Θεσµική προστασία της ελεύθερης συµβίωσης.

Συνταγµατική κατοχύρωση του γάµου και Θεσµική προστασία της ελεύθερης συµβίωσης. Constitutional consolidation of marriage and Institutional protection of free union. της φοιτήτριας Γουµαλάτσου Σάρας. Α.Μ.1340200200103 1

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ σελ. Πίνακας περιεχοµένων. Ι Πίνακας συντοµογραφιών Πρώτο Τµήµα Εισαγωγικά 1. Εισαγωγή Ι. Το αντικείµενο της εργασίας ΙΙ. Μεθοδολογία 2.Η θεσµική διάσταση του δικαιώµατος του ιδιωτικού βίου 3.Η σηµασία της ρητής συνταγµατικής προστασίας του ιδιωτικού βίου. εύτερο Τµήµα Η συνταγµατική κατοχύρωση του γάµου 1.«Εγγύηση θεσµού» Ι. Η έννοια του όρου ΙΙ. Η θεώρηση του γάµου ως θεσµική εγγύηση 2.Η νοµική φύση του γάµου Ι. Η «συµβατική» διάσταση ΙΙ. Η «θεσµική» διάσταση 3. Τα δοµικά συστατικά του γάµου και η συνδροµή τους στη σύλληψη της νοµικής φύσης του. Ι. Υποχρεωτική τυπικότητα ΙΙ. Αποσύνδεση του γάµου από σκοπούς ΙΙΙ. Συµβίωση 4. Η επίδραση των δοµικών συστατικών στο περιεχόµενο των ελευθεριών του γάµου. 5. Συνταγµατική κατοχύρωση του γάµου, 6. Κωλύµατα στη σύναψη του γάµου και η συµφωνία τους µε το Σύνταγµα Ι. Ο τύπος τέλεσης του γάµου ΙΙ. Το ζήτηµα της διαφοράς του φύλου των συζύγων ΙΙΙ. Η ύπαρξη συγγένειας 2

ΙV. Το όριο ηλικίας V. Το θέµα της υγείας των µελλονύµφων VI. Ο αριθµός των συζύγων 7. Αντισυνταγµατικοί περιορισµοί της ελευθερίας σύναψης γάµου Ι. Κρατική εξουσία ΙΙ. Ιδιώτες 8. Η επέκταση της συνταγµατικής κατοχύρωσης του γάµου και στη λύση του. Τρίτο Τµήµα Η προστασία της ελεύθερης συµβίωσης 1. Ελεύθερη συµβίωση Ι. Ορισµός ΙΙ. Νοµικά αίτια 2. Νοµική προστασία της ελεύθερης συµβίωσης Ι. Άρθρο 21, παρ. 1 του Συντάγµατος ΙΙ. Τριτενέργεια των ατοµικών δικαιωµάτων ως προς τις συνέπειες της ελεύθερης συµβίωσης 3. Η ελεύθερη συµβίωση ενδεικτικά στη: Ι. Γαλλία ΙΙ. Γερµανία ΙΙΙ. Ελβετία 4. Το ζήτηµα των οµοφυλοφίλων και η νοµική προστασία τους Συµπέρασµα-Conclusion Η συνταγµατική κατοχύρωση του γάµου και η θεσµική προστασία της ελεύθερης συµβίωσης Βιβλιογραφία. Ξένη βιβλιογραφία. Νοµολογία.. Αντίγραφα δικαστικών αποφάσεων... Παράρτηµα 3

ΠΙΝΑΚΑΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ ΑΚ Αστικός Κώδικας α.ν. αναγκαστικός νόµος αντιθ. αντίθετα,-ος ανωτ. ανωτέρω αρθρ. άρθρο αριθ. αριθµός αυτ. αυτού αφιερ. Αφιέρωµα γνµδ. γνωµοδότηση διατ. διάταγµα ιοικπ ιοικητικό πρωτοδικείο νη ικαιοσύνη ΕΕµπ Επιθεώρησις του Εµπορικού ικαίου Ειρ. Ειρηνοδικείο Εισαγ. Εισαγωγή ΕισΝ Εισαγωγικός νόµος ΕισΝΑΚ Εισαγωγικός νόµος του Αστικού Κώδικα ΕισΝΚΠολ Εισαγωγικός νόµος κώδικος Πολιτικής ικονο- µίας εκδ. έκδοση Ελλ νη Ελληνική δικαιοσύνη ΚΠοιν κώδικας Ποινικής ικονοµίας ΚΠολ κώδικας Πολιτικής ικονοµίας Μετάφρ. µετάφραση ΜονΠ Μονοµελές Πρωτοδικείο ν. νόµος ν.δ. νοµοθετικό διάταγµα ΠοινΚ Ποινικός Κώδικας ΠολΚ Πολιτικός Κώδικας σ. σελίδα σηµ. σηµείωση ΕΣ Ελεγκτικό Συνέδριο ΣτΕ Συµβούλιο της Επικρατείας Σ. το ισχύον σύνταγµα ΤοΣ Το Σύνταγµα 4

1.Εισαγωγή Ι.Το αντικείµενο της εργασίας. Πρώτο Τµήµα Εισαγωγικά «Η συνταγµατική κατοχύρωση του γάµου και η θεσµική προστασία της ελεύθερης συµβίωσης». Τα Συντάγµατα αρκετών κρατών της Ευρωπαϊκής Ένωσης προστατεύουν µέσω ειδικών διατάξεων το γάµο. Στις διατάξεις αυτές,που άλλοτε αναπτύσσονται κατά τρόπο λεπτοµερειακό και άλλοτε κατά τρόπο ελλειπτικό, προβλέπονται συνήθως «εγγυήσεις θεσµών» του γάµου στις οποίες βασίζονται τα αντίστοιχα κοινωνικά δικαιώµατα. Χαρακτηριστικές επίσης είναι και περιπτώσεις Συνταγµάτων όπου κατοχυρώνονται αυτοτελώς οι ατοµικές ελευθερίες για τη σύναψη του γάµου (όπως π.χ. συµβαίνει στα Συντάγµατα της Ελβετίας και της Πορτογαλίας). Στα περισσότερα πάντως Συνταγµατικά κείµενα οι ατοµικές ελευθερίες οι σχετικές µε το γάµο προκύπτουν έµµεσα είτε από την κατοχύρωση των «εγγυήσεων» αυτών των θεσµών, είτε από διάταξη που προβλέπει το γενικό δικαίωµα ανάπτυξης της προσωπικότητας. Μαζί µε το γερµανικό ή το ιταλικό, και το ελληνικό Σύνταγµα ανήκει σ αυτήν την κατηγορία Συνταγµάτων. Πυρήνας της παρούσας εργασίας είναι το θέµα της προστασίας του γάµου σύµφωνα µε το άρθρο 21 παρ.1 του Συντάγµατος και οι προεκτάσεις της συνταγµατικής του κατοχύρωσης. Παράλληλα,δεδοµένων των σύγχρονων κοινωνικών συνθηκών και δοµών, θα µελετηθεί και η έννοια της ελεύθερης συµβίωσης και η νοµική προστασία της τελευταίας ως θεσµού. ΙΙ. Μεθοδολογία. Η εργασία είναι χωρισµένη σε δύο θεµατικές ενότητες. Στο πρώτο µέρος ερευνάται η νοµική φύση του γάµου µέσω των δοµικών του συστατικών και οι προεκτάσεις των τελευταίων στο χαρακτήρα ελευθεριότητας του γάµου. Σηµαντική µνεία γίνεται και στη συνταγµατική πρόβλεψη της λύσης του γάµου. Στο δεύτερο µέρος πάλι µελετάται η εξέλιξη του φαινοµένου της ελεύθερης συµβίωσης και οι θεσµικές δικλείδες ασφαλείας που αρχίζει να αποκτά µέσω του Συντάγµατος. 5

2.Η θεσµική διάσταση του δικαιώµατος του ιδιωτικού βίου. Το δικαίωµα ιδιωτικού βίου εµφανίζεται συνήθως µε τρεις διαστάσεις 1 : την αντικειµενική ή ουσιαστική διάσταση εναντίον της δηµόσιας εξουσίας, την αντικειµενική ή ουσιαστική διάσταση εναντίον της κοινωνίας 2 ( τριτενέργεια ) και τη θεσµική διάσταση. Ο γάµος και η οικογένεια ως πεδία κοινωνικοποίησης του ατόµου απαιτούν ένα ειδικό θεσµικό πλαίσιο προστασίας ώστε να επιτυγχάνεται η οµαλή εναλλαγή των κοινωνικών ρόλων. Η θεσµική διάσταση (institutionnelle Dimension),σε αντιδιαστολή µε τις δύο προαναφερθείσες διαστάσεις του ιδιωτικού βίου, είναι αυτή που παράσχει καθολική προστασία στον ιδιωτικό βίο σε θέµατα σχετικά µε το γάµο και την οικογένεια. Θα παρατηρήσουµε όµως πως ο γάµος και η οικογένεια, αν αποτελούν θεσµούς, αφορούν το βίο φυσικών προσώπων, ο οποίος προσβάλλεται εξίσου από τη δράση της κρατικής εξουσίας( πρώτη διάσταση), όσο και από τη δράση της ιδιωτικής εξουσίας(δεύτερη διάσταση). 3.Η σηµασία της ρητής συνταγµατικής προστασίας του ιδιωτικού βίου. Με τη ρητή συνταγµατική κατοχύρωση του ιδιωτικού βίου µε το άρθρο 5, παρ.1 του Συντάγµατος, ο συντακτικός νοµοθέτης δίνει εντολή στο δικαστή και στον κοινό νοµοθέτη να καλύψουν τα κενά του νόµου που διαπιστώνονται. Ο µεν δικαστής πρέπει να ερµηνεύει µε ευρύτητα, ο δε νοµοθέτης πρέπει να λάβει τα αναγκαία µέτρα για την προστασία του απορρήτου των προσωπικών δεδοµένων των ιδιωτών. Η ρητή συνταγµατική κατοχύρωση του ιδιωτικού βίου προστατεύει τον τελευταίο από την τρωτότητα που τον χαρακτηρίζει ολοένα και περισσότερο στο σύγχρονο κόσµο. Άλλωστε, σύµφωνα και µε την άποψη του Podlech, «µόνο όποιος είναι ελεύθερος στον ιδιωτικό, είναι ελεύθερος και στον πολιτικό του βίο» 3. 1 Βλ. Μαυριά, Το συνταγµατικό δικαίωµα ιδιωτικού βίου, σ.65. 2 Η οικονοµία, οι Εκκλησίες, τα πολιτικά κόµµατα, ο Τύπος, οι εργατικές ενώσεις, όχι όµως οι ιδιώτες ως µεµονωµένα φυσικά πρόσωπα, συνιστούν δοµικά στοιχεία της κοινωνίας. 3 Αυτ., σελ.53 6

εύτερο Τµήµα Η συνταγµατική κατοχύρωση του γάµου 1.«Εγγύηση θεσµού» Ι.Η έννοια του όρου Η συνταγµατική εγγύηση η οποία αποσκοπεί βασικά όχι στην προστασία του εκάστοτε φορέα του ατοµικού δικαιώµατος αλλά στη διασφάλιση του συνταγµατικά κατοχυρωµένου θεσµού συνιστά τη λεγόµενη εγγύηση θεσµού (Institutionnelle Garantie) 4. Η διάκριση των θεσµικών εγγυήσεων από τα θεµελιώδη δικαιώµατα, αν και δε φαίνεται να έχει ιδιαίτερη χρησιµότητα µε τα σύγχρονα δεδοµένα, χαρακτηρίζει κυρίως τη γερµανική έννοµη τάξη, αποµακρύνεται από το δικαιϊκό υποκειµενισµό και παρουσιάζει την αντικειµενική πλευρά του κανόνα δικαίου. Επιπρόσθετα δεν είναι πάντοτε εύκολο να διακρίνουµε αν η παρεχόµενη συνταγµατική προστασία αφορά κυρίως το θεσµό η το υποκείµενο σε αυτόν πρόσωπο. Στη σύγχρονη έννοµη τάξη, η κατοχύρωση των θεµελιωδών δικαιωµάτων συµπίπτει µε την κατοχύρωση των θεσµών, η οποία αποσκοπεί πάντα στην εξυπηρέτηση του ανθρώπου. Η σχέση θεµελιωδών συνταγµατικών δικαιωµάτων και θεσµών είναι συµπληρωµατική και ανάστροφη. Η προστασία των δικαιωµάτων οδηγεί στη δηµιουργία και στην προστασία των θεσµών, αλλά και η αναγνώριση των θεσµών οδηγεί στην αναγνώριση και στην προστασία των ατοµικών δικαιωµάτων 5. ΙΙ.Η θεώρηση του γάµου ως θεσµική εγγύηση. Ο γάµος στις σύγχρονες νοµοθεσίες έχει καθιερωθεί ως ένας νοµικός δεσµός που δηµιουργείται µε ορισµένο τύπο και λύνεται µε ορισµένη διαδικασία και προϋποθέσεις. Ο κοινός νοµοθέτης δε µπορεί να καταλύσει το θεσµό του γάµου, ούτε να ιδρύσει άλλο σύστηµα εκτός του µονογαµικού, ούτε να αναθέσει στη διακριτική ευχέρεια των ατόµων την πρωτοβουλία για τον τρόπο σύναψης και λύσης του γάµου, ούτε να επιτρέψει γάµο µε ορισµένη χρονική ενέργεια και ούτε ίσως να απαλλάξει τους συζύγους από την υποχρέωση για συµβίωση. Κατά συνέπεια ο γάµος όπως προστατεύεται από το άρθρο21, παρ.1σ, αποτελεί θεσµό που ρυθµίζει αναγκαστικά συγκεκριµένο χώρο του ανθρώπινου βίου. Ορισµένα ζητήµατα όµως φαίνεται να µην καλύπτονται από το περιεχόµενο του συνταγµατικά κατοχυρωµένου θεσµού 6. 4 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, τ.ιιι, σ.31. 5 τ. ιδίου, «η προστασία των πολιτικών κοµµάτων συνιστά στην ουσία προστασία του ίδιου του πολίτη και του δηµοκρατικού πολιτεύµατος [ ], το ότι τα πολιτικά κόµµατα είναι συνταγµατικά ελεύθερες ενώσεις, συνεπάγεται τη δυνατότητα των πολιτών ελεύθερης ίδρυσης πολιτικών κοµµάτων και ελεύθερης συµµετοχής στη λειτουργία τους» 6 Βλ. Ανδρουλιδάκη, Η εξώγαµη συµβίωση, Αθήνα-Κοµοτηνή 1984, σελ.68.τέτοια ζητήµατα είναι ενδεικτικά: -Αποτελεί ο αριθµός των συζύγων κώλυµα γάµου αν δεχτούµε κατοχυρωµένο το µονογαµικό σύστηµα ; 7

Για το λόγο αυτό ανατρέχουµε στη διάταξη που κατοχυρώνει το ατοµικό δικαίωµα σύναψης γάµου. Τέτοια ρητή κατοχύρωση όµως στο Σύνταγµα δεν υπάρχει, οπότε ανατρέχουµε στο άρθρο5, παρ.1 του ισχύ. Σ, όπου συνάγεται έµµεσα το δικαίωµα σύναψης γάµου. Το πρόβληµα που ανακύπτει είναι εκείνο του νοµικού χαρακτηρισµού του γάµου. Συνιστά ο γάµος«θεσµική εγγύηση»; Η αναγωγή του γάµου σε θεσµική εγγύηση οδηγεί σε περιορισµό του ατοµικού δικαιώµατος της ελευθερίας του ατόµου καθώς αφαιρείται έτσι από την ιδιωτική πρωτοβουλία το δικαίωµα της καθολικά ανάλογης προς το γάµο δέσµευσης σε παρόµοιες προς το γάµο σχέσεις των δύο φύλων που δεν υπάγονται όµως στους νοµικούς κανόνες του γάµου. Σύµφωνα µε την κλασσική θεωρία του Carl Schmitt 7, οι θεσµικές εγγυήσεις δεν αποβλέπουν στην προστασία των ατοµικών δικαιωµάτων αλλά στην εκπλήρωση µιας λειτουργικής αποστολής στα πλαίσια του κρατικού φαινοµένου (π.χ. η µονιµότητα των δηµοσίων υπαλλήλων). Αντίθετη πάλι θεωρία, υποστηρίζει πως οι εγγυήσεις θεσµών συνδέονται αναπόσπαστα µε αντίστοιχες εγγυήσεις ατοµικών δικαιωµάτων. Παράλληλα γίνεται δεκτό πως δεν ενδιαφέρει ο δηµόσιος ή ο ιδιωτικός χαρακτήρας του θεσµού που γίνεται αντικείµενο προστασίας της θεσµικής εγγυήσεως. Ποιος είναι λοιπόν ο θεσµός που γίνεται αντικείµενο προστασίας και ποια η λειτουργική αποστολή αυτού του θεσµού; Είναι ο θεσµός αυτός η οικογένεια και αποτελεί ο γάµος νοµική προϋπόθεση της δηµιουργίας της; Συνοψίζοντας, η θεσµική διάσταση του γάµου διευρύνει την έννοια των ατοµικών δικαιωµάτων από υποκειµενικές αξιώσεις κατά του κράτους σε διατάξεις περιέχουσες αντικειµενικές αξίες και αρχές για την κοινωνική συµβίωση των πολιτών. Έτσι κατοχυρώνεται ένα συγκεκριµένο µοντέλο κοινωνικής συµβίωσης και εξασφαλίζεται η συνταγµατική του προστασία. -Ανήκει στο θεσµικό περιεχόµενο κώλυµα φύλου; -Επιτρέπεται ο «ανοιχτός γάµος» (βλ.o Neill n.. Με πνεύµα ελευθεριότητας οι σύζυγοι µπορούν να διατηρούν σεξουαλικές σχέσεις και µε άλλα άτοµα κατά τη διάρκεια του γάµου τους) κι αν ναι, πού θεµελιώνεται; -Επιτρέπονται οι λεγόµενοι «γάµοι συµβολαίων»(ο τύπος γάµου µε συµφωνηµένες ρήτρες που ρυθµίζουν κυρίως τις οικονοµικές σχέσεις των δύο µερών, τα λεγόµενα προικοσύµφωνα); 7 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, τ.ιιι, σελ.3 1.Γ.Λεβέντη, Τα κοινωνικά δικαιώµατα του πολίτη, το Σ 1976, σελ.154. 8

2.Η νοµική φύση του γάµου. Ι.Η«συµβατική» διάσταση Σύµφωνα µε τη θεωρία αυτή, ο γάµος προσεγγίζεται ως µια νοµική οντότητα, απαλλαγµένη από κάθε ιδεολογικό χαρακτηριστικό που βασίζεται σε ηθικές αντιλήψεις. Η προσέγγιση αυτή αποδεσµεύει το γάµο από οποιοδήποτε «σκοπό» και µάλιστα από την τεκνοποιία, δηλαδή τη δηµιουργία οικογένειας. Θεωρεί ως µεταφυσικές τις αντιλήψεις που αναφέρονται σε κάποιον προορισµό του γάµου, ο οποίος θα ενδιέφερε το κοινωνικό σύνολο. 8 Αντιµετωπίζοντας το γάµο ως ιδιωτική υπόθεση άσχετη προς το ευρύτερο συµφέρον του κοινωνικού συνόλου και ανταποκρινόµενη στο συµφέρον των συζύγων, η «συµβατική» θεωρία αρνείται την ανάγκη ρύθµισης των συζυγικών σχέσεων µε κανόνες του αναγκαστικού δικαίου. Εφ όσον, λοιπόν, ο γάµος δε θεωρείται ότι εξυπηρετεί κάποιο σκοπό, δεν υπάρχει λόγος αποµάκρυνσης από την αρχή ελευθερίας των συµβάσεων µε βάση την επικρατούσα στο ιδιωτικό δίκαιο αυτονοµία της βούλησης. Η ακραία εκδοχή της συµβατικής διάστασης δε δέχεται τη διάκριση από οποιαδήποτε κοινή σύµβαση του ιδιωτικού δικαίου, που στηρίζεται στην αυτονοµία της βούλησης των συµβαλλοµένων, διαµορφώνεται ελεύθερα και άτυπα και εξυπηρετεί το ιδιωτικό συµφέρον των τελευταίων. Στην περίπτωση αυτή όµως τα όρια από τις ελεύθερες ενώσεις είναι δυσδιάκριτα 9. ΙΙ.Η «θεσµική» διάσταση Η διάσταση αυτή, εµπνευσµένη σε µεγάλο βαθµό από τη γαλλική θεωρία του «σκοπού», συνδέει το γάµο µε την εξυπηρέτηση σκοπών 10, είτε κοινωνικών είτε και µεταφυσικών. Εδώ η συζυγική σχέση ρυθµίζεται µε βάση κανόνες αναγκαστικού δικαίου. Η δυνατότητα πρωτοβουλιών του προσώπου περιορίζεται στο ελάχιστο και µιλάµε πλέον για ένα γάµο/ εργαλείο 11. Η ικανοποίηση των θρησκευτικών επιταγών(µεταφυσικοί σκοποί) και ο κοινωνικός έλεγχος της σεξουαλικότητας µε τη ρύθµιση των σεξουαλικών σχέσεων των συζύγων στο πλαίσιο της µόνιµης συζυγικής κοινότητας, όπως και ο σκοπός τις τεκνοποιίας(κοινωνικοί σκοποί), συγκεντρώνουν το ενδιαφέρον. Το πλέγµα των δικαιωµάτων και των υποχρεώσεων αντιδιαστέλλεται µε την αυτονοµία της βούλησης της συµβατικής θεωρίας, εξ ου και στις ακραίες τις εκδοχές η θεσµική διάσταση αποκλείει την εκούσια λύση του γάµου 12. 8 Πρβλ. ενδεικτικά, M. Wright, Marriage: From Status to Contract?, Anglo-American L.R. 13, 1984, s. 17-31.Για την αποσύνδεση του γάµου από το σκοπό της τεκνοποιίας, βλ. Μάνεση, Ανήλικη Νεότητα, σ.229, Ι.Σ. Σπυριδάκη, Εγχειρίδιο Αστικού ικαίου. 4. Οικογενειακό ίκαιο, Αθήνα-Κοµοτηνή 1983, σ.43. 9 Στην κατεύθυνση αυτή κινείται η λεγόµενη «ουδετερότητα» του σουηδικού οικογενειακού δικαίου απέναντι στο γάµο και στην ελεύθερη ένωση. 10 Βλ. Καράση, Γάµος και οικογένεια ως δικαιϊκοί θεσµοί, σελ. 19.«Ο γάµος είναι ο δικαιικός θεσµός που αποβλέπει στην πραγµάτωση των δικαιικών σκοπών, που είναι η συγκλήρωση του βίου και η πραγµάτωση του ηθικού νόµου. 11 Βλ. Τ. Βιδάλης, Η συνταγµατική διάσταση της εξουσίας στο γάµο και στην οικογένεια: ατοµικές ελευθερίες και θεσµικοί µετασχηµατισµοί, 1986, σελ.50. 12 Βλ. από νοµολογία, την Εφ ΑΘ 12724/88 (Ελλ νη 30, 1989, σ.1471 0,κατά την οποία ο γάµος είναι «ηθικοκοινωνικός θεσµός» προς «θεµελίωση οικογένειας ανταποκρινόµενης στις ανάγκες της ορθολογιστικής πολιτείας». 9

Οι περισσότερες απόψεις πάντως στη θεωρία του ιδιωτικού δικαίου συγκλίνουν σε µια διττή φύση του γάµου, ως σύµβασης και ως θεσµού ταυτόχρονα Πάντως, η προσπάθεια για διερεύνηση της συνταγµατικής έννοιας του γάµου θα πρέπει να αποφύγει τον κίνδυνο της εξάρτησης του περιεχοµένου αυτής της έννοιας από κάποια προδεδοµένη «νοµική φύση». 3.Τα δοµικά συστατικά του γάµου και η συνδροµή τους στη σύλληψη της νοµικής φύσης του. Ι. Υποχρεωτική τυπικότητα Η υποχρεωτική τυπικότητα αποτελεί το πρώτο δοµικό στοιχείο της έννοια «γάµος» Έτσι διαφυλάσσεται ο διακριτός χαρακτήρας της συνταγµατικής έννοιας του γάµου, όπως προβλέπεται στη διάταξη 21, παρ.1 Σ, σε αντιδιαστολή µε το φαινόµενο της ελεύθερης ένωσης. Η τυπικότητα είναι η µόνη υποχρεωτική για τον κοινό νοµοθέτη ειδοποιός διαφορά των δύο µορφωµάτων. ΙΙ. Αποσύνδεση του γάµου από σκοπούς. Ο γάµος προστατεύεται από µόνο το γεγονός της ίδρυσης του, ανεξάρτητα από ενδεχόµενη δηµιουργία οικογένειας. Η γραµµατική ερµηνεία της διάταξης 21 παρ.1 Σ, απορρίπτει άλλωστε την αναγκαία σύνδεση του γάµου µε την οικογένεια, αφού προστατεύει αυτοτελώς την τελευταία «ως θεµέλιο της συντήρησης και της προαγωγής του Έθνους», ενώ αυτοτελώς προστατεύει και τις έννοµες καταστάσεις της «µητρότητας»και της «παιδικής ηλικίας». Αποκλείεται, λοιπόν, και η ακραία θεσµική εκδοχή που θέλει να συνδέσει το γάµο µε σκοπούς. Η γραµµατική ερµηνεία του Συντάγµατος επιβάλλει την αποσύνδεση του γάµου από τους σκοπούς της τεκνοποιίας και της δηµιουργίας οικογένειας, ανεξάρτητα αν στην κοινή συνείδηση και στις αντιλήψεις των ηθών τα φαινόµενα αυτά θεωρούνται συναφή 13. ΙΙΙ. Συµβίωση Ως κοινωνικό φαινόµενο, ο γάµος διακρίνεται κυρίως γιατί ιδρύει έναν ιδιαίτερο δεσµό συµβίωσης. Σε συνδυασµό µάλιστα µε τα άλλα δύο στοιχεία, την τυπικότητα και την αποσύνδεση από σκοπούς, η κοινότητα του γάµου προσδιορίζεται πλήρως και ως φαινόµενο του δικαίου. Η έννοια του γάµου εξειδικεύεται µε το τρίτο δοµικό στοιχείο, 13 Βλ. Τ. Βιδάλης, Η συνταγµατική διάσταση της εξουσίας στο γάµο και στην οικογένεια: ατοµικές ελευθερίες και θεσµικοί µετασχηµατισµοί, 1986, σελ.58 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, τ.ιιι, σελ.31.γ.λεβέντη, Τα κοινωνικά δικαιώµατα του πολίτη, το Σ 1976, σελ.154. 10

αυτό της συµβίωσης. Η συµβίωση- µε την υλική και ψυχολογική της διάσταση 14 - δεν αποτελεί πάντως κάποιο σκοπό που θα υπερέβαινε το ιδιωτικό συµφέρον των συζύγων και θα ικανοποιούσε ένα γενικότερο κοινωνικό συµφέρον ή ακόµη και µια µεταφυσική αναγκαιότητα. Ο γάµος δε µπορεί δηλαδή να θεωρηθεί ως το µέσο για τη συµβίωση των συζύγων, αφού η τελευταία ανήκει στην ίδια την έννοια του γάµου. Συνοψίζοντας, µέσω των δοµικών στοιχείων του γάµου καθίσταται ευκρινές πως το Σύνταγµα δεν υιοθετεί ένα µονοµερή προσανατολισµό σε ό,τι αφορά τη νοµική φύση του γάµου, αλλά επιβάλλει κάποια ακραία όρια στη διαµόρφωση των διαφόρων εναλλακτικών πολιτικών της κρατικής εξουσίας. Ο νοµοθέτης µεριµνά για την πρακτική σηµασία της «εγγύησης θεσµού» του γάµου εξασφαλίζοντας τη διακριτή ύπαρξη του γάµου ως βιοτικής µορφής και διαχωρίζοντας την από την ελεύθερη ένωση, ενώ σέβεται και την ιδιαιτερότητα της αποφεύγοντας τις ταυτίσεις µε την ανάλογη εγγύηση της οικογένειας. Η συνύπαρξη και των τριών δοµικών στοιχείων είναι απαραίτητη για την ενεργοποίηση των κανονιστικών συνεπειών της διάταξης 21 παρ.1 Σ. 4. Η επίδραση των δοµικών συστατικών στο περιεχόµενο των ελευθεριών του γάµου. Τα τρία δοµικά στοιχεία του γάµου οριοθετούν την περιοχή των ατοµικών ελευθεριών που τον αφορούν. Η ελευθερία της σύναψης του γάµου και η ίδρυση µιας κοινότητας συζυγικών σχέσεων παρουσιάζει εξαιρετικό ενδιαφέρον. Κάτι ανάλογο ισχύει και µε την ελευθερία της λύσης του γάµου που συνιστά µία από τις σηµαντικότερες εξελίξεις των οικογενειακών µετασχηµατισµών. Με την αναγνώριση µιας σχετικής ατοµικής ελευθερίας προβάλλεται κυρίως η ανάγκη του περιορισµού της νοµοθετικής δραστηριότητας. Οι µελλοντικοί σύζυγοι δεν εξαναγκάζονται, αλλά συνάπτουν ελεύθερα γάµο. Άρα ο νοµοθέτης δε µπορεί να υπερβαίνει κάποια όρια ρυθµιστικής παρέµβασης. Τα τελευταία είναι και αυτά που προσδιορίζουν τελικά και το ιδιαίτερο περιεχόµενο της ατοµικής ελευθερίας. Αν τώρα η ελευθερία σύναψης γάµου συνάγεται έµµεσα από το άρθρο 21, παρ.1 Σ, τότε το υποκείµενο του δεν υπόκειται σε περιορισµούς της άσκησης της ελευθερίας σύναψης γάµου. Αν πάλι η ελευθερία θεµελιώνεται στο γενικό δικαίωµα ανάπτυξης της προσωπικότητας ( άρθρο 5, παρ.1 Σ), τότε το υποκείµενο υποβάλλεται στους τρεις κλασσικούς περιορισµούς του 15. Το γεγονός ότι το Σύνταγµα καλύπτει το γάµο ως εγγύηση θεσµού σηµαίνει πως ο νοµοθέτης θέλησε να τον διαχωρίσει από άλλες κοινωνικές σχέσεις προστατεύοντας τον προνοµιακά. Εγγυώµενος µε τη διάταξη 21, παρ.1 Σ την ύπαρξη και τη διατήρηση της 14 Πρέπει να υπάρχει και το corpus, δηλαδή η συγκατοίκηση και τοanimus,δηλαδή η ψυχική διάθεση των συζύγων προς αυτήν για να πληρούται η έννοια της συµβίωσης. 15 Άρθρο 5 παρ.1 Σ : «Καθένας έχει δικαίωµα να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του και να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της Χώρας, εφ όσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα ή τα χρηστά ήθη». 11

συζυγικής κοινότητας, ο συντακτικός νοµοθέτης εγγυάται την ανεπιφύλακτη άσκηση της ελευθερίας. 5. Συνταγµατική κατοχύρωση του γάµου 16 Το ισχύον Σύνταγµα περιλαµβάνει διάταξη µε την οποία προστατεύει το γάµο. Η διάταξη 21, παρ.1 Σ, θέτοντας αµέσως το γάµο υπό την προστασία του κράτους περιέχει όχι µόνο µια κατευθυντήρια αρχή, την υπόδειξη δηλαδή στο νοµοθέτη να θεσπίσει τα κατάλληλα µέτρα για την προστασία του γάµου, αλλά και έναν κανόνα δικαίου µε επιτακτική και άµεση ισχύ, που περιέχει µια συνταγµατική προστασία του γάµου. Η προστασία αυτή συνίσταται στο ότι η διάταξη κατοχυρώνει το γάµο ως δικαιικό θεσµό ( θεσµική εγγύηση) και ειδικότερα ως θεσµό του ιδιωτικού δικαίου απέναντι στον κοινό νοµοθέτη. o Ο γάµος αφορά ένωση ετερόφυλων προσώπων. Ενώσεις προσώπων ίδιου φύλου 17 δεν προστατεύεται από το άρθρο 21, παρ.1 Σ. Επίσης δεν αποτελούν γάµο οι συµφωνίες για την ίδρυση πολυπρόσωπων o συµβιώσεων µε κοινοβιακή µορφή. Η αρχή της µονογαµίας 18 είναι θεµελιώδης αρχή του θεσµού του γάµου για την ελληνική έννοµη τάξη. Πολυγαµικές συµβιώσεις Ελλήνων 19 υπηκόων(όπως των Ελλήνων Μουσουλµάνων) δεν προστατεύονται από την οικεία διάταξη 20. o Ο γάµος ως διάταξη του Αστικού ικαίου διέπεται από την αρχή της ελευθερίας των συµβάσεων και από την αρχή της τυπικής συνάψεως του γάµου. Το άτοµο έχει το δικαίωµα να αποφασίζει ελεύθερα, αν, πότε και µε ποιο πρόσωπο θα παντρευτεί. Ο γάµος πρέπει να στηρίζεται στην ελεύθερη συναίνεση των µελλονύµφων, την απαλλαγµένη από ελαττώµατα. Η συναίνεση πρέπει να είναι ελεύθερα ανακλητή µέχρι τη στιγµή της τελέσεως του γάµου. Επίσης, συµβιώσεις που δεν καλύπτονται από το νόµιµο τύπο του γάµου όπως η ελεύθερη ένωση( π.χ. εξώγαµη συµβίωση, παλλακεία)ή ο «γάµος» υπό δοκιµή 21 δεν προστατεύονται από το περιεχόµενο της 21Σ. o Είναι αντισυνταγµατική η αίρεση αγαµίας ή γάµου 22 γενικά ή αναφορικά προς συγκεκριµένο πρόσωπο. 16 Άρθρο 21, παρ.1 Σ : «Η οικογένεια ως θεµέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάµος, η µητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους». 17 Αλλαγή φύλου είναι δυνατή µόνο σε περιπτώσεις ερµαφροδιτισµού και αρχικά λαθεµένης ληξιαρχικής εγγραφής. 18 Αποτελεί παρεπόµενο συστατικό στοιχείο του θεσµού του γάµου και ως τέτοια κατοχυρώνεται έµµεσα από το άρθρο 21, πατρ.1 Σ. 19 Άλλο είναι το ζήτηµα αν προστατεύονται στην Ελλάδα πολυγαµικές νοµικές ενώσεις αλλοδαπών, των οποίων η νοµοθεσία επιτρέπει την πολυγαµία. Στην περίπτωση αυτά δεν εφαρµόζεται η οικεία διάταξη που αφορά την προστασία Ελλήνων υπηκόων. 20 Γ. Κουµάντος, ο.π. 21 Βλ. Γ. Μιχαηλίδης - Νουάρος, οπ., αρ.50. 22 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, τ.ιιι, σελ.212.γ.λεβέντη, Τα κοινωνικά δικαιώµατα του πολίτη, το Σ 1976, σελ.154. 12

o Αντίκειται στη συνταγµατικά κατοχυρωµένη θρησκευτική ελευθερία η απαγόρευση γάµου Χριστιανού µε αλλόθρησκο. Οι θρησκευτικές πεποιθήσεις δεν αποτελούν συστατικό γνώρισµα της συζυγικής σχέσης και δεν είναι επιτρεπτός από το Σύνταγµα ο περιορισµός του ατοµικού δικαιώµατος. 6. Κωλύµατα στη σύναψη του γάµου και η συµφωνία τους µε το Σύνταγµα Ι. Ο τύπος τέλεσης του γάµου. Η τελετή της σύναψης του γάµου, η µορφή δηλαδή της αναγκαίας τυπικότητας που απαιτεί η εγγύηση της διάταξης 21, παρ. 1 Σ, συνιστά οριακό πεδίο έντασης µεταξύ κανόνων του δικαίου και των ηθικών 23 κανόνων. Η τελετή της σύναψης επηρεάζεται από τα διαφορετικά θρησκευτικά ήθη των κοινωνιών στο µέτρο που ο θεσµός του γάµου ιδρύει µία «καθαγιασµένη» σχέση. Το γεγονός αυτό επιδρά στο συνταγµατικό χαρακτήρα της ευχέρειας του νοµοθέτη να θεσπίζει µία ή περισσότερες εναλλακτικές µορφές τέλεσης γάµου. Έτσι είναι εύλογο να αναρωτηθεί κανείς αν η προϊσχύσασα νοµοθετική πρόβλεψη του θρησκευτικού τύπου ως αποκλειστικής 24 µορφής τέλεσης του γάµου ήταν συνταγµατική. Η καθιέρωση του θρησκευτικού τύπου, ως µοναδικού τύπου τέλεσης, αποκλείει κάποιους από την απόλαυση της ελευθερίας, καθώς προϋποθέτει την υιοθέτηση κάποιας θρησκείας ή δόγµατος ή αίρεσης, ενώ αποκλείει όποιο είδος συνείδησης απορρίπτει τα παραπάνω. Εδώ λοιπόν πρέπει να διευκρινίσουµε πως η συνταγµατική έννοια του γάµου απαιτεί την εξασφάλιση κάποιας τυπικότητας και όχι µιας συγκεκριµένης τυπικότητας 25. Αν η τυπικότητα διακρινόταν και για το θρησκευτικό της χαρακτήρα θα παραβίαζε την ελευθερία της θρησκευτικής συνείδησης όχι µόνο των άθρησκων και άθεων, αλλά και θρησκευόµενων που ίσως αρνούνται τη συγκεκριµένη τελετουργία. Έτσι η ελευθερία σύναψης γάµου θα εξαρτιόταν από το θρησκευτικό φαινόµενο αλλά και αντίστροφα η θρησκευτική ελευθερία θα ήταν εξαρτηµένη από ορισµένη τοποθέτηση απέναντι στο γάµο. Υπό αυτό το πρίσµα όµως η άσκηση οποιασδήποτε από τις δύο ελευθερίες θα προϋποθέτει τη µετατροπή της άλλης σε υποχρέωση. Συνταγµατικά άτοπο. Συνοψίζοντας, ο νοµοθέτης έχει την ευχέρεια να επιλέξει είτε την παράλληλη καθιέρωση πολιτικού και θρησκευτικού τύπου τέλεσης µε βάση το ισόκυρο των δύο τύπων είτε τη θέσπιση ως µόνου έγκυρου και άρα υποχρεωτικού του πολιτικού τύπου, αφήνοντας το θρησκευτικό στην προαίρεση των ενδιαφεροµένων. Και η δεύτερη περίπτωση είναι σύµφωνη µε το Σύνταγµα, αφού εξασφαλίζει την αναγκαία τυπικότητα κατά την τέλεση του γάµου χωρίς να θίγει τη θρησκευτική ελευθερία των θρησκευόµενων πολιτών 26. 23 Υπάρχουν οριακές περιπτώσεις γάµου όπου η αναγκαία τυπικότητα εξασφαλίζεται εθιµικά.π. χ. ο γάµος «naien»στην Ιαπωνία. 24 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, τ.ιιι, σελ.212.γ.λεβέντη, Τα κοινωνικά δικαιώµατα του πολίτη, το Σ 1976, σελ.154. 25 Βλ. Ανδρουλιδάκη ηµητριάδου, Ισότιµοι σύζυγοι, σελ.126. 26 Η τέλεση πολιτικού γάµου µετά την τέλεση θρησκευτικού είναι δυνατή αν και δεν έχει ιδιαίτερη πρακτική σηµασία, εκτός από περιπτώσεις ιδιαίτερων συνειδησιακών εµποδίων. Βλ. Κουµάντου, Οικογενειακό ίκαιο Ι, σ.68. 13

ΙΙ. Το ζήτηµα της διαφοράς του φύλου 27. Η αναγκαιότητα της διαφοράς των φύλων των συζύγων µπορεί αρχικά να βασιστεί στη σύνδεση του γάµου µε την οικογένεια για τη διασφάλιση του σκοπού της τεκνοποιίας. Κάτι τέτοιο όµως όπως είδαµε και παραπάνω δεν ευσταθεί αφού το Σύνταγµα θεσπίζει διαφορετικές εγγυήσεις θεσµών για το γάµο και την οικογένεια, προστατεύοντας έτσι και τους γάµους χωρίς οικογένεια και τις οικογένειες χωρίς γάµο. Ένα δεύτερο επιχείρηµα περί της αναγκαιότητας της διαφοράς του φύλου των συζύγων, είναι η διαφοροποίηση των ρόλων τους στη λειτουργία της συζυγικής κοινότητας που θα µπορούσε να θεµελιωθεί στο άρθρο 116, παρ.2 Σ. 28. Καθώς όµως ο κοινός νοµοθέτης εξέφρασε τη βούληση να µην ισχύει στις οικογενειακές σχέσεις η εξαίρεση του Σ116 2 και µε τη µεταρρύθµιση του Οικογενειακού ικαίου του Αστικού Κώδικα καταργήθηκε γενικά η διαφορά του φύλου ως σηµαντικού στοιχείου των συζυγικών σχέσεων. ΙΙΙ. Η ύπαρξη της συγγένειας Στο πλαίσιο της διακριτικής ευχέρειας που του παρέχει το Σύνταγµα, ο νοµοθέτης συµπεριλαµβάνει τη συγγένεια εξ αίµατος ή εξ αγχιστείας στους όρους της έγκυρης σύναψης του γάµου. Στις υτικές κοινωνίες το ζήτηµα αυτό έχει θεωρητική µόνο σηµασία, αφού τα ήθη επιβάλλουν την εξωγαµία ως συνέπεια της κοινωνικής απαγόρευσης της αιµοµιξίας 29. Για την ανάπτυξη κανονιστικών αποτελεσµάτων της εγγύησης του γάµου, προαπαιτείται η πραγµατική δυνατότητα της σύναψης έγκυρων γάµων και εποµένως ο νοµοθέτης δεσµεύεται συνταγµατικά να θεσπίσει ένα όριο βαθµών συγγένειας που να µην αναιρεί αυτήν την πραγµατική δυνατότητα. Έτσι ο νοµοθέτης παραµένει αρµόδιος να προσδιορίσει µόνον εύλογα σχετικά όρια έγκυρης σύναψης. ΙV.Το όριο ηλικίας Όπως έχει αναφερθεί, ο γάµος δεν έχει ως σκοπό την τεκνοποιία, οπότε η ρύθµιση του νοµοθέτη για τον καθορισµό της ηλικίας δεν εξαρτάται από τη βιολογική ικανότητα προς τεκνοποίηση. Άρα και εδώ δεν προκύπτει από το Σύνταγµα κάποιος λόγος διάκρισης από τις άλλες συµβατικές σχέσεις για την πρόβλεψη διαφορετικών ορίων ηλικίας σύναψης του γάµου. Αντίθετα η αυτοτέλεια της εγγύησης του γάµου δεσµεύει προς δύο κατευθύνσεις: - την καθιέρωση κοινής ηλικίας σύναψης ανεξάρτητα από το κριτήριο του φύλου και 27 Υπόθεση Rees: Council of Europe, Series A no 10, 1986. 28 Άρθρο 116, παρ.2 Σ:«εν αποτελεί διάκριση λόγω φύλου η λήψη θετικών µέτρων για την προώθηση της ισότητας µεταξύ ανδρών και γυναικών. Το Κράτος µεριµνά για την άρση των ανισοτήτων που υφίστανται στην πράξη, ιδίως σε βάρος των γυναικών». 29 Ο αντίθετος κανόνας της ενδογαµίας περιορίζει το γάµο µόνο µεταξύ προσώπων που συνδέονται µε ορισµένο κοινό πολιτισµικό χαρακτηριστικό. Βλ. C. Levi Strauss, Les structures élémentaires de la parente, Paris 1949, p.52. 14

- την καθιέρωση όµοιας ή παραπλήσιας ηλικίας µε εκείνη της γενικής δικαιοπρακτικής ικανότητας που αναγνωρίζει ο νοµοθέτης. V. Το ζήτηµα της υγείας των µελλονύµφων Ανάλογη είναι και η αντιµετώπιση του ζητήµατος της υγείας των µελλονύµφων. Αφού ο γάµος δεν αποβλέπει στην τεκνοποιία δε µπορεί να εµποδίζει την ελευθερία σύναψης του γάµου λόγω ασθενείας, γήρατος ή ανικανότητας προς τεκνοποίηση 30. VI. Ο αριθµός των συζύγων Η συνταγµατική έννοια του γάµου δεν περιορίζεται στο συνηθισµένο πρότυπο των δύο συζύγων και περιλαµβάνει κάθε κοινωνικό µόρφωµα εφόσον ο γάµος δε συνδέεται µε συγκεκριµένους σκοπούς, φορτισµένους από ιδιαίτερα πολιτισµικά χαρακτηριστικά. Στις δυτικές κοινωνίες το πρότυπο του γάµου δεν είναι πολυγαµικό και εποµένως δεν ανακύπτει πρακτικό ζήτηµα κατάργησης του σχετικού κωλύµατος για την έγκυρη σύναψη 31. Η πολιτισµική πολλαπλότητα όµως αρχίζει να αποτελεί πραγµατικότητα µε την εισαγωγή σύγχρονων µεταναστευτικών ρευµάτων, οπότε η έγκυρη ύπαρξη µιας πολυγαµικής ένωσης δηµιουργεί θέµα αναγνώρισης 32. Ο νοµοθέτης ίσως να πρέπει να κατευθύνεται προς το συνταγµατικό δεδοµένο της αποδοχής της πολλαπλότητας των προτύπων γάµου, ανεξάρτητα από την πολιτισµική επικράτηση του προτύπου των δύο συζύγων 33. 7. Αντισυνταγµατικοί περιορισµοί της ελευθερίας σύναψης γάµου Ι. Κρατική εξουσία Οι ειδικές σχέσεις εξουσίας 34 ανεξάρτητα από το αν ιδρύονται µε βούληση του υποκειµένου ή όχι ενέχουν τον κίνδυνο περιορισµού ως προς οποιοδήποτε συνταγµατικό δικαίωµα. Κάτι τέτοιο δεν αποκλείει και τη διαπίστωση in concreto αντισυνταγµατικών περιορισµών. Η περίπτωση ελευθερίας σύναψης γάµου είναι χαρακτηριστική. 30 Το πιστοποιητικό υγείας που ενδεχοµένως απαιτεί η νοµοθεσία για λόγους οικογενειακού προγραµµατισµού έχει καθαρά συµβουλευτικό χαρακτήρα και δεν αποτελεί προϋπόθεση της έγκυρης σύναψης του γάµου. 31 Βλ. αρθ. 1454 ΑΚ 32 Η πολυγαµία δεν είναι εντελώς άγνωστη στην κοινωνική πραγµατικότητα. Μια µορφή πολυγυνίας εµφανιζόταν στην παραδοσιακή κοινωνία της Μάνης και µάλιστα µε την ανοχή της ελληνικής εκκλησίας. Πρόκειται για τη λεγόµενη «σύγκρια» που αποσκοπούσε στην εξασφάλιση της αρρενογονίας. 33 Βλ. Τ. Βιδάλης, Η συνταγµατική διάσταση της εξουσίας στο γάµο και στην οικογένεια: ατοµικές ελευθερίες και θεσµικοί µετασχηµατισµοί, 1986, σελ. 79 επ.. 34 ΣτΕ 4950/1976.Ο ν.419/1976 περί Οργανισµού του Υπουργείου Εξωτερικών, το Ν..1920/1072 περί γάµου των κατωτέρων οργάνων των Σωµάτων Ασφαλείας, Λιµενικού και Πυροσβεστικού, το Ν.. 1400/1973 περί καταστάσεων των αξιωµατικών των Ενόπλων υνάµεων. 15

Η επίκληση της εύρυθµης και αποτελεσµατικής λειτουργίας ενός κρατικού θεσµού δε δικαιολογεί µια ανέλεγκτη τάση περιορισµού του αυτοκαθορισµού όποιου βρίσκεται σε καθεστώς ειδικής σχέσεως εργασίας (δηµόσιοι υπάλληλοι, στρατευµένοι, φυλακισµένοι κ.ο.κ.) 35. Η αυθαίρετη επέκταση των περιορισµών των συνταγµατικών δικαιωµάτων εκ µέρους της κρατικής εξουσίας µπορεί να αποτραπεί όταν η θέσπιση του περιορισµού αναφέρεται στο είδος της ελευθερίας που θα περιορισθεί, αλλά και στο είδος του αναγκαίου περιορισµού. Πάντοτε όµως υπάρχει ο κίνδυνος αυθαίρετων εκτιµήσεων 36 37. Στην περίπτωση περιορισµού της ελευθερίας σύναψης, το επιχείρηµα της εύρυθµης και αποτελεσµατικής λειτουργίας ενός κρατικού θεσµού δεν είναι ιδιαίτερα επιτυχηµένο λόγω της ιδιαίτερης φύσης της ελευθερίας σύναψης γάµου. ιότι και αν ακόµη ο περιορισµός κρίνεται θεµιτός για το υποκείµενο που µετέχει, δε µπορεί να θίγεται ο αυτοκαθορισµός ενός άλλου υποκειµένου, αµέτοχου στη συγκεκριµένη θέση. Ο αποκλεισµός του τελευταίου από µελλοντικού συζύγου θίγει την ελευθερία και των δύο συντρόφων. Αυτή η αντανακλαστική επίδραση του περιορισµού οδηγεί στο συµπέρασµα ότι πρέπει να αποκλείεται κάθε περιορισµός της ελευθερίας σύναψης για πρόσωπα που βρίσκονται υπό καθεστώς ειδικής εξουσίας. ΙΙ. Ιδιώτες Προβλήµατα αυθαίρετων προσβολών της ελευθερίας σύναψης γάµου είναι δυνατόν να προκύπτουν και στις σχέσεις µεταξύ των ιδιωτών. Οι θεωρίες της «τριτενέργειας» 38 των συνταγµατικών δικαιωµάτων θεωρούν ότι η προστασία των τελευταίων αφορά και τις ιδιωτικές σχέσεις, ιδίως όταν εκεί διαπιστώνονται µορφές «ιδιωτικής» εξουσίας, περιοριστικές του αυτοκαθορισµού του προσώπου. Η περίπτωση της επιτρεπτής αίρεσης αγαµίας ή χηρείας 39 σε διαθήκη αποτελεί εδώ χαρακτηριστικό παράδειγµα. Η αποδοχή των συγκεκριµένων αιρέσεων ισοδυναµεί µε πλήρη παραίτηση από συνταγµατικό δικαίωµα εδώ την ελευθερία σύναψης γάµου- η οποία αποκλείεται σε κάθε περίπτωση. Η ρήτρα είναι άκυρη και ισχύει η τριτενέργεια της ελευθερίας. Αντίθετα το ίδιο δεν ισχύει όταν ο νόµος προβλέπει αίρεση που 35 ΣΕ, 867/1988:«ο υπουργός εθνικής άµυνας ζητεί την αναίρεση της 185/1985 απόφασης του διοικητικού εφετείου Αθηνών που κρίνει πως η υποχρέωση λήψης προηγούµενης άδειας από τους µονίµους αξιωµατικούς που πρόκειται να τελέσουν γάµο και θέτουν ουσιαστικές προϋποθέσεις για τη χορήγηση της άδειας αυτής αντίκειται στο 21 παρ.1 Σ καθώς και προς το άρθρο 12 της ΕΣ Α». 36 ΣτΕ 856/2002:«η απόρριψη αιτήµατος διαγραφής πολίτη ξένης χώρας, η οποία τέλεσε γάµο µε Έλληνα, από τον κατάλογο των ανεπιθύµητων αλλοδαπών και η απόρριψη του αιτήµατος άρσης της απαγόρευσης εισόδου της στη χώρα µε το επιχείρηµα ότι ο γάµος που τέλεσε είναι πρόσφατος και δεν µπορεί να κριθεί βιώσιµος δεν είναι νοµίµως αιτιολογηµένη καθώς δεν αναφέρονται λόγοι ιδιαιτέρου δηµοσίου συµφέροντος που επιβάλλουν την απόρριψη εν όψει µάλιστα και του συνταγµατικώς κατοχυρωµένου δικαιώµατος της σύναψης γάµου των Ελλήνων µε αλλοδαπούς και εξασφάλισης κοινής διαβίωσης στην Ελλάδα. 37 ΣΕ, Πρακτικό συνεδριάσεως Ι Τµήµατος, 20/01/1987: «Αρχή της ισότητας στην παροχή εργασίας : δεν επιτρέπεται διάκριση έγγαµων ανδρών και γυναικών εφόσον παρέχεται αυτή η εργασία.» 38 Βλ. Α. Γ. ηµητρόπουλου, Η Συνταγµατική προστασία του ανθρώπου από την ιδιωτική εξουσία( συµβολή στο πρόβληµα της «τριτενέργειας»), αγτόγλου Π., αγτόγλου, Ατοµικά ικαιώµατα Α, σελ. 94 επ. 39 Βλ. ηµητρόπουλο, Συνταγµατικά ικαιώµατα, τ.ιιι, σελ.211. 16

περιορίζει µεν, αλλά δεν αποκλείει γενικά την ελευθερία σύναψης γάµου, επιτρέποντας π. χ. τον αποκλεισµό ορισµένου προσώπου ως µελλοντικού συζύγου του κληρονόµου. 8. Η επέκταση της συνταγµατικής κατοχύρωσης του γάµου και στη λύση του Ο νοµοθέτης µπορεί να θεσπίζει όρους όχι µόνο για τη σύναψη αλλά και για τη λύση του γάµου, δεσµευµένος από µια σχετική ατοµική ελευθερία κατοχυρωµένη στο Σύνταγµα. Αν αποκλειόταν το ενδεχόµενο παραίτησης του υποκειµένου από την ελευθερία σύναψης γάµου, η άσκηση της στο µέλλον θα ήταν υποθετικά δυνατή είτε ανεξάρτητα από την ύπαρξη έγκυρου γάµου είτε µετά τη λύση ενός υπάρχοντος γάµου. Η πρώτη περίπτωση η αναγνώριση δηλαδή κάποιου προτύπου πολυγαµίας έχει αποκλεισθεί από το σύγχρονο νοµοθέτη στα πλαίσια της συνταγµατικής του ευχέρειας. Καθώς όµως δεσµεύεται να εξασφαλίζει την αποτελεσµατική ελευθερία σύναψης του γάµου, διαπιστώνεται και η συνταγµατική κατοχύρωση της ελευθερίας λύσης του γάµου. Η ελευθερία λύσης προκύπτει βασικά από τη διάταξη 21, παρ. 1Σ ως αναγκαία λογική προϋπόθεση για τη δυνατότητα άσκησης της ελευθερίας σύναψης. Ο γάµος δε λύνεται κατ ανάγκην όταν απλά συντρέξει ένα αντικειµενικό γεγονός, αλλά µόνο µε τη θέληση ενός τουλάχιστον από τους συζύγους, αφού η λύση συνιστά αντικείµενο ατοµικής ελευθερίας. Έτσι η οικεία διάταξη συνδέεται µε τον αυτοκαθορισµό των συζύγων και όχι µε κάποια «φύση»του γάµου που θα απαιτούσε συγκεκριµένη αιτία για τη λύση του. Η µοιχεία αποτελεί ισχυρό λόγο κλονισµού του γάµου, αλλά δεν οδηγεί σε υποχρεωτική λύση του γάµου. Εξαρτάται από τη βούληση των συζύγων. Οµοίως και µε το θεσµό του συναινετικού διαζυγίου που εξέφρασε τις σύγχρονες τάσεις αναγνώρισης των ανυπαίτιων µορφών διαζυγίων και την εκδήλωση του αυτοκαθορισµού του προσώπου ανεξάρτητα από συγκεκριµένους λόγους. Οι λόγοι διαζυγίου δεν αποτελούν τίποτε άλλο παρά τα κριτήρια που θέτει ο νοµοθέτης για τη διαπίστωση αν λειτουργεί ή όχι οµαλά ο γάµος 40. 40 Βλ. Καράση, Γάµος και οικογένεια ως δικαιϊκοί θεσµοί, σελ. 22. 17

Τρίτο τµήµα Η προστασία της ελεύθερης συµβίωσης 1. Ελεύθερη συµβίωση Ι. Ορισµός Ελεύθερη συµβίωση υπάρχει όταν άντρας και γυναίκα. που δε συνδέονται µε τα δεσµά του γάµου, ζουν ως σύζυγοι. Το βασικό στοιχείο της ελεύθερης συµβίωσης έγκειται στη διάρκεια της σχέσεως, δηλαδή στη σταθερότητα του συνδέσµου. Επιπλέον είναι άτυπη, διαµορφώνεται κατά την ελεύθερη κρίση των ατόµων και έχει αναµφίβολα συµβατικό χαρακτήρα, αφού ιδρύεται µε τη σύµπτωση δικαιοπρακτικών βουλήσεων. Παράλληλα µπορεί να δηµιουργήσει και οικογενειακές οµάδες 41. ΙΙ. Νοµικά αίτια Τα νοµικά εµπόδια τα οποία ανακύπτουν κατά την τέλεση του γάµου αποτελούν την πρωταρχική αιτία δηµιουργίας των ελεύθερων συµβιώσεων. Τα εµπόδια αυτά συνίστανται στην έλλειψη θετικών προϋποθέσεων προς σύναψη γάµου ή στην ύπαρξη κωλυµάτων. Στην ελεύθερη συµβίωση καταφεύγουν και όσοι είναι έγγαµοι και δε δύνανται να ζητήσουν τη λύση του γάµου τους µε διαζύγιο 42. Παράλληλα, άλλος 41 Ο όρος οικογένεια παρουσιάζει εννοιολογική πολλαπλότητα. Κοινό γνώρισµα είναι πως πρόκειται για σύνολο ατόµων που συνδέονται µεταξύ τους µε γάµο ή συγγένεια. Έτσι οικογένεια είναι: - η οµάδα γονέων µε τα γνήσια κοινά παιδιά τους. - η οµάδα µητέρας µε τα εξώγαµα παιδιά της. - η οµάδα πατέρα µε τα εξώγαµα αναγνωρισµένα παιδιά του. - η οµάδα γονέων µε τα θετά παιδιά τους. - η οµάδα άνδρα και γυναίκας που συνδέονται µε νόµιµο γάµο. Η οµάδα άνδρα και γυναίκας που ζουν µαζί, σε εξώγαµη συµβίωση, δεν είναι οικογένεια. Αν όµως έχουν παιδιά κοινά, τότε αποτελούν οικογένεια µε την έννοια δύο ξεχωριστών οµάδων. 42 Σε αντίθεση µε την Ελβετία, όπου όποτε υπάρξει αντικειµενικά ισχυρός κλονισµός της εγγάµου συµβιώσεως, ο γάµος λύνεται µε διαζύγιο. 18

νοµικός λόγος της ελεύθερης συµβίωσης είναι και το ότι µε ένα νέο γάµο χάνεται το δικαίωµα της σύνταξης. 2. Νοµική προστασία της ελεύθερης συµβίωσης Ι. Το άρθρο 21, παρ. 1 του Συντάγµατος Πολλοί συγγραφείς δικαιολογούν τη νοµιµότητα της ελεύθερης συµβίωσης στα πλαίσια της ελευθερίας του ατόµου να αναπτύξει ελεύθερα την προσωπικότητα του 43, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώµατα των άλλων, δεν παραβιάζει το Σύνταγµα ούτε αντίκειται στα χρηστά ήθη. Η υποχρέωση ίσως του νοµοθέτη για ποινικοποίηση της ελεύθερης συµβίωσης δεν προκύπτει από το Σύνταγµα ( άρθρο 21, παρ. 1 Σ ) Παράλληλα, το Σύνταγµα θεωρώντας την οικογένεια θεµέλιο της συντήρησης και της προαγωγής του Έθνους βασίζεται στο γάµο και στην οικογένεια που προέρχεται από το γάµο. Και η εξώγαµη οικογένεια όµως περιλαµβάνεται στην έννοια της οικογένειας του Σ 21 1. Αυτό δε µπορεί να σηµαίνει ούτε ότι βρίσκεται σε µειονεκτικότερη θέση ούτε ότι τίθεται σε ιδιαίτερη θέση από την εκ του γάµου οικογένεια, διότι η οικογένεια στηρίζεται κυρίως στην ύπαρξη παιδιών που είτε προέρχονται είτε όχι από γάµο, συντελούν στη συντήρηση και προαγωγή του κράτους Είναι δυνατή η αναγνώριση έννοµων συνεπειών στην ελεύθερη συµβίωση παράλληλα µε το θεσµό του γάµου 44, όχι όµως τέτοιες που να µπορούν να αναγάγουν την ελεύθερη συµβίωση σε γάµο. Η εξώγαµη συµβίωση δε θα µπορούσε να εξοµοιωθεί µε το γάµο ως προς τις έννοµες συνέπειες τους, καθώς κάτι τέτοιο θα προσέκρουε στη θεσµική συνταγµατική εγγύηση του γάµου, αλλά θα ήταν αντίθετη και µε τη βούληση των προσώπων που ακριβώς θέλησαν ελεύθερη συµβίωση, χωρίς να θέλουν γάµο. Συνοψίζοντας, το Σύνταγµα( άρθρο 21, παρ.1, Σ ) δεν αποκλείει, δεν απαγορεύει, αλλά ούτε προστατεύει την εξώγαµη συµβίωση. Επιτρέπει όµως την αναγνώριση ηθεληµένων συνεπειών στην ίδια τάξη µε το γάµο. ΙΙ. Η τριτενέργεια των ατοµικών δικαιωµάτων ως προς τις συνέπειες της ελεύθερης συµβίωσης Η εξώγαµη συµβίωση µε πρόσωπο που συνδέεται µε έγκυρη έγγαµη σχέση θίγει τα οικογενειακά συµφέροντα άλλου προσώπου( του άλλου συζύγου), και έτσι η ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας υποχωρεί µπροστά στην εγγύηση που παρέχει το Σύνταγµα στο θεσµό του γάµου. Ιδιώτες δε δικαιούνται να αρνούνται έννοµες σχέσεις µε άτοµα που ζουν σε εξώγαµη συµβίωση µε την αιτιολογία ότι η εξώγαµη συµβίωση θέτει σε κίνδυνο το θεσµό του γάµου. Οι ιδιώτες δεν έχουν δικαίωµα να ενεργούν ως τοποτηρητές 45 συνταγµατικών εγγυήσεων όταν δε θίγονται προσωπικά και από τη στιγµή που το άτοµο στα πλαίσια της 43 Βλ. άρθρο 5, παρ. 1 Σ. 44 Συµφωνεί και η γερµανική νοµοθεσία. 45 Βλ. Η εξώγαµη συµβίωση, Ανδρουλιδάκη ηµητριάδη, σελ 72. 19

ιδιωτικής του αυτονοµίας, δεν είναι υποχρεωµένο να λειτουργεί µε πνεύµα οικογενειακό. Όπως λοιπόν διαγράφεται το θεσµικό και νοµοθετικό πλαίσιο του γάµου στην ελληνική έννοµη τάξη δεν αποκλείει την ύπαρξη έννοµων σχέσεων που απορρέουν από εξώγαµες συµβιώσεις. Ακόµα και η διάταξη 4, παρ. 2 Σ, µε την οποία καθιερώνεται καθεστώς ισοτιµίας των φύλων και στο χώρο του οικογενειακού δικαίου. Η απελευθέρωση από την ανδρική κυριαρχία καταλύει και τη µοναδικότητα της έγγαµης συµβίωσης, καθώς η γυναίκα αποδεσµεύεται από το κοινωνικό πρότυπο της «έντιµης» παντρεµένης και της «ανήθικης» ελεύθερης. 3. Η ελεύθερη συµβίωση ενδεικτικά σε 46 : Ι. Γαλλία Σύµφωνα µε το γαλλικό δίκαιο, µε τη λήξη της ελεύθερης συµβίωσης, κάθε σύντροφος παίρνει όλα τα αγαθά που κατείχε κατά την έναρξη της κοινής διαβίωσης, στο βαθµό που ίσως πολλαπλασιάστηκαν ή µειώθηκαν κατά τη διάρκεια της, αλλά και όσα αποκτήθηκαν στο διάστηµα της συµβίωσης. Όσα αγαθά αγοράστηκαν από κοινού µοιράζονται και στα δύο υποκείµενα της ελεύθερης συµβίωσης εξίσου. Το γαλλικό δίκαιο χαρακτηρίζεται από την αρχή ότι η ιδιοκτησία µεταβιβάζεται solo consensu. Πολλά ευεργετήµατα 47 έχουν παραχωρηθεί σε όσους συµβιούν εκτός γάµου αναφορικά µε το θέµα των µισθώσεων, των συντάξεων, των οικογενειακών παροχών. ΙΙ. Γερµανία Αντίθετα µε τη γαλλική και την ελβετική νοµοθεσία. Η ελεύθερη ένωση δεν έχει ipso facto επίδραση στο δίκαιο της ιδιοκτησίας. Η τελευταία θεµελιώνεται σε γενικούς κανόνες και αφορά κάθε αγαθό ξεχωριστά. Για τη µεταβίβαση της ιδιοκτησίας είναι απαραίτητος ένας τίτλος κυριότητας που δεν είναι τίποτα άλλο παρά µια αφηρηµένη συµφωνία µεταξύ των µερών. και µία πράξη δηµοσιότητας. Επίσης όπως αναφέρθηκε και προηγουµένως, οι ελεύθερες συµβιώσεις αναπτύχθηκαν ιδιαιτέρως λόγω του δικαιώµατος συντάξεως που χάνονταν µε τη σύναψη νέου γάµου. ΙΙΙ. Ελβετία Το ελβετικό δίκαιο ταυτίζεται εντελώς µε το γαλλικό στις αρχές της ιδιοκτησίας. Η µοναδική διαφορά εντοπίζεται στην πιο αντικειµενική διάσταση που έχει η ιδέα της ιδιοκτησίας στο ελβετικό δίκαιο σε αντιδιαστολή µε την υποκειµενικότερη γαλλική θέση. 4. Το ζήτηµα της συµβίωσης των οµοφυλόφιλων και η παρεχόµενη νοµική προστασία τους. 46 Βλ. Helen Martin Schmid, La situation patrimoniale des concubines a la fin de l union libre: etude dew droits français, suisse et allemandes, p.9-30, 1986 47 Βλ. Αγαλοπούλου- Ζερβογιάννη,Η προστασία της άγαµου µητρός, 1971, σελ. 104 20