Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟMΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ Διπλωματική Εργασία Εισηγήτρια: ΔΗΜΗΤΡΑ ΦΡΑΓΚΙΣΚΑΚΗ Επιβλέπων Καθηγητής: ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ ΖΕΡΔΕΛΗΣ Ιούνιος 2013

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΣΕ ΔΙΕΘΝΕΣ ΚΑΙ ΕΥΡΩΠΑΙΚΟ ΕΠΙΠΕΔΟ Ι. ΟΙ ΔΙΕΘΝΕΙΣ ΕΓΓΥΗΣΕΙΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΔΙΑΚΡΙΣΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΙΙ. Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΩΣ ΘΕΜΕΛΙΩΔΗΣ ΑΡΧΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΙΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ α) Η κατοχύρωση της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ηλικίας στις Συνθήκες της Ευρωπαϊκής Ένωσης β) Η κατοχύρωση της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ηλικίας στο Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. γ) Η κατοχύρωση της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ηλικίας στην εργασία και την απασχόληση μέσω της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α) και το Συμβούλιο της Ευρώπης ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ : ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ-ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΣΤΙΣ ΒΑΣΙΚΕΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΕΣ ΟΔΗΓΙΕΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΤΑΠΟΛΕΜΗΣΗ ΤΩΝ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΙΙ. Η ΟΔΗΓΙΑ 2000/78/ΕΚ ΓΙΑ ΤΗ ΔΙΑΜΟΡΦΩΣΗ ΓΕΝΙΚΟΥ ΠΛΑΙΣΙΟΥ ΓΙΑ ΤΗΝ ΙΣΗ ΜΕΤΑΧΕΙΡΙΣΗ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ. σελ.17 α) Η απαγόρευση των άμεσων διακρίσεων λόγω ηλικίας β) Η απαγόρευση των έμμεσων διακρίσεων λόγω ηλικίας 2

γ) η παρενόχληση και η εντολή ως μορφές διάκρισης λόγω ηλικίας ΙΙΙ. ΤΟ ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ ΤΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΜΕΣΩ ΤΗΣ ΟΔΗΓΙΑΣ 2000/78/ΕΚ ΙV. ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΣΗΣ ΜΙΑΣ ΔΙΑΦΟΡΕΤΙΚΗΣ ΜΕΤΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ α) Η διαφορετική μεταχείριση λόγω επαγγελματικών απαιτήσεων ως γενικός λόγος διάκρισης β) Διαφορετική μεταχείριση προς εξυπηρέτηση σκοπών της πολιτικής της απασχόλησης, της αγοράς εργασίας και της επαγγελματικής κατάρτισης- Ειδικοί λόγοι διάκρισης λόγω ηλικίας. ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ: Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ Ν.3304/2005 Ι. ΤΑ ΒΑΣΙΚΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ ΤΟΥ Ν.3304/2005 ΙΙ. ΤΑ ΣΥΝΗΘΕΣΤΕΡΑ ΗΛΙΚΙΑΚΑ ΟΡΙΑ ΚΑΙ ΗΛΙΚΙΑΚΟΙ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΣΤΗΝ ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΕΝΝΟΜΗ ΤΑΞΗ α) Η ΥΠΟΔΟΧΗ ΤΟΥ Ν.3304/2005 ΑΠΟ ΤΑ ΕΛΛΗΝΙΚΑ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΑ ΙΙΙ.ΦΟΡΕΙΣ ΠΡΟΩΘΗΣΗΣ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΤΗΣ ΙΣΗΣ ΜΕΤΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ- ΕΞΩΔΙΚΑΣΤΙΚΑ ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑΤΑ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ: Η ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ Η ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΣΕ ΣΥΝΑΡΤΗΣΗ ΜΕ ΤΗΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΑ η προώθηση της απασχόλησης των νέων και των ηλικιωμένων εργαζομένων Ι. Η ΕΝΑΡΜΟΝΙΣΗ ΤΟΥ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΜΕ ΤΗΝ ΚΟΙΝΩΝΙΚΗ ΑΣΦΑΛΙΣΗ ΕΠΙΚΑΙΡΗ ΚΑΙ ΔΙΑΧΡΟΝΙΚΗ ΑΝΑΓΚΑΙΟΤΗΤΑ. α) Απομάκρυνση από την εργασία λόγω ορίων ηλικίας συνταξιοδότησης 1. Το πλαίσιο της πολιτικής της απασχόλησης της Ευρωπαϊκής Ένωσης σε σχέση με τα ηλικιακά όρια εργασίας και συνταξιοδότησης 3

2. Συμπερασματικές παρατηρήσεις ως προς τα όρια ηλικίας εργασίας και συνταξιοδότησης μέσα από τις αποφάσεις του ΔΕΕ - ο έλεγχος της αρχής της αναλογικότητας ως καθοριστικός παράγοντας αξιολόγησης. 3. Η νομική αντιμετώπιση των ηλικιακών ορίων εργασίας και συνταξιοδότησης στην Ελλάδα. ΙΙ. Η ΑΠΟΛΥΣΗ ΓΙΑ ΟΙΚΟΝΟΜΟΤΕΧΝΙΚΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ Η ΗΛΙΚΙΑ ΣΕ ΣΧΕΣΗ ΜΕ ΤΑ ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΕΠΙΛΟΓΗΣ ΤΟΥ ΑΠΟΛΥΤΕΟΥ ΙΙΙ.ΜΕΤΡΑ ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗΣ ΤΗΣ ΑΝΕΡΓΙΑΣ ΤΩΝ ΝΕΩΝ ΠΡΟΣΦΑΤΕΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΕΣ ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ ΣΤΗΝ ΕΛΛΑΔΑ. ΜΕΡΟΣ ΤΕΤΑΡΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΕΜΠΤΟ:Η ΣΧΕΣΗ ΤΩΝ ΕΙΔΙΚΩΝ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΕΩΝ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΜΕ ΑΛΛΕΣ ΒΑΣΙΚΕΣ ΑΡΧΕΣ ΤΟΥ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Ι. ΟΙ ΕΙΔΙΚΕΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΕΙΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΚΑΙ Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΙΣΗΣ ΜΕΤΑΧΕΙΡΙΣΗΣ ΙΙ. ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΚΑΙ Η ΣΥΜΒΑΤΙΚΗ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑ. Σχέση σύγκρουσης ή αλληλοσυμπλήρωσης; ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΕΚΤΟ: ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ Ι.ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΗΣ ΑΠΟΔΕΙΞΗΣ ΔΙΑΚΡΙΣΗΣ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΙΙ. ΕΝΝΟΜΕΣ ΣΥΝΕΠΕΙΕΣ ΠΑΡΑΒΑΣΗΣ ΤΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ σελ.92 ΕΠΙΛΟΓΟΣ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ-ΠΗΓΕΣ 4

ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ Τα διεθνή και ευρωπαϊκά πρότυπα κανόνων δικαίου, οι βασικές αρχές και κανόνες των οποίων, παρουσιάζουν σημαντικές ομοιότητες μεταξύ τους,ασκούν παράλληλα έντονη επιρροή στη διαμόρφωση του νομοθετικού πλαισίου εφαρμογής των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην εργασία στο εσωτερικό διαφόρων κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μεταξύ των οποίων και η απαγόρευση διακρίσεων στην εργασία και στην απασχόληση. Πράγματι το Διεθνές Δίκαιο (ιδίως οι συμβάσεις της Διεθνούς Οργάνωσης Εργασίας) και το Ευρωπαϊκό Δίκαιο έχουν ασκήσει σημαντική επίδραση στην εφαρμογή θεμελιωδών δικαιωμάτων στο τομέα της εργασίας,ωστόσο τον καθοριστικό ρόλο στη ρύθμιση των εργασιακών δικαιωμάτων διαδραματίζουν οι εθνικές παραδόσεις καθώς σε αυτές οφείλονται και τυχόν διαφοροποιήσεις που παρουσιάζει το εθνικό δίκαιο των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον τομέα του εργατικού δικαίου. Συγκεκριμένα, ως προς το δικαίωμα του συνεταιρίζεσθαι και το δικαίωμα των ελεύθερων διαπραγματεύσεων ο βαθμός της κρατικής παρέμβασης στην άσκηση των εν λόγω δικαιωμάτων ποικίλει. Σε ορισμένα κράτη (όπως στη Γαλλία και το Ηνωμένο Βασίλειο) έχουν θεσπιστεί λεπτομερείς κανόνες για την αναγνώριση συνδικάτων με ικανότητα συλλογικών διαπραγματεύσεων ενώ σε άλλες έχει δοθεί έμφαση στη νομοθετική ρύθμιση της συλλογικής επίλυσης διαφορών (όπως στην Ελλάδα και στην Ουγγαρία). Σε άλλες χώρες πάλι (όπως στη Σουηδία και τις Κάτω Χώρες), τα παραπάνω δικαιώματα ασκούνται ως επί το πλείστον σε ένα πλαίσιο αποκαλούμενου ως «αυτόνομο μοντέλο», όπου το κλειδί για την επίλυση συγκρούσεων ή επίτευξης συμφωνίας είναι οι διαπραγματεύσεις μεταξύ των κοινωνικών εταίρων. Πάντως, σε όλα τα κράτη μέλη το δικαίωμα του συνεταιρίζεσθαι και το δικαίωμα των ελεύθερων διαπραγματεύσεων αποδεικνύεται ότι συνδέεται άμεσα με την κοινωνική και οικονομική υπόσταση του εργαζόμενου και για το λόγο αυτό από πολύ νωρίς,ιστορικά,τα παραπάνω δικαιώματα έχουν κριθεί ως απαραίτητα 1. Από την άλλη μεριά, η προστασία από τις ηλικιακές διακρίσεις θεωρείται σχετικά πρόσφατη νομική «κατάκτηση», όχι πλήρως αφομοιωμένη από τη νομική κουλτούρα πολλών κρατών παρόλο που η προστασία όλων 1 «Η Εφαρμογή των θεμελιωδών δικαιωμάτων των εργαζομένων» Μελέτη της Επιτροπής Απασχόλησης και Κοινωνικών Υποθέσεων του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου, Γενική Διεύθυνση Εσωτερικών Πολιτικών, τμήμα Α : οικονομική και επιστημονική πολιτική, Σεπτ. 2012, σ.19επ. ( enforcement on Fundamental Worker s Rights, Study requested by European Parliament s Committee on Employment and social affairs, directorate-general for internal policies, policy department A: economic and scientific policy), 2012 http://www.europarl.europa.eu/studies 5

των ατόμων έναντι των διακρίσεων γενικά, έχει αναγνωριστεί στο πλαίσιο της διεθνούς έννομης τάξης καθιστώντας την τελικά ως οικουμενικό δικαίωμα 2. Ενδεικτικά, στην Οικουμενική Διακήρυξη για τα Ανθρώπινα Δικαιώματα (10 Δεκεμβρίου 1948) εκφράζεται πολλαπλώς η αρχή της ισότητας και της προκύπτουσας από αυτή,αρχή της απαγόρευσης διακρίσεων που έχουν ως λόγο τη φυλή,το χρώμα, το φύλο, τη γλώσσα, τη θρησκεία, τις πολιτικές ή οποιεσδήποτε άλλες πεποιθήσεις, την εθνική καταγωγή, την περιουσία, τη γέννηση ή οποιαδήποτε άλλη κατάσταση (άρθρα 1, 2, 7) εξειδικεύοντας μάλιστα την αρχή της απαγόρευσης διακρίσεων, στο πεδίο της εργασίας και της επιλογή του επαγγέλματος και στην ισότητα στην αμοιβή (άρθρο 23). Με αντίστοιχες αναφορές αναγνωρίζεται γενικότερα η αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων για οποιοδήποτε λόγο (άρθρο 2) και ειδικότερα μεταξύ των ανδρών και γυναικών (άρθρο 3),στο πεδίο της αμοιβής (άρθρο 7) και στο πεδίο της εκπαίδευσης (άρθρο 13) στο Διεθνές Σύμφωνο για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Μορφωτικά Δικαιώματα 3. Συνεπώς, η απαρίθμηση των λόγων απαγορευμένης διάκρισης, όπως διατυπώνεται στα ανωτέρω κείμενα, δεν είναι αποκλειστική. Αντιθέτως, σε όλα τα κείμενα περιλαμβάνεται η απαγόρευση διακρίσεων για μια σειρά από λόγους, εκφράζοντας τη δυναμική ανάπτυξης των θεμελιωδών δικαιωμάτων 4. Στην παρούσα μελέτη παρουσιάζεται μια συνολική θεώρηση για τη νομική αντιμετώπιση σε διεθνές, ευρωπαϊκό και εθνικό επίπεδο των διακρίσεων λόγω ηλικίας στην εργασία και στην απασχόληση. Το ενδιαφέρον επικεντρώνεται στη νομολογία του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΔΕΕ) που σε πολλές περιπτώσεις έχει μεταστραφεί εξαιτίας σταδιακών αλλαγών σηματοδοτώντας τη μετάβαση σε ένα πιο εξελιγμένο στάδιο εμβάθυνσης της ενοποιητικής διαδικασίας στον κοινωνικό τομέα. Καθοριστική ως προς την νομική εξέλιξη της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ηλικίας στην εργασία και στην απασχόληση είναι η απόφαση Mangold, στην οποία το Δικαστήριο αναγνώρισε την απαγόρευση διακρίσεων λόγω ηλικίας ως αυτοτελή γενική αρχή του κοινοτικού δικαίου καθώς και η απόφαση Seda Kucukdeveci, όπου παγιώθηκε η παραπάνω θέση ενώ παράλληλα αναγνωρίζεται το άμεσο οριζόντιο αποτέλεσμα της αρχής, υπό την έννοια ότι ο εθνικός δικαστής ακόμη κι όταν καλείται να λύσει διαφορά μεταξύ ιδιωτών, οφείλει να μην εφαρμόσει αντίθετη προς την αρχή της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ηλικίας,εθνική ρύθμιση. Περαιτέρω, στην παρούσα εκτίθεται αναλυτικά η εφαρμογή της αρχής της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ηλικίας στο πλαίσιο επίκαιρων 2 Ζερδελής Δ., Η απαγόρευση διακρίσεων λόγω ηλικίας, ΕΕργΔ, Τ.68 ος 2009, σελ.1005επ. 3 Κυρωτικός Ν. 1532/1985, ΦΕΚ 45/Α/19.03.1985 4 Ε.Διονυσοπούλου «Η Απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ηλικίας ως θεμελιώδη αρχή του κοινοτικού δικαίου», ΕΕργΔ Τ.66, 2007 σελ.642επ. 6

κοινωνικών και οικονομικών εξελίξεων στην Ελλάδα και στην Ευρωπαϊκή Ένωση, τόσο στο εργατικό δίκαιο όσο και στο δίκαιο της κοινωνικής ασφάλισης. Παράλληλα παρουσιάζονται εκτενώς οι προϋποθέσεις εξαιρέσεων από την αρχή της ίσης μεταχείρισης στην εργασία και στην απασχόληση στο πλαίσιο της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ και της γενικότερης ευρωπαϊκής στρατηγικής για την απασχόληση, πάντοτε υπό τον έλεγχο της αρχής της αναλογικότητας. 7

ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΣΕ ΔΙΕΘΝΕΣ ΚΑΙ ΕΥΡΩΠΑΙΚΟ ΕΠΙΠΕΔΟ Ι. ΟΙ ΔΙΕΘΝΕΙΣ ΕΓΓΥΗΣΕΙΣ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ Σταδιακά παρουσιάζεται ολοένα περισσότερο νομικό ενδιαφέρον αναφορικά με την απαγόρευση διακρίσεων λόγω ηλικίας και η θέσπιση αυστηρού πλαισίου προστασίας των εργαζομένων από διακριτική μεταχείριση λόγω ηλικίας εντείνεται συστηματικά. Παρόλο όμως που το πρόβλημα των διακρίσεων λόγω ηλικίας παραμένει σε υψηλά επίπεδα στη διεθνή ατζέντα και παρά την ολοένα αυξανόμενη ανησυχία, προς το παρόν μόνο λίγες διεθνείς νομικές αναφορές έχουν γίνει ως προς το θέμα αυτό σε σχέση με την απασχόληση ενώ παράλληλα η προσοχή των αρμόδιων φορέων εστιάζεται κυρίως στην αντιμετώπιση των διακρίσεων εις βάρος των ηλικιωμένων εργαζομένων. Η Ευρωπαϊκή Ένωση αντιμετωπίζει άνευ προηγουμένου δημογραφικές αλλαγές 5 που απαιτούν στρατηγική δράση και σταδιακά ολοένα αυξάνεται το ποσοστό συμμετοχής ατόμων μεγαλύτερης ηλικίας στην αγορά εργασίας. Σε διεθνές επίπεδο η εντεινόμενη αύξηση των ηλικιωμένων ομάδων του πληθυσμού σε χώρες σε όλο τον κόσμο δεν έχει περάσει απαρατήρητη συμπεριλαμβανομένων των Ηνωμένων Εθνών και ειδικότερων φορέων αυτού, όπως η Διεθνής Οργάνωση Εργασίας (Δ.Ο.Ε). Συγκεκριμένα, η προσπάθεια των Ηνωμένων Εθνών ξεκίνησε με το Διεθνές Σχέδιο Δράσης για τη Γήρανση το οποίο εγκρίθηκε κατά την πρώτη Παγκόσμια Συνέλευση για τη Γήρανση στη Βιέννη το 1982 και με το Ψήφισμα των «Αρχών για τους ηλικιωμένους» των Ηνωμένων Εθνών το 1991, οι οποίες ενσωματώνουν μια σειρά από δικαιώματα για άτομα μεγαλύτερης ηλικίας. 6 Οι Αρχές αυτές υπήρξαν θεμέλιο, για το δεύτερο «Διεθνές Σχέδιο Δράσης κατά της Γήρανσης του πληθυσμού» που εκπονήθηκε από τον ΟΗΕ αργότερα το 2002 στη Μαδρίτη κατά τη Δεύτερη Παγκόσμια Συνέλευση για τη Γήρανση, στο οποίο τίθενται τριάντα πέντε στόχοι και διατυπώνονται 5 Ανακοίνωση της Επιτροπής «Το δημογραφικό μέλλον της Ευρώπης - μετατροπή μιας πρόκλησης σε ευκαιρία», (2006),571 - Commission Communication The demographic future of Europe from challenge to opportunity COM(2006),571 6 H. Meenan: The future of aging and the role of age discrimination in the global debate, Journal of International Aging, Law and Policy, Vol. 1, Fall 2005, p. 1-41. 8

διακόσιες τριάντα εννέα λεπτομερείς συστάσεις για τον τρόπο δράσης που πρέπει να αναλάβουν οι αρμόδιοι φορείς χάραξης πολιτικής, συμπεριλαμβανομένων και των εθνικών κρατών. Σκοπός των παραπάνω είναι οι εργαζόμενοι μεγαλύτερης ηλικίας να έχουν τη δυνατότητα πρόσβασης στην εργασία και στις εργασιακές ευκαιρίες που τους παρουσιάζονται ούτως ώστε να ενισχύουν το εισόδημα τους για όσο διάστημα επιθυμούν και είναι σε θέση να το κάνουν, και προκειμένου να μπορούν να ανταποκριθούν εξίσου με άλλες ηλικιακές ομάδες εργαζομένων στις εξελισσόμενες προκλήσεις της αγοράς εργασίας που κυρίως σχετίζονται με ευέλικτές μορφές απασχόλησης, όπως η μερική απασχόληση. 7 Όπως παρατηρούμε, η πλειοψηφία των διεθνών νομικών πράξεων δεν αναφέρεται εκτενώς στη διάκριση λόγω ηλικίας που υφίστανται οι νέοι εργαζόμενοι καθώς φαίνεται να εντοπίζουν το πρόβλημα κυρίως στη μεριά των ηλικιωμένων εργαζομένων. Τούτο δε, παρατηρεί πολύ εύστοχα μια πρόσφατη μελέτη της Δ.Ο.Ε αναφερόμενη κυρίως στις εθνικές ρυθμίσεις που σχετίζονται με την απαγόρευση διακρίσεων λόγω ηλικίας καθώς σημειώνει ότι «η πεποίθηση ότι ένα υψηλό ποσοστό της απασχόλησης των εργαζομένων μεγαλύτερης ηλικίας μπορεί να επιτευχθεί εις βάρος των νεότερων εργαζομένων και το αντίστροφο, είναι βαθιά ριζωμένη στο μυαλό των υπευθύνων χάραξης πολιτικής». Η μελέτη περαιτέρω,αναγνωρίζει ότι οι νεότεροι εργαζόμενοι φαίνεται να είναι πιο ευάλωτοι στο ζήτημα διακρίσεων λόγω ηλικίας σε σχέση με συγκρίσιμους εργαζόμενους μεγαλύτερης ηλικίας γεγονός που αποδεικνύεται από την σε ορισμένες περιπτώσεις καταβολή χαμηλότερων μισθών και την συχνότατη σύναψη ευέλικτων μορφών συμβάσεων εργασίας. Σε παλαιότερα διεθνή νομικά κείμενα, η αναφορά σε ζητήματα που σχετίζονται με την «ηλικία» στην απασχόληση και στην εργασία εντάσσεται κυρίως σε ένα γενικό πλαίσιο απαγόρευσης διακρίσεων από το οποίο συνάγουμε και την απαγόρευση διακρίσεων λόγω ηλικίας,ενώ ρητή μνεία στο στοιχείο αυτό καθεαυτό είναι σπάνια και αποσπασματική. Η Σύμβαση της Δ.Ο.Ε (αριθμ.111) του 1958 στο άρθρο 1 παράγρ.1 εδ. α κάνει λόγο για διακρίσεις στην εργασία και στην απασχόληση που σχετίζονται με το φύλο, τη φυλή, το χρώμα, τη θρησκεία, τις πολιτικές πεποιθήσεις και την κοινωνική προέλευση απαιτώντας από τα μέλη που έχουν επικυρώσει τη Σύμβαση να λάβουν μέτρα προκειμένου οι παραπάνω αναφερόμενες διακρίσεις να εξαλειφθούν. Παρόλο που η ηλικία δεν περιλαμβάνεται στον κατάλογο αυτό, το άρθρο 1 παραγρ.1 εδ. β της 7 Αρχές για τους ηλικιωμένους, ψήφισμα της Γενικής Συνέλευσης 46/91 (1991),σελ. 1, Έκθεση της Δεύτερης Παγκόσμιας Συνέλευση για τη Γήρανση, Μαδρίτη, 8-12.04.2002 Α / ΠΙΣΤ. 197/9 9

Σύμβασης, επιτρέπει στα μέλη της να προσθέσουν και επιπλέον χαρακτηριστικά που χρήζουν προστασίας προκειμένου να καλυφθούν ανάγκες που παρουσιάζονται στην εκάστοτε χώρα και δεν προβλέπονται στη Σύμβαση. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 5 της Σύμβασης, κάθε κράτος μέλος μπορεί να λάβει ειδικά μέτρα και ειδική μέριμνα για μια σειρά από διακρίσεις, συμπεριλαμβανομένης και της ηλικίας. Οι Συστάσεις της Δ.Ο.Ε, σε αντίθεση με τις Συμβάσεις, δεν χρειάζονται κύρωση από τα κράτη μέλη, ούτε δημιουργούν νομικά δεσμευτικές υποχρεώσεις αλλά παρέχουν συστάσεις πολιτικής που μπορούν να αξιοποιηθούν ως σημαντικό εργαλείο διαμόρφωσης νομοθεσίας και χάραξης πολιτικής στρατηγικής στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας. Ως εκ τούτου, η Σύσταση της Δ.Ο.Ε του 1980 (αριθμ.162) 8 για είναι πολύ σημαντική αναφορικά με το ζήτημα των διακρίσεων λόγω ηλικίας και ιδίως εις βάρος των μεγαλύτερων ηλικιακά εργαζομένων. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ.2 η παρούσα σύσταση επιτρέπει στα κράτη μέλη τον καθορισμό συγκεκριμένων ηλικιακών κατηγοριών που εμπίπτουν στον χαρακτηρισμό «εργαζόμενοι μεγαλύτερης ηλικίας» καθώς επίσης, στην παράγραφο 2, υπογραμμίζεται ότι τα προβλήματα της απασχόλησης εργαζομένων μεγαλύτερης ηλικίας θα πρέπει να αντιμετωπίζονται στο πλαίσιο μιας συνολικής και καλά ισορροπημένης στρατηγικής για την πλήρη απασχόληση έτσι ώστε να διασφαλιστεί η κοινωνική συνοχή και να αποφευχθεί η μετατόπιση του προβλήματος από τη μια ηλικιακή ομάδα στην άλλη. Αξίζει να σημειωθεί, ότι στην παράγραφο 3 της παραπάνω αναφερομένης Σύστασης, τα κράτη μέλη καλούνται να αναλάβουν δράση για την προώθηση της ισότητας των ευκαιριών, καθώς και τη λήψη μέτρων για την πρόληψη των διακρίσεων στην απασχόληση και στην εργασία. Η Σύσταση, επίσης, ορίζει τα μέτρα που μπορεί να απαιτούνται για τη βελτίωση των συνθηκών εργασίας και αφορούν σε όλα τα στάδια της επαγγελματικής ζωής, καθώς και ειδικά μέτρα για να διευκολύνουν τους εργαζομένους μεγαλύτερης ηλικίας προκειμένου να συνεχίσουν να απασχολούνται υπό ικανοποιητικές συνθήκες (άρθρο 11), όπως είναι η σταδιακή μείωση του χρόνου εργασίας 9. Τα τελευταία χρόνια, η Επιτροπή Εμπειρογνωμόνων για την Εφαρμογή Διεθνών Προτύπων της Δ.Ο.Ε έχει παρουσιάσει εκθέσεις και μελέτες που σχετίζονται με τη λήψη μέτρων ως προς την αντιμετώπιση των διακρίσεων λόγω ηλικίας, ενώ για τις περιπτώσεις μελών που έχουν αγνοήσει το συγκεκριμένο ζήτημα προβαίνει σε συστάσεις για τη λήψη επιβεβλημένων 8 Δ.Ο.Ε, 66 Η Συνεδρίαση (1980) 9 Δ.Ο.Ε: Ισότητα στην εργασία και την απασχόληση, Διεθνής Διάσκεψη Εργασίας, 83 η Σύνοδος, Έκθεση ΙΙΙ 4(β) 1996 ( ILO: Equality in employment and occupation, International Labour Conference, 83 Session, Report III(4B), 1996 Geneva) 10

μέτρων στο πλαίσιο ανάπτυξης της εθνικής πολιτικής. Μάλιστα μέχρι το 2011, είκοσι εννέα (29) χώρες έχουν ενσωματώσει στη νομοθεσία τους ρητές απαγορεύσεις που σχετίζονται με άμεσες ή έμμεσες διακρίσεις λόγω ηλικίας 10. Τέλος, με αφορμή τη «Σύμβαση για την Εξάλειψη όλων των Μορφών Διακρίσεων κατά των Γυναικών» που υιοθετήθηκε το 1979 από τη Γενική Συνέλευση του Ο.Η.Ε, γίνεται αναφορά μεταξύ άλλων και στο θέμα των διακρίσεων λόγω ηλικίας τονίζοντας ότι οι γυναίκες μαστίζονται διπλά, τόσο λόγω ηλικίας όσο και λόγω φύλου. Κατά συνέπεια το άρθρο 11 παρ.1 ε προτρέπει τα συμβαλλόμενα κράτη να λαμβάνουν τα κατάλληλα μέτρα για την εξάλειψη των διακρίσεων είς βάρος των γυναικών στον τομέα της απασχόλησης, προκειμένου να διασφαλιστεί στη βάση της η ισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών, δηλαδή ίδια δικαιώματα συμπεριλαμβανομένου και του δικαιώματος στην κοινωνική ασφάλιση, ιδίως σε περιπτώσεις συνταξιοδότησης, ανεργίας, ασθενείας, αναπηρίας, γήρατος, άλλες περιπτώσεις ανικανότητας προς εργασία καθώς και στο δικαίωμα αδείας άνευ αποδοχών. 11 ΙΙ. Η ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΩΣ ΘΕΜΕΛΙΩΔΗΣ ΑΡΧΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΙΚΗΣ α) Η κατοχύρωση της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ηλικίας στις Συνθήκες της Ευρωπαϊκής Ένωσης Το ζήτημα των διακρίσεων και η απαγόρευση τους δεν είχε προσελκύσει το ενδιαφέρον των ιδρυτών των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, εξ αρχής, παρά σε πολύ περιορισμένη έκταση και με καθαρά οικονομικές σκοπιμότητες. Η βασική επιδίωξη των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ήταν η τόνωση της οικονομικής ανάπτυξης μέσω της ελεύθερης κυκλοφορίας 10 Αυστραλία, Αυστρία, Βέλγιο, Κύπρος, Εσθονία, Φινλανδία, Γαλλία, Γερμανία, Ελλάδα, Γουιάνα, Ουγγαρία, Ιρλανδία, Ιταλία, Λετονία, Λιθουανία, Λουξεμβούργο, Μάλτα, Ολλανδία, Νέα Ζηλανδία, Νορβηγία, Πολωνία, Πορτογαλία, Αγία Λουκία, Σλοβακία, Σλοβενία, Νότια Αφρική, Ισπανία, Ηνωμένο Βασίλειο και Ηνωμένες Πολιτείες, «Ισότητα στην εργασία: Η συνεχιζόμενη πρόκληση», Γενική Έκθεση βάσει της συνέχειας που δόθηκε στη διακήρυξη της ΔΟΕ για τις θεμελιώδεις αρχές και τα δικαιώματα στην Εργασία, 2011 (The continuing challenge, Global Report under the follow-up to the ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work, 2011 ) http://www.ilo.org, 23.4.2012, Διεθνής Διάσκεψη Εργασίας, 100 η Σύνοδος 2011, Έκθεση ΙΒ σελ. 49 (International Labour Conference 100th Session 2011Report I(B) 11 Σύμβαση για την Εξάλειψη όλων των Μορφών Διακρίσεων κατά των γυναικών, Ψήφισμα της Γενικής Συνέλευσης34/180, 34 Ο.Η.Ε. Συμπλ. (Αρ. 46) σε 193, (U.N. Doc. A/34/46.) 11

αγαθών, κεφαλαίων, προσώπων και υπηρεσιών και κατά βάση, η έμφαση του ευρωπαϊκού κοινοτικού δικαίου για την απασχόληση και την εργασία είχε επικεντρωθεί σε ζητήματα πρόληψης διακρίσεων λόγω ιθαγένειας και φύλου αποσκοπώντας στη διαμόρφωση ισότιμων όρων ανταγωνισμού μεταξύ των κρατών μελών. Η απαγόρευση διακρίσεων λόγω ιθαγένειας (άρθρο 6 Συνθ. Ρώμης) αποτέλεσε τον ακρογωνιαίο λίθο πάνω στον οποίο στηρίχθηκε το οικοδόμημα της οικονομικής ενοποίησης και η λειτουργία της κοινής αγοράς των τότε έξι ιδρυτικών κρατών, ενώ ακόμη και η «κοινωνική» διάταξη του άρθρου 119 (νυν 141) της Συνθήκης της Ρώμης για την αρχή της ισότητας στην αμοιβή μεταξύ ανδρών και γυναικών είχε εξαρχής οικονομική αφετηρία 12. Συγκεκριμένα, η αρχική συνθήκη για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Οικονομικής Κοινότητας (1957) περιείχε διάταξη η οποία απαγόρευε τις διακρίσεις λόγω φύλου στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας, απαγορεύοντας ουσιαστικά στα κράτη μέλη να αποκτούν ανταγωνιστικό πλεονέκτημα έναντι των άλλων κρατών μελών παρέχοντας χαμηλότερες αμοιβές ή λιγότερο ευνοϊκές συνθήκες εργασίας στις γυναίκες 13. Επιπλέον, η απόφαση του ΔΕΕ στην υπόθεση της Βελγίδας αεροσυνοδού Defrenne υπήρξε καθοριστική στο να γίνει σταδιακά δεκτό ότι η ισότητα των φύλων αποτελεί θεμελιώδη αρχή του Κοινοτικού δικαίου. Στην απόφαση αυτή το ΔΕΕ προσέδωσε άρθρο 119 και μία άλλη διάσταση, δεχόμενο ότι η διάταξη υπηρετεί πλέον κοινωνικές σκοπιμότητες και μάλιστα αναπτύσσει άμεσο αποτέλεσμα 14. Η εστίαση του ενδιαφέροντος και σε άλλες διακρίσεις για λόγους πέραν του φύλου και της ιθαγένειας, άλλαξε με την υπογραφή της Συνθήκης του Άμστερνταμ το 1997. Με τη Συνθήκη του Άμστερνταμ, ναι μεν, ενσωματώνονται στο πρωτογενές δίκαιο οι εν τω μεταξύ σημειωθείσες εξελίξεις και κατά συνέπεια αναβαθμίζεται αισθητά η αρχή της ισότητας των φύλων με τη συχνή επίκληση αυτής και σε άλλες διατάξεις (όπως στα άρθρα 12 Η Γαλλία που ήδη πριν την υπογραφή της Συνθήκης εφάρμοζε την παραπάνω αρχή, επέμενε να αποκτήσει κανονιστική διάσταση και σε κοινοτικό επίπεδο, προσπαθώντας έτσι να αποτρέψει δυσμενείς για τον ανταγωνισμό των προϊόντων της επιπτώσεις από τις υπόλοιπες χώρες που διατηρούσαν το οικονομικό πλεονέκτημα της εκμετάλλευσης της φθηνότερης γυναικείας εργασίας. «Η απόλυση των εργαζομένων λόγω ηλικίας υπό το φως της αρχής της προστασίας από τις ηλικιακές διακρίσεις του Ν.3304/2005» Γνωμοδότηση του Ν. Γαβαλά και Φ. Μπαγιερή ΕΕργΔ Τ.68, 2009 σελ.1452επ. 13 Εγχειρίδιο σχετικά με την ευρωπαϊκή νομοθεσία κατά των διακρίσεων, Οργανισμός θεμελιωδών δικαιωμάτων της ΕΕ σε συνεργασία με το Συμβούλιο της Ευρώπης, 2010, σελ.14 http//bookshop.europa.eu 14 Ν.Γαβαλά, «Η ισότητα αμοιβών ανδρών και γυναικών εργαζομένων στην νομολογία του ΔΕΚ», ΕΕργΔ 1983, σελ.65επ,ε. Διονυσοπούλου, «Η απαγόρευση διακρίσεων λόγω ηλικίας ως θεμελιώδη αρχή του κοινοτικού δικαίου», ΕΕργΔ 2007, 645 12

2,3, 13, 137 15 ), ταυτόχρονα δε, προστίθεται και η καταλυτική διάταξη του άρθρου 13 καθώς με αυτό χορηγούνται στα θεσμικά όργανα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, νέες εξουσίες για την καταπολέμηση των διακρίσεων, με μία σειρά από λόγους συμπεριλαμβανομένης της ηλικίας. Το άρθρο 13 16 της Συνθήκης του Άμστερνταμ σηματοδοτεί την ένταξη της αρχής της καταπολέμησης των διακρίσεων στο σύστημα προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων της Κοινότητας και για το λόγο αυτό η προσθήκη του είναι εξαιρετικής σημασίας. Η διάταξη του είναι εξουσιοδοτική και δεν έχει κανονιστικό περιεχόμενο και το κείμενο της έχει ως εξής : «Με την επιφύλαξη των άλλων διατάξεων της παρούσας Συνθήκης και εντός των ορίων των αρμοδιοτήτων που παρέχει αυτή στην Κοινότητα, το Συμβούλιο αποφασίζοντας ομόφωνα μετά από πρόταση της Επιτροπής και διαβούλευση με το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, μπορεί να αναλάβει την κατάλληλη δράση για την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω φύλου, φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής, θρησκείας ή πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή σεξουαλικού προσανατολισμού». Όπως σωστά έχει επισημανθεί 17 με την υιοθέτηση του άρθρου 13,αποτυπώθηκε η πολιτική βούληση των κρατών μελών καθώς οι φόβοι περί επανεμφάνισης κινημάτων ακραίου εθνικισμού σε ορισμένα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης έδωσαν την αναγκαία πολιτική ώθηση στους ηγέτες των κρατών μελών να απονείμουν ειδική αρμοδιότητα προς την Κοινότητα, προκειμένου να ληφθούν μέτρα καταπολέμησης των διακρίσεων με απαραίτητη αφετηρία την αναγνώριση από τα κράτη μέλη της θεμελιώδους αρχής ότι δεν είναι επιτρεπτή η αδικαιολόγητη διάκριση για έναν από τους λόγους που απαριθμούνται σε αυτό. Συνεπώς η ύπαρξη μιας άγραφης γενικής αρχής απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ηλικίας συνιστά αναγκαίο προαπαιτούμενο για την απονομή ειδικής αρμοδιότητας προς την Κοινότητα για τη λήψη μέτρων καταπολέμησης τέτοιου είδους διακρίσεων και τη θέσπιση εκτελεστικών μέτρων από το Συμβούλιο. Εξάλλου τυχόν άρνηση της ύπαρξης μιας άγραφης γενικής αρχής απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ηλικίας,θα ερχόταν σε αντίθεση με τη θεμελιώδη αρχή της επικουρικότητας δηλαδή της ανάληψης δράσης της Κοινότητας στον τομέα της κοινωνικής πολιτικής άρα και στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας που στοχεύει στην υποστήριξη και συμπλήρωση της δράσης των κρατών μελών για την εναρμόνιση των εθνικών νομοθεσιών. 15 Γαβαλάς Μπαγερή Ο.π υποσημ.12 σελ.1452επ. Με τις αναφερόμενες διατάξεις η ισότητα μεταξύ ανδρών και γυναικών ανάγεται σε βασική επιδίωξη της Κοινότητας ως προς την εφαρμογή της και εξουσιοδοτείται ευθέως το Συμβούλιο να λάβει δράση για την καταπολέμηση των διακρίσεων που οφείλονται στο φύλο Βλ.περισσότερα Γαβαλάς Μπαγερή Ο.π υποσημ.12 σελ.1452επ 16 Νύν άρθρο 19 της Συνθήκης για της Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης. 17 Ε. Διονυσοπούλου, ό.π σημ.14,σελ.645επ. 13

Επιπλέον, η ανάγκη αντιμετώπισης διακρίσεων λόγω ηλικίας αποκρυσταλλώνεται και στη Συνθήκη για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, στη Λισσαβόνα, καθώς το άρθρο 10 προβλέπει ότι κατά τον καθορισμό και την εφαρμογή των πολιτικών και των δράσεων της, η Ένωση έχει στόχο την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω φύλου, φυλετικής ή εθνοτικής καταγωγής, θρησκείας ή πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού. Η παραπάνω διάταξη είναι πράγματι καθοριστικής σημασίας για τη διαμόρφωση της στρατηγικής της απασχόλησης και της εργασίας στην ευρωπαϊκή ένωση, με την οποία οφείλουν να εναρμονίζονται οι επιμέρους εθνικές διατάξεις των κρατών μελών. β) Η κατοχύρωση της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ηλικίας στο Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. Το 2000 θεσπίστηκε από την Ευρωπαϊκή Ένωση,ο «Χάρτης των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του ανθρώπου» στον οποίο παρατίθεται ένας ευρύς κατάλογος ανθρωπίνων δικαιωμάτων, βασιζόμενος σε μεγάλο βαθμό στα δικαιώματα που αναγνωρίζουν τα συντάγματα κρατών μελών, στην ευρωπαϊκή σύμβαση για τα δικαιώματα του ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α) και σε οικουμενικές συνθήκες των δικαιωμάτων του ανθρώπου του Ο.Η.Ε. Ο Χάρτης έτσι όπως θεσπίστηκε το 2000, είχε μορφή «διακήρυξης», δηλαδή δεν ήταν νομικά δεσμευτικός ωστόσο με την έναρξη ισχύος της Συνθήκης της Λισαβόνας το 2009, το καθεστώς του Χάρτη τροποποιήθηκε και ο τελευταίος κατέστη πλέον νομικά δεσμευτικός και ως εκ τούτου τα θεσμικά όργανα της Ε.Ε και τα κράτη μέλη οφείλουν να συμμορφώνονται με τις διατάξεις του στις περιπτώσεις που εφαρμόζουν το δίκαιο της Ευρ. Ένωσης, δηλ. σε καταστάσεις που συνδέονται με το δίκαιο της Ένωσης 18. Η εξέλιξη αυτή αναμενόμενα εξασφάλισε μεγαλύτερη προβολή στα δικαιώματα που προστατεύονται από το Χάρτη, και κατά συνέπεια και στο δικαίωμα προστασίας από διακρίσεις λόγω ηλικίας στην εργασία και στην απασχόληση καθώς το άρθρο 21 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων του Ανθρώπου προβλέπει ρητά οτι «απαγορεύεται κάθε διάκριση για οποιοδήποτε λόγο, όπως το φύλο, η φυλή, το χρώμα, η εθνοτική καταγωγή ή κοινωνική προέλευση, η γλώσσα, η θρησκεία ή οι πεποιθήσεις, τα πολιτικά φρονήματα, η ιδιότητα μέλους εθνικής μειονότητας, η περιουσία, η αναπηρία, η ηλικία ή ο γενετήσιος προσανατολισμός». Πριν την υπογραφή της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η 18 Αρθρο 51 παρ.1 του Χάρτη 14

απαγόρευση διακρίσεων ως γενική αρχή ήταν θέμα υπό συζήτηση 19, γεγονός που πλέον δεν αφήνει περιθώριο αμφισβήτησης ή ανασφάλεια δικαίου. Με την υπογραφή της Συνθήκης της Λισαβόνας διατηρούνται ήδη τα κεκτημένα δικαιώματα και παράλληλα καθιερώνονται ορισμένα νέα. Ειδικότερα, η Συνθήκη εγγυάται τις ελευθερίες και τις αρχές που καθορίζονται στον Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων για την Ευρωπαϊκή Ένωση και καθιστά νομικά δεσμευτικές τις διατάξεις του εν λόγω Χάρτη σχετικά με τα αστικά, πολιτικά, κοινωνικά και οικονομικά δικαιώματα. Οι διατάξεις του Χάρτη δε συνεπάγονται βέβαια καμία επέκταση των αρμοδιοτήτων της Ένωσης, όπως αυτές ορίζονται στις Συνθήκες και τα δικαιώματα, οι ελευθερίες που περιλαμβάνονται σε αυτόν εξακολουθούν να ερμηνεύονται σύμφωνα με τις γενικές διατάξεις του τίτλου VII του Χάρτη που διέπουν την ερμηνεία και την εφαρμογή του 20. γ) Η κατοχύρωση της απαγόρευσης διακρίσεων λόγω ηλικίας στην εργασία και την απασχόληση μέσω της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (Ε.Σ.Δ.Α) και το Συμβούλιο της Ευρώπης. Το άρθρο 6 παρ.2 της Συνθήκης της Λισαβόνας κατέστησε υποχρεωτική την προσχώρηση της Ένωσης στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου. Σύμφωνα μάλιστα με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή «η προσχώρηση της Ένωσης στην Ε.Σ.Δ.Α θα συμπληρώσει το σύστημα προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων καθιστώντας το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Άνθρωπου (Ε.Δ.Δ.Α) αρμόδιο για την εξέταση των πράξεων της Ένωσης». Το γεγονός αυτό πρόκειται να ενθαρρύνει περαιτέρω την Ένωση ώστε να ασκεί μια φιλόδοξη πολιτική στον τομέα των θεμελιωδών δικαιωμάτων καθώς όσο περισσότερο η Ένωση διασφαλίζει τον πλήρη σεβασμό των θεμελιωδών δικαιωμάτων στο πλαίσιο των πράξεων της τόσο περιορίζεται ο κίνδυνος αποδοκιμασίας τους από το Ε.Δ.Δ.Α. 21 Η διάταξη της Ε.Σ.Δ.Α που προσφέρει τις μεγαλύτερες δυνατότητες προστασίας κατά των διακρίσεων είναι εκείνη του άρθρου 14, η οποία ορίζει ότι «η χρήση των αναγνωριζόμενων στην παρούσα σύμβαση δικαιωμάτων και ελευθεριών πρέπει να εξασφαλισθεί ασχέτως διακρίσεως φύλου, φυλής, 19 Nicky ten Bokum et al, Age Discrimination Law in Europe, Kluwer Law International 2009, ό.π σημ.1 σελ.31 20 ΕΥΡΩΠΑΪΚΗ ΕΠΙΤΡΟΠΗ,Βρυξέλλες, 19.10.2010COM(2010) 573 τελικό Ανακοίνωση της Επιτροπής «Στρατηγική για την αποτελεσματική εφαρμογή του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων από την Ευρωπαϊκή Ένωση» http//eur-lex.europa.eu 21 Ο.π σημ.13 15

χρώματος, γλώσσας, θρησκείας, πολιτικών ή άλλων πεποιθήσεων, εθνικής ή κοινωνικής προελεύσεως, συμμετοχής σε εθνική μειονότητα, περιουσίας, γεννήσεως ή άλλης καταστάσεως». Παρόλο που στη συγκεκριμένη διάταξη δεν γίνεται ρητή μνεία στην «ηλικία», το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου ερμηνεύει το άρθρο 14 της ΕΣΔΑ ευρύτερα και κατά συνέπεια δέχεται ότι σε αυτό περιλαμβάνονται και άλλοι λόγοι για τους οποίους απαγορεύονται οι διακρίσεις, όπως είναι η ηλικία. 22 Το ζήτημα πάντως της ηλικίας των εργαζομένων έχει απασχολήσει και πιο πρόσφατα το Συμβούλιο της Ευρώπης καθώς το 2011, η Κοινοβουλευτική Συνέλευση 23, υιοθέτησε ένα Ψήφισμα με θέμα την «Προώθηση της παράτασης του επαγγελματικού βίου» στο οποίο δίνεται έμφαση στην ανάγκη υιοθέτησης από τα κράτη μέλη νομοθεσίας για την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ηλικίας καθώς επίσης και στην ανάγκη εφαρμογής προγραμμάτων που ενθαρρύνουν τους εργοδότες αλλά και τους ίδιους τους εργαζόμενους να αντιλαμβάνονται θετικότερα την «ενεργό γήρανση». Ήδη βέβαια,προς αυτή την κατεύθυνση κινείται και το άρθρο 4 του Πρόσθετου Πρωτοκόλλου του Ευρωπαϊκού Κοινωνικού Χάρτη (1988), το οποίο έχει υπογράψει και η χώρα μας, που θεσπίζει αφενός το δικαίωμα των ηλικιωμένων στην κοινωνική προστασία και αφετέρου το δικαίωμα να παραμένουν ενεργά μέλη της κοινωνίας όσο αυτοί επιθυμούν και μπορούν 24. 22 Παραδείγματα: Στην Μ.Βρετανία στην περίπτωση της υπόθεσης Regina κατά Υπουργείου Εργασίας, 18.06.2003, το Εφετείο εξέτασε κατά πόσο ο κανόνας που προβλέπει μειωμένο επίδομα ανεργίας με βάση την ηλικία του δικαιούχου (ανάλογα με το αν είναι άνω ή κάτω των 25 ετών) ήταν σύμφωνο με το άρθρο 14 της ΕΣΔΑ. Το Δικαστήριο έκανε δεκτό αυτό που υποστήριξε το Υπουργείο, ότι δηλαδή η εν λόγω διαφοροποιημένη μεταχείριση δικαιολογείται στους εργαζόμενους κάτω των 25 ετών καθώς έχουν χαμηλότερες δαπάνες και είθισται να αμείβονται χαμηλότερα από εργαζόμενους μεγαλύτερης ηλικίας. Κέντρο για τη μελέτη των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, L.S.E http://www2.lse.ac.uk/humanrights/articlesandtranscripts/human_rights_equality_and_discri mination.pdf Ακόμη: Swizgebel κατά Ελβετίας, (25762/07), Ιούνιος 2007, Τ. κατά Ην.Βασιλείου, (24724/94),16 Δεκεμβρίου 1999, D.G κατά Ιρλανδίας (39474/98), 19 Μαΐου 2002, Bouamar κατά Βελγίου (9106/80), 29 Φεβρουαρίου 1988 ο.π σημ.11, σελ.121-122 23 Ψήφισμα της Κοινοβουλευτικής Συνέλευσης του Συμβουλίου της Ευρώπης 1793/2011, «Προώθηση της παράτασης του επαγγελματικού βίου: δυνατότητες εργασίας ηλικιωμένων εργαζομένων» 01/28/2011 (9η συνεδρίαση), Parliamentary Assembly Resolution 1793/2011, Promoting active ageing: capitalising on older people s working potential, 28.1.2011 (9th sitting).) Μεταξύ άλλων προτάσεων προώθησης της εργασίας ηλικιωμένων εργαζομένων προτείνεται η α)προώθηση πολιτικών που στοχεύουν στη βελτίωση της ποιότητας των ευέλικτων ρυθμίσεων εργασίας για τους εργαζομένους μεγαλύτερης ηλικίας, δίνοντάς τους τη δυνατότητα να μετακινηθούν σε λιγότερο απαιτητικές θέσεις εργασίας β) η διευκόλυνση της σταδιακής συνταξιοδότησης και η ενθάρρυνση πρωτοβουλιών όπως η εθελοντική εργασία κ.α 24 Ο.π σημ.1 σελ. 24 16

ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ : ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ-ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΑ ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΛΟΓΩ ΗΛΙΚΙΑΣ Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΣΤΙΣ ΒΑΣΙΚΕΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΕΣ ΟΔΗΓΙΕΣ ΓΙΑ ΤΗΝ ΚΑΤΑΠΟΛΕΜΗΣΗ ΤΩΝ ΔΙΑΚΡΙΣΕΩΝ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ ΚΑΙ ΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ Η νομοθεσία κατά των διακρίσεων στοχεύει στο να εξασφαλίσει σε όλα τα άτομα ισότιμες και δίκαιες προοπτικές πρόσβασης στις ευκαιρίες που παρουσιάζονται στην κοινωνία και συγκεκριμένα στη δημιουργία μιας αγοράς εργασίας που θα ευνοεί και θα προωθεί την κοινωνική ένταξη. Προς την κατεύθυνση δε αυτή επιβάλλεται κοινή ευρωπαϊκή στρατηγική απασχόλησης, γεγονός που σε νομικό επίπεδο καθίσταται σαφές με τις μεταβολές στα άρθρα 13,136 και 137 που επέφερε η Συνθήκη του Άμστερνταμ, όπως αναλυτικά αναπτύχθηκε στο πρώτο μέρος. Η Οδηγία 76/207/ΕΚ 25 του Συμβουλίου, της 9 ης Φεβρουαρίου 1976, εισήγαγε στο δίκαιο την αρχή της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση σε απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας ενώ στη συνέχεια η Οδηγία 86/378/ΕΚ του Συμβουλίου, της 24 ης Ιουλίου 1986 καθιέρωσε την αρχή της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών στα επαγγελματικά συστήματα κοινωνικής ασφάλισης. 26 Επιπλέον, Η Οδηγία 75/117/ΕΚ 27 του Συμβουλίου, της 10ης Φεβρουαρίου 1975, περί προσεγγίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών αφορά την εφαρμογή της αρχής της ισότητας των αμοιβών μεταξύ εργαζομένων ανδρών και γυναικών και η Οδηγία 97/80/EΚ 28 του Συμβουλίου, της 15ης Δεκεμβρίου 1997, σχετίζεται με το βάρος αποδείξεως σε περιπτώσεις διακριτικής μεταχείρισης λόγω φύλου περιλαμβάνουν επίσης διατάξεις που αποσκοπούν στην εφαρμογή της αρχής των ίσων ευκαιριών και της ίσης μεταχείρισης ανδρών και γυναικών. Εξαιτίας, όμως των νέων τροποποιήσεων που συντελέστηκαν το 2000 στον τομέα της προστασίας από τις διακρίσεις και προκειμένου να διασφαλιστεί η σαφήνεια, κρίθηκε σκόπιμη η αναδιατύπωση των κύριων διατάξεων των παραπάνω Οδηγιών σε ένα ενιαίο κείμενο, αυτό της Οδηγίας 2006/54/ΕΚ. 25 EE L 39 της 14.2.1976, σ. 40. Οδηγία όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 2002/73/EK του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, EE L 269 της 5.10.2002, σ. 15 26 EE L 225 της 12.8.1986, σ. 40. Οδηγία όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 96/97/EK (EE L 46 της 17.2.1997, σ. 20 27 EE L 45 της 19.2.1975, σ. 19. 28 EE L 14 της 20.1.1998, σ. 6. Οδηγία όπως τροποποιήθηκε με την Οδηγία 98/52/EK (EE L 205 της 22.7.1998, σ. 66). 17

Πράγματι, το 2000 συνιστά κομβική χρονιά στο ζήτημα της καταπολέμησης των διακρίσεων στην εργασία και στην απασχόληση καθώς εκδόθηκαν δύο Οδηγίες, η 2000/43 που είχε ως στόχο την απαγόρευση διακρίσεων λόγω φυλετικής και εθνοτικής καταγωγής και η 2000/78 που έχει ως στόχο την καταπολέμηση των διακρίσεων λόγω θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού. Με σκοπό τη διασφάλιση της ισότητας στο χώρο της εργασίας το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας για την φυλετική ισότητα πέραν του τομέα εργασίας και την απασχόλησης περιλαμβάνει και την πρόσβαση σε αγαθά και υπηρεσίες καθώς και την πρόσβαση στο κρατικό σύστημα πρόνοιας, δηλαδή σε τομείς που έχουν αντίκτυπο στην απασχόληση. Δεν ισχύει το ίδιο για την Οδηγία που αφορά τις διακρίσεις λόγω θρησκευτικών ή άλλων πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας και γενετήσιου προσανατολισμού που το πεδίο ισχύος της περιλαμβάνει μόνο τον τομέα της απασχόλησης. Τέλος, αξίζει να αναφερθούμε και στην παλαιότερη Οδηγία 94/33/ΕΚ για την προστασία των νέων ηλικιακά εργαζομένων καθότι κατέστη καθοριστική ως προς την ισότιμη αντιμετώπιση τους στην εργασία και την απασχόληση και μάλιστα σε μία περίοδο που οι λεγόμενες «ατυπικές σχέσεις εργασίας» έχουν εισχωρήσει και αποτελούν ρυθμιστικό παράγοντα της σύγχρονης απασχόλησης. Σκοπός της Οδηγίας ήταν διασφαλιστεί ότι οι νέοι θα προστατεύονται από τη μισθολογική εκμετάλλευση και από κάθε είδους απασχόληση και εργασία που ενδέχεται να βλάψει την υγεία, την ασφάλεια τους ή ακόμη και την εκπαίδευση τους 29. ΙΙ. Η ΟΔΗΓΙΑ 2000/78/ΕΚ ΓΙΑ ΤΗ ΔΙΑΜΟΡΦΩΣΗ ΓΕΝΙΚΟΥ ΠΛΑΙΣΙΟΥ ΓΙΑ ΤΗΝ ΙΣΗ ΜΕΤΑΧΕΙΡΙΣΗ ΣΤΗΝ ΑΠΑΣΧΟΛΗΣΗ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΕΡΓΑΣΙΑ. Στις 27 Νοεμβρίου 2000 ψηφίστηκε από το Συμβούλιο η Οδηγία 2000/78/ΕΚ για τη διαμόρφωση γενικού πλαισίου για την ίση μεταχείριση στην απασχόληση και στην εργασία. Η απασχόληση και η εργασία αποτελούν θεμελιώδη στοιχεία για τη διασφάλιση των ίσων ευκαιριών για όλους και συντελούν σε μεγάλο βαθμό στην πλήρη συμμετοχή των πολιτών στην οικονομική πολιτιστική και κοινωνική ζωή καθώς και στην προσωπική ανέλιξη. Υπό το πρίσμα αυτό,όπως φαίνεται και στις εισαγωγικές σκέψεις 30 της παρούσας Οδηγίας σε συνδυασμό με την Οδηγία 2000/43/ΕΚ περί εφαρμογής της ίσης μεταχείρισης προσώπων ασχέτως φυλετικής και εθνοτικής καταγωγής απαγορεύεται σε όλη την Κοινότητα κάθε άμεση ή έμμεση διάκριση λόγω θρησκείας ή πεποιθήσεων, αναπηρίας, ηλικίας ή γενετήσιου προσανατολισμού. 29 Γνωμοδότηση του Ν.Γαβαλά και Φ. Μπαγιέρη ΕΕργΔ Τ.68, 2009 σελ.1450-1451 «η απόλυση των εργαζομένων λόγω ηλικίας υπό το φως της αρχής της προστασίας από τις ηλικιακές διακρίσεις του Ν.3304/2005» ΕΕργΔ Τ.68, 2009 σελ.1450-1451 30 ΕΕ L 303/16 2.12.2000 18

Η Οδηγία 2000/78/ΕΚ παρεμβαίνει στις επιλογές που κάνουν τα πρόσωπα που σχετίζονται με την εργασία και την απασχόληση (εργοδότες, δημόσιοι λειτουργοί) με δύο τρόπους,μέσω των οποίων πραγματώνεται η αρχή της ίσης μεταχείρισης και η ουσιαστική ισότητα: Πρώτον, προβλέπει ότι τα πρόσωπα που βρίσκονται σε όμοιες καταστάσεις πρέπει να τυγχάνουν όμοιας μεταχείρισης και να μην υφίστανται δυσμενέστερη μεταχείριση λόγω κάποιου ιδιαίτερου «προστατευόμενου» χαρακτηριστικού που διαθέτουν. Η ηλικία είναι ένα από τα προστατευόμενα χαρακτηριστικά και αφορά τη διαφορετική ή προνομιακή μεταχείριση στην εργασία και στην απασχόληση βάσει της ηλικίας του θύματος. Δεύτερον, προβλέπει ότι τα πρόσωπα που βρίσκονται σε διαφορετικές καταστάσεις πρέπει να τυγχάνουν διαφορετικής μεταχείρισης στο βαθμό που αυτό απαιτείται προκειμένου να τους επιτρέπεται η αξιοποίηση συγκεκριμένων ευκαιριών σε ισότιμη βάση με άλλα πρόσωπα. Συνεπώς για τη θέσπιση συγκεκριμένων κανόνων ή την εφαρμογή συγκεκριμένων πρακτικών, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη τα ίδια ακριβώς προστατευόμενα χαρακτηριστικά. 31 α) Η απαγόρευση των άμεσων διακρίσεων λόγω ηλικίας Την έννοια των άμεσων διακρίσεων την παρέχει η Οδηγία στο άρθρο 2 παρ.2 α, σύμφωνα με το οποίο άμεση διάκριση συντρέχει, όταν για λόγους θρησκεία ή πεποιθήσεων, ειδικών αναγκών, αναπηρίας, ηλικίας και γενετήσιου προσανατολισμού, ένα πρόσωπο υφίσταται μεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από αυτήν της οποίας τυγχάνει, έτυχε ή θα ετύγχανε ένα άλλο πρόσωπο, σε ανάλογη κατάσταση 32. Από τη διατύπωση του νόμου προκύπτουν, συνοπτικά, τα εξής 33 : Πρώτον: Το πραγματικό της άμεσης διάκρισης πληρούται όταν ένα πρόσωπο, για έναν από τους λόγους που δεν επιτρέπεται να αποτελέσουν κριτήριο διάκρισης, υφίσταται ήδη μία δυσμενέστερη μεταχείριση και όχι απλώς όταν είναι εκτεθειμένος σε έναν λιγότερο ή περισσότερο συγκεκριμένο κίνδυνο να υποστεί μια τέτοια μεταχείριση. Ωστόσο, έχει διατυπωθεί η άποψη, κυρίως στη γερμανική θεωρία, σύμφωνα με την οποία η έννοια της διάκρισης,τόσο λόγω ηλικίας όσο λόγω 31 Οργανισμός Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ε.Ε- Συμβούλιο της Ευρώπης «Εγχειρίδιο σχετικά με την ευρωπαϊκή νομοθεσία κατά των διακρίσεων», 2010, σ.26 32 Ομοίως η Οδηγία για την φυλετική ισότητα, η Οδηγία για την ισότητα των φύλων και η Οδηγία για την ισότητα των φύλων στον τομέα των αγαθών και των υπηρεσιών. 33 Ζερδελής «Η απαγόρευση διακρίσεων λόγω ηλικίας», ΕΕργΔ, Τ.68 ος 2009, σελ.1001,1065 επ. ανάτυπο σ.11-13 19

και των υπολοίπων προστατευόμενων από την Οδηγία χαρακτηριστικών, πληρούται όχι μόνο στην περίπτωση που κάποιος υφίσταται ήδη μια διάκριση αλλά και όταν συντρέχει κίνδυνος να υποστεί διάκριση λόγω ηλικίας 34. Η άποψη αυτή ωστόσο έχει δεχθεί κριτική 35 ότι βρίσκεται εκτός της έννοιας που η Κοινοτική Οδηγία αποδίδει στις άμεσες διακρίσεις καθώς διευρύνει το εννοιολογικό της περιεχόμενο και περιορίζει υπέρμετρα την συμβατική ελευθερία. Πάντως και οι υποστηρικτές 36 της άποψης αυτής δεν παραλείπουν να επισημαίνουν ότι σε κάθε περίπτωση ένας απλός και αφηρημένος κίνδυνος δεν αρκεί. Δεύτερον, απαιτείται ένας αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της δυσμενέστερης μεταχείρισης και των προστατευομένων από το νόμο στοιχείων. Ο αναγκαίος αυτός σύνδεσμος είναι δεδομένος και όταν το προστατευόμενο στοιχείο δεν αποτέλεσε την αποκλειστική ή έστω την κύρια αιτία της διάκρισης. Αρκεί ότι συνετέλεσε στη δυσμενέστερη μεταχείριση, με την έννοια ότι χωρίς και την αιτία αυτή δεν θα ελάμβανε χώρα η λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση. Δεν απαιτείται περαιτέρω η επιλήψιμη πρόθεση του εργοδότη. Τρίτον, η Οδηγία υιοθετεί την κλασσική για το Κοινοτικό δίκαιο εφαρμογή του συγκριτικού σχήματος προκειμένου να διερευνηθεί η συνδρομή μιας άμεσης διάκρισης. Η διαπίστωση της άμεσης διάκρισης προϋποθέτει τη σύγκριση με ένα άλλο πρόσωπο, σε σχέση με το οποίο το πρόσωπο που ασκεί αξιώσεις από την παράβαση της απαγόρευσης υφίσταται μια λιγότερο ευνοϊκή μεταχείριση οφειλόμενη σε έναν από τους λόγους που δεν επιτρέπεται να αποτελέσουν κριτήρια διάκρισης μεταξύ των οποίων και η ηλικία. Η καταγγελία για χαμηλή αμοιβή δεν αποτελεί ισχυρισμό περί διακριτικής μεταχείρισης εκτός κι αν αποδειχθεί ότι η αμοιβή είναι χαμηλότερη από την αμοιβή που λαμβάνει κάποιο άλλο πρόσωπο το οποίο απασχολείται από τον ίδιο εργοδότη για να επιτελεί όμοια εργασία. Βασική προϋπόθεση για την ανεύρεση του συγκρίσιμου προσώπου είναι να βρίσκεται σε ανάλογη κατάσταση με το πρόσωπο που ασκεί αξιώσεις από την παράβαση της απαγόρευσης. Από τη διατύπωση του νόμου προκύπτει ότι η σύγκριση γίνεται με ένα πρόσωπο που στο παρελθόν έτυχε ευνοϊκότερης μεταχείρισης. Κατά συνέπεια το συγκρινόμενο πρόσωπο δεν απαιτείται να απασχολείται στο ίδιο χρονικό διάστημα με το πρόσωπο που υφίσταται τη διάκριση απλώς θα πρέπει παρά τη μη συνύπαρξη χρονικά των εργασιακών σχέσεων, το πρόσωπο αυτό να βρισκόταν σε ανάλογη κατάσταση 37. Διαφορετικά στη περίπτωση που έχει επέλθει ουσιαστική 34 Ζερδελής Ο.π σημ.2 σελ.12 35 Munchener Kommentar/ Thusing, AGG no.12 βλ. Ζερδελής ό.π. σημ.2 σελ.12 36 Daubler/Bertzbach, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz,2007,no.30, βλ. Ζερδελής ο.π σημ.2 σελ.12 37 Ζερδελής ο.π σημ. 2 σελ.12 20

μεταβολή των εργασιακών συνθηκών καθιστά εξαιρετικά δύσκολη την ανεύρεση συγκρίσιμου προσώπου καθώς δεν υφίσταται η προϋπόθεση της «ανάλογης κατάστασης». Η Οδηγία βέβαια με τη διατύπωση «θα υφίστατο» αφήνει περιθώριο σύγκρισης και με υποθετικό πρόσωπο, δηλαδή με κάποιον που δεν υπάρχει ούτε υπήρξε στο παρελθόν εργαζόμενος ή υποψήφιος στην επιχείρηση σε ανάλογη κατάσταση, γεγονός βέβαια που διευκολύνει την παροχή προστασίας στο θύμα της διάκρισης κυρίως στις περιπτώσεις επιχειρήσεων των οποίων το προσωπικό χαρακτηρίζεται από ομοιογένεια ως προς το φύλο ή την εθνοτική καταγωγή 38. Όμως, στην περίπτωση της ηλικίας, η ανίχνευση της διακριτικής μεταχείρισης μέσω σύγκρισης με πρόσωπο σε ανάλογη κατάσταση δεν φαίνεται να μπορεί να οδηγήσει σε ασφαλή συμπεράσματα και συναντά αρκετές δυσκολίες. Η ηλικία είναι χαρακτηριστικό που παρουσιάζει συνεχή ρευστότητα από πρόσωπο σε πρόσωπο και κατά συνέπεια ο εντοπισμός του προσώπου που θα διαδραματίσει το ρόλο του δεύτερου όρου σύγκρισης να είναι ανέφικτος και αναποτελεσματικός. Για παράδειγμα στην περίπτωση των διακρίσεων λόγω φύλου, ο δεύτερος όρος σύγκρισης θα είναι κατά κανόνα οποιοδήποτε πρόσωπο ανήκει στο αντίθετο φύλο από εκείνο που υφίσταται τη διαφοροποίηση. Δεν μπορεί ωστόσο να ισχύσει κάτι ανάλογο και στην περίπτωση των διακρίσεων λόγω ηλικίας 39. Εν όψει των σοβαρών αυτών προβλημάτων που δημιουργεί η αναζήτηση του συγκρίσιμου προσώπου στο θέμα των ηλικιακών διακρίσεων, το ΔΕΕ αναπροσάρμοσε τη χρήση του συγκριτικού σχήματος σε όσες περιπτώσεις δεν ενδείκνυται η εφαρμογή του. Στην υπόθεση Palacios de la villa, το Δικαστήριο ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας τη διάταξη του άρθρου 2 παρ.2 στοιχ.α της Οδηγίας, έκρινε ότι υφίσταντο άμεσες ηλικιακές διακρίσεις οι εργαζόμενοι οι οποίοι κατ εφαρμογή συλλογικής σύμβασης εργασίας, υποχρεούνταν να αποχωρήσουν από την επιχείρηση με τη συμπλήρωση συγκεκριμένου ηλικιακού ορίου, επισημαίνοντας ότι «άλλα πρόσωπα σε ανάλογη κατάσταση» είναι όλοι οι άλλοι εργαζόμενοι που δεν υφίστανται παρόμοια διάκριση ή ακόμη σε άλλη υπόθεση Age Concern of England δεν έκανε αναφορά σε συγκεκριμένο συγκρίσιμο όρο. 38 Γιαννακούρος, «Η ίση μεταχείριση ανδρών και γυναικών κατά το Κοινοτικό και Ελληνικό Δίκαιο» σελ.83, 154 39 Ν.Γαβαλά και Φ. Μπαγιέρη, ο.π σημ. 12 σ.1452επ. 21

Περαιτέρω, άμεση διάκριση συντρέχει όχι μόνο όταν η διάκριση αναφέρεται ευθέως σε κάποιο προστατευόμενο χαρακτηριστικό αλλά και στις περιπτώσεις που η ηλικία δεν αναφέρεται μεν ρητώς ως λόγος διάκρισης, πλήν όμως ο δεδηλωμένος λόγος διαφοροποίησης είναι άρρηκτα συνδεδεμένος με την ηλικία του προσώπου. Οι περιπτώσεις αυτές καλούνται «συγκεκαλυμμένες άμεσες διακρίσεις» 40. Επιπλέον, περίπτωση άμεσης διάκρισης είναι δυνατόν να έχουμε και όταν τη δυσμενέστερη μεταχείριση δεν την υφίσταται άμεσα το πρόσωπο που φέρει το «προβληματικό» γνώρισμα, αλλά τρίτα πρόσωπα που έχουν στενή σχέση μαζί του 41. Η τελευταία περίπτωση είναι σπανιότερη όταν ο λόγος διάκρισης είναι η ηλικία, εξαιτίας αποδεικτικών δυσχερειών στην αιτιώδη συνάφεια της «ηλικίας» και της δυσμενέστερης μεταχείρισης προσώπου λόγω αυτής. Ωστόσο, μέσω και της αποδοχής από το ΔΕΕ 42 της ύπαρξης άμεσης διάκρισης στην περίπτωση που υπάλληλος υφίσταται δυσμενή μεταχείριση από τον εργοδότη του λόγω της απαραίτητης φροντίδας που παρέχει στο ανάπηρο τέκνο του, συμπεραίνουμε ότι οι Οδηγίες κατά των διακρίσεων δεν έχουν εφαρμογή μόνο σε συγκεκριμένες κατηγορίες προσώπων αλλά εφαρμόζονται πρωτίστως σε σχέση με τους απαριθμούμενους από αυτές λόγους. β) η απαγόρευση των έμμεσων διακρίσεων λόγω ηλικίας Η διακριτική μεταχείριση υφίσταται όχι μόνο εξαιτίας της διαφορετικής μεταχείρισης προσώπων που βρίσκονται σε όμοιες καταστάσεις αλλά και λόγω της ίδιας μεταχείρισης προσώπων που βρίσκονται σε διαφορετικές καταστάσεις. Αυτή καλείται «έμμεση διάκριση», διότι δεν είναι η ίδια η μεταχείριση που διαφέρει αλλά περισσότερο οι συνέπειες της, οι οποίες βιώνονται διαφορετικά από πρόσωπα με διαφορετικά χαρακτηριστικά 43. Οι έμμεσες διακρίσεις διαφέρουν από τις άμεσες ακριβώς επειδή το επίκεντρο μετατίθεται από τη διαφορετική μεταχείριση στις διαφορετικές επιπτώσεις. Σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ.2β της Οδηγίας, τα στοιχεία της έμμεσης διάκρισης είναι μια διάταξη, κριτήριο ή πρακτική εκ πρώτης όψεως ουδέτερης φύσης που θίγει μια ομάδα ή ένα πρόσωπο εξ αιτίας του «προστατευόμενου» χαρακτηριστικού, μεταξύ άλλων και της ηλικίας, σε σύγκριση με άλλα πρόσωπα που βρίσκονται σε όμοια κατάσταση, εκτός κι αν η εν λόγω διάταξη, κριτήριο ή πρακτική δικαιολογείται αντικειμενικά από ένα θεμιτό στόχο και τα μέσα για την επίτευξη του στόχου αυτού είναι πρόσφορα και αναγκαία. 40 Ν.Γαβαλά και Φ. Μπαγιέρη, ο.π σημ.12 σελ. 1452επ. 41 Ζερδελής, ο.π σημ.2 σελ.13 42 ΔΕΚ, 17.07.2008, Υποθ. C - 303/06 43 Ο.π σημ.13 σελ. 34 22

Ο έλεγχος κατά την εφαρμογή της σχετικής απαγόρευσης στην πράξη χωρεί σε δύο στάδια. Αρχικά,ελέγχεται αν μια διάταξη, πρακτική ή κριτήριο περιάγει πρόσωπα ορισμένης ηλικίας σε μειονεκτική θέση συγκριτικά με άλλα πρόσωπα σε όμοια κατάσταση. Η προσέγγιση που ακολουθείται στο συγκεκριμένο θέμα δεν διαφέρει από την προσέγγιση που ακολουθείται στην περίπτωση των άμεσων διακρίσεων. Εφόσον διαπιστωθεί ότι υφίσταται διακριτική μεταχείριση, σε ένα δεύτερο στάδιο εξετάζεται κατά πόσο η μειονεκτική μεταχείριση δικαιολογείται αντικειμενικά από ένα θεμιτό σκοπό, προκειμένου να μην καταλογιστεί τελικά στο πρόσωπο που έκανε χρήση του συγκεκριμένου μέτρου, του κριτηρίου ή της πρακτικής. Κατά συνέπεια έμμεση διάκριση μπορεί να έχουμε στις περιπτώσεις που ο εργοδότης συνεκτιμά ως κριτήρια επιλογής είτε κατά την πρόσληψη είτε κατά τη διάρκεια της εργασιακής σχέσης είτε κατά την καταγγελία, διάφορα στοιχεία που σχετίζονται με την ηλικία. Έτσι, έμμεση διάκριση λόγω ηλικίας είναι δυνατόν να υφίσταται όταν η διαφορετική μεταχείριση στηρίζεται στην αρχαιότητα, στην επαγγελματική εμπειρία, στη δυνατότητα εξεύρεσης άλλης εργασίας, στα οικογενειακά βάρη κ.α. Η διαπίστωση ωστόσο της δυσμενούς μεταχείρισης δεν αρκεί καθώς θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να εξετάζεται αν αυτή είναι επιτρεπτή,αν δηλαδή δικαιολογείται αντικειμενικά από έναν θεμιτό σκοπό και τα μέσα επίτευξης του είναι πρόσφορα και αναγκαία. Το πρόσωπο κατά του οποίο στρέφεται η κατηγορία της διάκρισης φέρει το βάρος να αποδείξει ότι η δυσμενέστερη μεταχείριση δεν συνδέεται αιτιωδώς με την ηλικία αλλά δικαιολογείται αντικειμενικά από έναν θεμιτό σκοπό και τα μέσα επίτευξης του είναι πρόσφορα και αναγκαία. Τέλος, σημαντικό ζήτημα ανακύπτει σχετικά με την αποδεικτική δυσχέρεια των περιπτώσεων της έμμεσης διάκρισης λόγω ηλικίας. Το Δ.Ε.Κ και το Ε.Δ.Δ.Α παλαιότερα αναζητούσαν από τον ενάγοντα στοιχεία που να αποδεικνύουν ότι ιδιαίτερα μεγάλο ποσοστό των προσώπων που θίγονται αρνητικά προέρχεται από τη συγκεκριμένη ομάδα με προστατευόμενο χαρακτηριστικό και στο τομέα διακρίσεων λόγω φύλου υπάρχουν πολλά παραδείγματα δικαστικών αποφάσεων που επιζητούν στατιστική σύγκριση 44. Πράγματι, η στατιστική σύγκριση είναι σε θέση να τεκμηριώσει με ασφάλεια ότι η δυσμενής μεταχείριση στηρίζεται σε έναν από τους λόγους που απαγορεύεται να αποτελέσουν κριτήρια διάκρισης υπό την προϋπόθεση όμως ότι τα στοιχεία στα οποία στηρίζεται είναι έγκυρα και οι συγκρινόμενες ομάδες είναι αντιπροσωπευτικές 45. 44 ΔΕΚ c-171/88, 13.07.1989, Συλλογή 1989,σ.2743, 13 Ιουλίου 1989 «το μέτρο πρέπει να πλήττει πολύ μεγαλύτερο αριθμό γυναικών παρά ανδρών» ή ΔΕΚ c- 33/89 Συλλογή 1990 σ.1-2591, 27.06.1990 «πολύ μεγαλύτερο ποσοστό ανδρών από γυναικών» 45 Ζερδελής, ό.π σημ.2 σελ.14 23