ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΑΣΙΑΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΡΑΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΔΙΚΑΙΟΥ ΤΩΝ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ ΚΑΙ ΕΡΓΑΣΙΑΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ: Η ΑΣΤΙΚΗ ΕΥΘΥΝΗ ΤΩΝ ΔΙΟΙΚΗΤΩΝ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥΧΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ ΛΟΓΩ ΠΑΡΕΛΚΥΣΗΣ ΤΗΣ ΠΤΩΧΕΥΣΗΣ ( ΑΡΘΡΟ 98 ΠΑΡ. 1 ΠτΚ) ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΚΑΡΑΓΚΟΥΝΙΔΗΣ ΑΠΟΣΤΟΛΟΣ ΕΙΣΗΓΗΤΗΣ: ΜΠΑΚΑΛΗΣ ΔΗΜΗΤΡΙΟΣ (Α.Μ.: 1502/2008) ΚΟΜΟΤΗΝΗ ΔΕΚΕΜΒΡΙΟΣ 2011

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ... 3 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α : ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 5 1) Άσκηση εµπορίας και αφερεγγυότητα... 5 2) Η ανάγκη καθιέρωσης προσωπικής ευθύνης των διοικητών... 7 3) Ο νέος Πτωχευτικός Κώδικας και το άρθρο 98... 9 α) Προσανατολισµός του ν. 3588/2007... 11 β) Δικαιολογητικός λόγος-λειτουργία της διάταξης του άρθρου 98 παρ.1 ΠτΚ... 12 4) Η παρέλκυση της πτώχευσης υπό το καθεστώς του ΕµπΝ... 15 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β : ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ-ΜΟΝΤΕΛΑ ΕΥΘΥΝΗΣ... 17 1) Γενικά... 17 2) Η παρέλκυση της πτώχευσης στα ξένα δίκαια... 18 α) Στο Γερµανικό δίκαιο... 18 β) Στο Γαλλικό δίκαιο... 20 γ) Στο Αγγλοσαξωνικό δίκαιο... 22 i) Αγγλικό δίκαιο... 22 ii) Αµερικανικό δίκαιο... 24 δ) Στο δίκαιο της ΕΕ... 25 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ : ΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 98 ΠΑΡ. 1 ΠτΚ... 26 1) Γενικά... 26 2) Νοµική φύση της διάταξης... 28 α) Σχέση της µε άλλες διατάξεις... 29 β) Διάταξη πτωχευτικού ή εταιρικού δικαίου;... 29 3) Προϋποθέσεις γένεσης της ευθύνης για παρέλκυση της πτώχευσης... 31 α) Αντικειµενικές προϋποθέσεις... 31 β) Υποκειµενικές προϋποθέσεις... 33 γ) Μορφή της ευθύνης... 37 4) Ευθυνόµενα πρόσωπα προς αποζηµίωση... 38 5) Σχέση παράλειψης διοικούντος ζηµίας που προκλήθηκε... 39 6) Η άσκηση των αξιώσεων των πιστωτών (ΠτΚ 98 παρ. 3 εδάφιο β)... 41 7) Η προστασία των πιστωτών στην περίπτωση της "ακήρυχτης πτώχευσης"... 43 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Δ : ΟΙ ΗΘΙΚΟΙ ΑΥΤΟΥΡΓΟΙ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 98 ΠΑΡ. 1 ΕΔ. 2 ΠτΚ... 44 1) Ο κύκλος των ενεχόµενων προσώπων... 44 2) Τα de facto όργανα της εταιρίας... 44 α) Ο δεσπόζων µέτοχος βασικοί εταίροι... 46 β) Ο νόµιµος εκπρόσωπος µητρικής εταιρίας... 47 1

γ) Πρόσωπα ασκούντα κυριαρχική επιρροή... 48 3) Προϋποθέσεις θεµελίωσης ευθύνης... 48 α) Ύπαρξη διπλού δόλου... 49 i) Σκοπός πρόκλησης απόφασης... 50 ii) Γνώση του αποτελέσµατος... 50 β) Ευθύνη εις ολόκληρον... 51 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ε : Η ΑΠΟΚΑΤΑΣΤΑΤΕΑ ΖΗΜΙΑ... 52 1) Η ζηµία του άρθρου 98 παρ.1 ΠτΚ γενικά... 52 2) Δικαιούχοι αποζηµίωσης το πρόβληµα... 53 3) Η αποκαταστατέα ζηµία των παλαιών πιστωτών... 54 α) Η ζηµία των παλαιών πιστωτών σε συνάρτηση µε τη ζηµία της εταιρικής περιουσίας... 55 i) Ύπαρξη εταιρικής ζηµίας και ενδεχόµενη έλλειψη ζηµίας παλαιών πιστωτών... 57 ii) Έλλειψη εταιρικής ζηµίας και ενδεχόµενη ζηµία παλαιών πιστωτών... 58 β) Προσδιορισµός της αποκαταστατέας ζηµίας των παλαιών πιστωτών... 59 4) Η αποκαταστατέα ζηµία των νέων πιστωτών... 62 α) Προσδιορισµός της αποκαταστατέας ζηµίας των νέων πιστωτών... 63 i) Αποκατάσταση πλήρους ζηµίας... 64 ii) Αντίθετη άποψη... 67 β) Άσκηση αξιώσεων των νέων πιστωτών από τον σύνδικο;... 70 5) Το ενδεχόµενο συνυπαιτιότητας των πιστωτών... 72 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΣΤ : ΕΙΔΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ... 74 1) Ο κανόνας της επιχειρηµατικής κρίσεως και το άρθρο 98 παρ.1 ΠτΚ... 74 α) Εφαρµογή του στα πλαίσια του άρθρου 98 παρ. 1 ΠτΚ;... 75 β) Εφαρµογή λόγω παράβασης της υποχρέωσης επιµελούς διαχείρισης... 76 2) Άλλοι µηχανισµοί επέκτασης της ευθύνης στην πτώχευση κεφαλαιουχικών εταιριών... 77 3) Εφαρµογή του άρθρου 98 παρ. 1 ΠτΚ στις προσωπικές εταιρίες;... 79 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ζ : ΓΕΝΙΚΟΤΕΡΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ... 81 1) Κριτική προσέγγιση του άρθρου 98 παρ.1 ΠτΚ... 81 2) Συσχέτιση του µε την ευθύνη από υπαίτια πρόκληση της πτώχευσης (άρθρο 98 παρ. 2 ΠτΚ)... 83 3) Συµπερασµατικές παρατηρήσεις περαιτέρω προοπτικές... 86 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ... 89 Ελληνική... 89 Ξένη... 91 2

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ Αε ή αε Ανώνυµη εταιρία ΑΚ Αστικός Κώδικας α.ν. αναγκαστικός νόµος ΑΠ Άρειος Πάγος αρ. αριθµός Βλ. βλέπε ΔΕΕ Δίκαιο Εµπορικών Εταιριών ΔΣ διοικητικό συµβούλιο ΕΔ. ή εδ. εδάφιο ΕΕ Ετερόρρυθµη εταιρία ΕΕµπΔ Επιθεώρηση Εµπορικού Δικαίου εκδ. έκδοση ΕµπΔ Εµπορικό Δίκαιο ΕµπΝ Εµπορικός Νόµος επ. επόµενα ΕΠΕ Εταιρία Περιορισµένης Ευθύνης επιµ. Επιµέλεια ΕπισκΕΔ Επισκόπηση Εµπορικού Δικαίου κλπ. και τα λοιπά κ.ν. κωδικοποιηµένος νόµος ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονοµίας ΜΠρ. Μονοµελές Πρωτοδικείο Ν. ή ν. νόµος ο.ε. οµόρρυθµη εταιρία ό.π. όπου παραπάνω παρ. παράγραφος 3

περ. ΠΚ ΠτΔ ΠτΚ π.χ. σελ. τευχ. τοµ. ΧρΙΔ περίπτωση Ποινικός Κώδικας Πτωχευτικό Δίκαιο Πτωχευτικός Κώδικας παραδείγµατος χάριν σελίδα τεύχος τόµος Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου 4

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α : ΕΙΣΑΓΩΓΗ 1) Άσκηση εµπορίας και αφερεγγυότητα Το πτωχευτικό δίκαιο ως κοµµάτι και κλάδος του όλου εµπορικού δικαίου ενεργοποιείται και τίθεται σε εφαρµογή σε χρόνο κατά τον οποίο ο έχων την εµπορική ιδιότητα οφειλέτης, φυσικό ή νοµικό πρόσωπο βρίσκεται σε τόσο δυσχερή οικονοµική κατάσταση, µε συνέπεια την αδυναµία του να εξυπηρετήσει τα χρέη, τα οποία έχει αναλάβει έναντι των δανειστών του. Έτσι, το πτωχευτικό δίκαιο παρουσιάζει µεγάλη αντίθεση σε σχέση µε το εταιρικό δίκαιο, καθώς στο άκουσµα του προκαλεί αρνητικά συναισθήµατα 1, ως το δίκαιο, το οποίο αναφέρεται στην οικονοµική πτώση του εµπόρου οφειλέτη, ενώ το εταιρικό δίκαιο παραπέµπει στη δηµιουργική δράση των επιχειρήσεων, δράση τόσο ζωτική ώστε να τις καθιστά την κινητήρια δύναµη της οικονοµίας. Ωστόσο, η οικονοµική κρίση των επιχειρήσεων και η συνεπεία αυτής ενασχόληση µε το πτωχευτικό δίκαιο, ως τον κλάδο δικαίου που ρυθµίζει αυτή τη "κρίση", όσο θλιβερή και αν γίνεται, θα πρέπει να παραδεχθούµε, ότι αποτελεί εγγενές στοιχείο του οικονοµικού µας συστήµατος 2. Πράγµατι, σύµφωνα και µε ανακοίνωση της Ευρωπαϊκής Επιτροπής (5/10/2007), το 50% των επιχειρήσεων δεν επιβιώνει µετά τα πρώτα πέντε χρόνια της ζωής τους. 1 2 Βλ. Λ. Κοτσίρη, Πτωχευτικό Δίκαιο, 7 η εκδ. 2008, σελ. 5. Βλ. Γ. Τριανταφυλλάκη, Ζητήματα από παρέλκυση της πτώχευσης (αρθρ. 98 παρ. 1 ΠτωχΚ), σε :Μ.- Θ. Μαρίνο (επιμ.), Η ανώνυμη εταιρία μεταξύ εταιρικού και πτωχευτικού δικαίου και δικαίου κεφαλαιαγοράς, 2011, σελ. 487. 5

Το "τέλος" αυτών των επιχειρήσεων όµως, θα µπορούσε να χαρακτηριστεί ως µία φυσιολογική εξέλιξη 3 αν λάβουµε υπ όψιν την όλη ουσία του καπιταλιστικού συστήµατος και το κύριο χαρακτηριστικό αυτού, τον ανταγωνισµό, ο οποίος παρακινεί σε παραγωγή νέων προϊόντων και σε κατάκτηση νέων αγορών, µε αποτέλεσµα ταυτόχρονα την συνεχή δηµιουργία νέων επιχειρήσεων αλλά και την έξοδο από την αγορά άλλων. Συνεπώς, η εµφάνιση της αφερεγγυότητας του εµπόρου κατά την άσκηση της εµπορίας του είναι σύµφυτη µε το όλο σύστηµα, παρά τις ποικίλες νοµικές, ατοµικές και κοινωνικές συνέπειες που επιφέρει. Στο πλαίσιο βέβαια των εταιριών των ασκούντων εµπορική δραστηριότητα, όσο η αφερεγγυότητα αυτή γίνεται ορατή και διαφαίνεται ξεκάθαρα στον ορίζοντα η οικονοµική καταστροφή της επιχείρησης και η συνέπεια αυτής καταστροφή αξιών µε µεγάλο κόστος για την οικονοµία (απασχόληση, αγοραστική δύναµη, µη καταβολή χρεών), παρατηρείται η τάση να διογκώνεται η κατάσταση αυτή από τη δράση των διοικητικών οργάνων της εταιρίας, τα οποία εκµεταλλευόµενα τις ιδιαιτερότητες της νοµικής κατηγορίας των κεφαλαιουχικών εταιριών 4, προβαίνουν σε ενέργειες υψηλού ρίσκου στοχεύοντας στην διάσωση της επιχείρησης, µε αποτέλεσµα να τίθενται σε κίνδυνο τα συµφέροντα όλων αυτών που συναλλάσσονται µε την αφερέγγυα εταιρία. Σ αυτό το στάδιο λοιπόν του προθάλαµου της αφερεγγυότητας και της κρίσης της εµπορικής εταιρίας, παρεµβαίνει το πτωχευτικό δίκαιο, µε την εφαρµογή των κανόνων του οποίου, προασπίζεται το 3 4 Βλ. Seefelder, Krisenbewα ltigung und Sanierung, 2007, 5 επ., 12 επ., Jahr, Restrukturierung- Krisenmanagement- Unternehmenssanierung, σελ. 3 επ., σε Γ. Τριανταφυλλάκη, ό.π., σελ. 487. Βλ. Ε. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, Κεφαλαιουχικές Εταιρίες, τεύχος Β, Β έκδοση, 2000, σελ. 17. 6

συµφέρον και διασφαλίζεται η αποτροπή της βλάβης του συνόλου των πιστωτών της εταιρίας (συναλλασσοµένων µαζί της). 2) Η ανάγκη καθιέρωσης προσωπικής ευθύνης των διοικητών Οι κεφαλαιουχικές εταιρίες του εµπορικού δικαίου, η ανώνυµη εταιρία και η εταιρία περιορισµένης ευθύνης λόγω ακριβώς του κεφαλαιουχικού και απρόσωπου χαρακτήρα τους, παρουσιάζουν µία σηµαντική ιδιαιτερότητα η οποία θα µπορούσαµε να πούµε, ότι συνδέεται µε τους κινδύνους, τους οποίους διατρέχουν οι πιστωτές των εταιριών αυτών, όταν οι εταιρίες αυτές βρίσκονται στα πρόθυρα της αφερεγγυότητας. Ειδικότερα, την ιδιαιτερότητα αυτή που χαρακτηρίζει τις κεφαλαιουχικές εταιρίες του εµπορικού δικαίου, συνιστά ο θεσµός της έλλειψης προσωπικής ευθύνης των εταίρων µετόχων καθώς και των εταιρικών διοικητών 5, όταν διαπιστώνεται η ύπαρξη χρεών της εταιρίας έναντι τρίτων, των εταιρικών πιστωτών. Παρά την ύπαρξη ειδικών κανόνων του εταιρικού δικαίου, οι οποίοι στοχεύουν στην προστασία των δικαιούχων πιστώσεων και απαιτήσεων έναντι της κεφαλαιουχικής εταιρίας, όπως είναι π.χ. οι κανόνες για την πραγµατική καταβολή και διατήρηση του εταιρικού κεφαλαίου 6, παρατηρείται όλο και πιο έντονα το φαινόµενο της χειραγώγησης εκ µέρους των διοικητών των κεφαλαιουχικών εταιριών, του θεσµού της έλλειψης προσωπικής ευθύνης αυτών για τις 5 6 Βλ. Ε. Αλεξανδρίδου, ό.π., σελ. 91. Βλ. Ν. Βερβεσό, Μετοχικό Κεφάλαιο: Η σημασία του και οι αρχές της πραγματικής καταβολής και διατήρησης του μετοχικού κεφαλαίου κατά το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, σε: Μ.- Θ. Μαρίνο(επιμ.), Ζητήματα από το νέο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας, 2009, σελ. 1 επ., 10 επ., 13 επ. 7

υποχρεώσεις της εταιρίας, προς βλάβη των εταιρικών πιστωτών καθιστώντας κατ αυτόν τον τρόπο τους εταιρικούς πιστωτές νόµιµους κοινωνούς µέρους των κινδύνων που απορρέουν από την άσκηση της οικείας επιχειρηµατικής δραστηριότητας, στους οποίους συγκαταλέγεται και ο κίνδυνος της πτώχευσης 7. Πιο συγκεκριµένα, όσο η αφερεγγυότητα πλησιάζει, τόσο περισσότερο παρατηρείται η τάση των διοικητικών οργάνων των κεφαλαιουχικών εταιριών, του διοικητικού συµβουλίου της ανώνυµης εταιρίας και των διαχειριστών της εταιρίας περιορισµένης ευθύνης καθώς και των κινητήριων δυνάµεων των εταιριών αυτών, των de Facto διοικητών, να προβαίνουν σε επενδύσεις υψηλού ρίσκου, προς διάσωση των επενδυµένων στην εταιρία κεφαλαίων 8, πολιτική η οποία συνήθως έχει ως αποτέλεσµα τη βλάβη των εταιρικών πιστωτών, ιδίως των πιο αδύναµων. Ενόψει της ανωτέρω περιγραφόµενης κατάστασης, γίνεται όλο και πιο επιβεβληµένη, από απόψεως δικαίου αλλά και οικονοµικής αποτελεσµατικότητας, η ανάγκη µετάθεσης του κέντρου βάρους, ώστε οι εταιρικοί διοικητές να υποχρεούνται να υπηρετούν όχι µόνο την αξία του µετοχικού κεφαλαίου αλλά και το σύνολο των παραγόντων που συναλλάσσονται µε την εταιρία. Είναι µάλιστα γεγονός, ότι η κατάρρευση µεγάλων εταιριών, η δράση των οποίων υπήρξε ζωτική για ολόκληρη την οικονοµία χωρών, οφείλεται στην ανεύθυνη πολιτική που άσκησαν οι διοικητές των εν λόγω εταιριών, µε συνέπεια οι εταιρικοί δανειστές να ζηµιώνονται 7 8 Βλ. Α. Καραγκουνίδη, Η προστασία των πιστωτών κεφαλαιουχικών εταιριών (ιδίως α.ε.) στο μεταίχμιο πτωχευτικού και εταιρικού δικαίου Στο παράδειγμα του άρθρου 98 2 ΠτωχΚ, σε : Μ.- Θ. Μαρίνο(επιμ.), Η ανώνυμη εταιρία μεταξύ εταιρικού και πτωχευτικού δικαίου και δικαίου κεφαλαιαγοράς, 2011, σελ. 463. Βλ. Fleischer, Erweiterte Auβenhaftung der Organmitglieder im Europaïschen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2004, σελ. 437, 446. 8

καθώς λόγω της έλλειψης προσωπικής ευθύνης των εταίρων κεφαλαιουχικών εταιριών, µόνον κατά της εταιρικής περιουσίας µπορούν να στραφούν προς ικανοποίηση των αξιώσεων τους, η οποία ωστόσο δεν επαρκεί συνήθως σε περίπτωση πτώχευσης 9. Όλες αυτές οι σκέψεις και οι προβληµατισµοί, κατέστησαν επιτακτική στις διεθνείς έννοµες τάξεις, την ανάγκη καθιέρωσης προσωπικής ευθύνης των διοικητών κεφαλαιουχικών εταιριών έναντι των εταιρικών δανειστών σε περίπτωση αφερεγγυότητας της εταιρίας, µε τελική κατάληξη τη πτώχευση αυτής. Ο στόχος καθιέρωσης αυτής της προσωπικής ευθύνης των πραγµατικών υπαιτίων πρόκλησης βλάβης στους εταιρικούς δανειστές, µόνον µέσα από τη θέσπιση κανόνων πτωχευτικού δικαίου στο εσωτερικό των διεθνών εννόµων τάξεων θα µπορούσε να επιτευχθεί, µε ταυτόχρονο περιορισµό του εταιρικού δικαίου προς εξυπηρέτηση του συµφέροντος 10, του συνόλου των πιστωτών της εταιρίας. 3) Ο νέος Πτωχευτικός Κώδικας και το άρθρο 98 Με το νόµο 3588/2007 (ΦΕΚ Α 153/10.7.2007) εισήχθη στην ελληνική έννοµη τάξη, ο νέος Πτωχευτικός Κώδικας, ο οποίος άρχισε να ισχύει την 16.09.2007. Ήδη από το έτος 2001 είχαν ξεκινήσει οι νοµοπαρασκευαστικές διεργασίες καθώς η παλαιότητα του ελληνικού πτωχευτικού δικαίου σε συνδυασµό µε τις εξελίξεις στον δικαιϊκό αυτό κλάδο είχαν από καιρού δηµιουργήσει την ανάγκη εκπόνησης ενός νέου νοµοθετήµατος 11, το οποίο θα αντικαθιστούσε το τρίτο βιβλίο του 9 10 11 Βλ. Απόσπασμα Έκθεσης της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής Ν. 3588/2007. Βλ. Γ. Τριανταφυλλάκη, ό.π., σελ. 489. Βλ. Ε. Περάκη, Πτωχευτικό Δίκαιο, 2010, σελ. 15. 9

Εµπορικού Νοµού, εντός του οποίου περιέχονταν µέχρι τότε οι διατάξεις του πτωχευτικού µας δικαίου. Μέχρι την εισαγωγή του ΠτΚ, το ζήτηµα της ευθύνης των διοικούντων αφερέγγυας κεφαλαιουχικής εταιρίας έναντι των δανειστών της παρέµενε ανεπεξέργαστο θεωρητικά και παντελώς άγνωστο νοµολογιακά, ελλείψει σχετικής ρύθµισης στο ελληνικό δίκαιο, µε εξαίρεση κάποιες βιβλιογραφικές αναφορές 12 της ηµεδαπής θεωρίας στις αλλοδαπές έννοµες τάξεις. Έτσι, ο νέος ΠτΚ, σαφώς επηρεασµένος από τις διεθνείς τάσεις και τις σχετικές επιστηµονικές συζητήσεις περί καθιέρωσης προσωπικής ευθύνης των διοικούντων αφερέγγυας κεφαλαιουχικής εταιρίας έναντι των δανειστών της, περιέλαβε στο κείµενο του και ειδικότερα στο πέµπτο κεφάλαιο αυτού, το άρθρο 98, το οποίο αναφέρεται στην προσωπική ευθύνη διοικούντων κεφαλαιουχικών εταιριών καθώς και προσώπων που ασκούν επιρροή στη διοίκηση της εταιρίας, έναντι των εταιρικών δανειστών σε περίπτωση πτώχευσης της εταιρίας. Η εισαγωγή της διάταξης του άρθρου 98 ΠτΚ, αποτέλεσε µία από τις µεγαλύτερες καινοτοµίες του νέου νοµοθετήµατος, µε ιδιαίτερα καινοτόµες ρυθµίσεις, αλλάζοντας το µέχρι τότε νοµικό τοπίο 13 καθώς οι κανόνες δικαίου του άρθρου 98 ανευρίσκονται στον ΠτΚ, δηµιουργώντας πλέον ευθύνη ex lege, εκ του νόµου, χωρίς πλέον την ανάγκη προσφυγής σε άλλους νόµους. 12 13 Βλ. Λ. Κοτσίρη, Πτωχευτικό Δίκαιο, 6 η έκδ. 1998, σελ. 70 επ., Avgitidis, Groups of Companies, The Liability of the Parent Company for the debts of its Subsidiary, 1996, σελ. 211 επ. Βλ. Λ. Κοκκίνη, Ο νόμιμος λόγος ευθύνης στην παρέλκυση της πτώχευσης (άρθρο 98 παρ. 1 εδ. 1 ΠτΚ), ΔΕΕ 1/2009 (ΕΤΟΣ 15 ο ), 37. 10

Η νέα αυτή ρύθµιση προβλέπει δυο περιπτώσεις ευθύνης, την ευθύνη για παρέλκυση της πτώχευσης (παρ. 1 άρθρου 98) και την ευθύνη για υπαίτια πρόκληση της πτώχευσης (παρ. 2 άρθρου 98). Αντικείµενο της παρούσας µελέτης θα αποτελέσει η πρώτη µορφή ευθύνης, που καθιερώνεται στο άρθρο 98 ΠτΚ, η ευθύνη για παρέλκυση της πτώχευσης της παραγράφου 1 του άρθρου, όπως θα εκτεθεί αναλυτικά παρακάτω. α) Προσανατολισµός του ν. 3588/2007 Ο νόµος 3588/2007, ο οποίος εισήγαγε στην ελληνική έννοµη τάξη τον ΠτΚ, αντικατοπτρίζει σε πολύ µεγάλο βαθµό τη νέα πτωχευτική ιδεολογία που έχει επικρατήσει στις διεθνείς έννοµες τάξεις καθώς και τον προσανατολισµό, προς τον οποίο κινείται το ΠτΔ διεθνώς. Ειδικότερα, το σηµερινό ΠτΔ, χαρακτηριζόµενο και ως "τρίτης γενιάς" 14, θέτει ως προτεραιότητα του, τους πιστωτές και την προστασία αυτών, εγκαταλείποντας τόσο τη θεώρηση του ΠτΔ ως κυρωτικού δικαίου ("πρώτη γενιά" πτωχευτικών νοµοθεσιών), όσο και το κρατικά επιδοτούµενο εξυγιαντικό µοντέλο ("δεύτερη γενιά" πτωχευτικών νοµοθεσιών). Η τάση αυτή αντικατοπτρίζεται πλήρως και στο άρθρο 1 του νέου ΠτΚ, όπου ρητά ορίζεται, ότι κύριο και πρωτεύοντα στόχο της πτώχευσης αποτελεί η συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών του οφειλέτη, ενώ η διατήρηση της επιχείρησης είναι δυνατή µόνο εφόσον µε αυτόν τον τρόπο εξυπηρετείται καλύτερα ο βασικός στόχος της ικανοποίησης των πιστωτών. 14 Βλ. Ε. Περάκη, ό.π., σελ. 12. 11

Ο ελληνικός ΠτΚ όµως προχωρά παραπέρα, καθώς µία από τις σηµαντικότερες καινοτοµίες του αποτελεί ο προσανατολισµός του στα νοµικά πρόσωπα ως οφειλέτες. Η "στροφή" αυτή του νέου ΠτΚ προς τα νοµικά πρόσωπα, από µακρόν αποτελούσε µία οικονοµική αναγκαιότητα 15 καθώς και ένα από τα µεγάλα ελλείµµατα του προϊσχύσαντος δικαίου, αν λάβουµε υπ όψιν, ότι σήµερα ο κύριος όγκος της οικονοµικής δραστηριότητας ασκείται µέσω νοµικών προσώπων, ιδίως κεφαλαιουχικών εταιριών και έχει αποµακρυνθεί από τον έµπορο-φυσικό πρόσωπο. Εκτός όµως από αυτή τη γενικότερη τάση που διαπνέει το νόµο 3588/2007, ο ΠτΚ εµπεριέχει ένα ειδικό κεφάλαιο, το πέµπτο, το οποίο είναι αφιερωµένο µόνο στα νοµικά πρόσωπα. Μία από τις κυριότερες διατάξεις του κεφαλαίου αυτού, την αιχµή του δόρατος 16, αποτελεί το άρθρο 98 ΠτΚ, το οποίο αφορά στην αστική ευθύνη των διοικητών κεφαλαιουχικών εταιριών. β) Δικαιολογητικός λόγος-λειτουργία της διάταξης του άρθρου 98 παρ.1 ΠτΚ Η διάταξη του άρθρου 98 παρ.1 ΠτΚ ρυθµίζει την αστική ευθύνη των διοικητών κεφαλαιουχικών εταιριών στην περίπτωση της παρέλκυσης της πτώχευσης, ήτοι την περίπτωση, όπου το όργανο διοίκησης της εταιρίας, παρά τη παύση πληρωµών που έχει ήδη λάβει χώρα, δεν υποβάλλει αίτηση κήρυξης σε πτώχευση της εταιρίας ή υποβάλλει την αίτηση αυτή καθυστερηµένα κατά παράβαση του νόµου. 15 Βλ. Γ. Σωτηρόπουλο, Η ευθύνη των διοικητών κεφαλαιουχικών εταιριών για παρέλκυση της πτώχευσης, ΔΕΕ 4/2008 (ΕΤΟΣ 14 ο ), 503. 16 Βλ. Γ. Σωτηρόπουλο, ό.π., 503. 12

Αποτέλεσµα της παράλειψης αυτής των διοικούντων της κεφαλαιουχικής εταιρίας, ως µέρος µιας γενικότερης ανεύθυνης πολιτικής, η οποία σε πολλές περιπτώσεις οδήγησε σε κατάρρευση µεγάλων εταιριών όπως ειπώθηκε και ανωτέρω, είναι η βλάβη που υφίστανται οι πιστωτές της εταιρίας καθώς συνέπεια αυτής της παραλείψεως είναι η ελάττωση της περιουσία της εταιρίας, µέσα από την οποία επρόκειτο να ικανοποιηθούν οι αξιώσεις των πιστωτών. Το ενδεχόµενο αυτό δεν φαντάζει εκ πρώτης όψεως τόσο πιθανό, ωστόσο είναι κοινή η διαπίστωση, ότι η είσοδος της εταιρίας σε στάδιο κρίσης αποτελεί την πλέον επικίνδυνη περίοδο για τους πιστωτές κεφαλαιουχικών εταιριών. Και αυτό διότι οι εταίροι και οι διοικητές θεωρούν ότι δεν έχουν να χάσουν τίποτα από την συνέχιση λειτουργίας της υπερχρεωµένης εταιρίας, σκεπτόµενοι την έλλειψη προσωπικής ευθύνης τους καθώς και την πρόδηλη ανεπάρκεια της εταιρικής παρουσίας για την µετά τους πιστωτές, ικανοποίηση τους, µεταθέτοντας κατ αυτόν τον τρόπο τον κίνδυνο αποκλειστικά σε βάρος των πιστωτών (gambling for resurrection) 17. Η συνέχιση όµως της λειτουργίας της εταιρίας που βρίσκεται σε κρίση περιέχει τον κίνδυνο, προκειµένου να παραταθεί η επιβίωση της, να προβεί το όργανο διοίκησης αυτής σε εξαιρετικά επικίνδυνες ενέργειες και ριψοκίνδυνες επενδύσεις (υψηλότοκος δανεισµός, εκποίηση περιουσιακών στοιχείων σε εξευτελιστική τιµή κ.α. 18 ) ή να ικανοποιεί προνοµιακά πιστωτές (τους πλέον απαραίτητους για τη συνέχιση της λειτουργίας της), µε συνέπεια την συρρίκνωση της εταιρικής περιουσίας ή την ανατροπή της αρχής της ισότητας των πιστωτών 19 και εν τέλει τη ζηµία της πλειοψηφίας των εταιρικών 17 Βλ. Ν. Ρόκα, Ευθύνη για παρέλκυση της πτώχευσης, ΕΕμπΔ 2008, σελ. 4. 18 Βλ. Fleischer, ό.π., σελ. 446. 19 Βλ. Ν. Ρόκα, ό.π, σελ. 5. 13

πιστωτών, που αναµένουν την ικανοποίηση τους από την ανεπανόρθωτα επιβαρυµένη εταιρική περιουσία. Ενόψει των ανωτέρω, δικαιολογητικό λόγο της ειδικής διάταξης του άρθρου 98 παρ.1 ΠτΚ αποτέλεσε η προστασία του συνόλου των πιστωτών της αφερέγγυας εταιρίας, τόσο των παλαιών, όσο και αυτών που συναλλάσσονται µε την εταιρία το πλέον επικίνδυνο διάστηµα που µεσολαβεί, από την έναρξη της οικονοµικής αδυναµίας της εταιρίας µέχρι την κήρυξη της σε πτώχευση καθώς και η καθιέρωση προσωπικής ευθύνης για καθυστερηµένη υποβολή ή µη υποβολή αιτήσεως κήρυξης σε πτώχευση της εταιρίας, εκ µέρους του αρµοδίου προς τούτο οργάνου, προς αποτροπή των δυσµενών συνεπειών της πολιτικής αυτής, προς δε και η υπενθύµιση στα πρόσωπα που de jure ή de facto καθορίζουν τις τύχες της εταιρίας, ότι η διαχείριση δεν επιτρέπεται να ασκείται σε βάρος των πιστωτών, όταν η εταιρία καταρρέει. Ειδικότερα το δεύτερο εδάφιο της διάταξης στέλνει ένα ηχηρό µήνυµα και αποτελεί µία αυστηρή προειδοποίηση προς τους κυρίως υπαιτίους της καθυστερηµένης υποβολής αίτησης σε πτώχευση της εταιρίας, τα de facto διοικητικά όργανα δηλαδή της εταιρίας, τα οποία µε την κυριαρχική επιρροή τους στο εσωτερικό της εταιρίας, προέτρεψαν και ώθησαν το εξαρτώµενο απ αυτά διοικητικό όργανο στην ανωτέρω παράλειψη, ζήτηµα το οποίο θα εκτεθεί αναλυτικά στο οικείο κεφάλαιο. Καθίσταται σαφής έτσι και η λειτουργία της διάταξης του άρθρου 98 παρ.1 ΠτΚ, η οποία θα µπορούσε να χαρακτηρισθεί ως γενικοπροληπτική 20, προκαλώντας καταλυτικές συνέπειες τόσο στην πορεία των επιχειρήσεων και στην αποφυγή της αφερεγγυότητας ή τουλάχιστον στον περιορισµό της εκτάσεως της, αλλά και στην πιο 20 Βλ. Γ. Σωτηρόπουλο, ό. π., 503. 14

αποτελεσµατική εφαρµογή του πτωχευτικού δικαίου, όταν αυτό καλείται να εφαρµοσθεί, καθώς σχεδόν πάντα το µεγαλύτερο πρόβληµα των πτωχεύσεων είναι η έλλειψη πτωχευτικής περιουσίας, η οποία µπορεί να συρρικνωθεί είτε λόγω ζηµιογόνων ενεργειών της διοίκησης της εταιρίας, είτε λόγω εκ µόνης της καθυστερηµένης κήρυξης της πτώχευσης. 4) Η παρέλκυση της πτώχευσης υπό το καθεστώς του ΕµπΝ Η θεσµοθέτηση ειδικής ευθύνης των διοικητών κεφαλαιουχικών εταιριών λόγω καθυστερηµένης υποβολής αίτησης κήρυξης σε πτώχευση δεν προβλεπόταν στο πτωχευτικό δίκαιο του ΕµπΝ. Ωστόσο, ως συγγενής διάταξη του άρθρου 98 παρ.1 του νέου ΠτΚ στο προγενέστερο δίκαιο, θα µπορούσε να θεωρηθεί η ρύθµιση του άρθρου 526 παρ.1 ΕµπΝ, σύµφωνα µε την οποία, ο οφειλέτης όφειλε να δηλώσει την παύση των πληρωµών του "αυθηµερόν", υπέχοντας σε διαφορετική περίπτωση ποινική ευθύνη, κατ άρθρο 679 αριθµ.5 ΕµπΝ, αντίστοιχη διάταξη της οποίας δεν υπάρχει στον νέο ΠτΚ. Υπό το καθεστώς του προι σχύσαντος δικαίου, υποστηριζόταν επίσης, ότι µπορούσε να δηµιουργηθεί αστική ευθύνη των εταιρικών οργάνων έναντι των πιστωτών, µε συνδυασµό των άρθρων 679 αριθµ.5 ΕµπΝ και ΑΚ 914, εφόσον λόγω της καθυστερηµένης αναγγελίας της πτώχευσης, επήλθε ζηµία στους πιστωτές 21. Βέβαια, όλες αυτές οι διατάξεις αναφέρονταν σε θεµελίωση ευθύνης του ίδιου του οφειλέτη 21 Βλ. Ν. Ρόκα, Στοιχεία πτωχευτικού δικαίου, 2 η εκδ. 1997, σελ. 10, Λ. Κοκκίνη, Αφερεγγυότητα κεφαλαιουχικής εταιρίας και ευθύνη διοικούντων έναντι εταιρικών δανειστών, 2001, σελ. 215 επ. 15

και όχι (και) των οργάνων του, θα µπορούσε όµως να θεµελιωθεί ευθύνη των οργάνων µε βάση τη διάταξη του άρθρου 71 ΑΚ. Όλες οι ως άνω διατάξεις παρέµειναν ωστόσο ανενεργές 22, καθώς δεν είναι γνωστή κάποια δικαστική απόφαση που να επέβαλλε ποινικές ή αστικές κυρώσεις σε οφειλέτες, οι οποίοι παρέλειψαν να υποβάλουν αίτηση κήρυξης της εταιρίας σε πτώχευση ή την υπέβαλαν καθυστερηµένα. Το ίδιο ανενεργής παρέµεινε και η οριζόµενη στο άρθρο 528 παρ. 1 ΕµπΝ δυνατότητα αυτεπάγγελτης υποβολής αίτησης για κήρυξη της πτώχευσης, η οποία επίσης αποσκοπούσε στην αποφυγή παρέλκυσης της πτώχευσης σε περίπτωση που τόσο ο οφειλέτης, όσο και οι πιστωτές, αδρανούσαν να υποβάλουν τη σχετική αίτηση 23. 22 Βλ. Ν. Ρόκα, Ευθύνη για παρέλκυση της πτώχευσης, ΕΕμπΔ 2008, σελ. 5. 23 Ούτε σε πρόδηλες περιπτώσεις αφερεγγυότητας, όπως αυτής της Τράπεζας Κρήτης και της Ολυμπιακής Αεροπορίας (και των διαδόχων της), υπήρξε αυτεπάγγελτη δικαστική παρέμβαση. 16

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β : ΣΥΓΚΡΙΤΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ- ΜΟΝΤΕΛΑ ΕΥΘΥΝΗΣ 1) Γενικά Στο πρώτο κεφάλαιο της παρούσης µελέτης, εκτέθηκε η πολύ σοβαρή πιθανότητα κρίσης-αφερεγγυότητας της εταιρίας κατά την άσκηση της εµπορικής της δραστηριότητας και πώς το ενδεχόµενο αυτό καθιστά επιτακτική την ανάγκη λήψης µέτρων προς το σκοπό προστασίας του συµφέροντος των πιστωτών αυτής. Παραπέρα, µετά την ανωτέρω κοινή διαπίστωση στις έννοµες τάξεις, απαιτείται η θέσπιση απο αυτές ειδικών διατάξεων και η διαµόρφωση από τους εθνικούς νοµοθέτες ειδικών πραγµατικών ευθύνης προς θεµελίωση των σχετικών ευθυνών των διοικούντων κεφαλαιουχικές εταιρίες καθώς οι γενικές διατάξεις, µολονότι σε ορισµένες περιπτώσεις συµβάλλουν αποφασιστικά στη θεµελίωση υποχρέωσης αποζηµίωσης έναντι των πιστωτών 24, πολλές φορές δηµιουργούν αρκετές αβεβαιότητες. Η θέσπιση βέβαια ειδικών πραγµατικών ευθύνης δεν αποτελεί µία εύκολη υπόθεση, διότι συνήθως συνοδεύεται από ερµηνευτικά προβλήµατα 25, ιδίως στο ποιές συµπεριφορές των διοικούντων συνιστούν πλήρωση του πραγµατικού της διατάξεως, η οποία καθιερώνει τη σχετική ευθύνη, ποιά είναι η πηγή της ευθύνης, ποιός είναι ο κύκλος των ευθυνόµενων προσώπων και µε ποιό τρόπο ενεργοποιείται η προστασία των συµφερόντων των πιστωτών της 24 Όπως η υποχρέωση αποζημίωσης λόγω καταχρηστικής διαχείρισης με τη συνδιασμένη εφαρμογή των άρθρων 281 και 914 ΑΚ. 25 Βλ. Ε.Περάκη, ό.π., σελ. 283. 17

εταιρίας. Δυσκολίες τις οποίες αντιµετώπισαν οι χώρες, οι οποίες µέσα απο τη νοµοθεσία τους επιχείρησαν να ρυθµίσουν ζητήµατα ευθύνης των διοικούντων κεφαλαιουχικές εταιρίες έναντι των εταιρικών πιστωτών, στο στάδιο της κρίσης-αφερεγγυότητας της εταιρίας. 2) Η παρέλκυση της πτώχευσης στα ξένα δίκαια Η προστασία των πιστωτών σε περιπτώσεις οικονοµικής κρίσης της επιχείρησης γενικά, έχει απασχολήσει όλα τα γνωστά ξένα δίκαια, µε όλους τους σχετικούς προβληµατισµούς που αναφέρθηκαν ανωτέρω. Το ίδιο έντονα όµως έχει απασχολήσει τα γνωστά ξένα δίκαια και το φαινόµενο της παρέλκυσης της πτώχευσης, ως ένα ειδικότερο ζήτηµα, ωστόσο ο νοµοτεχνικός τρόπος αντιµετώπισης του φαινοµένου της παρέλκυσης διαφέρει από δίκαιο σε δίκαιο και από χώρα σε χώρα. Οι διαφορετικές προσεγγίσεις εστιάζονται στις προϋποθέσεις θεµελίωσης της ευθύνης, στον κύκλο των ευθυνόµενων προσώπων καθώς και στην έκταση της ευθύνης. Ακολουθεί µία σκιαγράφηση των µοντέλων ευθύνης, που ακολουθούνται σε κάθε γνωστό ξένο δίκαιο σε σύγκριση πάντα µε την αντίστοιχη ελληνική ρύθµιση του άρθρου 98 παρ. 1 ΠτΚ. α) Στο Γερµανικό δίκαιο Το γερµανικό δίκαιο µε ρητές διατάξεις του προβλέπει ευθύνη της εταιρικής διοίκησης για παρέλκυση της πτώχευσης ( 15α, Insolvenzverschleppungshaftung), διατάξεις, οι οποίες είναι ενταγµένες στο εταιρικό δίκαιο ( 92 II AktG, 64 I GmbHG, 13α I, 177α HGB). Η ευθύνη συντρέχει, όταν το όργανο διοίκησης της εταιρίας καθυστερεί, 18

για χρονικό διάστηµα πέραν των τριών εβδοµάδων την υποβολή αίτησης πτώχευσης της εταιρίας, µολονότι η εταιρία έχει περιαχθεί σε κατάσταση υπερχρέωσης και υφίσταται ευθύνη έναντι των εταιρικών δανειστών ("Konkursverschleppung"). Η βασική οµοιότητα µεταξύ των ρυθµίσεων του γερµανικού δικαίου και της ρύθµισης του άρθρου 98 παρ. 1 Πτκ εντοπίζεται στη µορφή της ευθύνης καθώς και η κρατούσα γερµανική νοµολογία και θεωρία κρίνει, οτι η υποχρέωση αποζηµίωσης εκδηλώνεται άµεσα έναντι των εταιρικών δανειστών και όχι έναντι της εταιρίας, πρόκειται συνεπώς για εξωτερική ευθύνη, δηλαδή ευθύνη άµεση έναντι των δανειστών και όχι εσωτερική ευθύνη έναντι της εταιρίας. Όσον αφορά στις διαφορές, η βασική διαφορά έγκειται στο ότι, το ελληνικό δίκαιο αντιµετωπίζει τα ζητήµατα της παρέλκυσης ώς ζητήµατα πτωχευτικού δικαίου, µε την πηγή της ευθύνης των ευθυνόµενων προσώπων να αναζητείται στην υποχρέωση πρόνοιας που τα πρόσωπα αυτά υπέχουν έναντι των εταιρικών δανειστών, όταν η εταιρία καθίσταται πλέον αφερέγγυα, ενώ αντίθετα στο γερµανικό δίκαιο τα σχετικά ζητήµατα και οι κρίσιµες διατάξεις, όπως προελέχθη, αποτελούν διατάξεις εταιρικού δικαίου, χαρακτηριζόµενο το ζήτηµα της παρέλκυσης της πτώχευσης ώς ζήτηµα εταιρικής ευθύνης 26. Αξιοσηµείωτη διαφορά επίσης, µεταξύ γερµανικού και ελληνικού δικαίου αποτελεί, η µη επέκταση στο γερµανικό δίκαιο, της ευθύνης και σε άλλα πρόσωπα πέραν των διοικητών, όπως συµβαίνει στο ελληνικό δίκαιο. Πρόκειται για ένα ζήτηµα, το οποίο αντιµετωπίζεται στη Γερµανία µε βάση τις γενικές διατάξεις περί συµµετοχικής 26 Παρ όλα αυτά στο δημοσιευθέν την 23.5.2007 νομοσχέδιο για τον εκσυγχρονοσμό του δικαίου της ΕΠΕ για την καταπολέμηση καταχρήσεων (MoMiG), παρατηρείται μετατόπιση των διατάξεων για την προστασία των δανειστών από το εταιρικό στο πτωχευτικό δίκαιο, βλ. Bork, Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts zugunsten des Insolvenzrechts, ZGR 2007, 250. 19

ευθύνης, µε τα πρόσωπα τα οποία ασκούν επιρροή στην εταιρική διοίκηση, προς καθυστέρηση υποβολής αίτησης κήρυξης σε πτώχευση της εταιρίας, να θεωρούνται ηθικοί αυτουργοί ή συνεργοί. Ευθύνη, η οποία κατά την κρατούσα γνώµη στη γερµανική νοµολογία και θεωρία προϋποθέτει πρόθεση τόσο του συµµετέχοντος, συνεργού ή ηθικού αυτουργού, όσο και του διοικητή 27. Η µη καθιέρωση ειδικής διάταξης, προς ρύθµιση αυτού του ζητήµατος µάλλον συνιστά σε αυτό το σηµείο κενό προστασίας του γερµανικού δικαίου. Επιπλέον, αξίζει να αναφερθεί, η δυνατότητα που παρέχει το γερµανικό δίκαιο στους εταιρκούς δανειστές, να ασκούν αξιώσεις της εταιρίας έναντι των διοικητών, λόγω παράβασης των διαχειριστικών τους καθηκόντων καθώς και η διαµόρφωση απο την γερµανική νοµολογία και επιστήµη, περιστατικών εξωτερικής ευθύνης των εταίρων κεφαλαιουχικής εταιρίας έναντι των εταιρικών δανειστών, σε περιπτώσεις αφερεγγυότητας, όπως ευθύνη για σηµαντική υποκεφαλαιοδότηση ή ευθύνη για πράξεις ή παραλείψεις, οι οποίες οδήγησαν στην καταστροφή (Existenzvernichtungshaftung) 28. Ενόψει των ανωτέρω γίνεται αντιληπτό, ότι τα ζητήµατα παρέλκυσης της πτώχευσης στο ελληνικό και το γερµανικό δίκαιο, αντιµετωπίζονται µε παρόµοιο τρόπο, ενώ οι όποιες διαφορές αφορούν ζητήµατα περισσότερο τεχνικής φύσεως. β) Στο Γαλλικό δίκαιο Στο γαλλικό δίκαιο υπήρχε αρχικά η δυνατότητα του δικαστή να επιρρίψει στους ώµους των διοικητών το σύνολο του παθητικού της 27 Βλ. Βaumbach/Hueck/Schulze Osterloh, Gmbh Gesetz, 18 η εκδ. 2006 64 αρ.99 σε Ν.Ρόκα, ό.π., σελ. 7. 28 Βλ. BGHZ 149,10 ( Bremen Vulkan ), BGH NJW 2007,2869 ( Trihotel ) σε Ν.Ρόκα, ό.π., σελ. 7. 20

εταιρίας ή µέρος αυτού, αν αυτοί το δηµιούργησαν µε πταίσµα τους συντελώντας στην αφερεγγυότητα ("action en comblement du passif"). Με τον νεότερο νόµο για τη διάσωση των επιχειρήσεων (loi n 2005-845 της 26.7.2005), ο οποίος ενσωµατώθηκε στον code de commerce, η ανωτέρω µορφή ευθύνης καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε µε την αγωγή επίρριψης στους διοικητές των εταιρικών χρεών ("obligation αux dettes socials", art.l. 652-1 C. Com.), σύµφωνα µε την οποία το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα κατά τη διάρκεια συλλογικής διαδικασίας, να υποχρεώσει τους de iure ή de facto διοικητές να αναλάβουν το σύνολο ή το µέρος των χρεών νοµικού πρόσωπου, εφόσον συντρέχει µία από τις προβλεπόµενες στο νόµο, ιδιαίτερα σοβαρές περιπτώσεις που συνέβαλλαν στην παύση των πληρωµών και για τις οποίες ο διαχειριστής υπέχει ευθύνη. Το δικαστήριο είχε την ευχέρεια να κηρύξει σε πτώχευση ακόµη και τον υπαίτιο de iure ή de facto διοικητή ατοµικά (art.l.653-4 C.Com.). Και αυτό το περιστατικό ευθύνης καταργήθηκε το 2008 και υποκαταστάθηκε από την αγωγή για ανεπάρκεια του ενεργητικού ("responsabilite pour insuffisance d actif", art.l. 651-12 C.Com. όπως έχει µετά την ordonnance της 18.12.2008) 29, η οποία αποτελεί και τη σηµερινή µορφή ευθύνης. Σύµφωνα µε αυτήν, το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα, εφόσον τους διοικητές βαρύνει διαχειριστικό πταίσµα (faute de gestion) που συνετέλεσε στην ανεπάρκεια του ενεργητικού, η οποία διαπιστώθηκε κατά τη διάρκεια συλλογικής διαδικασίας, να αποφασίσει ότι όλα τα χρέη του νοµικού πρόσωπου ή µέρος αυτών θα τα φέρουν οι de iure ή de facto διοικητές, που βαρύνονται µε διαχειριστικό πταίσµα. Τα ποσά, τα οποία καταβάλλονται κατ αυτόν 29 Βλ. Ε. Περάκη, ό.π., σελ. 284. 21

τον τρόπο στην περιουσία της εταιρίας διανέµονται pro rata στους πιστωτές. Αξίζει να σηµειωθεί, ότι παρόµοιο σύστηµα µε το ανωτέρο, το οποίο προβλέπεται στο γαλλικό δίκαιο, ισχύει στην Ελλάδα για τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις (άρθρο 3 3 ν. 1380/1983). Σηµαντική οµοιότητα των ρυθµίσεων του γαλλικού µε τις αντίστοιχες του ελληνικού δικαίου αποτελεί, η επέκταση της ευθύνης και στους de facto διοικητές, δηλαδή τα πρόσωπα, τα οποία ασκούν επιρροή στην διοίκηση της εταιρίας 30. γ) Στο Αγγλοσαξωνικό δίκαιο Το Αγγλικό και το Αµερικανικό δίκαιο, ως δίκαια αγγλοσαξονικής προέλευσης παρουσιάζουν σηµαντικές οµοιότητες στον τρόπο που αντιµετωπίζουν τα σχετικά ζητήµατα παρέλκυσης της πτώχευσης. Βέβαια, βασικό χαρακτηριστικό των δικαίων αγγλοσαξωνικής προέλευσης αποτελεί η σηµαντική επίδραση της νοµολογίας και των νοµολογιακών κατασκευών στις σχετικές νοµοθετικές ρυθµίσεις και εξαίρεση όπως θα δούµε παρακάτω, δεν θα µπορούσε να αποτελέσει η ρύθµιση των ζητηµάτων των σχετικών µε την ευθύνη των διοικητών κεφαλαιουχικών εταιριών λόγω καθυστερηµένης υποβολής της αιτήσεως για πτώχευση. i) Αγγλικό δίκαιο Στο αγγλικό δίκαιο αφερεγγυότητας συναντούµε δύο διαφορετκικά περιστατικά ευθύνης 31. Σύµφωνα µε το πρώτο, εάν µετά την κήρυξη της 30 Βλ. Guyon, Droit des affaires, τόμος 2, 7 η έκδ. 1999, αρ. 1389, σε Ν.Ρόκα, ό. π., σελ. 8. 31 Βλ. Avgitidis, ό.π., σελ. 211 επ. 22

πτώχευσης αποκαλυφθεί, οτι κάποια εταιρική πράξη διενεργήθηκε προς το σκοπό της βλάβης των πιστωτών, το δικαστήριο µπορεί να διατάξει τα ευθυνόµενα πρόσωπα, τα οποία πρέβησαν σε αυτήν την πράξη, να εισφέρουν στην εταιρία χρηµατικά ποσά, τα οποία θα προσδιορίσει ("fraudulent trading", s.213 Insolvency Act 1986). Το δεύτερο περιστατικό ("wrongful trading", s.214 Insolvency Act 1986) αφορά την ευθύνη των εταιρικών διοικητών σε αποζηµίωση, όταν σε χρονικό σηµείο πρίν την κήρυξη της πτώχευσης και την είσοδο της εταιρίας σε στάδιο εκκαθάρισης (winding up) λόγω αφερεγγυότητας, ενώ οι εταιρικοί διοικητές γνώριζαν ή όφειλαν να γνωρίζουν, ότι δεν υφίσταται καµία βάσιµη προοπτική αποφυγής της αφερεγγυότητας ("the moment of truth"), συνέχισαν την εταιρική δραστηριότητα µε αποτέλεσµα τη διόγκωση των χρεών. Σε αυτή την περίπτωση, το δικαστήριο έχει τη δυνατότητα να τους υποχρεώσει στην καταβολή στην εταιρία ποσών, τα οποία θα κρίνει εύλογα, ενω οι ευθυνόµενοι διοικητές µπορούν να απαλλαγούν, εφόσον αποδείξουν, οτι έλαβαν κάθε αναγκαίο µέτρο προς αποτροπή ή ελαχιστοποίηση της ζηµίας των δανειστών. Αυτές οι ρυθµίσεις του αγγλικού δικαίου παρουσιάζουν σηµαντική οµοιότητα µε τις αντίστοιχες του ελληνικού αλλα και του γαλλικού δικαίου, στο ζήτηµα των ευθυνόµενων προσώπων, διότι ευθύνη υπέχουν τόσο τα πρόσωπα τα οποία τυπικά απαρτίζουν την εταιρική διοίκηση, όσο και αυτά τα οποία ασκούν πραγµατική επιρροή (real influence) στη διαχείρiση της εταιρίας ( de facto διοικητές, shadow directors). Ιδιαίτερο χαρακτηριστικό των ανωτέρω ρυθµίσεων, το οποίο έρχεται και σε αντίθεση, τόσο µε το γερµανικό, όσο και µε το ελληνικό δίκαιο, είναι, ότι προϋπόθεση ευθύνης των διοικητών δεν αποτελεί η είσοδος της εταιρίας σε κατάσταση αφερεγγυότητας αλλά αρκεί και η πρόβλεψη, ότι η αφερεγγυότητα της εταιρίας είναι πιθανή. Μάλιστα, αποτελεί γενική παραδοχή στην αγγλική νοµολογία και 23

θεωρία, ότι οι διοικητές, όσο η εταιρία πλησιάζει στην είσοδό της σε κατάσταση αφερεγγυότητας, οφείλουν να λαµβάνουν περισσότερο υπ όψιν τα συµφέροντα των πιστωτών και λιγότερο εκείνα των εταίρων 32. ii) Αµερικανικό δίκαιο Το αµερικανικό δίκαιο προβλέπει το αδίκηµα της "εµβάθυνσης της αφερεγγυότητας" ("Tort of Deepening Insolvency"), το οποίο έχει διαπλασθεί από την αµερικανική νοµολογία. Τη σχετική ευθύνη µπορούν να φέρουν, τόσο τα πρόσωπα, τα οποία τυπικά διοικούν την εταιρία, όσο και τα πρόσωπα τα ασκούντα πραγµατική επιρροή στη διοίκηση της εταιρίας, όπως οι τράπεζες. Σύµφωνα µε το αδίκηµα αυτό, όταν µία εταιρία ενώ βρίσκεται σε οικονοµική κρίση, αναλαµβάνει νέα χρέη, είναι πιθανόν να µειωθεί η αξία της περιουσίας της, µε συνέπεια την πρόκληση της πτώχευσης, για την οποία οι εταιρικοί διοικητές θα υπέχουν ευθύνη. Πρόκειται για ρύθµιση η οποία προσοµοιάζει µε την ρύθµιση του άρθρου 98 παρ. 2 ΠτΚ, µε τη διαφορά, ότι δεν προϋποθέτει παύση πληρωµών. Θα πρέπει να τονισθεί κλείνοντας, ότι όπως το αγγλικό και σε αντίθεση µε το ελληνικό αλλά και το γερµανικό δίκαιο, η αµερικανική νοµολογία δεν θεωρεί απαραίτητη προϋπόθεση για τη ύπαρξη ευθύνης των εταιρικών διοικητών, την είσοδο της εταιρίας σε κατάσταση αφερεγγυότητας ή παύσης πληρωµών αλλά δέχεται ευθύνη των διοικητών και όταν η εταιρία βρίσκεται στα πρόθυρα της αφερεγγυότητας, όταν δηλαδή η αφερεγγυότητα είναι ορατή. 32 Αυτή η τάση του αγγλοσαξωνικού δικαίου έχει αρχίσει να επικρατεί και στις υπόλοιπες έννομες τάξεις της Ευρώπης. 24

δ) Στο δίκαιο της ΕΕ Η ΕΕ δεν έχει προχωρήσει στη θέσπιση κανόνων ευθύνης των διοικούντων την εταιρία σε περίπτωση αφερεγγυότητας αυτής. Ωστόσο, έχοντας ως πρότυπο τις αγγλικές και γαλλικές ρυθµίσεις, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή στο Σχέδιο Δράσης της 21.05.2003 για τον "εκσυγχρονισµό του εταιρικού δικαίου και τη βελτίωση της εταιρικής διακυβέρνησης", έθεσε ως έναν από τους µεσοπρόθεσµους στόχους της, την επεξεργασία ρύθµισης σχετικά µε την ευθύνη για παρέλκυση της πτώχευσης, σύµφωνα µε την οποία οι διοικητές θα είναι προσωπικά υπόλογοι για την πτώχευση της εταιρίας, εφόσον σε περίπτωση προβλεπόµενης αδυναµίας πληρωµών δεν αποφασίσουν την πληρωµή των οφειλόµενων χρεών προς διάσωση της επιχείρησης ή την αναγγελία της πτώχευσης. Έτσι, στο πλαίσιο αυτό υπεδείχθη από την Επιτροπή η "θέσπιση ενός κανόνα αδικαιολόγητης παράλειψης" ("wrongful trading"), σύµφωνα µε τον οποίο οι διευθυντές της εταιρίας θα είναι προσωπικά υπόλογοι για τις συνέπειες της αδυναµίας της εταιρίας να εκπληρώσει τις υποχρεώσεις της, όταν µπορούσαν να προβλέψουν την αδυναµία της εταιρίας να συνεχίσει να εξοφλεί τα χρέη της και παρ όλα αυτά δεν πήραν οποιαδήποτε απόφαση προς το σκοπό, είτε της αποκατάστασης της βιωσιµότητας της εταιρίας και εξασφάλισης των χρεών της, είτε της θέσης της σε εκκαθάριση. Ωστόσο, µέχρι σήµερα δεν έχει θεσπισθεί τέτοιος κανόνας. 25

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ : ΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 98 ΠΑΡ. 1 ΠτΚ 1) Γενικά Ο όρος "παρέλκυση της πτώχευσης" υποδηλώνει την υπαίτια καθυστέρηση υποβολής της αίτησης πτώχευσης εκ µέρους του οφειλέτη. Καθώς µελετάµε την εξεταζόµενη διάταξη του άρθρου 98 παρ. 1 ΠτΚ και αναφερόµαστε στις κεφαλαιουχικές εταιρίες, η ευθύνη υφίσταται έναντι των µελών του διοικητικού συµβούλιου της ανώνυµης εταιρίας και έναντι των διαχειριστών στην εταιρία περιορισµένης ευθύνης κατά την παρ. 4 του άρθρου 98 ΠτΚ, η δε υποχρέωση υποβολής της αίτησης προκύπτει από το άρθρο 5 παρ. 2 ΠτΚ, αρχίζει δηλαδή από τότε που επήλθε η παύση πληρωµών και είναι εκπληρωτέα εντός δεκαπέντε ηµερών. Το φαινόµενο της παρέλκυσης της πτώχευσης σε µία πρώτη εντύπωση δεν παραπέµπει σε δυσµενείς συνέπειες για την εταιρία στην περίπτωση εµφάνισής του. Το ακριβώς αντίθετο συµβαίνει όµως µε την περέλκυση της πτώχευσης να προκαλεί συνήθως µεγάλη ζηµία στην εταιρία, στους πιστωτές αυτής και στην αγορά γενικότερα. Ειδικότερα, όσον αφορά την εταιρία η συνέχιση της λειτουργίας της λόγω µη υποβολής αιτήσεως κήρυξης σε πτώχευση έχει ως αποτέλεσµα στις περισσότερες των περιπτώσεων τη διόγκωση των χρεών της άρα και τη µη δυνατότητα ικανοποίησης των πιστωτών της, οι οποίοι κατ αυτόν τον τρόπο υφίστανται ζηµία. Μάλιστα, η ήδη δυσάρεστη θέση των πιστωτών της εταιρίας επιδεινώνεται από τον τρόπο σκέψης και τις ενέργειες των διοικούντων της εταιρίας οι οποίοι 26

καθοδηγούµενοι συνήθως από τους µετόχους της εταιρίας, θα προβούν στη συνέχιση λειτουργίας της ήδη προβληµατικής εταιρίας και στην ενέργεια επιχειρηµατικών πράξεων µε αµφίβολο αποτέλεσµα 33, έχοντας κατά νού την έλλειψη προσωπικής ευθύνης αυτών και των µετόχων 34. Τελικό αποτέλεσµα θα είναι η επιδείνωση της ζηµία ςπου υφίστανται οι εταιρικοί πιστωτές, χωρίς να χειροτερεύει η θέση των εταιρικών διοικητών καθώς και των µετόχων της εταιρίας 35, ενώ δεν θα πρέπει να αγνοηθούν και οι κίνδυνοι τους οποίους διατρέχει η αγορά από τη συνέχιση λειτουργίας µίας προβληµατικής επιχείρησης. Τη λύση στο πρόβληµα επιχειρεί να δώσει το άρθρο 98 παρ.1 ΠτΚ, επιβάλλοντας την υποχρέωση στη διοίκηση της εταιρίας να αιτηθεί χωρίς καθυστέρηση την πτώχευση της εταιρίας. Η διάταξη µε αυτόν τον τρόπο παρέχει άµεση προστασία στους εταιρικούς δανειστές, οι οποίοι µέχρι τη θέσπισή της, µπορούσαν να επιδιώξουν τη θεµελίωση υποχρέωσης αποζηµίωσης έναντι των εταιρικών διοικητών, µόνον µε έναν συνδυασµό κανόνων εσωτερικής ευθύνης του εταιρικού δικαίου και κάποιων διατάξεων ειδικότερης προστασίας των εταιρικών δανειστών 36. Η υποχρέωση αποζηµίωσης των ευθυνόµενων προσώπων του συνόλου του άρθρου 98 ΠτΚ αποτελεί µία εξειδίκευση της γενικότερης υποχρέωσης πρόνοιας και προστασίας 37, η οποία διαπνέει όλο το 33 Βλ. Ρ. Χατζηνικολάου Αγγελίδου, Η θέση του δανειστή εντός και εκτός πτώχευσης, ΔΕΕ 3/2011 (ΕΤΟΣ 17 ο ), σελ. 268. 34 Βλ. Γ. Τριανταφυλλάκη, Ευθύνη για πρόκληση αφερεγγυότητας εταιρικό και πτωχευτικό δικαίο, ΕΕμπΔ 2010, σελ. 813. 35 Οι μέτοχοι μπορούν μέσω της εταιρικής διοίκησης να χειροτερέψουν τη θέση των δανειστών, χωρίς να χειροτερεύει η δική τους. 36 Βλ. Λ. Κοκκίνη, ο νόμιμος λόγος ευθύνης στην παρέλκυση της πτώχευσης ( άρθρο 98 παρ. 1 εδ. 1 ΠτΚ) ΔΕΕ 1/2009 (ΕΤΟΣ 15 ο ), 39. 37 Βλ. Ρ. Χατζηνικολάου Αγγελίδου, ό.π., σελ. 268. 27

δίκαιο. Στην περίπτωση ειδικά του άρθρου 98 ΠτΚ, η υποχρέωση πρόνοιας και προστασίας επιβάλλει στον οφειλέτη, το ενδιαφέρον του για µη επιδείνωση της θέσης των εταιρικών πιστωτών αλλά και µία γενικότερη συµπεριφορά εκ µέρους του πρός το σκοπό µη βλάβης των συµφερόντων τους από συγκεκριµένες ενέργειες του. Εξάλλου, είναι γενικά αποδεκτό στο εταιρικό δίκαιο, ότι σε περίπτωση αφερεγγυότητας της εταιρίας, οι εταίροι κατά τη διαχείριση της εταιρικής περιουσίας, πρέπει να έχουν ως κύριο µέληµά τους τη διατήρηση της, προς ικανοποίηση των πιστωτών, σε αντίθεση µε ό,τι συµβαίνει κατά τη διάρκεια οµαλής λειτουργίας της εταιρίας, όπου υπάρχει η δυνατότητα ελεύθερης και χωρίς παρεµβάσεις αυτοδιοίκησής της. 2) Νοµική φύση της διάταξης Το άρθρο 98 ΠτΚ, στο σύνολο του και στις δύο µορφές ευθύνης που καθιερώνει στις παραγράφους 1 και 2, καθιερώνει εξωδικαιοπρακτική ευθύνη καθώς και ευθύνη ex lege, η οποία δηλαδή απορρέει απευθείας εκ του νόµου. Το τελευταίο σηµαίνει, ότι αρκεί µόνον η διάταξη του άρθρου 98 παρ.1, ώστε να θεµελιωθεί ευθύνη των εταιρικών διοικητών έναντι των εταιρικών δανειστών, χωρίς να απαιτείται η προσφυγή σε άλλες διατάξεις. Σε δικονοµικό επίπεδο, καθώς µιλάµε για άσκηση αγωγής, απαιτείται η σαφής έκθεση όλων των γεγονότων, τα οποία, κατά τα όσα επιτάσσει το άρθρο 216 παρ.1 περ.α ΚπολΔ, θεµελιώνουν τη διάταξη του άρθρου 98 παρ.1 εδ.1 ΠτΚ. 28

α) Σχέση της µε άλλες διατάξεις Μία προσεκτική ανάγνωση της διάταξης του άρθρου 98 παρ.1 ΠτΚ, µας οδηγεί στο συµπέρασµα, ότι η διάταξη αυτή εµφανίζεται να σχετίζεται στενά µε άλλες διατάξεις του δικαίου, κυρίως αδικοπρακτικές, διότι µία συµπεριφορά του εταιρικού διοικητή, η οποία θεµελιώνει το πραγµατικό της παρέλκυσης της πτώχευσης, ενδεχοµένως να αποτελεί και προσβολή διατάξεων του ποινικού ή του αστικού δικαίου 38, οι οποίες σε συνδυασµό µε την εφαρµογή της διάταξης του άρθρου 914 ΑΚ, να στοιχειοθετούν ευθύνη των εταιρικών διοικητών έναντι των εταιρικών δανειστών 39. Παράλληλα, δεν αποκλείεται αλλά είναι και πολύ πιθανό, τα πραγµατικά περιστατικά τα οποία συνθέτουν το πραγµατικό της διάταξης του άρθρου 98 παρ.1 ΠτΚ, να συνιστούν ταυτόχρονα και το περιεχόµενο διατάξεων, οι οποίες προβλέπουν ευθύνη εσωτερική των εταιρικών διοικητών έναντι της εταιρίας. β) Διάταξη πτωχευτικού ή εταιρικού δικαίου; Ένα ερώτηµα συστηµατικής φύσεως, που τίθεται από την νέα διάταξη του άρθρου 98 παρ. 1 ΠτΚ, είναι εάν οι σχετικές υποχρεώσεις, που επιβάλλονται στα ευθυνόµενα πρόσωπα, έχουν την πηγή τους στο εταιρικό ή το πτωχευτικό δίκαιο. Το ερώτηµα είναι εύλογο, καθώς στην παρέλκυση της πτώχευσης, µολονότι η υποχρέωση υποβολής της αίτησης κήρυξης σε πτώχευση από τους διοικητές προβλέπεται από την 38 Όπως των διατάξεων του άρθρου 386 παρ.1 ΠΚ ή του άρθρου 981 ΑΚ. 39 Υποστηρίχθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 5 παρ.2 ΠτΚ σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ είναι αρκετή για τη θεμελίωση σχετικής ευθύνης των διοικητών, βλ. υπό το προϊσχύσαν δίκαιο Ν. Ρόκα, Στοιχεία Πτωχευτικού δικαίου, 1994, σελ. 9. 29

πτωχευτική νοµοθεσία( άρθρο 5 παρ. 2 ΠτΚ) και παρέχεται ευθεία αξίωση στους δανειστές κατ' αυτών σε περίπτωση µη υποβολής της, συνιστά υποχρέωση, η οποία πρωταρχικά επιβάλλεται από την θέση τους ως οργανικών εκπροσώπων της εταιρίας, για την εκπλήρωση της οποίας υποχρεούνται και έναντι αυτής, αν λάβουµε υπ όψιν, ότι η ζηµία, η οποία επέρχεται λόγω της παρέλκυσης αντανακλάται στις περισσότερες των περιπτώσεων µε σαφή τρόπο πρωτογενώς στην εταιρική περιουσία. Από την µία πλευρά µπορεί να υποστηριχθεί, ότι οι διοικητές ευθύνονται πάνω απ όλα ως εταιρικά όργανα 40, από την άλλη η φύση των κανόνων, είναι κανόνων πτωχευτικού δικαίου, καθώς πρόκειται για ευθεία ευθύνη έναντι των πιστωτών, ενεργοποιούµενη µόνο σε περίπτωση πτωχεύσεως. Το ζήτηµα έχει πρακτική σηµασία σε επίπεδο ιδιωτικού διεθνούς δικαίου 41 και κοινοτικού δικαίου καθώς µετά την νοµολογία Centros, Uberseering και Inspire Art, υποστηρίζεται ότι η υπαγωγή αλλοδαπής εταιρίας στο ΠτΔ του κράτους εγκατάστασης της, επιβάλλεται για την καλύτερη ενσωµάτωσή της στο κράτος αυτό. Το ζήτηµα βέβαια έχει ευρύτερη σηµασία, διότι σηµατοδοτεί τις εξελίξεις και νοµοθετικές αντιλήψεις στο ζήτηµα και δεν πρέπει να θεωρηθεί τυχαίο το γεγονός, ότι στην Γερµανία µεταφέρθηκε πρόσφατα η ευθύνη για παρέλκυση από το εταιρικό( 92AktG, 64 GmbHG), στο πτωχευτικό δίκαιο ( 15a InsO). Εν κατακλείδι µεγαλύτερη σηµασία από το ανωτέρο ζήτηµα έχει το γεγονός, ότι η διάταξη του άρθρου 98 παρ. 1 ΠτΚ µε σαφήνεια καθορίζει την συνέπεια της παράβασης των από αυτήν επιβαλλόµενων υποχρεώσεων, η οποία είναι η άµεση προσωπική ευθύνη των 40 Βλ. Μ.- Θ. Μαρίνο, Ζητήματα εφαρμογής του κανόνα της επιχειρηματικής κρίσης (business judgment rule) στο εταιρικό και το ΠτΔ, ΔΕΕ 6/2009 (ΕΤΟΣ 15 ο ), 653 επ. 41 Βλ. Ε. Περάκη, ό.π., σελ.286. 30

διοικητών, προς αποζηµίωση των εταιρικών δανειστών, ευθύνη θεσπιζόµενη από την πτωχευτική νοµοθεσία, χωρις να ελέγχεται εάν συγχρόνως παραβιάστηκαν και οι υποχρεώσεις τους έναντι της εταιρίας. Αυτό µάλιστα έχει ιδιαίτερη σηµασία, διότι υποδηλώνει, ότι σε περίπτωση αφερεγγυότητας της εταιρίας, οι υποχρεώσεις των εταιρικών διοικητών έναντι των εταιρικών δανειστών, είναι ανεξάρτητες από τις υποχρεώσεις αυτών έναντι της εταιρίας (άρθρα 22α παρ. 1 ν. 2190/1920 και 26 ν. 3190/1995). 3) Προϋποθέσεις γένεσης της ευθύνης για παρέλκυση της πτώχευσης Η γένεση της ευθύνης για παρέλκυση της πτώχευσης που απορρέει από το άρθρο 98 παρ. 1 ΠτΚ προϋποθέτει την συνδροµή, τόσο αντικειµενικών προϋποθέσεων, οι οποίες αφορούν την είσοδο της εταιρίας σε κατάσταση αφερεγγυότητας και συνακολούθως την παύση πληρωµών και την κήρυξή της σε πτώχευση, όσο και υποκειµενικών προϋποθέσεων, υπαιτιότητα δηλαδή των ευθυνόµενων προσώπων. α) Αντικειµενικές προϋποθέσεις Βασική αντικειµενική προϋπόθεση για την θεµελίωση ευθύνης κατ άρθρο 98 παρ.1 ΠτΚ είναι η παύση πληρωµών της εταιρίας και στην συνέχεια η κήρυξη της σε πτώχευση. Προϋποτίθεται επίσης, ότι, είτε δεν υποβλήθηκε αίτηση κήρυξης σε πτώχευση εκ µέρους των αρµοδίων προς τούτο οργάνων της εταιρίας, είτε ότι υποβλήθηκε µεν, καθυστερηµένα όµως, δηλαδή µετά την παρέλευση δεκαπέντε ηµερών από την έναρξη της παύσης πληρωµών (άρθρο 5 παρ. 2 ΠτΚ). Μόνη 31

βέβαια η καθυστερηµένη υποβολή της αίτησης δεν αποτελεί παράνοµη πράξη, όπως ίσχυε στο προϊσχύσαν δίκαιο, όπου προβλεπόταν ποινικές κυρώσεις(άρθρο 679 αρ. 5 ΕµπΝ), ανεξάρτητα από την πρόκληση ζηµίας. Αντίθετα, στο ισχύον δίκαιο οι κυρώσεις είναι µόνο αστικές και µόνο εφόσον προκλήθηκε ζηµία στους εταιρικούς δανειστές, για τη φύση της οποίας θα γίνει εκτενής αναφορά παρακάτω στο οικείο κεφάλαιο. Ένα ζήτηµα, το οποίο παρουσιάζει ενδιαφέρον είναι το πότε υφίσταται παύση πληρωµών σε συνάρτηση µε την πρόγνωση επιβίωσης της εταιρίας από το διοικητικό όργανο αυτής και συνεπώς δικαιολογηµένη µη έγκαιρη υποβολή της αίτησης κήρυξης σε πτώχευση. Έχει ειπωθεί, ότι πρόγνωση επιβίωσης της εταιρίας είναι αρνητική, όταν τα χρέη αυτής υπερβαίνουν την καθαρή περιουσιακή της θέση, όπως αυτή αποτυπώνεται στον ισολογισµό της εταιρίας. Η άποψη αυτή στηρίζεται σε µεγάλο βαθµό στη γερµανική νοµολογία, σύµφωνα µε την οποία παύση πληρωµών υφίσταται όταν συντρέχουν οι εξής τρείς προϋποθέσεις 42 : 1. Χρονικό διάστηµα ανώτερο των τριών εβδοµάδων µε ανεξόφλητες απαιτήσεις. 2. Η καθυστέρηση αφορά τουλάχιστον το 10% των ληξιπρόθεσµων οφειλών. 3. Δεν υφίσταται κατά πιθανολόγηση, η οποία αγγίζει την βεβαιότητα, προσδοκία κάλυψης του ανοίγµατος. Μολονότι για το χρόνο παύσης των πληρωµών της εταιρίας, µπορούν να χρησιµοποιηθούν συγκεκριµένα κριτήρια, τα οποία µας οδηγούν σε ασφαλή συµπεράσµατα ως πρός τον ακριβή χρόνο, κατά 42 Βλ. Γ. Τριανταφυλλάκη, ζητήματα από παρέλκυση της πτώχευσης (άρθρ. 98 παρ.1 ΠτωχΚ), σε: Μ. Θ. Μαρίνο (επιμ.), Η ανώνυμη εταιρία μεταξύ εταιρικού και πτωχευτικού δικαίου και δικαίου κεφαλαιαγοράς, 2011, σελ. 497, 498. 32

τον οποίο αυτή συντρέχει, δεν συµβαίνει το ίδιο µε την πρόγνωση επιβίωσης της εταιρίας, η οποία είναι δύσκολο να προσδιορισθεί µε αντικειµενικούς κανόνες αλλά συνήθως επαφίεται στην κρίση του οργάνου διοίκησης της εταιρίας. Ωστόσο, σε κάποιες περιπτώσεις, η προσφυγή στην επιστήµη της χρηµατοοικονοµικής διοίκησης της επιχείρησης, µε τη χρήση δεικτών µέτρησης της βιωσιµότητας 43 της εταιρίας, µπορεί να οδηγήσει σε συγκεκριµένα συµπεράσµατα, όσον αφορά το χρόνο παύσης πληρωµών σε συνάρτηση µε την πρόγνωση επιβίωσης της εταιρίας από το διοικητικό της όργανο και συνεπώς δικαιολογηµένη συνέχιση της λειτουργίας της, ώστε να καθίσταται σαφές το πότε γεννάται η υποχρέωση του άρθρου 5 παρ.2 ΠτΚ και θεµελιώνεται ή όχι ευθύνη κατ άρθρο 98 παρ.1 ΠτΚ. β) Υποκειµενικές προϋποθέσεις Η θεµελίωση ευθύνης κατ άρθρο 98 παρ.1 ΠτΚ προϋποθέτει όχι µόνο τη µη έγκαιρη υποβολή της αίτησης κήρυξης σε πτώχευση της εταιρίας και την κήρυξη της πτώχευσης εν τέλει αλλά απαιτεί και την ύπαρξη υπαιτιότητας 44, όπως αναφέρθηκε ανωτέρω, των εταιρικών διοικητών. Η υπαιτιότητα των εταιρικών διοικητών, αφορά σε πρώτη φάση τη γνώση τους για το γεγονός, ότι η εταιρία έχει εισέλθει σε στάδιο αφερεγγυότητας. Ωστόσο, έχει υποστηριχθεί 45, ότι αναλογιζοµένης της διάταξης του άρθρου 5 παρ.2 ΠτΚ, δεν µπορεί να γίνει λόγος για 43 Για τις μεθόδους και εφαρμογές πρόβλεψης χρηματοοικονομικής αποτυχίας της επιχείρησης βλ.ζοπουνίδη, Ανάλυση και διαχείριση χρηματοικονομικών κινδύνων, 1998, σελ. 107 επ. 44 Για την κατάφαση ευθύνης με βάση το άρθρο 679 αρ. 5 ΕμηΝ στο προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς ήταν απαραίτητος ο δόλος. 45 Βλ. Γ. Σωτηρόπουλο, ό.π., 503, 505. 33

ανυπαίτια άγνοια της αφερεγγυότητας, µετά την παρέλευση των δεκαπέντε ηµερών, που απαιτεί ο νόµος στο άρθρο 5 παρ.2 ΠτΚ και συνεπώς µετά την παρέλευση του ανωτέρω χρονικού διαστήµατος, καθίσταται απολύτως βέβαιη η γνώση της αφερεγγυότητας από τα µέλη του οργάνου διοίκησης της εταιρίας. Μία τέτοια άποψη, µολονότι στίς περισσότερες των περιπτώσεων βρίσκει έρεισµα, καθώς σε πρακτικό επίπεδο φαίνεται πολύ δύσκολο, µετά την παρέλευση δεκαπενθηµέρου από τον χρόνο παύσης πληρωµών, να υφίσταται ανυπαίτια άγνοια των εταιρικών διοικητών περί την αφερεγγυότητα, εντούτοις δε θα πρέπει να είναι απόλυτη, διότι αφενός µεν το άρθρο 98 παρ.1 ΠτΚ απαιτεί ξεκάθαρα υπαιτιότητα ως προς την µη έγκαιρη υποβολή της αίτησης κήρυξης σε πτώχευση, αφετέρου δε η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 ΠτΚ, δεν συνδέει την υποχρέωση υποβολής αίτησης πτώχευσης µε υπαιτιότητα 46, συνεπώς αν λάβουµε υπ όψιν και το γεγονός, ότι η ευθύνη του εταιρικού διοικητή για τη µη τήρηση της διάταξης του άρθρου 5 παρ.2 ΠτΚ, προβλέπεται από το άρθρο 98 παρ.1 εδ.1 ΠτΚ, το οποίο απαιτεί σχετική υπαιτιότητα, καταλήγουµε στο συµπέρασµα, ότι θα µπορούσε να υφίσταται ανυπαίτια άγνοια των εταιρικών διοικητών ως πρός την είσοδο της εταιρίας σε κατάσαταση αφερεγγυότητας και µετά την πάροδο του χρονικού διαστήµατος, το οποίο προβλέπει το άρθρο 5 παρ.2 ΠτΚ. Από έκει και πέρα, το ζήτηµα το οποίο θα πρέπει να εξετασθεί και το οποίο αποτέλεσε αντικείµενο διαφορετικών ερµηνειών στη θεωρία, είναι το τι ακριβώς πρέπει να καλύπτει η υπαιτιότητα, που προβλέπει το άρθρο 98 παρ.1 εδ.1 ΠτΚ, µε δύο διαφορετικές απόψεις να υποστηρίζονται. Σύµφωνα µε την πρώτη άποψη 47, για την κατάφαση ευθύνης των εταιρικών διοικητών κατ άρθρο 98 παρ.1 εδ.1 ΠτΚ, 46 Βλ. Λ. Κοτσίρη, Πτωχευτικό Δίκαιο, 7 η εκδ. 2008, σελ. 160. 47 Βλ. Ν. Ρόκα, Ευθύνη για παρέλκυση της πτώχευσης, ΕΕμπΔ 2008, σελ. 11. 34