΔΕΚ. Το δικαίωμα της εγκατάστασης είναι αδιαίρετο και εάν είναι πρωτεύουσα ή δευτερεύουσα εγκατάσταση δεν είναι κρίσιμο ως προς την έκταση του δικαιώματος. Φαίνεται ότι το ΔΕΚ παρά την προσπάθεια να διατηρήσει την εσωτερική συνοχή της νομολογίας του μέσω της τεχνικής των διακρίσεων άλλαξε τη βασική του θέση και περιορίζει τη δράση του εθνικού κανόνα σύγκρουσης. 28

2- Η διάκριση μεταξύ σχέσεων εταιρίας και χώρας σύστασης ή χώρας εγκατάστασης είναι σημαντική στο μέτρο που υπολαμβάνει ότι η χώρα σύστασης είναι ελεύθερη καταρχήν να εφαρμόζει τη θεωρία της έδρας και γενικότερα είναι ελεύθερη να προσδιορίζει του κανόνες σύστασης εταιριών στο έδαφός της. Η διάκριση αυτή βέβαια δεν είναι αυτονόητη από τη σκοπιά του δικαιώματος της ελεύθερης εγκατάστασης όπως τόνισε ο Roth γιατί θίγει τον «αδιαίρετο χαρακτήρα» του δικαιώματος. 3- Τέθηκε ως αναμφισβήτητη αρχή ότι η νομική προσωπικότητα και η ικανότητα δικαίου και διαδίκου μιας κοινοτικής εταιρίας αναγνωρίζονται αυτομάτως στο σύνολο των κρατών μελών και κανένας καταρχήν περιορισμός του δικαίου της πραγματικής έδρας δεν είναι ανεκτός. Αυτό προκύπτει σαφώς από την Überseering. Με την Inspire Art Ltd το ΔΕΚ επεξέτεινε αυτή την υποχρέωση στο σύνολο των θεμάτων που ρυθμίστηκαν από το δίκαιο της πολιτείας ιδρύσεως. 4- Οι περιορισμοί από τα εθνικά δίκαια στην ελευθερία εγκατάστασης δεν είναι ανεκτοί εκτός εάν συντρέχουν τα παρακάτω: α- Να δικαιολογούνται από λόγους γενικού συμφέροντος και να υπόκεινται στην αρχή της αναλογικότητας δηλαδή να μην περιέχουν ρυθμίσεις πέραν των απαραίτητων για την επίτευξη του επιδιωκόμενου αποτελέσματος. Ίσως από τη σκοπιά του κοινοτικού δικαίου οι εθνικές διατάξεις αναγκαστικού δικαίου να μπορούν να σχηματοποιηθούν σταδιακά σε διατάξεις αναγκαστικού δικαίου εθνικής προέλευσης αλλά υπέρτερες, αναβιβασμένες σε διατάξεις αναγκαστικού δικαίου κοινοτικής αποδοχής που θα θέτουν εκποδών εξαιρετικά την εφαρμογή του 29

κοινοτικού δικαίου και διατάξεις αναγκαστικού δικαίου υποτελείς εθνικής προέλευσης που δεν θα θέτουν εκποδών την εφαρμογή του κοινοτικού δικαίου. Δηλαδή ίσως στο μέλλον να έχουμε μία εξέλιξη που να νομιμοποιεί κοινοτικά ορισμένους εθνικούς κανόνες αναγκαστικού δικαίου σε σχέση με άλλους. Μία σταδιακή κατασκευή κοινοτικοποιημένων κανόνων αναγκαστικού δικαίου εθνικής προέλευσης. β- Όπως σωστά παρατηρεί ο Καθηγητής Φ.Κοζύρης και συνάγεται έμμεσα και από τη νομολογία Inspire Art Ltd, «οι παρεμβάσεις της χώρας υποδοχής πρέπει να περιορίζονται σε συγκεκριμένους κανόνες εταιρικού δικαίου και μόνο προς εξυπηρέτηση συμφερόντων μέσα στα πλαίσια της ρυθμιστικής της αρμοδιότητας». Μέτρα γενικά και αφηρημένα που συγκροτούν ένα ιδιαίτερο καθεστώς κυρίως για τις «ψευδο-αλλοδαπές» εταιρίες όπως ο ολλανδικός νόμος ή ακόμη ο γερμανικός νόμος για τη συμμετοχή των εργαζομένων δεν θα εμπίπτουν κατά κανόνα στην εξαίρεση. Όπως προκύπτει από την απόφαση Inspire Art Ltd οι περιορισμοί στην ελευθερία εγκατάστασης, δια της εφαρμογής της νομοθεσίας του κράτους υποδοχής, θα πρέπει να κρίνονται με βάση τη κατάχρηση όπως θα θεμελιώνεται συγκεκριμένα στη κάθε περίπτωση. γ- Στην υπόθεση Centros το Δικαστήριο αναγνώρισε ότι τα κράτη μέλη δεν είναι υποχρεωμένα να ανέχονται καταχρηστική άσκηση των κοινοτικών ελευθεριών. Πάντως δεν είναι per se καταχρηστική η ίδρυση ψευδο αλλοδαπής εταιρίας. Όμως η έννοια της κατάχρησης συνδέεται μάλλον με τη νομοθεσία της πολιτείας ίδρυσης και όχι με τη νομοθεσία πολιτείας υποδοχής. 5- Η αρχή του ενός δικαίου ως προς τη ρύθμιση των νομικών προσώπων δεν είναι πλέον ικανοποιητική γιατί δεν φαίνεται ικανή να συλλάβει το σύνολο των 30

διαστάσεων του ζητήματος και κυρίως να συμβιβάσει τη κοινοτική φιλελεύθερη διάσταση με την εθνική προστατευτική διάσταση. Από την άλλη όμως σκοπιά δεν είναι λογικά δυνατό το ίδιο νομικό πρόσωπο να διέπεται από δύο ή και περισσότερα δίκαια ταυτόχρονα. Για το λόγο αυτό πρέπει να διακρίνουμε το νομικό πρόσωπο ως οργανισμό, από τις σχέσεις του. Αυτό προφυλάσσει την οργανική του ενότητα ενώ συγχρόνως καταλείπει στην αρμόδια lex causae ευρύτερο πεδίο εφαρμογής και μάλλον ικανοποιητικότερης ρυθμίσεως των σύνθετων ζητημάτων που ανακύπτουν. Η διάκριση εσωτερικών και εξωτερικών σχέσεων αποκτά έτσι ιδιαίτερη σημασία αφού ο εξαιρετικός περιορισμός της κοινοτικής ελευθερίας εγκατάστασης θα δικαιολογείται καταρχήν μόνο στο χώρο των ζητημάτων που εμπίπτουν στη κατηγορία «εξωτερικές σχέσεις». Και φαίνεται ορθή καταρχήν η προτίμηση προς τη θεωρία της διακρίσεως έναντι της θεωρίας της επικαλύψεως για τους λόγους που ο Καθηγητής Κοζύρης πειστικά προέβαλλε. Συγκεκριμένα υπερτερεί πράγματι λόγω του πλέον συγκεκριμένου χαρακτήρα της. Επιτρέπει δηλαδή την εφαρμογή μόνο των διατάξεων αναγκαστικού δικαίου της χώρας υποδοχής που αποβλέπουν στη προστασία του γενικού συμφέροντος σε αντίθεση με τη θεωρία της επικαλύψεως που προβλέπει τη γενικευμένη εφαρμογή τους. Η έννοια του γενικού συμφέροντος είναι αόριστη κοινοτική έννοια και κατά πόσο δικαιολογείται η όχι η επίκλησή της θα έχει αναγκαία ένα χαρακτήρα συγκεκριμένο. 6- Υπάρχει μία «αναβάθμιση» του ενδιαφέροντος πρακτικά συστάσεως μίας Ευρωπαϊκής εταιρίας (SE) που καταρχήν καταστατικά ρυθμίζει τη μεταφορά της καταστατικής έδρας της εταιρίας και συνεπώς κατοχυρώνεται η απρόσκοπτη μεταφορά πρωτεύουσας εγκατάστασης. 31

7- Το δίκαιο του τόπου της πραγματικής έδρας δεν εφαρμόζεται στο μέτρο που δεν αναγνωρίζει τη νομική προσωπικότητα και ικανότητα στις κοινοτικές εταιρίες που εγκαθίστανται στη πολιτεία της, όταν δηλαδή η χώρα υποδοχής είναι η πολιτεία της πραγματικής έδρας, με οιαδήποτε μορφή, δηλαδή με πρωτεύουσα ή δευτερεύουσα εγκατάσταση. Αυτονόητα αυτό αφορά τις σχέσεις πολιτεία έδρας ιδρύσεως (κοινοτική έδρα αποστολής) και πολιτεία πραγματικής έδρας (κοινοτική εγκατάσταση υποδοχής) [Αγγλία προς Γερμανία]. Όταν η σχέση φυσικά αφορά σε πολιτείες που δέχονται τη πραγματική έδρα δεν φαίνεται να υπάρχει καμία επίπτωση από την εξέλιξη της νομολογίας επί του παρόντος και στο μέτρο που δεν κωλύεται η ελευθερία εγκατάστασης [Ελλάδα προς Γερμανία ή και τούμπαλιν]. Δεν φαίνεται επίσης να έχει ρυθμισθεί η σχέση, που εξάλλου δεν εμφανίζει και ιδιαίτερο πρόβλημα, μεταξύ πολιτείας έδρας αποστολής και πολιτείας έδρας ιδρύσεως εγκατάσταση υποδοχής. Στη περίπτωση αυτή απλώς θα έρθουν να συμπέσουν η πραγματική προς την καταστατική [Ελλάδα προς Αγγλία]. 8- Η εναρμόνιση του κοινοτικού δικαίου πρέπει να επισπευσθεί τόσο στο επίπεδο του πρωτογενούς όσο και του δευτερογενούς κοινοτικού δικαίου. Η εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ «πιέζει» προς μία τέτοια κατεύθυνση. 9- Το ΔΕΚ δεν έχει ως αντικείμενο την ενοποίηση των ιδιωτικών διεθνών δικαίων των κρατών μελών. Το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο καθίσταται αντικείμενο κρίσης και 32

ελέγχου του στο μέτρο και μόνο που θίγεται από κανόνα του ή την εφαρμογή του η ακώλυτη άσκηση κοινοτικού δικαιώματος. Συνέπειες στο ελληνικό ιδιωτικό διεθνές δίκαιο- 258- Η μεγαλύτερη και αμεσότερη συνέπεια αφορά τις λεγόμενες «ψευδοαλλοδαπές» εταιρίες. Αφορά τις περιπτώσεις διάστασης μεταξύ καταστατικής και πραγματικής έδρας συνήθως υπεράκτιες εταιρίες- όταν η πραγματική έδρα βρίσκεται στην Ελλάδα. Κατά τη νομολογία μας οι εταιρίες αυτές εθεωρούντο ανώμαλα συνεστημένες και κατά μετατροπή ελογίζοντο de facto προσωπικές και κατά άλλη μειοψηφούσα άποψη κεφαλαιουχικές. Τρεις άλλες κύριες συνέπειες: α/ Η ελληνική νομολογία είναι υποχρεωμένη για κοινοτικές εταιρίες να αναγνωρίζει αυτομάτως τη νομική της προσωπικότητα και την ικανότητα προς το δικαστικώς παρίστασθαι. Από αυτό συνάγεται φυσικά ότι έμμεσα αναγνωρίζεται αυτομάτως και η ικανότητα δικαίου και δικαιοπραξίας των κοινοτικών εταιριών. β/ Η μετατροπή δεν φαίνεται πλέον μία τεχνική ούτε δόκιμη ούτε ορθή. Γιατί προϋποθέτει ότι η εταιρία είναι ανωμάλως συσταθείσα. Όμως από τη νομολογία του ΔΕΚ συνάγεται ότι δεν μπορεί να θεωρηθεί η εταιρία ανωμάλως συσταθείσα αφού η νομική της προσωπικότητα αναγνωρίζεται αυτομάτως, δηλαδή χωρίς άλλες προϋποθέσεις. Για το λόγο αυτό το Γερμανικό Ακυρωτικό πρόσφατα μετέβαλλε τη νομολογία του δεχόμενο την ικανότητα εταιρίας περιορισμένης ευθύνης που 33

ιδρύθηκε κατά το δίκαιο της πολιτείας Jersey. Η λύση αυτή ορθά επικρίθηκε από τον Behrens γιατί η μετατροπή εταιρίας δεν είναι δυνατό να αποφασίζεται από τη νομολογία αλλά από τα εταιρικά όργανα. Θα προσθέσουμε επίσης ότι είναι ίσως παράδοξο και πάντως θα αντίκειται στην εσωτερική νομοθεσία ορισμένων κρατών που δέχονται τον περιορισμένο εκ του νόμου αριθμό εταιρικών μορφών η δημιουργία sui generis μορφωμάτων. Ακόμη όμως και αν ίσχυε η μετατροπή δεν θα είχε καμία χρησιμότητα. Αφενός γιατί η μετατροπή σε προσωπική εταιρία μάλλον αντίκειται έμμεσα στο δικαίωμα ελεύθερης εγκατάστασης- αφού συνιστά εμμέσως ένα αντικίνητρο άρα ένα ανεπίτρεπτο περιορισμό- αφετέρου η μετατροπή σε κεφαλαιουχική δεν εξυπηρετεί πλέον σε τίποτε αλλά πάντως είναι η μόνη λύση συμβατή προς την εξέλιξη της νομολογίας του ΔΕΚ. γ/ Δεν φαίνεται πλέον η αρχή του ενός δικαίου (Einheitslehre)- που καταρχήν ακολουθεί το ελληνικό δίκαιο- να μπορεί να συναρμοσθεί με την εξέλιξη αυτή του κοινοτικού δικαίου μετά τις δύο τελευταίες αποφάσεις του ΔΕΚ. Η κριτική αποτίμηση οδηγεί στο συμπέρασμα ότι έχει εγκαταλειφθεί η αρχή το νομικό πρόσωπο να διέπεται από ένα δίκαιο ως προς όλες τις λειτουργίες του. Οι σύνθετες θεωρίες της επικαλύψεως και της διακρίσεως προσφέρουν πλέον μία προσέγγιση ικανοποιητικότερη ως προς τις σύγχρονες εξελίξεις. Όπως όμως προαναφέρθηκε δεν θα πρέπει να οδηγούμεθα στη παραδοχή ότι το ίδιο νομικό πρόσωπο διέπεται ταυτόχρονα από δύο ή και περισσότερα δίκαια. Επομένως η διδαχή από τις λεγόμενες σύνθετες θεωρίες θα πρέπει να είναι η καλύτερη οριοθέτηση των θεμάτων που εμπίπτουν στην lex societatis και ιδιαίτερα στον περιορισμό του εύρους εφαρμογής 34