Φίλιππος Δωρής Καθηγητής της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών

ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΗ ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΤΟΥ ΠΑΛΑΙΟΥ ΚΑΙ ΤΟΥ ΝΕΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΗΣ ΠΩΛΗΣΕΩΣ (ΒΑΣΙΚΟΙ ΑΞΟΝΕΣ) Φίλιππος Δωρής Καθηγητής της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών 1. Το κείμενο που ακολουθεί αποδίδει την προφορική μου εισήγηση στην εκδήλωση που πραγματοποιήθηκε την 2.4.2003 στο Δημοκρίτειο Πανεπιστήμιο Θράκης με πρωτοβουλία του Προγράμματος Μεταπτυχιακών Σπουδών του Τμήματος Νομικής και του Τομέα Ιδιωτικού Δικαίου. Εκτιμώντας ότι ένα τέτοιο κείμενο θα πρέπει να διατηρεί κατά το δυνατόν τη ζωντάνια του προφορικού λόγου και τη δυναμική μιας ζωντανής παρουσίασης, σε αδρές γραμμές, του νέου και του παλαιού δικαίου της πώλησης, έκρινα σκόπιμο αφενός μεν να μην αποστώ από τη δομή και το περιεχόμενο της προφορικής μου ανάπτυξης, αφετέρου δε να περιορίσω στο ελάχιστο τις παραπομπές. 2. Όπως υποδηλώνεται ήδη στην Εισηγητική Έκθεση για το σχέδιο νόμου που οδήγησε στον ν. 3043/2002, πρωταρχικός στόχος της τροποποίησης του δικαίου της πώλησης με τον νόμο αυτόν υπήρξε μεν η προσαρμογή του ελληνικού δικαίου στην Οδηγία 1999/44/ΕΚ 1, της οποίας αντικείμενο ήταν μόνο το δίκαιο της πώλησης καταναλωτικών αγαθών, ο έλληνας νομοθέτης έκρινε όμως σκόπιμο να επεκτείνει τη ρύθμιση αυτή σε κάθε αγοραστή 2. Η επέκταση αυτή οφείλεται σε δύο λόγους: αφενός μεν στη διαπιστωθείσα ανάγκη άμβλυνσης αρκετών δυσμενών από την εφαρμογή του παλαιού δικαίου της πώλησης αποτελεσμάτων εις βάρος κάθε αγοραστή (και όχι μόνο του αγοραστή καταναλωτικών αγαθών), αφετέρου δε στην ανάγκη αποτροπής του κατακερματισμού του δικαίου της πώλησης ανάλογα με το αντικείμενό της 3. 3. Το ερώτημα που θα ήθελα να θέσω στην αφετηρία της συγκριτικής επισκόπησης παλαιού και νέου δικαίου της πώλησης είναι αν υπήρξε μεγάλη η επελθούσα με τον ν. 3043/2002 μεταβολή στο δίκαιο της πώλησης. Η απάντηση που θέλω να δώσω εξ αρχής στο ερώτημα αυτό είναι ότι κατά την άποψή μου η επελθούσα με τον ν. 3043/2002 μεταβολή υπήρξε μεν σημαντική όχι όμως ιδιαίτερα μεγάλη. Ειδικότερα: α) Και στο προϊσχύσαν του ν. 3043/2002 δίκαιο η σύμβαση της πώλησης και μαζί με αυτήν και οι κάθε είδους συμβάσεις μίσθωσης πράγματος, καθώς και η σύμβαση έργου απέκλιναν σημαντικά από το μοντέλο ευθύνης που καθιερώνουν σε 1. Βλ. Εισηγ.Εκθ., υπό Ι 1 και 6. Για την Οδηγία 1999/44/ΕΚ έχουν γράψει οι Αθ. Πουλιάδης, ΚριτΕ 2000/1, 47 επ., Αθ. Κοντογιάννη, ΚριτΕ 2000/2, 145 επ., Δ. Πυργάκης, ΔΕΕ 2001, 836 επ., Αχ. Μπεχλιβάνης, Αρμ. 1999, 1660 επ. Από τα ευρύτερα έργα βλ. Π. Κορνηλάκη, ΕιδΕνοχΔ Ι, 21, σελ. 94 επ. και Π. Παπανικολάου, Το νέο δίκαιο της ευθύνης του πωλητή, 2003, 3 ΙΙ, αρ. 143 επ. 2. Βλ. Εισηγ.Εκθ. ν. 3043/2002, υπό Ι 3. 3. Εισ.Εκθ. ν. 3043/2002, υπό Ι 3. Βλ. και Π. Κορνηλάκη, ό.π., 21 ΙΙ, σελ. 28 επ.

124 Digesta 2003 Φίλιππος Δωρής Τεύχος Β περίπτωση ανώμαλης εξέλιξης της ενοχής οι διατάξεις του γενικού ενοχικού για την αθέτηση της υποχρέωσης του οφειλέτη (ενδοσυμβατική ευθύνη: άρθρα 330, 335 επ. και 374 επ.). Η ευθύνη αυτή είναι ουσιαστικά υποκειμενική, αφού αναγκαίο στοιχείο της είναι το πταίσμα του οφειλέτη, έστω και αν αυτό τεκμαίρεται, με αποτέλεσμα να αντιστρέφεται εξ αυτού του λόγου το βάρος της απόδειξης του πταίσματος εις βάρος του οφειλέτη («νόθος αντικειμενική ευθύνη»: ΑΚ 336 και 342). Αντίθετα, η ευθύνη του πωλητή από την ύπαρξη πραγματικών ελαττωμάτων ή την έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων ανεξάρτητα από τον νομικό χαρακτηρισμό της ως «συμβατικής» ή «εγγυοδοτικής» ή «εγγυητικής εκ του νόμου» ήταν και με βάση το προϊσχύσαν του ν. 3043/2002 δίκαιο κατ αρχήν αντικειμενική, ευθύνη δηλαδή χωρίς πταίσμα. Το ίδιο μάλιστα γινόταν δεκτό, κατά την κρατούσα στη νομολογία και στη θεωρία άποψη, και για τα νομικά ελαττώματα του πωληθέντος, τα οποία υφίσταντο ήδη κατά τη σύναψη της πώλησης 4. Και στην περίπτωση αυτή η ευθύνη ήταν δηλαδή ανεξάρτητη από το πταίσμα του πωλητή αναφορικά με τη γνώση ή άγνοια των νομικών ελαττωμάτων (ευθύνη αντικειμενική). Δεν θα πρέπει μάλιστα να μείνει απαρατήρητο ότι η αντικειμενική αυτή, κατά την κρατούσα άποψη, ευθύνη σε αντίθεση προς την ευθύνη του πωλητή για πραγματικά ελαττώματα, που χαρακτηριζόταν ως «εγγυητική εκ του νόμου» ήταν, όπως προκύπτει και από το γράμμα των άρθρων 514 και 516 ΑΚ, «ευθύνη για μη εκπλήρωση» 5. Και το προϊσχύσαν του ν. 3043/2002 δίκαιο εγνώριζε επομένως περιπτώσεις ευθύνης από σύμβαση, για τη θεμελίωση της οποίας δεν ήταν απαραίτητο πάντοτε το πταίσμα του οφειλέτη. Η ερμηνεία των σχετικών ειδικών κανόνων του κεφαλαίου της πώλησης (ΑΚ 514 επ.) είχε οδηγήσει την κρατούσα γνώμη σε αποδοχή αντικειμενικής ευθύνης για τα ήδη υφιστάμενα κατά τη σύναψη της σύμβασης πωλήσεως νομικά ελαττώματα και σε αποκλεισμό ως εκ τούτου, σε ό,τι αφορά τις προϋποθέσεις της ευθύνης, των γενικών διατάξεων των άρθρων 335 επ. και 382 επ. ΑΚ, με τις οποίες θεσπίζεται όχι γνήσια αλλά νόθος αντικειμενική ευθύνη (υποκειμενική ευθύνη με α- ντεστραμμένο το βάρος της απόδειξης ως προς το πταίσμα του οφειλέτη). Υπήρξε επομένως θα μπορούσε να πει κανείς με κάποια διάθεση περιγραφής του φαινομένου στο παραπάνω σχήμα της αντικειμενικής ευθύνης από σύμβαση (αντικειμενικής ευθύνης από αθέτηση συμβατικής υποχρέωσης) η ιδέα του «breach of contract» 6, η οποία αντανακλάται και στο νέο δίκαιο της ευθύνης για πραγματικά ελαττώματα (ευθύνης από σύμβαση χωρίς πταίσμα του πωλητή). β) Όπως επισημάνθηκε ήδη παραπάνω (υπό α), αντικειμενική ευθύνη (χωρίς 4. Βλ. Π. Κορνηλάκη, ό.π., 36 ΙΙ, σελ. 209 και υποσημ. 20, όπου και πλούσια ενημέρωση στη σχετική νομολογία και βιβλιογραφία. (Όμοια ήδη Δεληγιάννης/Κορνηλάκης, ΕιδΕνοχΔ Ι, σελ. 153 και υποσημ. 7). Βλ. επίσης Αθ. Πουλιάδη, Συρροή κανόνων ειδικού και γενικού ενοχικού δικαίου στην αστική ευθύνη του πωλητή, 1997, 21, σελ. 131 επ. και Καραμπατζό σε Παπανικολάου, ό.π., αρ. 72. 5. Βλ. Π. Κορνηλάκη, ό.π., 36 ΙΙ 1, σελ. 208, με περαιτέρω παραπομπές στις υποσημ. 17 και 18. 6. Πρβλ. Σταθόπουλο, ΓενΕνοχΔ, Γ έκδ., 1998, 19 Ι 1, σελ. 416. 02/05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ. 210-36.36.325 FAX 210-36.25.849

Τεύχος Β Συγκριτική επισκόπηση Digesta 2003 125 πταίσμα του οφειλέτη) για πραγματικά και για νομικά ελαττώματα καθιερώνει ο νόμος εις βάρος του εκμισθωτή και στη μίσθωση πράγματος (ΑΚ 576, 577 και 583, 584) και στη μίσθωση αγροτικού ακινήτου ή άλλου προσοδοφόρου αντικειμένου (ΑΚ 620 και 638), καθώς επίσης στην επίμορτη αγροληψία (ΑΚ 641 2) και στη σύμβαση έργου (ΑΚ 688 επ.). Καθίσταται επομένως σαφές ότι σε ένα ευρύ φάσμα ιδιαίτερα συχνών στην πράξη συμβάσεων το μοντέλο της ενδοσυμβατικής ευθύνης του γενικού ενοχικού έχει υποχωρήσει χάριν ενός μοντέλου αντικειμενικής ευθύνης. Αυτό δεν είναι καθόλου τυχαίο: Η πώληση, η μίσθωση και η σύμβαση έργου είναι, σύμφωνα με την τρέχουσα συναλλακτική αντίληψη, μέσα απόκτησης σημαντικών αγαθών επί υλικών συνήθως αντικειμένων αντί χρημάτων. Ο αγοραστής, ο μισθωτής και ο εργοδότης στη σύμβαση έργου δίνουν τα χρήματά τους για να αποκτήσουν το καθοριζόμενο με τη σύμβαση αντικείμενο που ανταποκρίνεται στις προσδοκίες τους. Αν αυτό έχει πραγματικά (ή νομικά) ελαττώματα που αναιρούν ή μειώνουν τη δυνατότητα της κατά προορισμόν χρήσης του, αυτό συνιστά ασφαλώς ανωμαλία στην εξέλιξη της ενοχής, ανεξάρτητα αν βαρύνει ή όχι πταίσμα τον πωλητή, τον εκμισθωτή ή τον εργολάβο. Οι αντισυμβαλλόμενοί τους έδωσαν χρήματα θα μπορούσε να πει κανείς απλά για πράγμα που δεν άξιζε τα χρήματά του. Αυτός ακριβώς είναι ο βαθύτερος λόγος της θεσπιζόμενης στις συμβάσεις αυτές αντικειμενικής (χωρίς πταίσμα) ευθύνης. γ) Αντίθετα προς το κατά τα ως άνω μοντέλο της αντικειμενικής ευθύνης για πραγματικά ελαττώματα ή για έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων, το μοντέλο της ενδοσυμβατικής ευθύνης με τις διατάξεις του γενικού μέρους του ενοχικού δικαίου (ΑΚ 330, 335 επ. και 380 επ.) είναι πολύ πιο θεωρητικά προσανατολισμένο και χαρακτηρίζεται από ένα μεγάλο βαθμό αφαίρεσης. Έχει ως βάση της ευθύνης το πταίσμα του οφειλέτη, που δίνει το στίγμα ενός έντονου οικονομικού φιλελευθερισμού 7, ευνοώντας έτσι τον συνηθέστατα επαγγελματία οφειλέτη της αποκτώμενης με χρήμα παροχής. Ο μόνος μετριασμός της υποκειμενικής αυτής ευθύνης είναι η αντιστροφή του βάρους της απόδειξης του πταίσματος, που επωμίζεται ο οφειλέτης - εναγόμενος. Το μοντέλο αυτό ευθύνης ήταν ήδη υπό το προϊσχύσαν του ν. 3043/2002 δίκαιο της πώλησης ακατάλληλο να λύσει τα προβλήματα από την ύπαρξη πραγματικών ελαττωμάτων ή την έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων στο πωλούμενο. Γι αυτό και κατά την απολύτως άρχουσα στη νομολογία και θεωρία γνώμη οι ειδικές διατάξεις για την ευθύνη του πωλητή στο κεφάλαιο της πώλησης, που καθιέρωναν κατ αρχήν αντικειμενική ευθύνη, απέκλειαν και με το παλαιό δίκαιο της πώλησης την εφαρμογή των γενικών διατάξεων για την ενδοσυμβατική ευθύνη 8. δ) Οι κεντρικές ιδέες που αποτέλεσαν και στο παλαιό δίκαιο της πώλησης τη 7. Πρβλ. Σταθόπουλο, ό.π., 1 ΙΙΙ 1 και 2, σελ. 4 επ. 8. Βλ. Φ. Δωρή στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, Εισαγ. παρατηρήσεις στα άρθρα 534-562 αρ. 18, όπου και περαιτέρω παραπομπές.

126 Digesta 2003 Φίλιππος Δωρής Τεύχος Β ratio της καθιέρωσης αντικειμενικής ευθύνης ήταν δύο: αα) η λόγω του πραγματικού ελαττώματος ή της έλλειψης της συνομολογημένης ιδιότητας ανατροπή ή διασάλευση της ηθελημένης από τα μέρη αντιστοιχίας παροχής και αντιπαροχής 9 και η εντεύθεν ανάγκη είτε αποδέσμευσης του αγοραστή από την πώληση είτε αποκατάστασης της διασαλευθείσας αντιστοιχίας παροχής και αντιπαροχής και ββ) η ιδέα της συμβατικής εγγυοδοσίας 10, με την έννοια της (ανεξαρτήτως πταίσματος) ανάληψης ευθύνης από τον πωλητή σε περίπτωση μη επέλευσης του σκοπούμενου αποτελέσματος, δηλαδή σε περίπτωση έλλειψης της συνομολογημένης ιδιότητας. Ειδικότερα: αα) Η πρώτη από τις παραπάνω κεντρικές ιδέες (της μη ανατροπής ή μη διασάλευσης της ηθελημένης από τα μέρη αντιστοιχίας παροχής και αντιπαροχής) εκφραζόταν στις διατάξεις κυρίως των άρθρων 540 και 559 ΑΚ, όπως αυτές ίσχυαν πριν από την τροποποίησή τους με τον ν. 3043/2002. Ειδικότερα, τόσο για τις ενοχές είδους όσο και για τις ενοχές γένους προβλέπονταν τα διαπλαστικά δικαιώματα της αναστροφής και της μείωσης του τιμήματος, από τα οποία το πρώτο (αναστροφή) οδηγούσε σε αποδέσμευση του αγοραστή από τη σύμβαση και το δεύτερο (μείωση του τιμήματος) σε αποκατάσταση της διασαλευθείσας συνεπεία του ελαττώματος ή της έλλειψης της συνομολογημένης ιδιότητας αντιστοιχίας παροχής και αντιπαροχής 11. Σε όμοιο αποτέλεσμα οδηγούσε και η ικανοποίηση από τον πωλητή της προβλεπόμενης επί ενοχών γένους αξίωσης του αγοραστή για αντικατάσταση του κατά γένος ορισμένου πράγματος που ήταν ελαττωματικό ή από το οποίο έλειπε συνομολογημένη ιδιότητα (ΑΚ 559) 12. ββ) Τη δεύτερη από τις παραπάνω κεντρικές ιδέες του παλαιού δικαίου της πώλησης (την ιδέα της αντικειμενικής ευθύνης από συμβατική εγγυοδοσία) εξέφραζαν οι διατάξεις των άρθρων 543 εδ. α και 561 περίπτ. α ΑΚ. Ειδικότερα: Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 543 εδ. α ΑΚ, αν ήδη κατά τη σύναψη της πώλησης έ- λειπε η συνομολογημένη ιδιότητα, αυτό ήταν αρκετό για να υποχρεωθεί ο πωλητής να καταβάλει αποζημίωση στον αγοραστή, χωρίς να είναι αναγκαίο στοιχείο για την ευθύνη αυτή του πωλητή η ύπαρξη πταίσματος 13. Το ίδιο πρόβλεπε η διάταξη του άρθρου 561 ΑΚ και για την πώληση πράγματος κατά γένος ορισμένου, με μόνη διαφορά ότι στη ρύθμιση αυτή δεν μπορούσε να τεθεί (κυρίως βέβαια σε περίπτω- 9. Βλ. Δεληγιάννη/Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 186 επ., Δωρή, ό.π., αρ. 8. 10. Βλ. Σπηλιόπουλο ΕρμΑΚ, Εισαγ. άρθρ. 534-562 αρ. 3-4 επ. και Δεληγιάννη/Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 188 επ., όπου και περαιτέρω παραπομπές. 11. Για τον διαπλαστικό χαρακτήρα των δικαιωμάτων της αναστροφής (τώρα υπαναχώρησης) και της μείωσης του τιμήματος βλ. Δεληγιάννη/Κορνηλάκη, ό.π., 59 επ., σελ. 220 επ., υπό γ και 60, σελ. 221 επ., με πλούσια περαιτέρω ενημέρωση στη σχετική νομολογία και θεωρία. 12. Βλ. Κρητικό στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλο, άρθρο 559, αρ. 12 επ., με περαιτέρω παραπομπές στη νομολογία και θεωρία. 13. Βλ. Δεληγιάννη/Κορνηλάκη, ό.π., 64, σελ. 239 και Σπηλιόπουλο ΕρμΑΚ, άρθρο 543 αρ. 7 02/05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ. 210-36.36.325 FAX 210-36.25.849

Τεύχος Β Συγκριτική επισκόπηση Digesta 2003 127 ση γνήσιου γένους και λιγότερο σε περίπτωση καταχρηστικού γένους 14 ) θέμα ύ- παρξης ελαττώματος ή έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας του πωληθέντος ήδη κατά τη σύναψη της σύμβασης, δεδομένου ότι το αντικείμενο της παροχής του πωλητή προσδιορίζεται σε αυτές τις περιπτώσεις με γενικά γνωρίσματα και δεν έχει επέλθει ακόμη εξειδίκευση 15. Γι αυτό και κρίσιμος χρόνος, κατά τον οποίον ελέγχεται η ύπαρξη του ελαττώματος ή η έλλειψη της συνομολογημένης ιδιότητας, από τη φύση της ενοχής γένους, δεν μπορεί να είναι άλλος από τον αναγραφόμενο στο παλαιό άρθρο 561 ΑΚ: «ο χρόνος κατά τον οποίον ο κίνδυνος μεταβαίνει στον αγοραστή» (συνήθως ο χρόνος παράδοσης του πράγματος) 16. 4. Συμπερασματικά: Ήδη στο προγενέστερο του ν. 3043/2002 δίκαιο της πώλησης η ευθύνη του πωλητή από την ύπαρξη πραγματικών ελαττωμάτων ή από την έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων του πωλουμένου ήταν ανεξάρτητα από τον χαρακτηρισμό της κατά κύριο λόγο αντικειμενική (ευθύνη χωρίς πταίσμα του πωλητή). Τα ανταποκρινόμενα στο είδος αυτό της ευθύνης δικαιώματα του αγοραστή, τα οποία μπορούσαν να ασκηθούν ανεξάρτητα από το αν ο πωλητής βαρυνόταν ή όχι με πταίσμα, ήταν τα διαπλαστικά δικαιώματα της αναστροφής της πωλήσεως και της μείωσης του τιμήματος, καθώς επίσης μόνο όμως επί ενοχών γένους η αξίωση αντικατάστασης. Αλλά ακόμη και το τέταρτο από τα προβλεπόμενα στο παλαιό δίκαιο της πώλησης δικαιώματα του αγοραστή, το δικαίωμα αποζημίωσης, παρείχετο, ειδικά επί συνομολογημένων ιδιοτήτων, χωρίς να απαιτείται πταίσμα του πωλητή, όταν η ιδιότητα έλειπε επί μεν ενοχών είδους ήδη κατά τη σύναψη της σύμβασης (ΑΚ 543 εδ. α ), επί δε ενοχών γένους κατά το χρόνο μετάβασης του κινδύνου στον αγοραστή, δηλαδή συνήθως με την παράδοση του πράγματος (ΑΚ 561 περίπτ. α ). Μόνο κατ εξαίρεση η ευθύνη του πωλητή κατά τα άρθρα 534 επ. ΑΚ του προϊσχύσαντος του ν. 3043/2002 δικαίου είχε ως αναγκαία προϋπόθεση το πταίσμα του πωλητή. Αυτό ίσχυε για την υποχρέωση αποζημίωσης εκ μέρους του πωλητή σε περίπτωση πραγματικών ελαττωμάτων κατά τα άρθρα 543 εδ. β, 544 και 561 ΑΚ, καθώς επίσης για την έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων που προβλέπει το άρθρο 544 ΑΚ. Οι παραπάνω βασικές επιλογές του νομοθέτη στο παλαιό δίκαιο της πώλησης έμειναν βασικές επιλογές και στο νέο δίκαιο της πώλησης. Ειδικότερα: Σε ό,τι αφορά τον κανόνα της αντικειμενικής ευθύνης του πωλητή για πραγματικά ελαττώματα και έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων, αυτό αποτυπώνεται στο νέο άρθρο 537 ΑΚ, στο οποίο ρητά αναγράφεται ότι «ο πωλητής ευθύνεται ανε- 14. Για τη διάκριση μεταξύ των εννοιών «γνήσιου» (ή «καθαρού») και «καταχρηστικού γένους» βλ. Σταθόπουλο, ό.π., 10 ΙΙΙ 1, α και γ, σελ. 206 επ. και 208 επ. 15. Βεβαίως δεν αποκλείεται όλως εξαιρετικά να έχει ελάττωμα όλο το γένος ή (πιθανότερα) το καταχρηστικό γένος (π.χ. ένας αριθμός αυτοκινήτων που παρήχθη στο εργοστάσιο σε κάποιο χρόνο). Βλ. γι αυτό Δεληγιάννη/Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 240 στο τέλος. 16. Έτσι, εύστοχα, Σπηλιόπουλος ΕρμΑΚ, άρθρο 561 αρ. 2 στο τέλος.

128 Digesta 2003 Φίλιππος Δωρής Τεύχος Β ξάρτητα από υπαιτιότητά του». Η θέση αυτή ενισχύεται μάλιστα υπέρ του αγοραστή με το προβλεπόμενο στο άρθρο 537 2 ΑΚ τεκμήριο. Σύμφωνα με τη διάταξη αυτή «το ελάττωμα ή η έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας που διαπιστώθηκε μέσα σε έξι μήνες από την παράδοση του πράγματος τεκμαίρεται ότι υπήρχε κατά την παράδοση». Το τεκμήριο αυτό (μαχητό) επάγεται αντιστροφή του βάρους της απόδειξης για τον πωλητή, ο οποίος καλείται να ανατρέψει το τεκμήριο, αποδεικνύοντας ότι το πραγματικό ελάττωμα ή η έλλειψη της συνομολογημένης ιδιότητας που εμφανίστηκε μέσα σε εξάμηνο από την παράδοση του πράγματος δεν ενυπήρχε στο πωληθέν κατά την παράδοσή του στον αγοραστή 17. Όμοια επίσης, τόσο στο προϊσχύσαν όσο και στο ισχύον δίκαιο της πώλησης η εφαρμογή των διατάξεων του κεφαλαίου της πώλησης είναι αποκλειστική 18. Οι διατάξεις αυτές, ως ειδικές, επικρατούν των γενικών διατάξεων για την ενδοσυμβατική ευθύνη, οι οποίες υπό το προϊσχύσαν δίκαιο της πώλησης σε αντίθεση, όπως θα δούμε, προς το νέο δίκαιο της πώλησης δύσκολα μπορούσαν να βρουν ακόμη και συμπληρωματική εφαρμογή. Όμοια τέλος, το δικαίωμα του αγοραστή να επιλέξει (ius variandi) μεταξύ των νομοθετικά παρεχόμενων στον αγοραστή δικαιωμάτων σε περίπτωση πραγματικών ελαττωμάτων ή έλλειψης συνομολογημένων ιδιοτήτων, τα οποία βρίσκονται σε μια σχέση διαζευκτικής συρροής 19, εξακολουθεί κατά βάση πλην της αξίωσης αποζημίωσης, για την οποία υπήρξε σημαντική νομοθετική μεταβολή να ισχύει ως αρχή και στο νέο δίκαιο της πώλησης. 5. Μετά από τις συνοπτικές παραπάνω (υπό 4) επισημάνσεις, ας δούμε τι είναι εκείνο που ουσιαστικά αλλάζει με το νέο δίκαιο της πώλησης (με τον ν. 3043/2002) και ποια είναι η πρακτική σημασία της αλλαγής. Οι αλλαγές αυτές παρουσιάζονται ακολούθως (υπό α έως θ), με τρόπο ώστε να φανούν οι βασικές (σε λειτουργικό ε- πίπεδο) διαφορές μεταξύ του παλαιού και του νέου δικαίου της πώλησης, χωρίς ε- πιβάρυνση του κειμένου με λεπτομέρειες. Ειδικότερα: α) Η ρύθμιση της ευθύνης του πωλητή για πραγματικά ελαττώματα και έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων καθίσταται με τα νέα άρθρα 534 επ. ΑΚ ενιαία, χωρίς διαφοροποίηση ανάλογα με το αν αντικείμενο της πώλησης είναι πράγματα κατ είδος ή κατά γένος ορισμένα. Εκτιμήθηκε, ορθά, ότι οι προσήκουσες στο αντικείμενο της πώλησης διαφορές της ρύθμισης στα παλαιά άρθρα 559 επ. ΑΚ, σε αντιπαράθεση προς τα άρθρα 540 επ. ΑΚ, ούτε τόσο πολλές ήταν ούτε τόσο σημαντικές, ώστε να δικαιολογείται η διατύπωση χωριστών διατάξεων για τα πράγματα κατά γένος ορι- 17. Βλ. Αθ. Κοντογιάννη, ΚριτΕ 2000/2, σελ. 175 επ. και Π. Παπανικολάου, ό.π., αρ. 236 επ. 18. Βλ. και παραπάνω, υποσημ. 8. 19. Όπως ρητά αναγράφεται στην Εισηγ.Εκθ. ν. 3043/2002, υπό ΙΙ 5, «όλα τα δικαιώματα παρέχονται εναλλακτικά, χωρίς ιεραρχική διαβάθμιση μεταξύ τους». Βλ. σχετικά και Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 254 επ., υπό 3, όπου και περαιτέρω παραπομπές. 02/05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ. 210-36.36.325 FAX 210-36.25.849

Τεύχος Β Συγκριτική επισκόπηση Digesta 2003 129 σμένα. Η διαφοροποίηση αυτή άλλωστε καθιστούσε πολύπλοκη την όλη ρύθμιση των άρθρων 534 επ. ΑΚ, χωρίς να υπάρχει ανάγκη 20. Σε τελευταία ανάλυση οι μόνες διαφορές της παλαιάς ρύθμισης των άρθρων 559 επ. ΑΚ σε σχέση με αυτές των ΑΚ 540 επ. ήταν ότι στα πράγματα κατά γένος ορισμένα προβλεπόταν και ένα πρόσθετο δικαίωμα του αγοραστή, η αξίωση αντικατάστασης, την οποίαν κάλυπταν τα άρθρα 559 και 560 ΑΚ, καθώς επίσης ότι ο κρίσιμος χρόνος κατά τον οποίον εξετάζεται η έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας για να έχει ο αγοραστής και δικαίωμα αποζημίωσης, ήταν, από την ίδια τη φύση της ενοχής γένους, όχι ο χρόνος σύναψης της σύμβασης, αφού το αντικείμενο της προσδιορίζεται με γενικά γνωρίσματα, αλλά ο χρόνος κατά τον οποίον ο πωλητής, ως οφειλέτης της παροχής, αποτέμνει από το γένος ορισμένο πράγμα για να εκπληρώσει την παροχή του. Είναι λοιπόν εύλογο τότε (κατά τον χρόνο εξειδίκευσης της ενοχής γένους) να πρέπει να καταβάλει ο πωλητής κάθε προσπάθεια για να ανταποκριθεί σε εκείνο που υποσχέθηκε (την ύπαρξη της συνομολογημένης ιδιότητας) και να διασφαλιστεί το αποτέλεσμα το οποίο «εγγυήθηκε» αυτός στον αγοραστή με τη συνομολόγηση της ιδιότητας. Και οι δύο παραπάνω σκέψεις είναι περίπου αυτονόητες, ώστε να μην δικαιολογείται νομοτεχνικά η δημιουργία ενός χωριστού υποσυστήματος ρύθμισης στο κεφάλαιο της πώλησης, που να αφορά αποκλειστικά την ευθύνη του πωλητή επί ενοχών γένους. Η αξίωση αντικατάστασης, την οποία προβλέπει πλέον το νέο άρθρο 540 ΑΚ, είναι νοητή από τη φύση της μόνο σε περίπτωση που αντικείμενο της παροχής του πωλητή είναι ένα από πολλά όμοια και αυτό μπορεί να συμβαίνει μόνο επί γένους ή καταχρηστικού γένους (καταχρηστικό γένος είναι λ.χ. ο περιορισμένος αριθμός από πολύχρωμα πλακάκια του αυτού είδους από δάπεδα παλαιών οικοδομών, που διατίθενται από επιχείρηση εμπορίας παλαιών οικοδομικών υλικών) 21. Σε ό,τι αφορά εξ άλλου τον κρίσιμο χρόνο κατά τον οποίον εξετάζεται η έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας, για να έχει ο αγοραστής και δικαίωμα αποζημίωσης (χωρίς πταίσμα του πωλητή), ο νομοθέτης του νέου δικαίου της πώλησης, ενοποίησε τη ρύθμιση και για τα κατ είδος και για τα κατά γένος ορισμένα πράγματα με το νέο άρθρο 543 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο κρίσιμος χρόνος είναι κατ αρχήν «ο χρόνος που ο κίνδυνος μεταβαίνει στον αγοραστή». Έτσι εμφανίζεται πράγματι να υ- πάρχει μια διαφορά στη νέα ρύθμιση του άρθρου 543 ΑΚ σε σχέση με την παλαιά, η διαφορά όμως αυτή είναι στην πραγματικότητα φαινομενική αν λάβει κανείς υ- πόψη του τη νέα ρύθμιση του άρθρου 544 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία «ο πωλητής δεν ευθύνεται σε αποζημίωση για έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας, αν η ιδιότητα αυτή υπήρχε κατά τη σύναψη της σύμβασης, αλλά έπαυσε να υπάρχει χωρίς υπαιτιότητα του πωλητή πριν μεταβεί ο κίνδυνος στον αγοραστή». Αυτό σημαίνει πρακτικά ότι υποχρέωση αποζημίωσης από εγγυοδοτική συμφωνία (από συνομολόγηση ιδιό- 20. Εισηγ.Εκθ. ν. 3043/2000, υπό Ι 11. Βλ. σχετικά και Π. Παπανικολάου, ό.π., αρ. 268 επ. 21. Πρβλ. και Κ. Ρούσσο, σε Παπανικολάου, ό.π., αρ. 567.

130 Digesta 2003 Φίλιππος Δωρής Τεύχος Β τητας) βαρύνει τον πωλητή, ακόμη και χωρίς πταίσμα του, μόνον όταν από το κατ είδος ορισμένο πράγμα έλειπε η συνομολογημένη ιδιότητα ήδη κατά τη σύναψη της σύμβασης (όπως πρόβλεπε και το παλαιό άρθρο 543 εδ. α ) και εξακολούθησε φυσικά να λείπει και κατά τη μετάθεση του κινδύνου στον αγοραστή (συνήθως με την παράδοση του πράγματος). Αντίθετα, αν κατά την παράδοση του πράγματος υφίστατο η συνομολογημένη ιδιότητα, δεν τίθεται θέμα ευθύνης του πωλητή, έστω και αν αυτή έλειπε κατά τη σύναψη της σύμβασης, πράγμα που δείχνει ότι ο νομικά σημαντικός χρόνος από τη σκοπιά του συμφέροντος του αγοραστή είναι προεχόντως ο χρόνος μετάθεσης του κινδύνου (συνήθως με την παράδοση του πράγματος), στον οποίον, ορθά, προσανατολίζεται πρωταρχικά ο σύγχρονος νομοθέτης. β) Αναγνωρίζεται ex lege ένα πρόσθετο δικαίωμα του αγοραστή: η αξίωση διόρθωσης του ελαττωματικού ή του στερούμενου της συνομολογημένης ιδιότητας πράγματος. Αυτό το δικαίωμα περιλαμβανόταν συχνά μεταξύ των συμβατικών όρων της πώλησης, δεδομένου ότι μια τέτοια συμφωνία δεν προσέκρουε σε κανόνες αναγκαστικού δικαίου. Με το νέο δίκαιο της πώλησης αυτό το δικαίωμα διόρθωσης περιλαμβάνεται πλέον ρητά στον νόμο (άρθρο 540, περίπτ. 1 ΑΚ) μεταξύ των δικαιωμάτων που μπορεί να επιλέξει ο αγοραστής κατά του πωλητή όταν υπάρχουν πραγματικά ελαττώματα ή λείπουν συνομολογημένες ιδιότητες 22. γ) Το δικαίωμα αναστροφής του παλαιού δικαίου της πώλησης, μετονομάζεται σε «δικαίωμα υπαναχώρησης», η διάπλασή του όμως με τα άρθρα 547-549 ΑΚ δεν αφίσταται από τη διάπλαση της αναστροφής του προϊσχύσαντος δικαίου. Ο λόγος της ορολογικής αυτής μεταβολής συνέχεται με τη διαπίστωση ότι η λειτουργία της «αναστροφής» του παλαιού δικαίου δεν ήταν διαφορετική από αυτήν της υπαναχώρησης (ΑΚ 389 επ.) 23. Η ειδικότερη διάπλασή της με τα άρθρα 547-549 ΑΚ, ανταποκρινόμενη στην ιδιοτυπία της σχέσης μεταξύ πωλητή και αγοραστή μετά την ά- σκηση του διαπλαστικού αυτού δικαιώματος, ενόψει και των τυπικών συμφερόντων πωλητή και αγοραστή, συνιστά απλώς μια ειδικότερη ρύθμιση, χωρίς να αίρεται η λειτουργία της και ο χαρακτήρας της ως υπαναχώρησης. δ) Σε δογματικό επίπεδο σημαντική είναι η κατά το νέο άρθρο 534 ΑΚ, σε συνδυασμό και προς το νέο άρθρο 535 ΑΚ, μεταβολή αναφορικά με τη συστηματική ένταξη της ευθύνης του πωλητή για πραγματικά ελαττώματα ή έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων. Με την πρώτη από τις διατάξεις αυτές (την ΑΚ 534, που είναι και η πρώτη ολόκληρου του υποσυστήματος ρύθμισης της εν λόγω ευθύνης) ορίζεται κατά λέξη ότι «ο πωλητής υποχρεούται να παραδώσει το πράγμα με τις συνομολογημένες ιδιότητες και χωρίς πραγματικά ελαττώματα». Συναφώς επίσης ορίζεται με το προοίμιο της δεύτερης από τις προαναφερόμενες διατάξεις (ΑΚ 535) ότι «ο πωλητής δεν εκπληρώνει την κατά το προηγούμενο άρθρο υποχρέωσή του, αν το 22. Βλ. Κλ. Ρούσσο σε Παπανικολάου, ό.π., αρ. 562 επ. 23. Εισηγ.Εκθ. ν. 3043/2002, υπό Ι 10. 02/05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ. 210-36.36.325 FAX 210-36.25.849

Τεύχος Β Συγκριτική επισκόπηση Digesta 2003 131 πράγμα δεν ανταποκρίνεται στη σύμβαση». Εμπίπτει έτσι, κατά την προδιαληφθείσα ρύθμιση του νέου δικαίου της πώλησης, η ύπαρξη πραγματικού ελαττώματος ή η έλλειψη συνομολογημένης ιδιότητας στην έννοια της «μη ανταπόκρισης στη σύμβαση» και συνιστά ως εκ τούτου η κατά τα άρθρα 534 επ. ΑΚ ευθύνη του πωλητή στο νέο δίκαιο της πώλησης «ευθύνη για μη εκπλήρωση» 24 και όχι, όπως γινόταν δεκτό με βάση το παλαιό (πριν από τον ν. 3043/2002) δίκαιο της πώλησης, «εγγυητική εκ του νόμου ευθύνη». Παρά τον διαφορετικό όμως χαρακτηρισμό της κατά τα άρθρα 534 επ. ΑΚ ευθύνης του πωλητή στο νέο δίκαιο της πώλησης (σε σχέση με το προϊσχύσαν δίκαιο), δεν θα πρέπει πάντως να διαφύγει της προσοχής μας ότι η ευθύνη για πραγματικά ελαττώματα και έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων παραμένει και κατά το νέο δίκαιο ευθύνη κατά κύριο λόγο αντικειμενική (χωρίς πταίσμα του πωλητή) 25 και ότι οι προβλέπουσες αυτήν διατάξεις ως ειδικές, αποκλείουν κατ αρχήν την εφαρμογή των γενικών διατάξεων για την ενδοσυμβατική ευθύνη (ΑΚ 330, 335 επ. και 380 επ.) 26. Ύστερα από τις παραπάνω διαπιστώσεις και κρίσεις, τίθεται το ερώτημα αν η μεταβολή του χαρακτηρισμού της κατά τα άρθρα 534 επ. ΑΚ ευθύνης του πωλητή στο νέο δίκαιο της πώλησης (από «εγγυητική εκ του νόμου ευθύνη» σε «ευθύνη για μη εκπλήρωση») έχει κάποια πρακτική σημασία. Η απάντηση στο ερώτημα αυτό είναι ότι η πρακτική σημασία της μεταβολής του είδους της θεσπιζόμενης με το νέο δίκαιο της πώλησης ευθύνης του πωλητή μπορεί να μην είναι τεράστια, είναι όμως υπαρκτή. Κυρίως πρόκειται για το ζήτημα της συμπληρωματικής εφαρμογής των γενικών διατάξεων για την εκπλήρωση της παροχής και την αθέτηση προϋφιστάμενης υποχρέωσης (ΑΚ 316 επ., 335 επ., 374 επ.), στο μέτρο, φυσικά, που οι γενικές διατάξεις δεν έρχονται σε σύγκρουση με τις ειδικές διατάξεις των άρθρων 534 επ. 27 Η συμπληρωματική αυτή εφαρμογή των γενικών διατάξεων ήταν υπό το παλαιό δίκαιο της πωλήσεως προβληματική λόγω του χαρακτηρισμού της ευθύνης για πραγματικά ελαττώματα και για έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων ως «εγγυητικής εκ του νόμου ευθύνης», ενώ υπό το ισχύον σήμερα δίκαιο της πωλήσεως είναι αβίαστη, αφού η ευθύνη αυτή έχει πλέον χαρακτήρα «ευθύνης για μη εκπλήρωση». Έτσι, 24. Η αναδιατύπωση της ΑΚ 534 με τον ν. 3043/2002 την καθιστά απολύτως αντίστοιχη προς αυτήν του άρθρου 514 ΑΚ για τα νομικά ελαττώματα, η οποία επίσης ρητά προβλέπει ότι ο πωλητής «έχει υποχρέωση να μεταβιβάσει το αντικείμενο της πώλησης ελεύθερο από κάθε δικαίωμα τρίτου (νομικό ελάττωμα)». Η παράβαση της υποχρέωσης αυτής επάγεται ευθύνη του πωλητή κατά την ΑΚ 516, η ο- ποία, κατά παγία άποψη στη νομολογία και στη θεωρία, είναι «ευθύνη για μη εκπλήρωση», και μάλιστα ευθύνη, όπως ήδη εκτέθηκε (υπό 3, α και υποσημ. 4), αντικειμενική στο μέτρο που έχει ως βάση νομικά ελαττώματα υφιστάμενα ήδη κατά τη σύναψη της σύμβασης πωλήσεως. 25. Βλ. Π. Κορνηλάκη, ό.π., 39 Ι, σελ. 222. 26. Βλ. παραπάνω, υπό 3 γ και υποσημ. 8 καθώς επίσης υπό 4. 27. Βλ. για το ζήτημα αυτό Καραμπατζό, σε Παπανικολάου, ό.π., αρ. 73 επ., όπου και περαιτέρω παραπομπές.

132 Digesta 2003 Φίλιππος Δωρής Τεύχος Β είναι πλέον αβίαστα δυνατή λ.χ. η απόκρουση από τον αγοραστή της ελαττωματικής παροχής με ένσταση μη εκπληρώσεως της σύμβασης (ΑΚ 374) και είναι ευκολότερη η θεμελίωση της αποκατάστασης ολόκληρης της ζημίας (άμεσης και έμμεσης, καθώς επίσης των λεγόμενων «περαιτέρω ζημιών») στην ΑΚ 543, η οποία εμφάνιζε σημαντικές δογματικές δυσκολίες στο προϊσχύσαν του ν. 3043/2002 δίκαιο 28. ε) Σημαντική βοήθεια στον δικαστή, για να μπορεί αυτός να διαπιστώσει με ασφάλεια αν στην υπό κρίση εκάστοτε περίπτωση τίθεται ή όχι θέμα πραγματικού ελαττώματος ή έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας, παρέχει η διάταξη του άρθρου 535 ΑΚ. Η νέα ρύθμιση δεν αφίσταται ουσιαστικά από όσα είχαν γίνει δεκτά στη νομολογία και στη θεωρία για την έννοια του πραγματικού ελαττώματος και της έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας 29. Οι πάγιες αυτές και στο προϊσχύσαν δίκαιο της πώλησης θέσεις της νομολογίας και της επιστήμης υιοθετούνται όμως πλέον ρητά από τον νομοθέτη και εμπλουτίζονται, αποτελώντας έτσι έναν ασφαλή νομοθετικό οδηγό κατά την απονομή της δικαιοσύνης 30. Ο νομοθετικός αυτός προσδιορισμός των εννοιών του πραγματικού ελαττώματος και της έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας επιχειρείται με έναν αρνητικό τρόπο, που συνδέει τις εν λόγω παραδοσιακές στο δίκαιό μας έννοιες με τη γενική έννοια της «μη ανταπόκρισης στη σύμβαση» 31. Η αρνητική αυτή προσέγγιση του πραγματικού ελαττώματος και της έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας από τον νομοθέτη γίνεται με μια ενδεικτική απαρίθμηση αποκλίσεων προς το χειρότερο του πωληθέντος από το αντικείμενο της σύμβασης. Σημεία αναφοράς των αποκλίσεων αυτών είναι ιδιότητες και γνωρίσματα του αντικειμένου της πώλησης, που ανταποκρίνονται είτε στο σκοπό της συγκεκριμένης σύμβασης ή στην παρουσίαση (περιγραφή, δείγματα κ.λ.π.) του αντικειμένου της πώλησης από τον συγκεκριμένο πωλητή στον συγκεκριμένο αγοραστή (υποκειμενικά κριτήρια: αρ. 1 και 2 του άρθρου 535 ΑΚ) είτε στον συνήθη στις συναλλαγές προορισμό του ή στις εύλογες προσδοκίες του αγοραστή με βάση δημόσιες δηλώσεις (κυρίως με τη διαφήμιση), στις οποίες έχει προβεί όχι μόνον ο πωλητής αλλά και ο παραγωγός και οποιοσδήποτε άλλος διαμεσολαβών στη διάθεση των προϊόντων της κατηγορίας στην οποίαν εμπίπτει το αντικείμενο της συγκεκριμένης εκάστοτε πώλησης (αντικειμενικά κριτήρια: αρ. 3 και 4 του άρθρου 535 28. Σε ό,τι αφορά το μεγάλης πρακτικής σημασίας ζήτημα της θεμελίωσης της αξίωσης αποκατάστασης των λεγόμενων «περαιτέρω ζημιών», βλ. Καραμπατζό, ό.π., αρ. 104 επ., με πλούσια ενημέρωση στη νομολογία και στη θεωρία υπό το κράτος του προϊσχύσαντος δικαίου. Για το ίδιο ζήτημα υπό το προϊσχύσαν δίκαιο της πώλησης βλ. Δεληγιάννη/Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 242 επ. 29. Βλ. Δωρή στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, άρθρα 534-535 αρ. 10-12 και 20 επ. 30. Βλ. Κορνηλάκη, ό.π., 40 ΙΙ, σελ. 226 επ. 31. Όπως τονίζεται στην Εισηγ.Εκθ. ν. 3043/2002, υπό ΙΙ 3, «συσχετίζεται η ορολογία του ΑΚ για πραγματικά ελαττώματα και συνομολογημένες ιδιότητες (η οποία διατηρείται για λόγους παράδοσης, αλλά και ως δηλωτική του περιεχομένου της έννοιας) με την (και διεθνώς χρησιμοποιούμενη) ορολογία της Οδηγίας για ανταπόκριση στους όρους της σύμβασης». 02/05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ. 210-36.36.325 FAX 210-36.25.849

Τεύχος Β Συγκριτική επισκόπηση Digesta 2003 133 ΑΚ). Η σύνδεση αυτή της έννοιας του πραγματικού ελαττώματος και της συνομολογημένης ιδιότητας με τη διαφήμιση λύνει ένα ζήτημα το οποίο απασχολούσε τη νομική θεωρία και πράξη και συμβάλλει στη διαμόρφωση ενός δικαίου που ανταποκρίνεται στη σύγχρονη κοινωνική και οικονομική πραγματικότητα 32. Πέραν των ως άνω επισημάνσεων θα πρέπει τέλος να παρατηρηθεί ότι με τον ν. 3043/2002 εγκαταλείφθηκε το ποσοτικό κριτήριο που απαιτούσε ο νόμος με το παλαιό άρθρο 534 ΑΚ για τον ορισμό του πραγματικού ελαττώματος. Σύμφωνα με το κριτήριο αυτό, για να μπορούσε να γίνει λόγος υπό το προϊσχύσαν δίκαιο για πραγματικό ελάττωμα, θα έπρεπε αυτό «να αναιρεί ή να μειώνει ουσιωδώς την αξία ή τη χρησιμότητα του πράγματος». Το νέο δίκαιο της πώλησης δεν διατηρεί το ποσοτικό αυτό κριτήριο, το οποίο δεν είναι πλέον αναγκαίο για τον ορισμό του πραγματικού ελαττώματος. Πρόκειται για μια σημαντική τομή του νεότερου δικαίου, η οποία α- νταποκρίνεται πλήρως προς τη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 1 Σ) 33, αφού παρέχεται με αυτήν η δυνατότητα προστασίας του αγοραστή για κάθε πραγματικό ελάττωμα, με μέσα όμως διαφορετικής έντασης ανάλογα με τη σοβαρότητα του ελαττώματος. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με το νέο άρθρο 540 1 αρ. 3 ΑΚ, το δικαίωμα της υπαναχώρησης, το οποίο είναι το πιο έντονο για τον πωλητή, αφού οδηγεί στην ανατροπή της πωλήσεως, παρέχεται στον αγοραστή μόνον όταν το ελάττωμα είναι ουσιώδες (όχι επουσιώδες). Αντίθετα, τα λοιπά (ηπιότερα) δικαιώματα του αγοραστή (πλην της υπαναχώρησης) μπορούν πλέον να ασκηθούν σε αντίθεση προς το προϊσχύσαν δίκαιο και όταν το ελάττωμα δεν είναι ουσιώδες 34. Εκτός όμως της κατά τα ως άνω ικανοποίησης της αρχής της αναλογικότητας με τη νέα ρύθμιση για τα πραγματικά ελαττώματα στην πώληση, η ρύθμιση αυτή εναρμονίζεται συστηματικά τόσο με τη διάταξη του άρθρου 550 εδ. β ΑΚ, η οποία και υπό το προϊσχύσαν του ν. 3043/2002 δίκαιο παρείχε στον αγοραστή δικαίωμα αναστροφής για την έλλειψη έκτασης του πωλούμενου ακινήτου μόνο όταν αυτή ήταν «τόσο σημαντική, ώστε ο αγοραστής δεν είχε συμφέρον στη σύμβαση», όσο και με τις αντίστοιχες διατάξεις στη μίσθωση και στη σύμβαση έργου. Όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 576 επ. ΑΚ και 688 ΑΚ στη μεν μίσθωση η «ουσιώδης» μείωση της αξίας του μισθίου δεν είναι αναγκαίος όρος για την έννοια του πραγματικού ελαττώματος (ΑΚ 576 επ.), στη δε σύμβαση έργου έχουν νομική ση- 32. Βλ. τη διεξοδική για το ζήτημα αυτό ανάπτυξη του Π. Κορνηλάκη, ό.π., 40 ΙΙ, σελ. 226 επ., καθώς επίσης σε ό,τι αφορά τη διαφήμιση, Χριστοδούλου σε Παπανικολάου, ό.π., αρ. 809 επ. 33. Για την αρχή της αναλογικότητας γενικά βλ., από την πιο πρόσφατη βιβλιογραφία, Ευ. Βενιζέλο, Το Αναθεωρητικό Κεκτημένο, 2002, σελ. 139 επ., Χαρ. Ανθόπουλο, Όψεις της Συνταγματικής Δημοκρατίας κ.λ.π. στα πρακτικά του Συνεδρίου για το αναθεωρημένο Σύνταγμα στις 14 και 15.6.2001 στην Αθήνα (υπό τον τίτλο «το Νέο Σύνταγμα»), σελ. 153 επ. και Σ. Ορφανουδάκη, Η αρχή της αναλογικότητας, 2003, passim. Ενδεικτική της όλο και μεγαλύτερης σημασίας της αρχής της αναλογικότητας και στον χώρο του ιδιωτικού δικαίου είναι και η πολύ ενδιαφέρουσα πρόσφατη ΑΠ 899/2001, ΝοΒ 50, 977. 34. Εισηγ.Εκθ. ν. 3043/2002, υπό ΙΙ 2, στο τέλος. Βλ. και Π. Κορνηλάκη, ό.π., 46 ΙΙΙ, σελ. 282 επ.

134 Digesta 2003 Φίλιππος Δωρής Τεύχος Β μασία και επουσιώδη ελαττώματα του έργου, για τα οποία ο νόμος προβλέπει πιο ήπιες δυσμενείς συνέπειες για τον πωλητή σε σχέση με αυτές που συνδέει ο νόμος με τα ουσιώδη ελαττώματα του έργου (ΑΚ 689). στ) Ο πολύ συχνός στην πράξη συνδυασμός της πώλησης (κυρίως μηχανημάτων) με την εγκατάστασή τους στον χώρο που προορίζονται, ορθά οδήγησε τον έλληνα νομοθέτη, όπως υποδεικνυόταν άλλωστε και από την οδηγία 1999/44/ΕΚ (άρθρο 2 5), στο να θεωρήσει ρητά, με τη διάταξη του νέου άρθρου 536 εδ. α ΑΚ, «ότι το πράγμα δεν ανταποκρίνεται στη σύμβαση και σε περίπτωση πλημμελούς εγκατάστασής του, αν η εγκατάσταση αποτελεί μέρος της σύμβασης και πραγματοποιήθηκε από τον πωλητή» 35. Και η ρύθμιση αυτή είναι δείγμα πρακτικού προσανατολισμού του σύγχρονου νομοθέτη, χωρίς εννοιοκρατικές και δογματικές αγγυλώσεις. ζ) Από τις πιο σημαντικές τομές της νέας ρύθμισης της πώλησης με τον ν. 3043/2002 είναι η πρόβλεψη στο άρθρο 543 ΑΚ ότι «ο αγοραστής δικαιούται σωρευτικά με τα δικαιώματα του άρθρου 540 Α Κ» (δηλαδή με τα διαπλαστικά δικαιώματα της υπαναχώρησης, ή της μείωσης του τμήματος και με τις αξιώσεις της «διόρθωσης ή αντικατάστασης του πράγματος με άλλο»), «να απαιτήσει αποζημίωση για τη ζημία που δεν καλύπτεται από την άσκησή τους». Η εύλογη αυτή ρύθμιση υποδηλώνει τη θέληση του νομοθέτη να ελευθερωθεί από δογματικές αγγυλώσεις, των οποίων η επιστημονική υπέρβαση, για λόγους απονομής ουσιαστικής δικαιοσύνης, ήταν εξαιρετικά δυσχερής υπό το κράτος του προϊσχύσαντος δικαίου της πώλησης και είχε οδηγήσει νομολογία και θεωρία σε δύσκολες στην εφαρμογή τους κατασκευές. Τέτοιες κατασκευές ήταν, μεταξύ άλλων, η συρροή της ειδικής ευθύνης του πωλητή κατά τα άρθρα 534 επ. ΑΚ (εγγυητικής εκ του νόμου ευθύνης κατά το προϊσχύσαν δίκαιο) με αδικοπρακτική ευθύνη 36 ή η ενδοσυμβατική ευθύνη από α- θέτηση εκ μέρους του πωλητή παρεπόμενης από την καλή πίστη (κατ ΑΚ 288) υ- ποχρέωσης να μην τίθενται σε κίνδυνο άλλα αγαθά του αγοραστή (προσωπικά και περιουσιακά) λόγω της επαφής τους με το ενδεχομένως επικίνδυνο αντικείμενο της πώλησης 37. Οι κατασκευές αυτές, και αν ακόμη μπορούσαν να λύσουν ορισμένα προβλήματα κυρίως περαιτέρω ζημιών, δεν μπορούσαν πάντως να παράσχουν μια ασφαλή βάση για μια συνολική απάντηση στο ερώτημα του τρόπου αποκατάστασης των ζημιών που υπερέβαιναν την περιουσιακή απώλεια από την επίπτωση του 35. Βλ. σχετικά Παπανικολάου, ό.π., αρ. 254 επ. 36. Για το προϊσχύσαν δίκαιο βλ. Δωρή στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, Εισαγ. παρατηρήσεις στα άρθρα 534-562, αρ. 35 επ., με παραδείγματα και από τη νομολογία. Για το ίδιο ζήτημα στο νέο δίκαιο της πώλησης βλ. Ρούσσο σε Παπανικολάου, ό.π., αρ. 632-637. 37. Για τη δυνατότητα σωρευτικής άσκησης του δικαιώματος αποζημίωσης στο πλαίσιο του προϊσχύσαντος δικαίου της πώλησης (μόνο όμως ως προς τις «περαιτέρω ζημίες») βλ. Δεληγιάννη/Κορνηλάκη, ό.π., σελ. 243 επ. και Δωρή στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, Εισαγ. παρατηρήσεις στα άρθρα 534-562, αρ. 34 και στα άρθρα 554-558, αρ. 18. Για το νέο δίκαιο της πώλησης βλ. την Εισηγ.Εκθ. ν. 3043/2002, υπό ΙΙ 6, καθώς επίσης Κορνηλάκη, ό.π., 47, σελ. 285 επ. 02/05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ. 210-36.36.325 FAX 210-36.25.849

Τεύχος Β Συγκριτική επισκόπηση Digesta 2003 135 πραγματικού ελαττώματος ή της έλλειψης της συνομολογημένης ιδιότητας στο ίδιο το πωληθέν (επιπτώσεις σε άλλα αγαθά ή στην περιουσία του αγοραστή ως σύνολο). Εξ άλλου η επιλογή της μιας ή της άλλης κατασκευής έθετε τον ερμηνευτή μπροστά σε ακανθώδη ζητήματα, όπως του χρόνου παραγραφής, ο οποίος, ανάλογα με τη χρησιμοποιούμενη νομική βάση, ήταν διαφορετικός 38. Τα ζητήματα αυτά δεν φαίνεται να τίθενται, τουλάχιστον με την ένταση που ετίθεντο στο προϊσχύσαν δίκαιο της πώλησης, ύστερα από τη σαφή με το νέο άρθρο 543 ΑΚ νομοθετική επιλογή να έχει δικαίωμα ο αγοραστής να ζητεί σωρευτικά από τον πωλητή την αποκατάσταση της ζημίας που μένει ακάλυπτη με την άσκηση κάποιου, από τα λοιπά δικαιώματα του αγοραστή, όπως είναι λ.χ. η αξίωση διόρθωσης ή αντικατάστασης του πωληθέντος (π.χ. έξοδα για επαγγελματικές μετακινήσεις του αγοραστή ελαττωματικού αυτοκινήτου με μισθωμένο αυτοκίνητο κατά τη διάρκεια της ακινησίας του πωληθέντος, προκειμένου να αρθεί το ελάττωμα). η) Με τα νέα άρθρα 554-558 ΑΚ επιμηκύνεται δραστικά ο χρόνος κατά τη διατύπωση της πρώτης από τις διατάξεις αυτής της ενότητας «παραγραφής των δικαιωμάτων του αγοραστή λόγω πραγματικού ελαττώματος ή έλλειψης συνομολογημένης ιδιότητας» σε σχέση με τον αντίστοιχο χρόνο που πρόβλεπε το προϊσχύσαν του ν. 3043/2002 δίκαιο. Έτσι, επί μεν κινητών, ο χρόνος παραγραφής επιμηκύνθηκε, όπως όριζε και το άρθρο 5 1 της Οδηγίας, από 6 μήνες σε δύο έτη. Αντίστοιχα επίσης αυξήθηκε ο χρόνος παραγραφής επί ακινήτων από 2 έτη σε 5 έτη. Η νομοθετική αυτή μεταβολή, κυρίως σε ό,τι αφορά την πώληση κινητών, κρίθηκε, ορθά, επιβεβλημένη επειδή η προγενέστερη ρύθμιση, η οποία πρόβλεπε εξάμηνη προθεσμία επί κινητών, καθιστούσε προβληματική την ουσιαστική ικανοποίηση του συνταγματικά κατοχυρωμένου δικαιώματος παροχής δικαστικής προστασίας (άρθρο 20 Σ) 39. Νέες είναι συναφώς επίσης και οι ρυθμίσεις που αφορούν στον υπολογισμό του χρόνου παραγραφής σε περίπτωση άσκησης αναγωγής του πωλητή κατά του δικού του προμηθευτή σύμφωνα με τα άρθρα 560 και 561 ΑΚ. Ο νομοθετικός λόγος αυτής της ρύθμισης συνέχεται με το συχνό στην πράξη φαινόμενο διαδοχικών πωλήσεων από τον παραγωγό στον τελικό αγοραστή και στην ανάγκη παροχής δικαστικής προστασίας και στο πλαίσιο των ενδιάμεσων στην αλυσίδα διάθεσης του προϊόντος προσώπων, που έχουν διπλή ιδιότητα (αγοραστή και περαιτέρω πωλητή). Στο πλαίσιο αυτό είναι ανάγκη να διασφαλίζεται και για καθένα από τα ενδιάμεσα αυτά πρόσωπα η δικαστική προστασία κατά την άσκηση του αναγωγικού του δικαιώματος εναντίον των δικαιοπαρόχων του, η οποία θα κινδύνευε να είναι πλασματική αν δεν άλλαζε ο 38. Βλ. και παραπάνω, υπό 5 δ και υποσημ. 28. 39. Εισηγ.Εκθ. ν. 3043/2002, υπό Ι 9 και ΙΙ 8. Βλ. επίσης Χριστοδούλου σε Παπανικολάου, ό.π., αρ. 644 επ.

136 Digesta 2003 Φίλιππος Δωρής Τεύχος Β χρόνος υπολογισμού του χρόνου παραγραφής για τα ενδιάμεσα αυτά πρόσωπα 40. θ) Η τελευταία σημαντική τροποποίηση του προϊσχύσαντος δικαίου με τον ν. 3043/2002, στην οποίαν θα ήθελα να αναφερθώ, αφορά στη ρύθμιση των απαλλακτικών ρητρών. Αφορμή για τη νομοθετική αυτή μεταβολή έδωσαν οι εμπεριεχόμενες στο κεφάλαιο της πώλησης διατάξεις των άρθρων 518 και 538 ΑΚ, που αφορούσαν στην απαλλαγή από την ευθύνη του πωλητή για νομικά και πραγματικά ελαττώματα (ή για έλλειψη συνομολογημένων ιδιοτήτων) αντίστοιχα. Κατά των διατάξεων αυτών, που παρείχαν τη δυνατότητα συμβατικής απαλλαγής του πωλητή από την ευθύνη του για νομικά και πραγματικά ελαττώματα, ακόμη και από βαριά του αμέλεια, είχε ασκηθεί έντονη κριτική 41. Το ίδιο ίσχυε και για την όμοιου περιεχομένου διάταξη επί μισθώσεως πράγματος (ΑΚ 582). Ο ίδιος δικαιοπολιτικός λόγος που επέβαλλε την κατάργηση των δύο προαναφερόμενων διατάξεων του κεφαλαίου της πώλησης είναι φανερό ότι επέβαλλε την κατάργηση και της τελευταίας (ΑΚ 582). Η κατάργηση αυτή θα οδηγούσε και για την πώληση στην εφαρμογή της γενικότερης για τις α- παλλακτικές ρήτρες διάταξη του άρθρου 332 ΑΚ, η οποία με την πρώτη παράγραφο έθετε ως απώτατο όριο της συμβατικής ελευθερίας των μερών, σε ό,τι αφορά τη δυνατότητα συμβατικής απαλλαγής από την ευθύνη, να μην βαρύνεται ο οφειλέτης με πταίσμα μεγαλύτερο της ελαφριάς αμέλειας και με τη δεύτερη παράγραφο απαγόρευε απολύτως τις απαλλακτικές συμφωνίες έναντι προσώπων τα οποία βρίσκονται σε σχέση εξάρτησης από τον οφειλέτη, είτε επειδή παρέχουν τις υπηρεσίες τους σ αυτόν είτε επειδή η παροχή που ζητούν από τον οφειλέτη (ο οποίος «ασκεί επιχείρηση κατά παραχώρηση Αρχής», συχνά μονοπωλιακά) είναι ζωτικής γι αυτούς σημασίας 42. Τόσο η πρώτη όσο και η δεύτερη παράγραφος του άρθρου 332, κρίθηκε από τον νομοθέτη του ν. 3043/2002 ότι απηχεί κρατούσες και σήμερα δικαιοπολιτικές σκέψεις, γι αυτό και διατηρήθηκαν σε ισχύ. Προστέθηκαν όμως δύο ακόμη περιπτώσεις απολύτως απαγορευμένων απαλλακτικών συμφωνιών ( 2), από τις οποίες η πρώτη (απαγόρευση απαλλακτικής ρήτρας, η οποία «περιέχεται σε όρο της σύμβασης που δεν αποτέλεσε αντικείμενο ατομικής διαπραγμάτευσης») αποτελεί συνεπή αντανάκλαση αξιολόγησης που εμπεριέχεται ήδη στον ν. 2251/1994, όπως αυτός ισχύει μετά τον ν. 2741/ 1999 43 και η δεύτερη (απαγόρευση απαλλακτικής ρήτρας με την οποίαν «απαλλάσσεται ο οφειλέτης από την ευθύνη για προσβολή αγαθών που απορρέουν από την προσωπικότητα και ιδίως της ζωής, της υγείας, της ελευθερίας ή της τιμής») αποτελεί πάγια θέση της ελληνικής νομολογίας κατ εφαρμογήν του άρθρου 178 ΑΚ (με επίκληση 40. Εισηγ.Εκθ. ν. 3043/2002, υπό ΙΙ 10. Βλ. σχετικά και την εκτενή ανάπτυξη του Χριστοδούλου σε Παπανικολάου, ό.π., αρ. 900 επ., με κριτικές παρατηρήσεις σε επίπεδο δικαιοπολιτικό. 41. Βλ. Δωρή στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, άρθρο 518, ιδιαίτερα αρ. 7 επ. και άρθρο 538, ιδιαίτερα αρ. 9 επ. 42. Βλ. Σταθόπουλο στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, άρθρο 332, passim και άρθρο 334 αρ. 40-43. 43. 10 του άρθρου 2 ν. 2251/1994, η οποία προστέθηκε με το άρθρο 10 24 ν. 2741/1999. 02/05/14 Digesta ΡΕΝΑ Φωτοστοιχειοθεσία Α. ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΗΣ ΜΑΥΡΟΜΙΧΑΛΗ 7 ΤΗΛ. 210-36.36.325 FAX 210-36.25.849

Τεύχος Β Συγκριτική επισκόπηση Digesta 2003 137 και της δημόσιας τάξης), την οποίαν υιοθέτησε με τον ν. 3043/2002 ο νομοθέτης 44. Πέραν των ως άνω προσθηκών, καταργήσεων και βελτιώσεων της παλαιάς ρύθμισης, η πιο σημαντική παρέμβαση του νομοθέτη στο πεδίο των απαλλακτικών ρητρών είναι πάντως η κατάργηση της δικαιοπολιτικά απαράδεκτης διάταξης της 2 του άρθρου 334 ΑΚ. Με τη διάταξη αυτή παρείχετο η δυνατότητα σε μεγάλες επιχειρήσεις να απαλλάσσονται πλήρως της ευθύνης τους, ακόμη και για δόλο ή βαριά αμέλεια των βοηθών εκπλήρωσης. Η δυνατότητα αυτής της πλήρους απαλλαγής παρείχετο δηλαδή με τη διάταξη του άρθρου 334 2 ΑΚ σε εκείνες τις επιχειρήσεις που έχουν τη δύναμη επιβολής απαλλακτικών υπέρ αυτών ρητρών και για τις ο- ποίες είναι δεδομένο ότι εκπληρώνουν τις υποχρεώσεις τους με βοηθούς εκπλήρωσης και όχι αυτοπροσώπως και για τις οποίες γι αυτόν ακριβώς το λόγο (της μη αυτοπρόσωπης εκπλήρωσης της παροχής) δεν τίθεται θέμα εφαρμογής της δυσμενέστερης γι αυτές ρύθμισης του άρθρου 332 ΑΚ 45. Για όλους αυτούς τους λόγους η διάταξη του άρθρου 334 2 ΑΚ, ως απάδουσα σε θεμελιώδεις αρχές του δικαίου, καταργήθηκε ουσιαστικά με το άρθρο 2 του ν. 3043/2002. Η νέα διάταξη (το νέο άρθρο 334 2 ΑΚ) παραπέμπει απλώς στη συνολική ρύθμιση του νέου άρθρου 332 ΑΚ (και στις δύο παραγράφους του) υπάγοντας στις ίδιες με το άρθρο αυτό προϋποθέσεις συμβατικής απαλλαγής και τη συμφωνία απαλλαγής από την ευθύνη για ενέργειες ή παραλείψεις από πταίσμα των βοηθών εκπλήρωσης 46. 6. Τελικό συμπέρασμα της συγκριτικής επισκόπησης του παλαιού και του νέου δικαίου της πώλησης, που επιχειρήθηκε με τις παραπάνω γραμμές, είναι, όπως εκτιμώ, ότι η νέα ρύθμιση κινήθηκε ανάμεσα στη νομική παράδοση του τόπου και στις επιταγές μεγαλύτερης προστασίας του αγοραστή, ο οποίος σε μεγάλο ποσοστό είναι καταναλωτής. Το έναυσμα για τη μεταρρύθμιση δόθηκε βεβαίως από την ΕΕ, στην ουσία όμως το περιεχόμενο της Οδηγίας δεν είναι παρά μια επιταγή των καιρών σε ολόκληρο τον ευρωπαϊκό χώρο. Το αποτέλεσμα είναι ότι το δίκαιο της πώλησης έγινε φιλικότερο για τον ασθενέστερο και αυτός είναι κατά κανόνα ο αγοραστής. Στην προσπάθεια του νομοθέτη να οικοδομήσει το νέο δίκαιο πάνω στο παλιό, δημιουργώντας γέφυρα μέσα στον ίδιο τον Αστικό Κώδικα, δείχνει το δρόμο και στον ερμηνευτή, ο οποίος θα πρέπει να προσεγγίσει το νέο δίκαιο με νηφαλιότητα που αρμόζει στο ρόλο του, χωρίς υπερτίμηση αλλά και χωρίς υποβάθμιση των νέων ρυθμίσεων. 44. Βλ. τις αποφάσεις και τους συγγραφείς που αναφέρει ο Σταθόπουλος στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, άρθρο 332 αρ. 13. 45. Βλ. ιδιαίτερα τις κριτικές παρατηρήσεις του Λιτζερόπουλου στην ΕΕΝ 13, 327 επ. Πρβλ. επίσης Σταθόπουλο στον ΑΚ Γεωργιάδη - Σταθόπουλου, άρθρο 334 αρ. 40, όπου και περαιτέρω παραπομπές. 46. Εισηγ.Εκθ. ν. 3043/2002, υπό ΙΙΙ 1-3.