Διαμεσολάβηση 146/2013 Σελίδα 1 ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ 146/2013 (Άρθρο 77 παρ. 3 Ν.3852/2010) Προς 1. *** Οδός ***, αρ. *** Αθήνα *** 2. Διεύθυνση Δημοτικών Προσόδων d.prosodwn@cityofathens.gr 3. Τμήμα Τελών Κοινοχρήστων Χώρων pros.koinoxristi@cityofathens.gr 4. Διεύθυνση Δημοτικής Αστυνομίας mp.protocol@cityofathens.gr Κοινοποίηση: 1. Ιδιαίτερο Γραφείο Δημάρχου protocol.mayor@cityofathens.gr 2. Γραφείο Αντιδημάρχου Σχ.Πόλεως και Πολεοδομίας ad.sxpolpoleod@cityofathens.gr 3. Γραφείο Αντιδημάρχου Δημοτικής Αστυνομίας g.anagnostopoulos@cityofathens.gr 4. Νομική Διεύθυνση nomiki@cityofathens.gr 5. Γραφείου Προέδρου Δημοτικού Συμβουλίου grammateia@cityofathens.gr 4. κ. Θ.Λιβάνιο, Γενικό Γραμματέα secrgeneral@cityofathens.gr I. Η καταγγελία 1. Ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης έλαβε την υπ' αρ. πρωτ. ***/1.7.2013 καταγγελία, η οποία έλαβε αρ. *** στο Μητρώο Καταγγελιών Γραφείου Συμπαραστάτη του Δημότη. Η καταγγελία αφορά την δεύτερη πράξη επιβολής τέλους και προστίμου για αυθαίρετη χρήση κοινοχρήστου χώρου με ανάπτυξη τραπεζοκαθισμάτων για το έτος 2012 (εγγραφή στους χρηματικούς καταλόγους με: ΑΧΚ ***, που επιβλήθηκε με την υπ' αρ. πρωτ. *** απόφαση του Δημάρχου Αθηναίων, ενώ για την ίδια ακριβώς
Διαμεσολάβηση 146/2013 Σελίδα 2 περίπτωση και για το ίδιο έτος 2012 είχε προηγηθεί η με ΑΧΚ *** και με την υπ' αρ. πρωτ. *** απόφαση της *** Δημάρχου Αθηναίων. 2. Ως προς την αρχική απόφαση επιβολής τέλους και προστίμου, ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης είχε αποστείλει στην υπηρεσία την υπ' αρ. πρωτ. 3/2013 διαμεσολάβηση, με την οποία επισημάνθηκε η νομολογία των δικαστηρίων σύμφωνα με την οποία είναι άκυρη η επιβολή προστίμου όσον αφορά την χρήση ιδιωτικής στοάς, όπως εν προκειμένω, εάν η στοά δεν έχει αφεθεί στην κοινή χρήση. Παράλληλα, ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης επισήμανε ότι ενόψει νεότερης έκθεσης ελέγχου που παρουσίαζε την ίδια πλημμέλεια, ήτοι δεν ανέφερε την παρεμπόδιση της κοινής χρήσης, αλλά κι ενόψει του ότι οι εν λόγω κυρώσεις επιβάλλονται σε ετήσια βάση, δεν θα έπρεπε να επιβληθεί δεύτερη κύρωση. 3. Η Δ/νση Δημοτικών Προσόδων, αρχικώς απευθυνόμενη στην Δ/νση Σχεδίου Πόλεως & Πολεοδομίας με έγγραφο της 17.1.2013 ρώτησε εάν στην οδό *** αρ. *** που βρίσκεται το Κ.Υ.Ε. της καταγγέλουσας επιχείρησης η στοά έχει αφεθεί στην κοινή χρήση ή είναι ιδιωτική. Στη συνέχεια, με το με αρ. πρωτ. ***/1.3.2013 η Δ/νση Δημοτικών Προσόδων ενημέρωσε ότι η απάντηση της Δ/νσης Σχεδίου Πόλεως & Πολεοδομίας ήταν ότι σύμφωνα με το εγκεκριμένο ρυμοτομικό σχέδιο του Δήου Αθηναίων, επί της οδού *** προβλέπεται παρόδια στοά, η οποία μετά από αυτοψία διαπιστώθηκε ότι είναι υλοποιημένη. Ωστόσο, με την απάντηση αυτή δεν καλύπτεται η πλημμέλεια της επιβολής των κυρώσεων, καθώς αφενός σύμφωνα με την απόφαση 4417/1998 του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν αρκεί η υλοποίηση της στοάς, αλλά θα πρέπει να έχει αφεθεί και στην κοινή χρήση, ενώ σύμφωνα με την απόφαση ΣτΕ 4158/2009, αλλά και από τις αποφάσεις 2206/2010 και 2207 του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά προκύπτει ότι η παρακώλυση της κοινής χρήσης πρέπει να αναγράφεται στην έκθεση ελέγχου, αλλιώς η επιβολή του προστίμου είναι πλημμελής και ακυρωτέα. 4. Κατόπιν των ανωτέρω, η καταγγέλλουσα, έχοντας ήδη προσφύγει δικαστικώς για την ακύρωση της πρώτης πράξης επιβολής της κύρωσης, επανέρχεται και ζητά την διαγραφή και της δεύτερης πράξης, καθώς αφορά την ίδια παράβαση εντός του ίδιου έτους. Παράλληλα, η προσφεύγουσα προσκομίζει αντίστοιχα αιτήματα που υπέβαλε για την υπόθεση αυτή, προς τον Δήμαρχο, την Νομική Διεύθυνση, την Οικονομική Επιτροπή και τον Πρόεδρο του Δημοτικού Συμβουλίου, ζητώντας την διαγραφή του προστίμου. ΙΙ. Η αρμοδιότητα του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης 5. Σύμφωνα με το άρθρο 77 παρ. 3 του Ν.3852/2010 (Πρόγραμμα Καλλικράτης ), ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης δέχεται καταγγελίες άμεσα θιγόμενων πολιτών και επιχειρήσεων για κακοδιοίκηση από τις υπηρεσίες, τα νομικά πρόσωπα και τις επιχειρήσεις του Δήμου και διαμεσολαβεί για την επίλυση των σχετικών προβλημάτων, υποχρεούμενος να απαντά εγγράφως ή ηλεκτρονικά εντός 30 ημερών. Στην προκειμένη υπό κρίση περίπτωση, η καταγγέλλουσα επιχείρηση ισχυρίζεται ότι η ανάπτυξη τραπεζοκαθισμάτων στην συγκεκριμένη επιφάνεια δεν εμπίπτει στις διατάξεις για την επιβολή κυρώσεων για κατάληψη κοινόχρηστου χώρου, καθώς αφορά ιδιωτικό χώρο που δεν έχει διατεθεί στην κοινή χρήση και για τον λόγο αυτόν ζητά την ανάκληση των κυρώσεων που της επιβλήθηκαν. Επιπλέον ισχυρίζεται ότι κακώς επιβλήθηκε δεύτερο πρόστιμο για το ίδιο έτος (2012). Συνεπώς, η καταγγελία είναι παραδεκτή και πρέπει να εξεταστεί η νομική και ουσιαστική βασιμότητά της. ΙΙΙ. Νομικό μέρος 6. Στο άρθρο 13 του β.δ/τος της 24.9./20.10.1958, Περί κωδικοποιήσεως εις ενιαίον κείμενον νόμου των ισχυουσών διατάξεων περί προσόδων των δήμων και κοινοτήτων (ΦΕΚ Α' 171), όπως αυτό αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 του Ν.1080/1980 (ΦΕΚ Α' 246) ορίζεται ότι:
Διαμεσολάβηση 146/2013 Σελίδα 3 1. Επιτρέπεται η υπέρ δήμου ή κοινότητος επιβολή τέλους εις βάρος των χρησιμοποιούντων πεζοδρόμια, οδούς, πλατείας και εν γένει κοινοχρήστους χώρους και το υπέδαφος αυτών. Ως κοινόχρηστος χώρος δια την εφαρμογήν των διατάξεων του παρόντος νοείται και το δάπεδον χώρων μεταξύ της θέσεως των προσόψεων των ισογείων οικοδομών και των εγκεκριμένων οικοδομικών γραμμών (στοαί και το υπέδαφος αυτών ως και αποτμήσεις γωνιών οικοδομικών τετραγώνων) αποτελούντων των χώρων τούτων προεκτάσεις πεζοδρομίων και αφεθέντων εις κοινήν χρήσην. Κατά την παρ. 8 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι: Σε περίπτωση αυθαίρετης χρήσης κοινόχρηστων χώρων, των οποίων έχει επιτραπεί η παραχώρηση της χρήσης καταλογίζεται σε βάρος του υπόχρεου με απόφαση του δημάρχου ή προέδρου της κοινότητος, εκτός από το αναλογούν τέλος και χρηματικό πρόστιμο διπλάσιο προς το αναλογούν τέλος, ανεξάρτητα από το διάστημα της αυθαίρετης χρήσης. Με όμοια απόφαση επιβάλλεται πρόστιμο, σε βάρος εκείνου που κάνει αυθαίρετη χρήση του χώρου του οποίου η παραχώρησης της χρήσης δεν έχει επιτραπεί, ίσο με το τριπλάσιου του μεγαλύτερου κατά τετραγωνικό μέτρο ποσού που καθορίστηκε με απόφαση του οικείου συμβουλίου για τους χώρους για τους οποίους έχει επιτραπεί η παραχώρηση της χρήσης. (...) Σε περίπτωση που γίνεται αυθαίρετη χρήση του χώρου καθ' υποτροπήν επιβάλλονται, κάθε φορά, και μέχρι δύο φορές τα ως άνω πρόστιμα και αν εξακολουθεί η παράβαση οι δήμοι (...) με συνεργεία τους προέρχονται στην αφαίρεση κάθε είδους αντικειμένων, με την συνδρομή της δημοτικής αστυνομίας ή της οικείας αστυνομικής αρχής και επιβάλλουν ειδικό πρόστιμο για τα έξοδα μεταφοράς και αποθήκευσης ίσο με το τριπλάσιο του μεγαλύτερου κατά τετραγωνικό μέτρο ποσού, που καθορίστηκε με απόφαση του οικείου συμβουλίου για τους χώρους για τυους οποίους έχει επιτραπεί η παραχώρηση της χρήσης. 7. Με τις παραπάνω διατάξεις ιδρύεται κυρωτική αρμοδιότητα του Δήμου όχι μόνο σε δημόσιους κοινόχρηστους χώρους, αλλά, κατά πλάσμα δικαίου, και σε ιδιωτικούς κοινόχρηστους χώρους, όπως ορίζεται κατά την πρώτη παράγραφο, εδάφιο β' του επίμαχου άρθρου του β.δ/τος. Ειδικά, όμως, για την περίπτωση των ιδιωτικών προεκτάσεων των πεζοδρομίων, προϋπόθεση που τίθεται από τον νόμο είναι να έχουν αφεθεί στην κοινή χρήση. Σύμφωνα με πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, το ανωτέρω τέλος επιβάλλεται σε περίπτωση χρησιμοποιήσεως χώρων, οι οποίοι έχουν καθορισθή ως κοινόχρηστοι και έχουν πράγματι τεθεί σε κοινή χρήση (ΣτΕ, ΣΤ' Τμήμα, 2085/1992, 4417/1998), καθώς δεν αρκεί ο χαρακτηρισμός του χρησιμοποιούμενου χώρου ως κοινοχρήστου, αλλά απαιτείται αυτός να έχει τεθεί πράγματι σε κοινή χρήση. (ΣτΕ, ΣΤ' Τμήμα, 2721/1999). Κατ' άλλη διατύπωση, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, όταν χρησιμοποιείται ο υπέρ το δάπεδο της στοάς χώρος, το πιο πάνω τέλος επιβάλλεται εφόσον διαπιστώνεται ότι με τη χρησιμοποίηση αυτή του εν λόγω χώρου παρακωλύεται η κοινή χρήση του δαπέδου της στοάς (ΣτΕ, 1002/1991). Σημειωτέον ότι με αυτές τις αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας ακυρώθηκαν πρόστιμα που είχαν επιβληθεί από τον Δήμο Αθηναίων σε αντίστοιχες περιπτώσεις. Κατά την πιο πρόσφατη απόφαση 2206/2010 του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά, κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, τέλος χρήσης κοινοχρήστων χώρων επιβάλλεται, εφόσον διαπιστώνεται ότι, κατ αυτόν τον τρόπο, αναιρείται ή παρακωλύεται η κοινή χρήση του, τούτο δε πρέπει να προκύπτει από την έκθεση ελέγχου, άλλως η πράξη με την οποία επιβάλλεται το ως άνω τέλος είναι νομικώς πλημμελής (πρβλ. ΣτΕ 4158/2009, 1639/1990), θεώρηση που είχε εισαχθεί στην νομολογία με την απόφαση 4158/2009 του Συμβουλίου της Επικρατείας (Β' Τμήματος). Στην απόφαση αυτή, με την οποία ακυρώθηκε πρόστιμο του Δήμου Αθηναίων για τοποθέτηση σκαλωσιάς, αναφέρεται ότι το Διοικητικό Εφετείο, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση, αφού έλαβε υπόψη του ότι στις ανωτέρω εκθέσεις ελέγχου βεβαιώνεται μεν η ύπαρξη σκαλωσιάς, όχι όμως και το γεγονός ότι η ύπαρξη αυτή αναιρεί ή παρακωλύει την κοινή χρήση του πεζοδρομίου, στοιχείο απαραίτητο για την νόμιμη επιβολή του ένδικου τέλους, έκρινε ότι μη νομίμως επεβλήθη το ανωτέρω τέλος, όπως ορθώς έκρινε και το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο.... Περαιτέρω, έχει κριθεί ότι τα αναφερόμενα σε στοές στον Ν.1080/1980 δεν αφορούν την χρήση δαπέδων των εσωτερικών στοών, δηλαδή των στοών που δημιουργούνται δια μέσου των ισογείων χώρων των κτιρίων των οικοδομικών τετραγώνων και συνδέουν κοινόχρηστους χώρους. Και ναι μεν σύμφωνα με τις διατάξεις του
Διαμεσολάβηση 146/2013 Σελίδα 4 άρθρου 28 του Ν.1337/1983 (...) οι εσωτερικές στοές έστω και αν είναι δημιούργημα της ιδιωτικής πρωτοβουλίας και έχουν σχηματισθεί έστω και κατά παράβαση των κειμένων πολεοδομικών διατάξεων, εφόσον εξυπηρετούν την κοινή χρήση θεωρούνται ως κοινόχρηστοι χώροι που ανήκουν στον οικείο Δήμο ή Κοινότητα, πλην όμως για την επιβολή τέλους χρήσεως κοινοχρήστων χώρων για τη χρήση των κοινοχρήστων χώρων των δαπέδων των εσωτερικών αυτών στοών απαιτείται, ως αναγκαία προϋπόθεση η έκδοση από το οικείο δημοτική ή κοινοτικό συμβούλιο των κανονιστικών πράξεων με τις οποίες έχει επιτραπεί η παραχώρηση της χρήσεως των κοινοχρήστων αυτών χώρων των εσωτερικών στοών και έχει προσδιοριστεί το αντίστοιχο τέλος. Επομένως, εάν δεν έχουν εκδοθεί οι αντίστοιχες κανονιστικές πράξεις με τις οποίες να επιτραπεί η παραχώρηση της χρήσεως του κοινοχρήστου χώρου της εσωτερικής στοάς και να προσδιοριστεί το αντίστοιχο τέλος δεν είναι επιτρεπτή η επιβολή τέλους και προστίμου για την αυθαίρετη χρήση του κοινοχρήσου αυτού χώρου της εσωτερικής στοάς και δεν είναι νόμιμη η αντίστοιχη εγγραφή στους οικείους βεβαιωτικούς καταλόγους (απόφαση 7024/1993 Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών με την οποία ακυρώθηκε τέλος και πρόστιμο του Δήμου Αθηναίων που επιβλήθηκε για τοποθέτηση τραπεζοκαθισμάτων στην εσωτερική στοά Θεολόγου από κατάστημα υγειονομικού ενδιαφέροντος). Τέλος, με την απόφαση 4699/1988 της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι για τον υπόγειο χώρο εξωτερικής στοάς υπάρχει υποχρέωση καταβολής τέλους χρήσεως μόνο όταν ο χώρος εχει καταστεί κοινόχρηστος, πράγμα το οποίο γίνεται με την τοποθέτηση σ' αυτήν εγκαταστάσερων κοινής εν γένει ωφελείας. Στην αντίθετη περίπτωση, εάν δηλαδή δεν έχουν τοποθετηθεί παρόμοιες εγκαταστάσεις, δεν είναι συναταγματικώς επιτρεπτή η επιβολή του τέλους στον υπόγειο χώρο της εξωτερικής στοάς (βλ. και ΣτΕ 909/1990 Α' Τμ.). IV. Πραγματικά περιστατικά 8. Στις 28.6.2013 επιδόθηκε στην καταγγέλλουσα η επίμαχη απόφαση του Δημάρχου Αθηναίων με την οποία επιβλήθηκε για δεύτερη φορά όσον αφορά το έτος 2012 τέλος και διπλάσιο πρόστιμο για κατάληψη κοινόχρηστου χώρου. Σύμφωνα με την υπό κρίση απόφαση, για την παράβαση αυτή επιβλήθηκε ΤΕΛΟΣ EURO 1.049,22, ΠΡΟΣΤΙΜΟ 2.098.44, ΣΥΝΟΛΟ 3.147. Δεδομένου όμως ότι ο αρ. *** επί της οδού *** δεν παραχωρείται, σύμφωνα με την σχετική κανονιστική πράξη του Δημοτικού Συμβουλίου του Δήμου Αθηναίων, η επιβολή τέλους πλέον του προστίμου είναι εσφαλμένη, αφού κατά ρητή διάταξη του άρθρου 8 του Ν.1080/1980 για τις περιπτώσεις που δεν επιτρέπεται η παραχώρηση κοινόχρηστου χώρου δεν επιβάλλεται τέλος, αλλά μόνο πρόστιμο ίσο με το τριπλάσιο του ετήσιου τέλους. Επομένως, ως προς την αιτιολογία της η προσβαλλόμενη πράξη είναι πλημμελής. 9. Περαιτέρω, με την υπό κρίση πράξη επιβάλλεται για την ίδια ακριβώς παράβαση δεύτερη φορά κύρωση, για το ίδιο έτος χρήσης (2012) όπως προαναφέρθηκε. Ενώ στο σώμα και των δύο πράξεων αναφέρεται ότι επιβάλλεται κύρωση για το έτος 2012. Στο άρθρο 8 παρ. 3 του Ν.1080/1980 αναφέρεται μεν ότι σε περίπτωση που γίνεται αυθαίρετη χρήση το υ χώρου καθ' υποτροπήν επιβάλλεται μέχρι και δύο φορές το πρόστιμο και στη συνέχεια ο Δήμος προβαίνει στην αφαίρεση των τραπεζοκαθισμάτων. Καθώς όμως η διάταξη αυτή προβλέπει μια εξαίρεση από την αρχή της μη δεύτερης κύρωσης για την ίδια πράξη, θα πρέπει να αναφέρεται στο σώμα της πράξης ότι επιβάλλεται για την καθ' υποτροπήν παράβαση. Επιπλέον, προκειμένου να είναι σύννομη η επιβολή του δεύτερου προστίμου, δεν μπορεί να επιβάλλεται για το ίδιο έτος (πρβλ. απόφαση ΣτΕ 2970/1996, Α' δημοσίευση Νόμος/1997, Δδίκη/1997, σελ. 503, κατά την οποία η κύρωση αφορά ολόκληρο το έτος). 10. Η καταγγέλλουσα δεν έχει προσκομίσει την Έκθεση Ελέγχου ώστε να διαπιστωθεί εάν ο υπάλληλος της Δημοτικής Αστυνομίας κατέγραψε την τυχόν παρακώλυση ή μη της ελεύθερης διέλευσης. Ωστόσο, κατόπιν σχετικών διαμεσολαβήσεων σε υποθέσεις με συναφές αντικείμενο, η Δ/νση Δημοτικών Προσόδων με το υπ' αρ. πρωτ. 124158/3.5.2013 ανέφερε ότι η Δ/νση Δημοτικής Αστυνομίας με το υπ' αρ. πρωτ. 120167/29.6.2013 έγγραφο, απάντησε μεταξύ άλλων ότι οι υπάλληλοι δεν δύνανται να αξιολογήσουν την κατάσταση διατυπώνοντας υποκειμενικές κρίσεις ως προς το εάν παρακωλύεται ή όχι η κοινή χρήση του κοινόχρηστου χώρου. Για τον λόγο αυτόν, ο Δ/νση Δημοτικών Προσόδων απάντησε ότι αδυνατεί να
Διαμεσολάβηση 146/2013 Σελίδα 5 εισηγηθεί την ανάκληση αποφάσεων με τις οποίες έχουν επιβληθεί κυρώσεις. Σε κάθε περίπτωση, αντικείμενο της παρούσας διαμεσολάβησης αποτελεί η εκ νέου επιβολή προστίμου για το ίδιο έτος ελέγχου και για την ίδια πράξη, ενώ ως προς το σκέλος της τήρησης της νομολογίας των διοικητικών δικαστηρίων αναμένονται απαντήσεις από την Νομική Διεύθυνση, στην οποία επίσης έχει προσφύγει η καταγγέλλουσα επιχείρηση. V. Διαμεσολάβηση για την επίλυση του προβλήματος 11. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω, καλείται η Διεύθυνση Δημοτικών Προσόδων να εξετάσει την δυνατότητα εισήγησης για ανάκληση της απόφασης, καθώς αφορά επιβολή δεύτερου προστίμου για την ίδια πράξη κατά το έτος 2012, χωρίς να γίνεται αναφορά σε υποτροπή. Αθήνα, 9 Ιουλίου 2013 Ο ΣΥΜΠΑΡΑΣΤΑΤΗΣ ΤΟΥ ΔΗΜΟΤΗ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ Βασίλης Σωτηρόπουλος