Διαμεσολάβηση 215/2013 Σελίδα 1 ΔΙΑΜΕΣΟΛΑΒΗΣΗ 215/2013 (Άρθρο 77 παρ. 3 Ν.3852/2010) Προς 1. Διεύθυνση Οικονομικών d.oikonomikwn@cityofathens.gr 2. Kύριο *** *** Κοινοποίηση 1) Γραφείο Δημάρχου sec.gkaminis@gmail.com 2) Γραφείο Γενικού Γραμματέα Δήμου secrgeneral@cityofathens.gr 3) Νομική Διεύθυνση nomiki@cityofathens.gr Ι. Η καταγγελία 4) Γραφείο Συμπαραστάτη του Δημότη katsaiti@cityofathens.gr 1. O Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης δέχθηκε την υπ' αρ. πρωτ. ***/5.12.2013 καταγγελία, η οποία έλαβε αρ. *** στο Μητρώο καταγγελιών του Γραφείου Συμπαραστάτη του Δημότη. 2. Στον ενδιαφερόμενο εστάλη η υπ' αρ. ***/2013 απόδειξη παραλαβής κατά το άρθρο 4 παρ. 5 του Ν.2690/1999 (Κώδικας Διοικητικής Διαδικασίας). 3. O καταγγέλλων αναφέρει ότι έχει λάβει την υπ' αρ. ***/5.4.2013 ταμειακή πρόσκληση για πληρωμή τελών και προστίμων λόγω κατάληψης κοινόχρηστων χώρων κατά την ενάσκηση της δραστηριότητας περιπτέρου επί της οδού ***. Ο καταγγέλλων διαμαρτύρεται για την επιβολή προστίμου 200% και αναφέρει ότι επιθυμούσε να καταβάλλει τα τέλη (987,28 ευρώ), αλλά δεν μπορούσε να καταβάλλει και το πρόστιμο
Διαμεσολάβηση 215/2013 Σελίδα 2 (1.974,56 ευρώ), ενώ το περίπτερο έχει κλείσει από 31.12.2012 και ο ίδιος είναι άνεργος. Ο καταγγέλλων έχει προσκομίσει όλα τα σχετικά με την υπόθεση έγγραφα. ΙΙ. Η αρμοδιότητα του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης 4. Σύμφωνα με το άρθρο 77 παρ. 3 του Ν.3852/2010 (Πρόγραμμα Καλλικράτης), ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης δέχεται καταγγελίες άμεσα θιγόμενων πολιτών και επιχειρήσεων για κακοδιοίκηση από τις υπηρεσίες, τα νομικά πρόσωπα και τις επιχειρήσεις του Δήμου και διαμεσολαβεί για την επίλυση των σχετικών προβλημάτων. Είναι υποχρεωμένος να απαντά εγγράφως ή ηλεκτρονικά στον ενδιαφερόμενο εντός 30 ημερών. Με το παρόν έγγραφο εκπληρώνει εμπρόθεσμα την εν λόγω υποχρέωσή του. 5. Ο καταγγέλλων αναφέρεται σε πρόβλημα που αντιμετωπίζει εκ μέρους υπηρεσιών του Δήμου Αθηναίων και ως εκ τούτου ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης είναι αρμόδιος για την ενάσκηση των διαμεσολαβητικών καθηκόντων του. IΙΙ. Νομική βάση 6.Σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος, καθένας έχει δικαίωμα συμμετοχής στην οικονομική ζωή της Χώρας, εφόσον δεν προσβάλλει τα δικαιώματα των άλλων και δεν παραβιάζει το Σύνταγμα ή τα χρηστά ήθη. Κατά το άρθρο 24 παρ 1 του Συντάγματος, η προστασία του περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους και δικαίωμα του καθενός, ενώ κατά την παρ. 2, η διαμόρφωση, η ανάπτυξη, η πολεοδόμηση και η επέκταση των πόλεων και των οικιστικών γενικά περιοχών υπάγεται στην ρυθμιστική αρμοδιότητα και τον έλεγχο του Κράτους, με σκοπό να εξυπηρετείται η λειτουργικότητα και η ανάπτυξη των οικισμών και να διασφαλίζονται οι καλύτεροι δυνατοί όροι διαβίωσης. Κατά το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα αυτά πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα, είτε από το νόμο εφόσον υπάρχει επιφύλαξη αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας. 7. Κατά τις διατάξεις του άρθρου 13 του Βασιλικού Διατάγματος της 24.9/20.10.1958 («Περί κωδικοποιήσεως των ισχυουσών διατάξεων περί των προσόδων των δήμων», Φ.Ε.Κ: 171/Α/1958), όπως αντικαταστάθηκε από τα άρθρα 3 του Ν. 1080/1980 (Φ.Ε.Κ: 246/Α/1980) και 26 παρ. 5 του Ν. 1828/1989 (Φ.Ε.Κ: 2/Α/1989), ρητώς ορίζονται τα ακόλουθα: «1. Επιτρέπεται η, υπέρ δήμου ( ) επιβολή τέλους εις βάρος των χρησιμοποιούντων διαρκώς ή προσκαίρως πεζοδρόμια, οδούς, πλατείας και εν γένει κοινοχρήστους χώρους και το υπέδαφος αυτών. Ως κοινόχρηστος χώρος δια την εφαρμογήν των διατάξεων του παρόντος νοείται και το δάπεδον χώρων μεταξύ της θέσεως των προσόψεων των ισογείων των οικοδομών και των εγκεκριμένων οικοδομικών γραμμών (στοαία και το υπέδαφος αυτών ως και αποτμήσεις γωνιών οικοδομικών τετραγώνων), αποτελούντων των χώρων τούτων προεκτάσεις πεζοδρομίων και αφεθέντων εις κοινήν χρήσιν.
Διαμεσολάβηση 215/2013 Σελίδα 3 2. Τα τμήματα των κοινοχρήστων χώρων, των οποίων επιτρέπεται η παραχώρησις της χρήσεως, καθορίζονται δι αποφάσεως του δημοτικού ( ) συμβουλίου ( ). 3. α. Το κατά την παρ. 1 τέλος ορίζεται ετήσιον δι αποφάσεως του δημοτικού ( ) συμβουλίου κατά τετραγωνικόν μέτρον, ανεξαρτήτως χρόνου χρήσεως και αναλόγως της περιοχής της πόλεως ή χωρίου εις την οποίαν κείται ο χρησιμοποιούμενος χώρος ( ) β. ( ) γ. ( ) Εις πάσαν περίπτωσιν το αναλογούν τέλος καταβάλλεται εξ ολοκλήρου προ της παραδόσεως της αδείας χρήσεως, εις το οικείον δημοτικόν ( ) ταμείον, αναγραφομένου επ αυτής του αριθμού του γραμματίου εισπράξεως ( ). 8.Σε περίπτωση αυθαίρετης χρήσης κοινόχρηστων χώρων, των οποίων έχει επιτραπεί η παραχώρηση της χρήσης, καταλογίζεται σε βάρος του υπόχρεου με απόφαση του δημάρχου ( ), εκτός από το αναλογούν τέλος και χρηματικό πρόστιμο διπλάσιο προς το αναλογούν τέλος, ανεξάρτητα από το διάστημα της αυθαίρετης χρήσης. Με όμοια απόφαση επιβάλλεται πρόστιμο, σε βάρος εκείνου που κάνει αυθαίρετη χρήση του χώρου του οποίου η παραχώρηση της χρήσης δεν έχει επιτραπεί, ίσο με το τριπλάσιο του μεγαλύτερου κατά τετραγωνικό μέτρο ποσού που καθορίστηκε με απόφαση του οικείου συμβουλίου, για τους χώρους για τους οποίους έχει επιτραπεί η παραχώρηση. Η διαπίστωση της αυθαίρετης χρήσης ενεργείται από το δήμο (...) ή την αστυνομική αρχή. 11. Ο δήμαρχος ( ) χορηγεί την άδειαν χρήσεως κοινοχρήστου δημοτικού ( ) χώρου, μη δυναμένην να εξικνείται πέραν του ημερολογιακού έτους δια τας περιπτ. α ( ) της παρ. 3, εις την οποίαν ορίζεται η τοποθεσία και η έκτασις του παραχωρουμένου κατά χρήσιν χώρου, το είδος και η διάρκεια της χρήσεως, ως και το τέλος, εφαρμοζομένων κατά τα λοιπά αναλόγως των διατάξεων της παρ. 3. 12. Η χορηγηθείσα άδεια χρήσεως κοινοχρήστου χώρου δύναται να ανανεούται τη αιτήσει του ενδιαφερομένου υπό του δημάρχου ( ). 13. ( ). 14. Ουδεμία άλλη αρχή ή νομικόν πρόσωπον ή ίδρυμα έχει αρμοδιότητα να εκδίδη αδείας χρήσεως πεζοδρομίων, οδών, πλατείων, αλσών ανηκόντων εις δήμους ( ) και κοινοχρήστων χώρων εν γένει, πλην του δήμου ( )». 8. Η διαπίστωση της κατάληψης κοινόχρηστου χώρου δεν επιφέρει άνευ ετέρου ως έννομη συνέπεια την επιβολή της βαρύτατης κύρωσης που προβλέπεται από το άρθρο άρθρο 13 παρ. 8 του ως άνω βασιλικού διατάγματος. Για την επιβολή της κύρωσης θα πρέπει να να συντρέχουν όλες οι προϋποθέσεις που ορίζονται από το εν γένει θεσμικό πλαίσιο, συμπεριλαμβανομένων και των κατευθύνσεων που χαράσσονται από την νομολογία των δικαστηρίων. Η ανελαστικότητα της διατύπωσης της διάταξης έχει αμβλυνθεί από την δικαστηριακή επεξεργασία και την ανάλυση του σκοπού του νόμου. Σκοπός των περιορισμών της επιχειρηματικής δράσης με την απαγόρευση κατάληψης του κοινόχρηστου χώρου είναι να αποτραπεί η αναίρεση της ελεύθερης χρήσης των κοινόχρηστων χώρων και της απρόσκοπτης διέλευσης των πεζών. Επομένως, για την επιβολή της κύρωσης του προστίμου δεν αρκεί ο αυτοματισμός της καταγραφής της παράβασης, αλλά θα πρέπει να βεβαιώνεται και το πραγματικό περιστατικό της παρεμπόδισης της ελεύθερης διέλευσης των διερχομένων καθώς και της αναίρεσης της κοινής χρήσης. Σύμφωνα με πάγια νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, ως προς την ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων του Ν.1080/1980, κατά την έννοια των
Διαμεσολάβηση 215/2013 Σελίδα 4 διατάξεων αυτών, το ανωτέρω τέλος επιβάλλεται σε περίπτωση χρησιμοποιήσεως χώρων, οι οποίοι έχουν καθορισθή ως κοινόχρηστοι και έχουν πράγματι τεθεί σε κοινή χρήση (ΣτΕ, ΣΤ' Τμήμα, 2085/1992, 4417/1998), καθώς δεν αρκεί ο χαρακτηρισμός του χρησιμοποιούμενου χώρου ως κοινοχρήστου, αλλά απαιτείται αυτός να έχει τεθεί πράγματι σε κοινή χρήση. (ΣτΕ, ΣΤ' Τμήμα, 2721/1999). Κατ' άλλη διατύπωση, κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, όταν χρησιμοποιείται ο υπέρ το δάπεδο της στοάς χώρος, το πιο πάνω τέλος επιβάλλεται εφόσον διαπιστώνεται ότι με τη χρησιμοποίηση αυτή του εν λόγω χώρου παρακωλύεται η κοινή χρήση του δαπέδου της στοάς (ΣτΕ, 1002/1991). Σημειωτέον ότι με αυτές τις αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας ακυρώθηκαν πρόστιμα που είχαν επιβληθεί από τον Δήμο Αθηναίων, καθώς οι διατάξεις του ανωτέρω β.δ. είχαν εφαρμοστεί με αυτοματισμό και χωρίς συνεκτίμηση του συνολικού θεσμικού πλαισίου που ρυθμίζει το θέμα και το οποίο εστιάζει ιδίως στην πραγματική, κάθε φορά, κατάσταση ως προς την αναλογική ή μη σχέση των αντίρροπων δικαιωμάτων και συμφερόντων. Κατά την πιο πρόσφατη απόφαση υπ' αρ. 2206/2010 του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιά, κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, τέλος χρήσης κοινοχρήστων χώρων επιβάλλεται, εφόσον διαπιστώνεται ότι, κατ αυτόν τον τρόπο, αναιρείται ή παρακωλύεται η κοινή χρήση του, τούτο δε πρέπει να προκύπτει από την έκθεση ελέγχου, άλλως η πράξη με την οποία επιβάλλεται το ως άνω τέλος είναι νομικώς πλημμελής (πρβλ. ΣτΕ 4158/2009, 1639/1990), θεώρηση που είχε εισαχθεί στην νομολογία με την απόφαση 4158/2009 του Συμβουλίου της Επικρατείας (Β' Τμήματος). Στην τελευταία αυτή απόφαση, με την οποία ακυρώθηκε πρόστιμο του Δήμου Αθηναίων για τοποθέτηση σκαλωσιάς σε πεζοδρόμιο, αναφέρεται ότι το Διοικητικό Εφετείο, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση, αφού έλαβε υπόψη του ότι στις ανωτέρω εκθέσεις ελέγχου βεβαιώνεται μεν η ύπαρξη σκαλωσιάς, όχι όμως και το γεγονός ότι η ύπαρξη αυτή αναιρεί ή παρακωλύει την κοινή χρήση του πεζοδρομίου, στοιχείο απαραίτητο για την νόμιμη επιβολή του ένδικου τέλους, έκρινε ότι μη νομίμως επεβλήθη το ανωτέρω τέλος, όπως ορθώς έκρινε και το Πρωτοβάθμιο Δικαστήριο. ΙV. Πραγματικά περιστατικά 9. Ο καταγγέλλων προσκομίζει τις δύο εκθέσεις ελέγχου υπαλλήλων της Δ/νσης Δημοτικής Αστυνομίας του Δήμου Αθηναίων, βάσει των οποίων βεβαιώθηκαν παραβάσεις και επιβλήθηκαν οι χρηματικές κυρώσεις. Πρόκειται για τις εκθέσεις ελέγχου κατάληψης κοινόχρηστων χώρων υπ' αρ. ***/1.4.2011 και υπ' αρ. ***/25.10.2011. Σε καμία από τις δύο εκθέσεις ελέγχου κατάληψης έχει καταγραφεί κατά πόσον αναιρείται η παρακωλύεται η κοινή χρήση του πεζοδρομίου. 10. Το ζήτημα της επιβολής χρηματικών κυρώσεων χωρίς οι εκθέσεις ελέγχου κατάληψης κοινόχρηστου χώρου να εμφανίζουν απαραίτητο κατά την νομολογία των δικαστηρίων στοιχείο, ήτοι περί του εάν υπάρχει παρακώλυση ή μη της κοινής χρήσης του πεζοδρομίου έχει τεθεί κατ' επανάληψη από τον Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης. Σε απάντηση που δόθηκε, κατά την οποία η κρίση αυτή θα ήταν υποκειμενική και ότι η Δημοτική Αστυνομία δεν δύναται να καταγράφει εάν η κατάληψη παρακωλύει ή αναιρεί την κοινή χρήση, αποδείχθηκε ότι στην πραγματικότητα υπάρχουν εκθέσεις ελέγχου που
Διαμεσολάβηση 215/2013 Σελίδα 5 αφενός αναφέρονται στην ελεύθερη διέλευση των πεζών κι αφετέρου, σε μια περίπτωση, είχε καταγραφεί ότι το πλάτος πεζοδρομίου είναι επαρκές για την διέλευση. Έτερο επιχείρημα που έχει προβληθεί είναι ότι σε περίπτωση που ο καταγγέλλων έχει απευθυνθεί στην Δικαιοσύνη, ο Δήμος έχει υποχρέωση να αναμένει την απόφαση του Δικαστηρίου. Ωστόσο, τέτοια απόφαση δεν περιορίζει α) την αρμοδιότητα του εκδόντος οργάνου να ανακαλέσει τυχόν παράνομη πράξη, β) την αρμοδιότητα του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης να διαμεσολαβήσει για την επίλυση του προβλήματος εξωδικαστικά (αφού το άρθρο 77 του Ν.3851/2010 δεν αποκλείει την αρμοδιότητά του σε περίπτωση που ο ενδιαφερόμενος έχει προσφύγει στην Δικαιοσύνη, σε αντιδιαστολή προς σχετική διάταξη του Ν.3094/2003 που ορίζει ότι ο Συνήγορος του Πολίτη δεν είναι αρμόδιος για υποθέσεις που εκκρεμούν δικαστικά και γ) την αρμοδιότητα της Οικονομικής Επιτροπής να συνάπτει εξωδικαστικούς ή δ ι κ α σ τ ι κ ο ύ ς συμβιβασμούς. Συνεπώς, ο Δήμος Αθηναίων δεν έχει αντιτάξει νομικώς πειστικά επιχειρήματα για την μη διαγραφή προστίμων που έχουν επιβληθεί σε περιπτώσεις πλημμελών εκθέσεων ελέγχου κοινόχρηστου χώρου 1. Ένας πιο πρόσφατος ισχυρισμός, κατά τον οποίο δεν επιδέχεται συμβιβασμού το αντικείμενο διοικητικής κύρωσης ανατρέπεται, σε επίπεδο γενικής αρχής όπως διατυπώνεται, από την ίδια την ύπαρξη και λειτουργία των Επιτροπών Φορολογικών Διαφορών που λειτουργούν στο πλαίσιο του Δήμου Αθηναίων. V. Συμπεράσματα 11. Κατόπιν των ανωτέρω, η επιβολή τέλους και προστίμου φαίνεται να έχει βασιστεί σε πλημμελώς συνταχθείσες εκθέσεις ελέγχου κοινόχρηστου χώρου και γι' αυτό οι σχετικές πράξεις επιβολής προστίμων πρέπει να ανακληθούν ή, σε περίπτωση που ο ενδιαφερόμενος υποβάλλει αίτημα συμβιβασμού στην Διεύθυνση Οικονομικών, στο πλαίσιο της αρμοδιότητας της Οικονομικής Επιτροπής πρέπει να εξεταστεί και αυτή η δυνατότητα, κατόπιν υποβολής εισήγησης της Διεύθυνσης Οικονομικών και κατόπιν γνωμοδότησης της Νομικής Διεύθυνσης του Δήμου, σύμφωνα και με την από 8.11.2013 εγκύκλιο του Γενικού Γραμματέα του Δήμου Αθηναίων. 12. Συνεπώς για την παρούσα υπό κρίση υπόθεση, ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης θα προτείνει δύο (2) εναλλακτικές δυνατότητες προς την Διοίκηση του Δήμου Αθηναίων: α) είτε θα ακολουθήσει την διαδικασία της ανάκλησης των πράξεων επιβολής τέλους και προστίμου λόγω πλημμέλειας των εκθέσεων ελέγχου στις οποίες βασίστηκαν β) είτε, σε περίπτωση που το αιτηθεί ειδικώς ο καταγγέλλων, θα ετοιμαστεί εισήγηση της Διεύθυνσης και γνωμοδότηση της Νομικής Διεύθυνσης προς την Οικονομική Επιτροπή με 1 Το σύνολο των εγγράφων στα οποία έχουν δοθεί οι ανωτέρω αποκρίσεις εκ μέρους υπηρεσιών του Δήμου Αθηναίων έχουν καταγραφεί στην Ειδική Πρόταση 2/2013 του Συμπαραστάτη του Δημότη και της Επιχείρησης προς τον Δήμαρχο Αθηναίων Βελτιώσεις στην εξωδικαστική επίλυση οικονομικών διαφορών πολιτών με τον Δήμο Αθηναίων, σελ. 12 επ. http://www.cityofathens.gr/symparastatis/node/869. Eπί της Ειδικής Πρότασης εκδόθηκε η από 8.11.2013 εγκύκλιος του Γενικού Γραμματέα του Δήμου Αθηναίων προς όλες τις Διευθύνσεις, τα Τμήματα και τις αυτοτελείς υπηρεσίες του Δήμου.
Διαμεσολάβηση 215/2013 Σελίδα 6 αντικείμενο την λήψη απόφασής ή μη περί της σύναψης σύμβασης συμβιβασμού, με τον οποίο είτε θα γίνει αποδεκτή η καταβολή μέρους της οφειλής εκ μέρους του καταγγέλλοντα είτε θα γίνει αποδεκτή η εξωδικαστική συμφωνία για την εξάλειψη της οφειλής, λόγω πλημμέλειας στις εκθέσεις ελέγχου, κατά τα ανωτέρω. 13. Ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης παρουσιάζει λοιπόν δύο εναλλακτικές δυνατότητες που βασίζονται στον νόμο και την νομολογία των δικαστηρίων, προκειμένου η Διοίκηση να αποφασίσει η ίδια τον τρόπο με τον οποίο θα διασφαλίσει με τον καλύτερο δυνατό τρόπο τα έννομα συμφέροντα του πολίτη και του Δήμου Αθηναίων. VI. Διαμεσολάβηση για την επίλυση του προβλήματος 14. Kατόπιν των ανωτέρω, ο Συμπαραστάτης του Δημότη και της Επιχείρησης προτείνει στην Διεύθυνση Οικονομικών να εξετάσει την δυνατότητα εισήγησης περί ανάκλησης της πράξης, αναζητώντας προς τούτο και σχετική γνωμοδότηση της Νομικής Διεύθυνσης του Δήμου. 15. Περαιτέρω, στον ενδιαφερόμενο προτείνεται, καθώς αναφέρει ότι βρίσκεται σε αντικειμενική αδυναμία για την καταβολή του προστίμου, να υποβάλλει αίτημα σύναψης εξωδικαστικού συμβιβασμού στην Διεύθυνση Οικονομικών, προσκομίζοντας έγγραφα από τα οποία προκύπτει η αδυναμία του αυτή, αναφέροντας τυχόν πρόθεσή του για εν μέρει κάλυψη της οφειλής (λ.χ. εάν δύναται να καταβάλλει μόνο τα τέλη) προκειμένου η Διεύθυνση Οικονομικών να υποβάλλει σχετική εισήγηση προς την Οικονομική Επιτροπή του Δήμου, μαζί με την απαιτούμενη γνωμοδότηση της Νομικής Διεύθυνσης, ώστε να εξεταστεί η δυνατότητα λήψης απόφασης περί συμβιβασμού. Αθήνα, 11 Δεκεμβρίου 2013 Ο ΣΥΜΠΑΡΑΣΤΑΤΗΣ ΤΟΥ ΔΗΜΟΤΗ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ Βασίλης Σωτηρόπουλος