ΤΑ ΟΡΙΑ ΜΕΤΑΞΥ ΕΜΠΟΡΙΚΗΣ ΚΑΙ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΗΣ ΔΙΑΙΤΗΣΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΠΙΛΥΣΗ ΔΙΑΦΟΡΩΝ ΜΕΤΑΞΥ ΚΡΑΤΩΝ ΚΑΙ ΑΛΛΟΔΑΠΩΝ ΙΔΙΩΤΩΝ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΔΙΕΘΝΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΑ ΟΡΙΑ ΜΕΤΑΞΥ ΕΜΠΟΡΙΚΗΣ ΚΑΙ ΕΠΕΝΔΥΤΙΚΗΣ ΔΙΑΙΤΗΣΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΠΙΛΥΣΗ ΔΙΑΦΟΡΩΝ ΜΕΤΑΞΥ ΚΡΑΤΩΝ ΚΑΙ ΑΛΛΟΔΑΠΩΝ ΙΔΙΩΤΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΔΙΕΘΝΕΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: Π. ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ ΜΑΘΗΜΑΤΑ Β ΕΤΟΥΣ ΣΠΟΥΔΩΝ: - ΔΙΕΘΝΕΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ (ΔΙΔΑΣΚΩΝ: Π. ΓΚΛΑΒΙΝΗΣ) - ΙΔΙΩΤΙΚΟ ΔΙΕΘΝΕΣ ΔΙΚΑΙΟ (ΔΙΔΑΣΚΟΝΤΕΣ: Α. ΓΡΑΜΜΑΤΙΚΑΚΗ ΑΛΕΞΙΟΥ, Ζ. ΠΑΠΑΣΙΩΠΗ-ΠΑΣΙΑ, Ε. ΒΑΣΙΛΑΚΑΚΗΣ, Β. ΚΟΥΡΤΗΣ) - ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ (ΔΙΔΑΣΚΟΥΣΑ: Χ. ΔΕΛΗΓΙΑΝΝΗ-ΔΗΜΗΤΡΑΚΟΥ) ΣΤΕΦΑΝΗ Α. ΠΑΠΑΪΩΑΝΝΟΥ (A.E.M. 528) ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ 2013

Π Ε Ρ Ι Ε Χ Ο Μ Ε Ν Α Ε Ι Σ Α Γ Ω Γ Η Πρώτη προσέγγιση των σχέσεων μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτών και της διεθνούς διαιτησίας ως μηχανισμού επίλυσης των διαφορών που προκύπτουν από αυτές Α. Οι σχέσεις... 5 Β. Τα υποκείμενα... 6 Γ. Οι διαφορές... 7 Δ. Η επίλυση των διαφορών... 7 Ε. Η διεθνής διαιτησία ως μηχανισμός επίλυσης των διεθνών οικονομικών διαφορών μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτών... 8 ΣΤ. Διάγραμμα... 9 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ Η αυτονομία των μηχανισμών επίλυσης διεθνών διαφορών με εμπορική και επενδυτική διαιτησία ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: Η διεθνής εμπορική διαιτησία... 11 Α. Γενικά... 11 Β. Ορισμός... 12 Γ. Θεσμική και ad hoc διεθνής εμπορική διαιτησία... 13 1. Θεσμική διεθνής εμπορική διαιτησία (institutional arbitration)... 13 2. Ad hoc διεθνής εμπορική διαιτησία... 14 Δ. Εύρος διαφορών προς επίλυση με διεθνή εμπορική διαιτησία... 14 Ε. Υποκείμενα στη διεθνή εμπορική διαιτησία... 15 ΣΤ. Η αυτονομία της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας... 17 1. Εφαρμοστέο δίκαιο... 17 α. lex αrbitri... 17 β. lex fori... 19 γ. Εφαρμοστέο επί της ουσίας δίκαιο: Η αρχή της αυτονομίας και η lex mercatoria... 20 δ. Η συμφωνία διαιτησίας... 21 ε. Διαιτησίες που υπάγονται στο διεθνές δίκαιο... 21 2. Πηγές δικαίου... 22 α. Διεθνείς Συμβάσεις και Κείμενα... 22 i. Η Σύμβαση της Νέας Υόρκης... 22 ii. Η Ευρωπαϊκή Σύμβαση του 1961... 23 β. Εθνικά Δίκαια... 23 i. Ο Πρότυπος Νόμος της UNCITRAL... 24 ii. Η ρύθμιση της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας στην Ελλάδα: Ο Ν. 2735/1999... 24 γ. Κανόνες Διαιτησίας... 24 i. Οι Κανόνες της UNCITRAL... 25 ii. Τα Διεθνή Διαιτητικά Κέντρα και οι Κανόνες Διαιτησίας τους... 25 δ. Κρατικές Συμβάσεις (State contracts)... 27 Ζ. Η διαιτητική επίλυση διεθνών εμπορικών διαφορών μεταξύ κρατών και ξένων ιδιωτών... 28 1

1. Γενικά... 28 2. Βασικά Χαρακτηριστικά... 29 3. Το κράτος ως διάδικο μέρος στη διεθνή εμπορική διαιτησία... 29 4. Η εμπιστευτικότητα - μυστικότητα κατά τη διαιτητική διαδικασία και η μη δημοσίευση των διαιτητικών αποφάσεων... 32 5. Η σημασία του διεθνούς δικαίου... 32 Η. Πλεονεκτήματα της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας... 33 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ: Η διεθνής επενδυτική διαιτησία... 33 Α. Γενικά... 33 Β. Ορισμός... 34 Γ. Θεσμική και ad hoc διεθνής επενδυτική διαιτησία... 35 1. Θεσμική διεθνής επενδυτική διαιτησία... 35 2. Ad hoc διεθνής επενδυτική διαιτησία... 35 3. Κανονισμός της UNCITRAL... 36 Δ. Επενδυτικές διαφορές που επιλύονται με διεθνή επενδυτική διαιτησία... 37 1. Διακρατικές επενδυτικές διαφορές... 38 2. Διεθνείς επενδυτικές διαφορές... 39 Ε. Τα προστατευόμενα υποκείμενα της διεθνούς επενδυτικής διαφοράς... 40 1. Η έννοια του προστατευόμενου επενδυτή... 41 2. Η έννοια της προστατευόμενης ξένης επένδυσης... 42 3. Ο σύνδεσμος μεταξύ επένδυσης και επενδυτή: Η καλυπτόμενη επένδυση του πραγματικού επενδυτή... 44 4. Η διεθνοποίηση των επενδυτικών διαφορών για παροχή διεθνούς προστασίας στον ξένο επενδυτή και την επένδυσή του... 45 ΣΤ. Η αυτονομία της διεθνούς επενδυτικής διαιτησίας... 46 1. Πηγές Δικαίου... 46 α. Το εθνικό δίκαιο και οι εθνικοί επενδυτικοί κώδικες... 46 β. Διεθνές Δίκαιο... 47 i. Διμερείς επενδυτικές συνθήκες... 48 ii. Πολυμερείς επενδυτικές συνθήκες... 49 2. Διαιτητικοί μηχανισμοί επίλυσης διεθνών επενδυτικών διαφορών... 49 α. Οι επενδυτικές διαφορές στην κοινή (εμπορική) διεθνή διαιτησία... 49 β. Οι διεθνείς επενδυτικές διαφορές ενώπιον του ICSID... 50 i. Γενικά... 50 ii. Η αρχή της συναίνεσης των μερών μια διαφοράς στη δικαιοδοσία του ICSID 52 iii. H ιδιομορφία της διαιτησίας του ICSID... 53 a. Η αυτονομία της διαιτησίας του ICSID... 53 b. Η εξειδίκευση της διαιτησίας του ICSID: Αρχή της ειδικότητας της δικαιοδοσίας του ICSID... 54 iv. Το εφαρμοστέο δίκαιο στις διαφορές από επενδύσεις που εκδικάζονται από τα διαιτητικά δικαστήρια του ICSID... 56 ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ Η διάκριση μεταξύ εμπορικών και επενδυτικών διαφορών ως κριτήριο για την οριοθέτηση μεταξύ επενδυτικής και εμπορικής διαιτησίας ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: Η διάκριση των διεθνών επενδυτικών διαφορών από τις διεθνείς εμπορικές διαφορές... 59 Α. Διεθνείς εμπορικές διαφορές... 59 Β. Διεθνείς επενδυτικές διαφορές... 60 Γ. Μεικτές Διαφορές... 61 2

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ: Κριτήρια διάκρισης μεταξύ διεθνών εμπορικών και διεθνών επενδυτικών διαφορών... 61 Α. Ξένη επένδυση Ξένη άμεση επένδυση Επενδυτική συμφωνία... 62 1. Έννοια της ξένης επένδυσης... 63 2. Έννοια της ξένης άμεσης επένδυσης... 63 3. Η Επενδυτική συμφωνία... 66 α. Ορισμός... 67 β. Το νομικό καθεστώς από το οποίο διέπεται η επενδυτική συμφωνία... 68 γ. Η θεωρία των State Contracts σε σχέση με τις ξένες επενδύσεις και τη διεθνή επενδυτική διαιτησία... 69 δ. Σχέσεις επενδυτικής συμφωνίας και διεθνούς επενδυτικής συνθήκης... 70 Β. Η διάκριση μεταξύ διαφοράς εκ της σύμβασης (Contract Dispute Contract Claims) και διαφοράς εκ της συνθήκης (Treaty Dispute Treaty Claims)... 72 1. Κριτήρια της διάκρισης μεταξύ διαφοράς εκ της σύμβασης (contract claims) και διαφοράς εκ της συνθήκης (treaty claims)... 73 α. Το επικρατέστερο βασικό κριτήριο διάκρισης: Η νομική βάση της προσφυγής Η δικαιική πηγή του δικαιώματος του προσφεύγοντος... 74 β. Τα συναφή κριτήρια της διάκρισης μεταξύ contract claims και treaty claims... 75 i. Το εφαρμοστέο στην ουσία της διαφοράς δίκαιο... 76 ii. Στόχος της αιτήσεως διαιτησίας: Κατάφαση ή μη διεθνούς ευθύνης του κράτους... 79 γ. Το καθήκον του νομικού χαρακτηρισμού των αξιώσεων ως contract ή treaty claims... 81 2. «Umbrella Clauses»: Παρέκκλιση της διάκρισης μεταξύ treaty claims και contract claims και δυνατότητα αναγωγής των συμβατικών αξιώσεων σε αξιώσεις εκ της συνθήκης... 83 α. Έννοια των Umbrella Clauses... 83 β. Δικονομικές και ουσιαστικές συνέπειες των Umbrella Clauses... 84 γ. Προϋποθέσεις άντλησης του αποτελέσματος των Umbrella Clauses... 86 i. Οι συνήθεις ενστάσεις του ιδιωτικού δικαίου... 86 ii. Η συνήθης άσκηση των δικαιωμάτων του κράτους ως αντισυμβαλλόμενου στη σύμβαση... 86 δ. Υπερίσχυση των Umbrella Clauses έναντι των συμβατικών ρητρών αποκλειστικής αρμοδιότητας των εθνικών δικαστηρίων... 88 ε. Υπερίσχυση των Umbrella Clauses έναντι των λεγόμενων ρητρών «fork in the road»... 91 στ. Η συμβολή των Umbrella Clauses στην διάκριση μεταξύ εμπορικής και επενδυτική διαιτησίας... 92 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ: Η συμβολή της νομολογίας των διαιτητικών δικαστηρίων του ICSID επί της διακρίσεως μεταξύ διεθνών επενδυτικών και διεθνών εμπορικών διαφορών... 94 Α. «Vivendi v. Argentina»... 97 1. Πραγματικά περιστατικά... 98 2. Η Πρώτη απόφαση («Vivendi I»)... 100 3. Η απόφαση της ad hoc Επιτροπής επί της ακύρωσης της πρώτης αποφάσεως («Vivendi II»)... 101 4. Ως προς τη θεωρία των umbrella clauses: Όταν η διμερής επενδυτική συνθήκη δεν περιέχει umbrella clause... 103 5. Συμπεράσματα... 104 Β. «SGS v. Pakistan»... 105 1. Πραγματικά Περιστατικά... 105 2. Η απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου του ICSID... 107 3

α. Ως προς τη διάκριση μεταξύ treaty claims και contract claims... 108 β. Ως προς τη θεωρία των umbrella clauses: Άρνηση μετατροπής των contract claims σε treaty claims... 109 Γ. «SGS v. Philippines»... 111 1. Πραγματικά Περιστατικά... 112 2. Η απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου του ICSID... 113 α. Ως προς τη σχέση μεταξύ της συμβατικής ρήτρας αποκλειστικής δικαιοδοσίας και της δικαιοδοτικής ρήτρας της διμερούς επενδυτικής συνθήκης και η απόλυτη διάκριση μεταξύ contract claims και treaty claims... 114 β. Συμπεράσματα ως προς τη θεωρία των umbrella clauses... 116 Δ. «Joy Mining v. Egypt» και «Salini v. Jordan»... 117 1. «Joy Mining v. Egypt»... 118 α. Πραγματικά περιστατικά... 118 β. Η απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου του ICSID: Άρνηση εφαρμογή της umbrella clause λόγω μη συνδρομής των προϋποθέσεων άντλησης του αποτελέσματός της... 118 2. «Salini v. Jordan»... 120 Ε. «Bayindir v. Pakistan»... 121 1. Πραγματικά Περιστατικά... 121 2. Η απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου του ICSID... 122 ΣΤ. «Impregilo v. Pakistan»... 123 Ζ. Συμπεράσματα... 124 Μ Ε Ρ Ο Σ Τ Ρ Ι Τ Ο Ομοιότητες και διαφορές μεταξύ διεθνούς επενδυτικής και διεθνούς εμπορικής διαιτησίας ως μηχανισμών επίλυσης διεθνών διαφορών εν γένει ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: Το αντικείμενο, το νομικό καθεστώς και το εφαρμοστέο δίκαιο ως κριτήρια διάκρισης μεταξύ διεθνούς επενδυτικής και διεθνούς εμπορικής διαιτησίας... 127 Α. Το αντικείμενο της διαφοράς... 127 Β. Το νομικό καθεστώς... 129 Γ. Το εφαρμοστέο δίκαιο... 132 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ: Τα μέρη της διαφοράς ως κριτήριο διάκρισης μεταξύ διεθνούς επενδυτικής και διεθνούς εμπορικής διαιτησίας... 132 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ: Η πολιτική και οικονομική βαρύτητα της διεθνούς επενδυτικής διαιτησίας σε σχέση με την εμπορική διαιτησία: Δημοσιότητα - διαφάνεια στη διεθνή επενδυτική διαιτησία έναντι εμπιστευτικότητας - μυστικότητας στη διεθνή εμπορική διαιτησία... 134 ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΙΚΕΣ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ... 137 ΠΗΓΕΣ... 141 4

Ε Ι Σ Α Γ Ω Γ Η Πρώτη προσέγγιση των σχέσεων μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτών και της διεθνούς διαιτησίας ως μηχανισμού επίλυσης των διαφορών που προκύπτουν από αυτές Μεταξύ των οικονομικής φύσεως σχέσεων, που καλείται να ρυθμίσει το Διεθνές Οικονομικό Δίκαιο, οι υπό εξέταση σχέσεις, ήτοι οι εμπορικές και επενδυτικές σχέσεις μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτικών προσώπων, κρίνονται, αναμφισβήτητα, ως οι πλέον ενδιαφέρουσες, έχοντας απασχολήσει ιδιαίτερα, κυρίως τις τελευταίες δεκαετίες, τη διεθνή θεωρία και τη νομολογία εθνικών και διαιτητικών δικαστηρίων. Στην παρούσα μελέτη θα εξετασθούν οι ως άνω σχέσεις, μέσα από την επιχείρηση ένταξης των διαφορών που γεννιούνται επί τη βάσει τους, με γνώμονα την αρμοδιότητα των διαιτητικών δικαστηρίων στις προς επίλυση με διεθνή εμπορική διαιτησία διαφορές, αφενός, και στις προς επίλυση με διεθνή επενδυτική διαιτησία διαφορές, αφετέρου. Πριν από την εξέτασή τους όμως, κρίνεται ως απαραίτητη μια πρώτη προσέγγιση των γενικότερων εννοιών του θέματος της παρούσας μελέτης. Για το λόγο αυτό ακολουθεί κατωτέρω μια εν συντομία παρουσίαση των διεθνών οικονομικών σχέσεων (εμπορικών και επενδυτικών) μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτών (1), των υποκειμένων στις σχέσεις αυτές (κράτη και αλλοδαποί ιδιώτες) (2), των διαφορών που απορρέουν από αυτές (διεθνείς εμπορικές και διεθνείς επενδυτικές διαφορές) (3) και, τέλος, των μηχανισμών επίλυσής τους (δικαστικοί και εξωδικαστικοί μηχανισμοί επίλυσης διεθνών οικονομικών διαφορών) (4). Για τις ανάγκες του υπό εξέταση θέματος, δίδεται ιδιαίτερη βαρύτητα στην έννοια και τα πλεονεκτήματα της διεθνούς διαιτησίας, ως μηχανισμού επίλυσης των ως άνω διαφορών (5). Τέλος, παρουσιάζεται ο στόχος της παρούσας μελέτης, μέσα από το διάγραμμα αυτής (6). Α. Οι σχέσεις Οι σχέσεις μεταξύ κρατών και ιδιωτικών προσώπων εξεταζόμενες από τη σκοπιά του Οικονομικού Διεθνούς Δικαίου, κρίνονται ως οι πλέον ενδιαφέρουσες, κυρίως από την άποψη των κανόνων δικαίου, που διέπουν τις συμβάσεις μέσα στις οποίες οι σχέσεις αυτές γεννιούνται και αναπτύσσονται. Οι εν λόγω συμβάσεις, συνάπτονται μεταξύ ενός κράτους και ενός ιδιωτικού προσώπου και υπάγονται τόσο στο διεθνές, όσο και στο εθνικό δίκαιο του συμβαλλόμενου κράτους ή, σπανίως, στο δίκαιο ενός τρίτου κράτους, εάν αυτό αποτελεί επιλογή των μερών. 5

Η επιστήμη του διεθνούς δικαίου έχει αναπτύξει μια ιδιαίτερη θεωρία για τις συμβάσεις αυτές. Πρόκειται για την λεγόμενη θεωρία των Κρατικών Συμβάσεων (State Contracts). Στις Κρατικές Συμβάσεις το συμβαλλόμενο κράτος ενεργεί με την διπλή του ιδιότητα. Πρώτον, ως συμβαλλόμενο μέρος, που εξομοιούται με έναν απλό ιδιώτη εμπλεκόμενο σε μια διεθνή συναλλαγή και, δεύτερον, ως ρυθμιστική αρχή, που έχει την ικανότητα να νομοθετεί και να μεταβάλλει το δίκαιο, με το οποίο συνήθως συνδέεται στενότερα η κρατική σύμβαση, ήτοι το ίδιο το εθνικό του δίκαιο. Στην κατηγορία αυτή υπάγονται κυρίως οι επενδυτικές συμφωνίες (Investment Agreements), δηλαδή οι συμφωνίες που συνάπτονται μεταξύ κρατών και ξένων επενδυτών και θέτουν τους όρους κάτω από τους οποίους συμφωνείται η υλοποίηση μιας ξένης άμεσης επένδυσης στην επικράτεια του κράτους υποδοχής της επένδυσης αυτής. Οι σχέσεις μεταξύ κρατών και ιδιωτικών προσώπων, τοποθετούνται στην γκρίζα ζώνη του διεθνούς δικαίου. Πράγματι, οι συμβάσεις από τις οποίες αυτές διέπονται δεν είναι διεθνείς συνθήκες, ούτε απλές συμβάσεις του εσωτερικού δικαίου του συμβαλλόμενου κράτους, έστω και αν αυτές χαρακτηρίζονται από το δίκαιο ως δημόσιες. Γεννούν όμως διεθνείς υποχρεώσεις στο πρόσωπο του συμβαλλόμενου κράτους, οι οποίες κυρώνονται ως τέτοιες από τα αρμόδια για την επίλυση των διαφορών, που ανακύπτουν από αυτές, διεθνή δικαστήρια, τα οποία είναι κυρίως διαιτητικά. Β. Τα υποκείμενα Όσον αφορά τα υποκείμενα των υπό εξέταση σχέσεων, θα πρέπει αρχικώς να παρατηρηθεί ότι σύμφωνα με την κλασική θεωρία της διεθνούς έννομης τάξης, φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων είναι μόνο τα κράτη και οι διεθνείς οργανισμοί. Αναγνωρίζεται, έτσι, ικανότητα δικαίου μόνο στα κράτη και τους διεθνείς οργανισμούς. Η ιδιότητα των κρατών, ως υποκειμένων της διεθνούς έννομης τάξης, και η ικανότητα δικαίου αυτών απορρέει από τη νομική προσωπικότητα που αναγνωρίζει σε αυτά η διεθνής έννομη τάξη. Ωστόσο, και τα ιδιωτικά πρόσωπα έχουν περιορισμένη διεθνή προσωπικότητα, η οποία τους επιτρέπει να παρίστανται ενώπιον διεθνών δικαστηρίων, ως ίσοι διάδικοι του κράτους κατά του οποίου στρέφονται. Την εν λόγω ικανότητα αποκτούν τα ιδιωτικά πρόσωπα στην περίπτωση που κάποιος διεθνής συμβατικός κανόνας την προβλέπει ρητά. Πράγματι, διεθνή συμβατικά κείμενα, όπως η Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) και η Σύμβαση της Ουάσιγκτον για την επίλυση διαφορών μεταξύ κρατών και υπηκόων άλλων κρατών (Σύμβαση ICSID) προβλέπουν τη δυνατότητα των ιδιωτών, ως υποκειμένων μιας εθνικής έννομης τάξης, να παρίστανται σε διεθνή 6

δικαστήρια με αντίδικο ένα κράτος, υποκείμενο της διεθνούς έννομης τάξης. Σε αντίθεση, όμως, με τα κράτη, η εν λόγω ικανότητα των ιδιωτικών προσώπων δεν είναι γενική, αλλά απονέμεται σε αυτά από μια διεθνή συνθήκη κατά παραχώρηση. H θεωρία περί περιορισμένης διεθνούς νομικής προσωπικότητας των ιδιωτικών προσώπων αντλεί επιχείρημα και από το δίκαιο που διέπει τις προαναφερόμενες Κρατικές Συμβάσεις (State Contracts). Γ. Οι διαφορές Οι ως άνω σχέσεις, αλλά και οι διαφορές επί τη βάσει αυτών, χαρακτηρίζονται ως διεθνείς εμπορικές όταν αντικείμενο τους είναι η διασυνοριακή κυκλοφορία των εμπορευμάτων και των υπηρεσιών. Η διασυνοριακή κυκλοφορία προϊόντων (εμπορευμάτων ή αγαθών) και υπηρεσιών αποτελεί την ατμομηχανή του διεθνούς εμπορίου. Ως διεθνείς επενδυτικές χαρακτηρίζονται οι σχέσεις μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτών, καθώς επίσης και οι διαφορές που θα προκύψουν επί τη βάσει τους, όταν αντικείμενό τους είναι η βασικότερη διάκριση της διασυνοριακής κίνησης κεφαλαίων, ήτοι οι διεθνείς επενδύσεις και, κυρίως, οι ξένες άμεσες επενδύσεις, που συνδέονται με την εγκατάσταση νέων επιχειρήσεων ή την εξαγορά υφιστάμενων επιχειρήσεων σε μια τρίτη χώρα, με σκοπό την άσκηση μιας παραγωγικής ή εμπορικής δραστηριότητας. Δ. Η επίλυση των διαφορών Οι διαφορές που προκύπτουν από τις ως άνω εμπορικές και επενδυτικές σχέσεις μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτών, επιλύονται είτε δικαστικώς, είτε εξωδικαστικώς. Η προσφυγή στα εθνικά δικαστήρια του συμβαλλόμενου κράτους, είναι δυνατή, είτε κατ εφαρμογή του εθνικού δικαίου του κράτους αυτού, είτε δυνάμει ρητής σχετική πρόβλεψης στο εφαρμοστέο στην εκάστοτε περίπτωση νομικό εργαλείο και, πάντοτε, υπό την επιφύλαξη αντίθετης συμφωνίας των μερών. Ωστόσο, οι μηχανισμοί επίλυσης των υπό εξέταση διεθνών οικονομικών διαφορών, έχουν ως κεντρική λογική την επίλυση των εν λόγω διαφορών μακριά από τα εθνικά δικαστήρια, δηλαδή εξωδικαστικώς, είτε με διαμεσολάβηση ή συμφιλίωση, είτε με διεθνή διαιτησία. 7

Ε. Η διεθνής διαιτησία ως μηχανισμός επίλυσης των διεθνών οικονομικών διαφορών μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτών Η διεθνής διαιτησία αποτελεί τον κατεξοχήν εξωδικαστικό μηχανισμό επίλυσης των διεθνών οικονομικών διαφορών, κυρίως δε των διεθνών επενδυτικών διαφορών. Πρόκειται για την οργανωμένη από τα μέρη επίλυση μιας διεθνούς διαφοράς με δεσμευτική απόφαση, η οποία εκδίδεται από ένα ιδιωτικό δικαστήριο, που συγκροτείται και λειτουργεί όπως θα συμφωνήσουν τα μέρη, με την επιφύλαξη των κανόνων δημοσίας τάξεως του τόπου διεξαγωγής της διαιτησίας και των κανόνων της διεθνούς δημόσιας τάξης του δικαίου της χώρας στην οποία επιδιώκεται η αναγνώριση και εκτέλεσή της. Η επίλυση των διαφορών μεταξύ δύο μερών από ένα τρίτο και αμερόληπτο πρόσωπο δεν είναι μία νέα μορφή επίλυσης διαφορών. Αρχεία αποδεικνύουν ότι διαφορές επιλύονταν με αυτόν τον τρόπο ήδη 2.500 χρόνια πριν. Κατά τη διάρκεια του 19 ου και τις αρχές του 20 ου αιώνα στον τομέα της διαιτησίας πρωταγωνιστούσε σχεδόν αποκλειστικά η διαιτησία για την επίλυση διακρατικών διαφορών, ενώ η διεθνής διαιτησία για την επίλυση διαφορών μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτών αποτελούσε απλώς τον «φτωχό συγγενή» της πρώτης. Αυτό όμως άλλαξε μετά τον Β Παγκόσμιο Πόλεμο, ως αποτέλεσμα και του Ψυχρού Πολέμου και της αλλαγής της δυναμικής ανάμεσα στις αναπτυγμένες και τις αναπτυσσόμενες χώρες. Κατά τις δεκαετίες του 1950, 1960 και 1970, οι διακρατικές διαιτησίες άρχισαν να περιορίζονται αριθμητικά, ενώ αντιθέτως, πολλά εθνικά δικαστικά συστήματα άλλαζαν στάση απέναντι στη διεθνή διαιτησία, με αποτέλεσμα το έδαφος για την ανάπτυξη της τελευταίας να γίνεται ολοένα και γονιμότερο. Έτσι, ο αριθμός των διεθνών οικονομικών διαφορών, που επιλύονταν με διαιτησία, άρχισε να αυξάνεται σταδιακά. Η σταδιακή εμπιστοσύνη στη διεθνή διαιτησία ως μηχανισμό επίλυσης διεθνών, εμπορικών ή επενδυτικών, διαφορών, οφείλεται στα πολλά πλεονεκτήματα που αυτή παρουσιάζει σε σχέση με τους λοιπούς μηχανισμούς επίλυσης διαφορών. Θεμέλιο της διαιτητικής διαδικασίας αποτελεί η ελευθερία βουλήσεως των μερών της διαφοράς να καθορίζουν τη σύνθεση του διαιτητικού οργάνου, αλλά και σε σημαντική έκταση τους κανόνες που διέπουν τη διεξαγωγή της διαιτητικής διαδικασίας. Ταχύτητα στη διεκπεραίωση της υπόθεσης, εμπιστευτικότητα, εξοικονόμηση χρόνου και χρημάτων, προσαρμοστικότητα στον ιδιαίτερο χαρακτήρα της κάθε υπόθεσης, αποτελούν, μεταξύ άλλων, τα οφέλη που παρέχει η προσφυγή στη διαιτησία. Επιπρόσθετα, το διαιτητικό δικαστήριο είναι εξ ορισμού ένα ουδέτερο forum. Επιλέγοντας τη διαιτητική επίλυση της διαφοράς τους, τα μέρη αποφεύγουν τα εθνικά τους δικαστήρια. Οι εφαρμοστέοι δικονομικοί / διαδικαστικοί κανόνες είναι μη εθνικής προέλευσης και περιεχομένου και 8

προσαρμοσμένοι στις ανάγκες της διαιτητικής δίκης. Τα μέρη έχουν καταρχήν το δικαίωμα να διορίσουν το καθένα από έναν διαιτητή και επομένως την ευχέρεια να επιλέξουν διαιτητές κατάλληλους για την επίλυση της συγκεκριμένης διαφοράς. Έτσι, το σημαντικότερο, ίσως, πλεονέκτημα της διεθνούς διαιτησίας είναι ότι πρωταγωνιστής και θεμέλιος λίθος της είναι η βούληση των μερών. ΣΤ. Διάγραμμα Σκοπός της παρούσας μελέτης είναι η οριοθέτηση μεταξύ εμπορικής και επενδυτικής διαιτησίας ως μορφών διαιτητικής επίλυσης των διαφορών μεταξύ κρατών και αλλοδαπών ιδιωτικών προσώπων ειδικότερα. Η εν λόγω οριοθέτηση καθίσταται σχεδόν αδύνατον να πραγματοποιηθεί με τρόπο απόλυτο και αυστηρό, λόγω της στενής σχέσης μεταξύ των δύο διαδικασιών και της αλληλεπικάλυψης των νομικών εργαλείων που τις διέπουν. Για τους λόγους αυτούς, το κυρίως σώμα της παρούσας μελέτης χωρίζεται σε τρία μέρη. Στο ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ παρουσιάζονται κατ αρχήν οι υπό εξέταση δύο μορφές διεθνούς διαιτησίας, ήτοι η διεθνής εμπορική διαιτησία (ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ) και η διεθνής επενδυτική διαιτησία (ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ) εν γένει. Έμφαση δίδεται στον ορισμό αυτών, στη διάκριση τους σε διεθνείς θεσμικές και διεθνείς ad hoc διαιτησίες, στο κράτος και στους αλλοδαπούς ιδιώτες ως διάδικα μέρη στις διαφορές που αυτές επιλύουν, στο εφαρμοστέο δίκαιο και, τέλος, στα νομικά εργαλεία που τις διέπουν. Ακολουθεί, στο ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ, η επιχείρηση οριοθέτησης των δύο διαιτητικών μορφών επίλυσης διεθνών διαφορών έχοντας, όμως, και ως δεδομένο ότι οι μηχανισμοί διαιτητικής επίλυσης των διεθνών εμπορικών διαφορών χρησιμοποιούνται και για την επίλυση των διεθνών επενδυτικών διαφορών. Η επιχείρηση οριοθέτησης άρχεται με την διαπίστωση ότι σε αυτήν συμβάλλει κυρίως η συνήθης αρμοδιότητα των διαιτητικών δικαστηρίων. Εν προκειμένω, ο νομικός χαρακτηρισμός των διεθνών διαφορών είτε ως εμπορικών, είτε ως επενδυτικών, είναι αυτός που δίνει, ενδεχομένως, τη λύση, ή που ανοίγει, έστω, τον δρόμο προς την οριοθέτηση, αποτελώντας το βασικό κριτήριο διάκρισης μεταξύ διεθνούς εμπορικής και διεθνούς επενδυτικής διαιτησίας. Για τους λόγους αυτούς, στο ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ παρουσιάζονται οι βασικές έννοιες των διεθνών εμπορικών, των διεθνών επενδυτικών και των μεικτών διαφορών. Ακολουθεί στο ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ η απαρίθμηση των κριτηρίων διάκρισης μεταξύ διεθνών εμπορικών και διεθνών επενδυτικών διαφορών. Και τέλος, καταλήγοντας στο συμπέρασμα ότι τα εν λόγω κριτήρια δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν με ευκολία ως απόλυτα, στο ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ υπογραμμίζεται η συμβολή της νομολογίας, μέσα 9

από την παρουσίαση των σημαντικότερων επί του ζητήματος αυτού αποφάσεων των διαιτητικών δικαστηρίων του ICSID, στις οποίες τα τελευταία προχώρησαν σε χαρακτηρισμό της εκάστοτε διαφοράς ως διεθνούς εμπορικής ή διεθνούς επενδυτικής κατά την εξέταση της δικαιοδοσίας τους προς ουσιαστική επίλυση της ενώπιόν τους διαφοράς. Η μελέτη ολοκληρώνεται με το ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ, όπου επιχειρείται η σύγκριση μεταξύ διεθνούς εμπορικής και διεθνούς επενδυτικής διαιτησίας κυρίως από πλευράς διαδικασίας που τις διέπει. 10

Μ Ε Ρ Ο Σ Π Ρ Ω Τ Ο Η αυτονομία των μηχανισμών επίλυσης διεθνών διαφορών με εμπορική και επενδυτική διαιτησία ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ Η διεθνής εμπορική διαιτησία Α. Γενικά Οι εθνικές διαφορές άρχισαν να διακρίνονται από τις διεθνείς εμπορικές διαφορές από πολύ νωρίς, κυρίως στα Ευρωπαϊκά δικαιϊκά συστήματα 1. Η σημασία της διαιτησίας ως μέσου επίλυσης των διαφορών που προέκυπταν στα πλαίσια των διεθνών συναλλαγών, παρόλο που είχε αναγνωρισθεί από καιρό, άρχισε να αναπτύσσεται και να ανθίζει κυρίως μετά την βιομηχανική επανάσταση, η οποία διαφοροποίησε γενικότερα την εμπορική πρακτική 2. Έτσι, η διεθνής εμπορική διαιτησία γεννήθηκε παράλληλα με την οργάνωση του εμπορίου, μέσω των διεθνών εμπορικών αγορών και των συντεχνιών, ενώ διαμορφώθηκε πλήρως, λαμβάνοντας τα σημερινά χαρακτηριστικά της, τη δεκαετία του 1950 3. Επομένως, η διεθνής εμπορική διαιτησία γεννήθηκε και αναπτύχθηκε αρκετά χρόνια πριν τη γέννηση και εξέλιξη της διεθνούς επενδυτικής διαιτησίας. Κάθε χρόνο χιλιάδες εμπορικές συναλλαγές λαμβάνουν χώρα ανά τον κόσμο και, συνακόλουθα, προκύπτουν ανάλογες διαφορές των συμμετεχόντων σε αυτές, με αποτέλεσμα, η προσέγγιση των αναφυόμενων προβλημάτων μέσω της εμπορικής διαιτησίας να κερδίζει ολοένα και περισσότερο την εμπιστοσύνη και την προτίμηση των οικονομούντων ατόμων λόγω του ότι οδηγεί στην εξεύρεση πιο ικανοποιητικών και μακροχρόνιων λύσεων και αποβλέπει στην αναζήτηση ενός αμοιβαία επωφελούς αποτελέσματος, παρά την επικράτηση της μιας ή της άλλης πλευράς 4. Σήμερα, μάλιστα, η διαιτησία θεωρείται ως το μόνο αποτελεσματικό μέσο επίλυσης των διαφορών του διεθνούς εμπορίου 5. 1 Μ. Sornarajah, The settlement of foreign investment disputes, Kluwer Law International, 2000, σ. 156-157 G. Born, International Arbitration: Cases and Materials, Wolters Kluwer Law & Business, Aspen Publishers, 2011, σ. 2 επ. 2 H. Burstein, «Arbitration of International Commercial Disputes», 6(3) Boston College Industrial and Commercial Law Review, 1965, σ. 569 L. Mustill, «The History of International Commercial Arbitration A Sketch» σε L. Newman, R. Hill (eds.), The Leading Arbitrator s Guide to International Arbitration, Juris Publishing Staempfli Publishers, 2004, σ. 4. όπ.π. υποσημ.?, σ. 4. 3 Βλ. εκτενέστερα Μ. Sornarajah, όπ.π., υποσημ. 1, σ. 156 L. Mustill, όπ.π. υποσημ. 2, σ. 1 επ. 4 Γ. Παπαϊωάννου, «Οι διαδικασίες εξώδικης επίλυσης ιδιωτικών διαφορών ιδίως στο πεδίο της προστασίας του καταναλωτή», ΔΕΕ 2005, σ. 139. 5 Ε. Θεοδώρου, «Η σημασία της διαιτησίας στις διεθνείς επενδυτικές συμβάσεις», Δίκη 2000, σ. 232 Hong-lin Yu, «A Theoretical Overview of the Foundations of International Commercial Arbitration», 1(2) Contemp. Asia Arb. J., 2008, σ. 257. 11

Β. Ορισμός Με αναφορά στη διεθνή εμπορική διαιτησία, ως υποκατηγορία της διεθνούς διαιτησίας, νοείται ειδικότερα η υποβολή σε διαιτητική επίλυση διαφορών που προέρχονται από το διεθνές εμπόριο 6. Συνήθως ο όρος αυτός αναφέρεται πρωτίστως στο αντικείμενο της διαφοράς, νοείται ευρέως και καταλαμβάνει γενικά τις εμπορικές συναλλαγές, συμπίπτοντας έτσι εννοιολογικά με τον όρο της διεθνούς οικονομικής διαιτησίας 7. Συνεπώς, ως διεθνής εμπορική διαιτησία χαρακτηρίζεται εκείνη που έχει ως αντικείμενο διαφορές από εμπορικές πράξεις. Εάν μια πράξη, που οδήγησε στην διαφορά χαρακτηρισθεί από τον εφαρμοστέο κανόνα του δικαίου συγκρούσεως νόμων ως διεθνής εμπορική, τότε και η διαιτησία με την οποία θα επιλυθεί, όπως αυτό ορίσθηκε από τα μέρη ή από το εφαρμοστέο νομικό εργαλείο, χαρακτηρίζεται ως διεθνής εμπορική, κατ εφαρμογή του ίδιου κανόνα 8. Για τον χαρακτηρισμό της εμπορικής διαιτησίας ως διεθνούς χρησιμοποιούνται διάφορα κριτήρια. Πρώτο κριτήριο είναι το στοιχείο της αλλοδαπότητας, το οποίο, ωστόσο, δεν κρίθηκε επαρκές, καθώς μπορεί να εντοπισθεί και σε μια ημεδαπή διαιτησία. Δεύτερο κριτήριο είναι το αντικειμενικό, σύμφωνα με το οποίο μια διαιτησία είναι διεθνής όταν επιλύει διαφορά διεθνών συναλλαγών ή έχει ένα οικονομικό πολυεθνικό αντικείμενο και αφορά συμφέροντα διεθνούς εμπορίου. Τρίτο κριτήριο είναι το υποκειμενικό. Το κριτήριο αυτό δίνει έμφαση στα υποκείμενα της έννομης σχέσης, από την οποία γεννήθηκε η υπό επίλυση με διαιτησία διαφορά, και κυρίως στην κατοικία ή την έδρα των συμβαλλομένων μερών και στην υπηκοότητα αυτών 9. Τέταρτο κριτήριο είναι το λεγόμενο υπερεθνικό, σύμφωνα με το οποίο διεθνής είναι η διαιτησία που υποβάλλεται αμέσως στο διεθνές δίκαιο, χωρίς να έχει δεσμό με κάποια χώρα, όπως είναι, για παράδειγμα, η διαιτησία μεταξύ δύο πολυεθνικών εταιριών, που διεξάγεται κατά τον Κανονισμό ενός Διεθνούς Κέντρου Διαιτησίας. Πέμπτο κριτήριο αποτελεί η έννομη σχέση από την οποία πηγάζει η διαφορά 10. Τέλος, αξίζει να αναφερθεί ότι ο Πρότυπος Νόμος της UNCITRAL ακολουθεί ένα μικτό κριτήριο για τον προσδιορισμό της διεθνούς διαιτησίας, χρησιμοποιώντας ποικίλα συνδετικά στοιχεία καθορισμού της, όπως είναι η επαγγελματική εγκατάσταση των μερών, ο τόπος εκπλήρωσης των 6 Β. Κιάντος, Ιδιωτικό Δίκαιο του Διεθνούς Εμπορίου, Εκδ. Σάκκουλα, 1987, σ. 440. 7 Α. Παναγιωτοπούλου, «Διεθνής Εμπορική Διαιτησία», ΕΤρΑξΧρΔ 2008, σ. 918. 8 Β. Κιάντος, όπ.π. υποσημ. 6, σ. 442. 9 Σύμφωνα με μια μερίδα της θεωρία το κριτήριο της υπηκοότητας των μερών και το κριτήριο της κατοικίας ή της έδρας τους δεν είναι ορθά. Βλ. εκτενέστερα Β. Κιάντος, όπ.π. υποσημ. 6, σ. 439-440. 10 Το κριτήριο αυτό είναι το ορθότερο κατά την ελληνική, τουλάχιστον, θεωρία. Βλ. εκτενέστερα Β. Κιάντος, όπ.π. υποσημ. 6, σ. 440. 12

υποχρεώσεων των μερών, ο τόπος διεξαγωγής της διαιτητικής διαδικασίας, ο τόπος με τον οποίο συνδέεται το αντικείμενο της διαφοράς και η συμφωνία μεταξύ των μερών 11. Γ. Θεσμική και ad hoc διεθνής εμπορική διαιτησία 1. Θεσμική διεθνής εμπορική διαιτησία (institutional arbitration) Θεσμική διαιτησία ονομάζεται η διαιτησία που διεξάγεται υπό την αιγίδα κάποιου διαιτητικού κέντρου, καθόσον για την επίλυση της διαφοράς από το διαιτητικό δικαστήριο παρεμβάλλεται ένας θεσμός, δηλαδή το διαιτητικό κέντρο, το οποίο, όμως, δεν είναι αυτό που θα εκδικάσει την υπόθεση. Η ακρόαση, η εκτίμηση των αποδεικτικών στοιχείων και η έκδοση της αποφάσεως, που θα επιλύει τη διαφορά στην ουσία της, είναι της αρμοδιότητος του διαιτητικού δικαστηρίου, που θα συγκροτηθεί και θα λειτουργήσει αυτοτελώς και ανεξάρτητα από το διαιτητικό κέντρο, υπό την αιγίδα όμως αυτού και κατ εφαρμογή του κανονισμού του. Το τελευταίο είναι ένα απλό διοικητικό όργανο, οι αποφάσεις του οποίου έχουν συμβατική μόνον ισχύ μεταξύ των διαδίκων μερών, καθόσον αυτά θα έχουν συμφωνήσει, υιοθετώντας τον κανονισμό του, να σέβονται τις διαδικασίες του κέντρου στο οποίο θα έχουν εκ των προτέρων δεχτεί να αναθέσουν την οργάνωση μιας διαιτησίας τους 12. Οι περισσότερες διεθνείς εμπορικές διαιτησίες, λοιπόν, λαμβάνουν χώρα, κατ επιλογή των μερών 13, υπό την αιγίδα ενός Κέντρου (Διεθνούς Εμπορικής) Διαιτησίας. Στα πλαίσια αυτού του κέντρου υφίστανται και εφαρμόζονται ένας δεδομένος Κανονισμός διαιτησίας και ένας δεδομένος κατάλογος διαθέσιμων διαιτητών 14. Το πιο γνωστό, και μάλιστα το αρχαιότερο, κέντρο διαιτησίας είναι το Κέντρο Διαιτησίας του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (International Chamber of Commerce - ICC), που εδρεύει στο Παρίσι. Άλλα γνωστά κέντρα διαιτησίας είναι το Κέντρο Διεθνούς Διαιτησίας του Λονδίνου (London Court of International Arbitration - 11 Το ελληνικό δίκαιο έχει ενσωματώσει το μικτό αυτό κριτήριο του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL στο άρθρο 1 παρ. 2 του Ν. 2735/1999. Έτσι, στο ελληνικό δίκαιο υπάρχουν εσωτερικές ημεδαπές διαιτησίες (κατά τις διατάξεις των άρθρων 867 επ. του ΚΠολΔ) και διεθνείς ημεδαπές διαιτησίες (κατά τις διατάξεις του Ν. 2735/1999), ενώ, οι αλλοδαπές διαιτησίες, που καταλήγουν σε αλλοδαπές διαιτητικές αποφάσεις, ρυθμίζονται από τη Σύμβαση της Νέα Υόρκης του 1958. Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη (Επιμ.), Δίκαιο Διεθνών Συναλλαγών, Εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2009, σ. 1252 Α. Παναγιωτοπούλου, όπ.π. υποσημ. 7, σ. 917-918. 12 Ορισμένα διαιτητικά κέντρα, όπως το ICC, διαθέτουν μια διοικητική προδικασία ενός prima facie ελέγχου της δικαιοδοσίας τους να επιλύσουν μια διαφορά που τους υποβάλλεται και στην περίπτωση που από ένα τέτοιον έλεγχο, προκύψει ότι δεν έχουν ούτε καν prima facie δικαιοδοσία, τότε δεν προχωρούν στη συγκρότηση του διαιτητικού δικαστηρίου. Π. Γκλαβίνης, Διεθνές Οικονομικό Δίκαιο: γενικές αρχές, διεθνές εμπόριο, ξένες επενδύσεις, Εκδ. Σάκκουλα, 2009, σ. 715. 13 Μέσω μιας συμφωνίας διαιτησίας ή και μέσω ενός ιδιωτικού δικαίου σύμβασης που διέπει την ουσία της μεταξύ τους σχέσης. Μ. Μαθιουδάκης, «Η Διεθνής Εμπορική Διαιτησία ως Εναλλακτική Μορφή Επίλυσης Διεθνών Εμπορικών Διαφορών», Αγορά Χωρίς Σύνορα, Τόμος 10 (1), 2004, σ. 65-66. 14 Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1261 Μ. Μαθιουδάκης, όπ.π. υποσημ. 13, σ. 66. 13

LCIA), το Διεθνές Κέντρο Επίλυσης Διαφορών του Αμερικανικού Συνδέσμου Διαιτησίας (American Arbitration Association International Centre for Dispute Resolution AAA ICDR) κ.α. 15 2. Ad hoc διεθνής εμπορική διαιτησία Στην περίπτωση της ad hoc διαιτησίας τα μέρη δεν υπαγάγουν την διαφορά τους σε κάποιο κέντρο διαιτησίας. Οι δικονομικοί κανόνες που θα ακολουθήσουν οι διαιτητές καταρτίζονται από τα μέρη ή από το διαιτητικό δικαστήριο. Μια ad hoc διαιτησία λαμβάνει συνήθως χώρα όταν η ρήτρα διαιτησίας σε μια συμφωνία μεταξύ των μερών προβλέπει προσφυγή στη διαιτησία, χωρίς να αναφέρεται σε κάποιο διαιτητικό θεσμό, ούτε σε κάποια συγκεκριμένη δέσμη κανονισμών διαιτησίας 16. Στην ad hoc διαιτησία καταφεύγουν κυρίως μεγάλες εταιρίες ή κράτη, δεδομένου ότι ο σχεδιασμός και η περαίωση μιας διαιτητικής διαδικασίας απαιτεί εξειδικευμένες γνώσεις και μακρόχρονη εμπειρία. Σύμφωνα με μια μερίδα της θεωρία, η διαιτησία αυτού του τύπου μπορεί να προσφέρει αυξημένες εγγυήσεις εχεμύθειας 17, ευελιξία στο επίπεδο της διαδικασίας, ταχύτητα στην διεκπεραίωση της υποθέσεως και προσαρμοστικότητα στον ιδιαίτερο χαρακτήρα της κάθε υπόθεσης των εφαρμοστέων δικονομικών κανόνων 18. Δ. Εύρος διαφορών προς επίλυση με διεθνή εμπορική διαιτησία Στην έννοια της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας υπάγονται διαφορές διεθνούς ιδιωτικού δικαίου ή εμπορικές με την ευρεία έννοια (διεθνείς εμπορικές διαφορές). Στο κείμενο του Κανονισμού της UNCITRAL δίδεται ευρύτερη σημασία στον όρο «εμπορική διαφορά», έτσι ώστε να καταλαμβάνει ζητήματα που ανακύπτουν από κάθε σχέση εμπορικής φύσεως, συμβατική ή μη. Παρατίθεται, ακόμη, και σχετική υποσημείωση ότι ο όρος «εμπορική» πρέπει να ερμηνεύεται ευρύτερα ώστε να λαμβάνεται υπόψη ως «οικονομική» η κρινόμενη διαιτητεύσιμη διαφορά 19. Ενδεικτικά αναφέρονται οι διαφορές από κάθε εμπορική συναλλαγή για την παροχή ή ανταλλαγή εμπορευμάτων ή υπηρεσιών, κατασκευή έργων, παροχή άδειας εκμετάλλευσης, σύμβαση εκμετάλλευσης ή παραχώρησης, μεταφορά εμπορευμάτων ή 15 Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1261. 16 Μ. Μαθιουδάκης, όπ.π. υποσημ. 13, σ. 67. 17 Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1261. 18 Μ. Μαθιουδάκης, όπ.π. υποσημ. 13, σ. 67. 19 Α. Παναγιωτοπούλου, όπ.π. υποσημ. 7, σ. 921. 14

προσώπων, χρηματοδότηση, τραπεζικές εργασίες, ασφαλίσεις και άλλες μορφές βιομηχανικής ή επιχειρηματικής συνεργασίας, φορολογικού ή διοικητικού δικαίου διαφορές μεταξύ κρατών ή κρατικών οργανισμών, που ασκούν επιχειρηματικές δραστηριότητες και αλλοδαπών 20, φυσικών ή νομικών προσώπων. Υπάρχουν όμως και διαφορές, που κατά τον Πρότυπο Νόμο της UNCITRAL, δεν μπορούν να επιλυθούν με διεθνή εμπορική διαιτησία. Ανάμεσα σε αυτές είναι και οι σχετικές με τη βιομηχανική και πνευματική ιδιοκτησία και οι διαφορές για θέματα ανταγωνισμού 21. Τέλος, μέσω της ερμηνευτικής προσεγγίσεως του άρθρου 1 παρ. 3, εδ. β της Συμβάσεως της Νέας Υόρκης έχει επισημανθεί, ορθώς κατά τη θεωρία, ότι οι διαφορές που ανακύπτουν εξ αφορμής της διεθνούς συναλλαγής και επιλύονται με διαιτησία, είναι κατά κανόνα εμπορικές 22. Με την έννοια αυτή, ο όρος «εμπορική» διαφορά θα πρέπει, πράγματι, να ερμηνεύεται με ευρύτητα και χωρίς προσκόλληση στην εγχώρια έννομη τάξη και να καλύπτει σχεδόν κάθε γνωστή συναλλαγή. Συνεπώς, οι έννοιες «εμπορική συναλλαγή» ή «εμπορική διαφορά» πρέπει να ερμηνεύονται με ευρύτητα και κυρίως υπό το πρίσμα αντιλήψεων που κρατούν στη διεθνή συναλλαγή. Πράγματι, ενόψει του διαφορετικού περιεχομένου, που θα μπορούσε να προσδοθεί στις έννοιες αυτές από χώρα σε χώρα και κυρίως μεταξύ χωρών που ανήκουν σε διαφορετικά δικαιϊκά συστήματα, μόνο με την ευρύτερη δυνατή ερμηνεία θα μπορούσε να επιτευχθεί προσέγγιση και άρα, στο μέτρο του δυνατού, και ενότητα νομολογιακή των δικαστηρίων των κρατών μελών 23. Σε αυτό το πνεύμα προτείνεται, άλλωστε, παράλληλα με τη χρησιμοποίηση του διεθνώς καθιερωμένου όρου «διεθνής εμπορική διαιτησία» και η χρησιμοποίηση του όρου «διεθνής οικονομική διαιτησία» 24. Ε. Υποκείμενα στη διεθνή εμπορική διαιτησία Οποιοδήποτε ιδιωτικό πρόσωπο, φυσικό ή νομικό 25, με εμπορική ιδιότητα δύναται να αποτελέσει υποκείμενο διάδικο μέρος σε διαφορά που θα επιλυθεί με διεθνή εμπορική διαιτησία, αρκεί να έχει την απαραίτητη ικανότητα για σύναψη μιας συμφωνίας περί διαιτησίας. Συνήθως, αντίδικοι του κράτους σε αυτού του είδους τις 20 Α. Παναγιωτοπούλου, όπ.π. υποσημ. 7, σ. 922. 21 Α. Παναγιωτοπούλου, όπ.π. υποσημ. 7, σ. 922. 22 Γ. Βερβενιώτης, Διεθνής Εμπορική Διαιτησία Ι, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1990, σ. 55. 23 Γ. Βερβενιώτης, όπ.π. υποσημ. 22, σ. 57. 24 Α. Μαντάκου, Η Κατάρτιση της Συμφωνίας Διαιτησίας στη Διεθνή Συναλλαγή, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1998, σ. 50-51. 25 Ως προς τα νομικά πρόσωπα βλ. επίσης και Χ. Παμπούκης, Νομικά πρόσωπα και ιδίως εταιρίες στις συγκρούσεις νόμων, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 2005. 15

διεθνείς διαφορές είναι είτε ιδιωτικές επιχειρήσεις που συναλλάσσονται διεθνώς, είτε πολυεθνικές επιχειρήσεις Τόσο η Σύμβαση της Νέας Υόρκης (άρθρο 5 παρ. 1 εδ. α ), όσο και ο Πρότυπος Νόμος Διαιτησίας (άρθρο 36) ορίζουν ότι τα μέρη που συνάπτουν τη συμφωνία περί διαιτησίας πρέπει να έχουν ικανότητα προς τούτο σύμφωνα με το δίκαιο που διέπει την προσωπική τους κατάσταση. Το ζήτημα της ικανότητας ενός κράτους ή των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου αυτού προς σύναψη συμφωνίας περί διαιτησίας παρουσιάζει ιδιαίτερο ενδιαφέρον. Μερικά εθνικά δίκαια απαγορεύουν στα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου, που συνάπτουν συμβάσεις με ιδιώτες, να υπαγάγουν τις διαφορές που θα προκύψουν σε διαιτησία ή επιτρέπουν τέτοιες συμβάσεις μόνο κατόπιν ειδικής διαδικασίας έγκρισης από ανώτερα όργανα του κράτους, για παράδειγμα, από το Κοινοβούλιο. Συνήθως όμως, η προϋπόθεση αυτή δεν ισχύει στις διεθνείς διαφορές, όταν, δηλαδή, το δημόσιο καταρτίζει συμφωνία διεθνούς διαιτησίας 26. Στις μέρες μας το κράτος ασκεί και το ίδιο σημαντική επιχειρηματική δραστηριότητα, επηρεάζοντας, έτσι, και αυτό την διαμόρφωση του διεθνούς οικονομικού συστήματος. Στην πράξη εμφανίζεται ορισμένες φορές το φαινόμενο ένα κράτος ή ένα νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου να επικαλείται το εσωτερικό του δίκαιο προκειμένου να πλήξει το κύρος μιας διαιτητικής συμφωνίας που το ίδιο υπέγραψε. Ωστόσο, η Ευρωπαϊκή Σύμβαση του 1961 προβλέπει ότι ένα κράτος ή ένα νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου δεν έχει το δικαίωμα να επικαλεσθεί ανικανότητα που πηγάζει από το δίκαιο που το διέπει, ενώ πολλά διαιτητικά δικαστήρια θεωρούν ότι ο κανόνας αυτός πηγάζει από μια «αληθώς διεθνή» δημόσια τάξη (truly international public policy) και αποτελεί γενική αρχή της διεθνούς διαιτησίας 27. 26 Όσον αφορά στην Ελλάδα, πράγματι, το άρθρο 49 του ΕισΝΚΠολΔ ορίζει ότι «Το δημόσιο μπορεί να συνομολογήσει συμφωνία διαιτησίας μόνο εγγράφως ύστερα από γνωμοδότηση της Ολομέλειας του Νομικού Συμβουλίου και απόφαση του υπουργού των οικονομικών και του αρμόδιου υπουργού. Με τον ίδιο τρόπο ορίζει τους διαιτητές του». Ήδη όμως, από το 1965, η ελληνική νομολογία έχει εξαιρέσει από την εφαρμογή του άρθρου 49 ΕισΝΚΠολΔ τις διεθνείς συναλλαγές. Σύμφωνα, μάλιστα, με το άρθρο 8 παρ. 1 του Ν.Δ. 736/1970, τα νομικά πρόσωπα του ελληνικού δημοσίου δικαίου έχουν την εξουσία να συνάπτουν συμφωνίες περί διαιτησίας με αλλοδαπά φυσικά ή νομικά πρόσωπα. Βλ. ΑΠ 565/1965 ΕΕΝ 1966.666 ΑΠ Ολ 8/1996 ΕπισκΕΔ 1997.86 με Σχόλιο Χ. Παμπούκη Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1267 Θ. Φορτσάκης, Διαιτησία και Διοικητικές Διαφορές, Ινστιτούτο Συνταγματικών Ερευνών Μελέτες Δημοσίου Δικαίου 10, Εκδ. Δίκαιο & Οικονομία Π. Ν. Σάκκουλας, 1998, σ. 156 επ. 27 Χ. Παμπούκης, Η lex mercatoria ως εφαρμοστέο δίκαιο στις διεθνείς συμβατικές ενοχές, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1996, σ. 143-144 J. Paulsson, «May a state invoke its internal law to repudiate consent to international commercial arbitration? Reflections on the Benteler v. Belgium preliminary award», Arb. Int l 1986, σ 90 επ. Και ο Άρειος Πάγος έχει κρίνει, ήδη από το 1965, ότι μια τέτοια μονομερής απόπειρα ανάκλησης συμφωνίας περί διαιτησίας αποτελεί κατάχρηση δικαιώματος κατά το άρθρο 281 ΑΚ, ΑΠ 565/1965 όπ.π. υποσημ. 26 ΑΠ 301/1992 ΝοΒ 1993.866 ΑΠ 1502/1995 ΔΕΕ 1996.846. 16

ΣΤ. Η αυτονομία της διεθνούς εμπορικής διαιτησίας Η διεθνής εμπορική διαιτησία διακρίνεται για την αυτονομία της, υπό την έννοια του ανεξάρτητου ρυθμιστικού πλέγματος διατάξεων σε σχέση με την διαδικασία, την κύρια ουσιαστική έννομη σχέση και το εφαρμοστέο σε αυτήν δίκαιο (1). Πράγματι, όπως θα αναπτυχθεί και αμέσως κατωτέρω, κάθε θεσμικό μόρφωμα διαιτησίας, ακολουθεί το εσωτερικό κανονιστικό του πλαίσιο, το οποίο είναι προκαθορισμένο από τη δική του πηγή δικαίου (2). 1. Εφαρμοστέο δίκαιο α. lex αrbitri Ως προς το δίκαιο που θα διέπει τη διαδικασία διαιτησίας (lex arbitri), έχουν διατυπωθεί ποικίλες απόψεις και θεωρίες 28. Καταρχήν, οι ιδιωτικοδιεθνολογικές προσεγγίσεις είχαν ως κέντρο προβληματισμού την απόπειρα της θεωρίας να χαρακτηρίσει το θεσμό της διαιτησίας ως αυτοτελή κατηγορία του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου και κατόπιν να προσδιορίσει το προσήκον στην κατηγορία αυτή δίκαιο 29. Σχετικώς, υποστηρίχθηκε ότι η διαιτησία είναι πρωτίστως ιδιωτική σύμβαση και επομένως υπάγεται ολόκληρη στο δίκαιο που επέλεξαν τα μέρη για τη σύμβαση αυτή 30. Έτσι, η συγκεκριμένη άποψη προκρίνει το δίκαιο της κύρια συμβάσεως ως το δίκαιο από το οποίο πηγάζουν όλα τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις των συμβαλλομένων μερών. Κατά μία άλλη άποψη, η διαιτησία είναι δικαιοδοτική/δικονομική σύμβαση και, επομένως, το εφαρμοστέο δίκαιο είναι το διαδικαστικό δίκαιο που επέλεξαν τα μέρη 31. Σύμφωνα με την άποψη αυτή, το δίκαιο που διέπει τη διαιτητική διαδικασία, εν προκειμένω και την εμπορική, είναι το δίκαιο της διαιτητικής συμφωνίας (ουσιαστικό και διαδικαστικό), βάσει του οποίου τα μέρη υπήγαγαν τις διαφορές τους και, συνεπώς, υποχρεούνται να το σεβασθούν και να το τηρούν απαρέγκλιτα. Έχει υποστηριχθεί επίσης και μία ενδιάμεση άποψη περί ιδιότυπης (sui generis) σύμβασης. Τέλος, έχει διατυπωθεί και η άποψη ότι η διεθνής διαιτησία 28 G. Petrochilos, Procedural Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2004, σ. 19 επ. Σ. Κουσούλης, Θεμελιώδη Προβλήματα Διαιτησίας, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1996, σ. 1-7 Μ. Μαθιουδάκης, όπ.π. υποσημ. 13, σ. 64-65. 29 G. Petrochilos, όπ.π. υποσημ. 28, σ. 14 επ. Ένα θέμα που απασχόλησε έντονα την επιστήμη σχετικά με τη διεθνή διαιτησία ήταν ο προσήκων νομικός χαρακτηρισμός της ως καθολικής, δηλαδή ενιαίας δικαιϊκής σχέσης ρυθμιζόμενης από ένα και μόνο δίκαιο. Η δυσκολία του νομικού χαρακτηρισμού ανέκυψε γιατί μέχρι σχετικά πρόσφατα τα επί μέρους εθνικά δίκαια περί διαιτησίας δεν όριζαν το πεδίο εφαρμογής τους. Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1245. 30 Ε. Κρίσπη-Νικολετοπούλου, «Η διαιτησία κατά το ιδιωτικόν διεθνές δίκαιον», ΕΕΝ 1958.505. 31 Κ. Καλαβρός, Η Έννοια της Αλλοδαπής Διαιτητικής Απόφασης, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1983, σ. 107-108. 17

ερείδεται και υπάγεται στο «διεθνικό εμπορικό δίκαιο» (transnational commercial law) 32. Στο σύγχρονο, όμως, δίκαιο έχει επικρατήσει ως δίκαιο της διαιτησίας (lex arbitri), το δίκαιο της έδρας του διαιτητικού δικαστηρίου. Η έδρα αποτελεί έννοια νομική και όχι χωρική. Πρόκειται για το κράτος στο οποίο τα μέρη ή το διαιτητικό δικαστήριο, εάν τα μέρη δεν αποφάσισαν σχετικώς ρητά ή σιωπηρά, επέλεξαν να εδρεύει το διαιτητικό δικαστήριο 33. Η νομική έδρα είναι ο θεμελιώδης και αμετάβλητος σύνδεσμος μεταξύ της διαιτητικής διαδικασίας και ενός εθνικού δικαίου, και για το λόγο αυτό έχει υιοθετηθεί στη διεθνή νομοθετική πρακτική 34. Παρόλα αυτά, σύμφωνα με άλλη μερίδα της θεωρίας, το εύρος του πεδίου εφαρμογής της lex arbitri είναι ένα δυσχερές ζήτημα. Πράγματι, υπάρχουν ζητήματα που συχνά τυγχάνουν ρύθμισης από τη lex arbitri, όπως είναι η συγκρότηση του διαιτητικού δικαστηρίου, το εφαρμοστέο δίκαιο στην ουσία της διαφορά και τα ένδικα μέσα. Υπάρχουν όμως και άλλα ζητήματα που δεν ρυθμίζονται από όλα τα επιμέρους δίκαια, όπως είναι το απόρρητο της διαιτησίας. Υπό την έννοια αυτή, κατά την εν λόγω μερίδα της θεωρίας, είναι λάθος να θεωρηθεί ότι η lex arbitri ρυθμίζει μόνο ζητήματα διαδικασίας και το ορθότερο είναι να θεωρείται η lex arbitri ως το βασικό πλαίσιο εγκυρότητας της διαιτησίας, του οποίου τα όρια εφαρμογής ορίζονται μονομερώς από το ίδιο αυτό δίκαιο. Τέλος, πρέπει να διευκρινισθεί ότι οι κανόνες της lex arbitri αξιώνουν εφαρμογή μόνο στο βαθμό που είναι αναγκαστικού δικαίου, στο βαθμό δηλαδή που παράβασή τους επισύρει ακυρότητα της διαιτητικής αποφάσεως. Έτσι, εντός των πλαισίων εγκυρότητας της διαιτησίας αναπτύσσεται πλήρως η ιδιωτική αυτονομία των μερών και των διαιτητών, ως αποδεκτών της δικαιοδοτικής εντολής των μερών 35. Πράγματι, στις διαιτησίες που αφορούν διεθνείς εμπορικές διαφορές και παρουσιάζουν, επομένως, έντονα στοιχεία διεθνικότητας, ο δεσμός του δικαίου της έδρας με τις διαιτησίες αυτές είναι χαλαρός. Σε αυτές τις διαιτησίες, ο μόνος σύνδεσμος μεταξύ της έδρας και διαφοράς είναι ότι τα μέρη επέλεξαν τη σχετική χώρα ως έδρα της διαιτησίας. Για το λόγο αυτό, έχει υποστηριχθεί ότι επί των εν λόγω διεθνών διαιτησιών, 32 Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1244. 33 Έτσι, το άρθρο 1 παρ. 1 του ελληνικού νόμου για τη διεθνή διαιτησία, ήτοι του Ν. 2735/1999, ο οποίος συνιστά πιστή απόδοση του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL (βλ. άρθρο 1 παρ. 2 του τελευταίου), ορίζει ότι οι διατάξεις του εφαρμόζονται μόνο στην περίπτωση που η έδρα της διαιτησίας βρίσκεται στην επικράτεια του κράτους που θα υιοθετήσει το νόμο. Επιπρόσθετα, το άρθρο 20 παρ. 2 του Ν. 2735/1999 (βλ. άρθρο 20 παρ. 2 του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL) προβλέπει ότι «Αν τα μέρη δεν έχουν συμφωνήσει διαφορετικά, το διαιτητικό δικαστήριο μπορεί [ ] να συνεδριάζει σε οποιοδήποτε μέρος κρίνει πρόσφορο, προκειμένου να διασκεφτεί, να εξετάσει μάρτυρες, πραγματογνώμονες ή τους διαδίκους ή να ενεργήσει αυτοψία σε εμπορεύματα ή άλλα αντικείμενα ή να λάβει γνώση εγγράφων». Το άρθρο 1 παρ. 1 αφορά τη νομική έδρα, ενώ το άρθρο 20 παρ. 2 το φυσικό τόπο της διεξαγωγής της διαδικασίας. Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1246-1247. 34 Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1246-1247. 35 Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1247. 18

το δίκαιο της έδρας δεν νομιμοποιείται να απαιτεί την εφαρμογή διατάξεων που έχουν θεσπιστεί για αμιγώς «εσωτερικές» διαιτησίες και απηχούν έτσι πλήρως εθνικές τοπικές αντιλήψεις. Βάσει του σκεπτικού αυτού, πολλά κράτη, μεταξύ των οποίων και η Ελλάδα, έχουν υιοθετήσει ένα ξεχωριστό νομικό πλαίσιο για διεθνείς διαιτησίες 36. β. lex fori Το κατά πόσο υπάρχει lex fori 37 ως εφαρμοστέο δίκαιο στη διαιτησία έχει προβληματίσει τους θεωρητικούς και γενικότερα όσους καταπιάνονται στην πράξη με τη μελέτη και τη χρήση του θεσμού της διαιτησίας 38. Συγκεκριμένα, γεννήθηκε το ερώτημα εάν ο διαιτητής έχει δύναται να προσφύγει σε κανόνες συγκρούσεως, που πηγάζουν από το χώρο του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου (έμμεσοι κανόνες συγκρούσεως), και σε καταφατική περίπτωση, τίνος κράτους τους κανόνες συγκρούσεως θα εφαρμόσει. Θα εφαρμόσει αυτούς που σχετίζονται περισσότερο με τη κρινόμενη υπόθεση ή θα εφαρμόσει απευθείας, χωρίς την παρέμβαση κανόνων συγκρούσεως, τους ουσιαστικούς κανόνες ιδιωτικού διεθνούς δικαίου του κράτους του (lex fori) 39 ; Στον τομέα της διεθνούς διαιτησίας, σε περίπτωση που δεν έχει συμφωνηθεί ρητά το δίκαιο που θα καλύπτει τη διαιτητική συμφωνία, το διαιτητικό όργανο προβαίνει στην αναζήτηση του εφαρμοστέου δικαίου που εμφανίζει τη μέγιστη δυνατή εγγύτητα. Δηλαδή, του δικαίου που προσιδιάζει στις συμβατικές κυρίως ενοχές, και κατ αναλογία στις εξωσυμβατικές, και συνδέεται στενότερα με την κρινόμενη υπόθεση, βάσει των κριτηρίων που προκρίνονται για το σκοπό αυτό. Όταν, λοιπόν, κρίνεται μια τέτοια περίπτωση, μη εκ των προτέρων επιλογής του εφαρμοστέου δικαίου από τα μέρη, ο 36 Στην Ελλάδα η διεθνής εμπορική διαιτησία ακολουθεί τις επιταγές του ειδικού Ν. 2735/1999, ο οποίος συνιστά πιστή απόδοση του Πρότυπου Νόμου της UNCITRAL και εφαρμόζεται μόνο επί διεθνών διαιτησιών με έδρα την Ελλάδα. Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1250-1251. 37 Ως «forum» εννοείται το κράτος από τη σκοπιά του οποίου κρίνεται μια έννομη σχέση και συνήθως είναι το κράτος του δικάζοντος δικαστή και γενικότερα του εφαρμοστή του δικαίου. Σύμφωνα με τη θεωρία της lex fori, ο δικάζων δικαστής, προκειμένου να χαρακτηρίσει μια βιοτική σχέση, προστρέχει στο δικό του δίκαιο, ήτοι το δίκαιο του forum. Βλ. εκτενέστερα, Α. Γραμματικάκη-Αλεξίου, Ζ. Παπασιώπη-Πασιά, Ε. Βασιλακάκης, Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο, Δ Έκδοση, Εκδόσεις Σάκκουλα, 2010, σ. 60-61. 38 Βλ. εκτενέστερα G. Petrochilos, όπ.π. υποσημ. 28, σ. 7-10. 39 Σύμφωνα με την πρώτη άποψη, ο διαιτητής μπορεί να ορίσει το εφαρμοστέο δίκαιο χωρίς να πρέπει αναγκαστικά να προσφύγει σε συγκεκριμένο σύστημα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου και, αντίστοιχα ιδιωτικοδιεθνολογικούς κανόνες ενός κράτους, συνεκτιμώντας πρωτίστως τις ειδικές συνθήκες που περιβάλλουν την εξεταζόμενη υπόθεση και αρμόζουν καλύτερα σε αυτήν. Μια άλλη μερίδα θεωρητικών, προβάλλει την άποψη ότι ως lex fori καθίσταται το δίκαιο της διαιτητικής συμφωνίας, καθώς συνιστά το δικαιοπολιτικό θεμέλιο το οποίο τα μέρη επέλεξαν να αντλεί τη δύναμη και το κύρος της η έννομη σχέση τους και κάθε τυχόν διαφορά που εμπίπτει στο εύρος της. Ωστόσο η άποψη αυτή δεν υποστηρίζεται ευρέως στη θεωρία, καθόσον για την εφαρμογή της προϋποθέτει να έχει ρητά προκαθορισθεί ποιο είναι το forum, διότι σε περίπτωση που αυτό δεν έχει ορισθεί, απαιτείται η συναγωγή και ο εντοπισμός του από το διαιτητή. Ακριβώς επειδή η έννοια του forum σε μια τέτοια περίπτωση δεν είναι πάντοτε εύκολα προσδιορίσιμη, η ως άνω άποψη δεν γίνεται δεκτή στο μέτρο που εκλαμβάνει ως δεδομένο αυτό που για τα ενδιαφερόμενα μέρη και το διαιτητή αποτελεί ζητούμενο. Βλ. εκτενέστερα Α. Παναγιωτοπούλου, όπ.π. υποσημ. 7, σ. 933-937. 19

διεθνής διαιτητής διαθέτει ελευθερία ως προς την επιλογή τόσο των κανόνων συγκρούσεως, αλά και ως προς την επιλογή άμεσα των κανόνων δικαίου που διέπουν την έννομη σχέση. Επομένως, γίνεται δεκτό ότι ο κανόνας της lex fori δεν απαντάται στη διεθνή διαιτησία. Τούτο πηγάζει κυρίως από την ίδια τη φύση της διαιτησίας, η οποία αποτελεί ένα πλήρως αυτόνομο και αυτοτελές θεσμικό μηχανισμό επίλυσης διαφορών, απεξαρτητοποιημένο από οποιαδήποτε έννομη τάξη, εκτός από τις περιπτώσεις που προσκρούει σε αναγκαστικού δικαίου διατάξεις, οι οποίες υπερισχύουν 40. γ. Εφαρμοστέο επί της ουσίας δίκαιο: Η αρχή της αυτονομίας και η lex mercatoria Το εφαρμοστέο δίκαιο που θα διέπει την ουσία της διαφοράς επιλέγεται ρητά ή σιωπηρά αποκλειστικά από τα μέρη και η επιλογή αυτή δεσμεύει τον διαιτητή. Ο απόλυτος χαρακτήρας της αυτονομίας της βουλήσεως των μερών στην επιλογή του εφαρμοστέου δικαίου, που γίνεται δεκτός τόσο σε θεωρία 41 όσο και νομολογία, αποδεικνύεται και από το γεγονός ότι ακόμη και στην περίπτωση που τα μέρη επιλέξουν ως εφαρμοστέο ένα δίκαιο που δεν έχει καμία σχέση με την έννομη σχέση που τα συνδέει, η επιλογή τους εξακολουθεί να είναι έγκυρη 42. Έτσι, τα μέρη μπορούν να εξουσιοδοτήσουν τους διαιτητές να εφαρμόσουν ακόμη και κανόνες δικαίου που δεν έχουν εθνική προέλευση, οι οποίοι καλούνται συνήθως «διεθνικοί» (transnational law). Ένα τέτοιο παράδειγμα είναι η lex marcatoria, που περιγράφει το σύνολο των εθιμικών κανόνων, πρακτικών και συνηθειών που αναπτύχθηκαν και συνεχίζουν να αναπτύσσονται στα πλαίσια του διεθνούς εμπορίου 43. Σε περίπτωση απουσίας ρητής βούλησης των μερών και αδυναμίας εντοπισμού της συναγόμενης βούλησής τους, οι περισσότεροι εθνικοί νομοθέτες, καθώς και οι Κανόνες Διαιτησίας δίνουν και πάλι ευρεία εξουσία στους διαιτητές ως προς την επιλογή εφαρμοστέου δικαίου. Έτσι, ο διαιτητής μπορεί να καταφύγει στις κλασσικές τεχνικές του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου και να εντοπίσει το εφαρμοστέο δίκαιο μέσω ενός εθνικού κανόνα συγκρούσεως. Μπορεί επίσης να εφαρμόσει κανόνες συγκρούσεως που βρίσκονται σε διεθνείς συνθήκες ή σε κοινοτικά νομοθετικά κείμενα, καθώς επίσης και διεθνείς συνθήκες ουσιαστικού δικαίου 44. 40 Α. Παναγιωτοπούλου, όπ.π. υποσημ. 7, σ. 936. 41 A.J. Van den Berg, Planning efficient arbitration proceedings, The law applicable in international arbitration, ICCA Series, Kluwer Law International, 1994 G. Rühl, «Party autonomy in the international law of contracts» σε Ε. Gottschalk, R. Michaels, G. Rühl, J. Von Hein (eds.), Conflict of Laws in a Globalized World, Cambridge, 2007, σ. 153-183. 42 Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1302. 43 Για τη lex mercatoria βλ. εκτενέστερα Χ. Παμπούκης, Η lex mercatoria ως εφαρμοστέο δίκαιο στις διεθνείς συμβατικές ενοχές, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, 1996. 44 Γ. Πετρόχειλος σε Χ. Παμπούκη, όπ.π. υποσημ. 11, σ. 1304. 20