ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΚΑΙΟ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗΣ ΙΔΙΟΚΤΗΣΙΑΣ ΚΑΙ ΑΥΛΩΝ ΑΓΑΘΩΝ, ΔΙΚΑΙΟ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ Διπλωματική Εργασία «Ηλεκτρονικό Εμπόριο Η ηλεκτρονικά καταρτιζόμενη σύμβαση πώλησης» Επιβλέπουσα Καθηγήτρια : Αλεξανδρίδου Ε. Εισηγήτρια : Καμάκα Ι. Ρωξάνη Θεσσαλονίκη, Δεκέμβριος 2013

ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΕΙΣΑΓΩΓΗ... 5 1. ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ... 6 1.1. Νομοθετικές πρωτοβουλίες... 6 1.2. Η οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο (2000/31/ΕΚ)... 9 1.2.1. Ο σκοπός της και οι στόχοι της... 9 1.3. Το Π.Δ. 131/2003 για το ηλεκτρονικό εμπόριο... 12 1.3.1. Το Πεδίο εφαρμογής του π.δ. 131/2003 - Υπηρεσίες της κοινωνίας πληροφορίας... 12 1.3.2. O φορέας και o αποδέκτης των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας.... 13 1.3.3. Φορέας παροχής υπηρεσιών... 14 1.3.4. Αποδέκτης των υπηρεσιών... 14 1.3.5. Συναλλαγές στο πλαίσιο της εσωτερικής αγοράς... 14 2. Η ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΑ ΚΑΤΑΡΤΙΖΟΜΕΝΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΩΛΗΣΗΣ... 16 2.1. Γενικές παρατηρήσεις... 16 2.2. Η ηλεκτρονική δήλωση βούλησης... 17 2.2.1. Η περιέλευση και ο χρόνος περιέλευσης της δήλωσης βούλησης... 19 2.2.2. Διάκριση πρότασης για τη σύναψη σύμβασης και πρόσκλησης για την υποβολή πρότασης σύναψης σύμβασης... 21 2.3. Ο τύπος της δικαιοπραξίας Η ηλεκτρονική υπογραφή... 22 2.4. Η κατάρτιση της ηλεκτρονική σύμβασης... 27 2.4.1. Η Διαδικασία κατάρτισης - Παραγγελία... 28 2.5. Υποχρεώσεις του φορέα για παροχή της δυνατότητας διόρθωσης λαθών (άρθρ. 10 παρ.11 γ )... 30 2.6. Υποχρεώσεις του φορέα για παροχή πληροφοριών... 31 2.6.1. Υποχρέωση παροχής γενικών πληροφοριών... 31 2.6.2. Υποχρέωση παροχής ειδικών πληροφοριών... 32 2.6.3. Γενικοί και ατομικοί όροι σύμβασης... 34 2.6.4. Έννομες συνέπειες... 34 3. Η ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ ΣΤΟ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟ... 35 3.1. Το άρθρο 2 του Ν. 2251/94 στις ηλεκτρονικά καταρτιζόμενες συμβάσεις... 36 3.2. Τα άρθρα 3 και 4 του Ν. 2251/94 αναφορικά με τις συμβάσεις εξ αποστάσεως στις ηλεκτρονικά καταρτιζόμενες συμβάσεις... 38 2

3.2.1. Υποχρέωση πληροφόρησης του καταναλωτή... 38 3.2.2. Το δικαίωμα υπαναχώρησης από τη σύμβαση... 43 3.3. Πρόσθετα μέσα προστασίας του καταναλωτή σε ηλεκτρονικές συμβάσεις βάσει του Ν. 2251/94... 46 3.3.1. Υποχρέωση ταχείας εκπλήρωσης της παροχής... 46 3.3.2. Υποχρέωση μη προείσπραξης του τιμήματος... 46 3.3.3. Υποχρέωση του προμηθευτή να σέβεται την ιδιωτική ζωή του καταναλωτή... 47 3.4. Tο βάρος απόδειξης... 47 3.5. Η παροχή εγγυήσεων... 48 3.6. Οι διατάξεις του αστικού κώδικα για την σύμβαση πώλησης στις ηλεκτρονικά καταρτιζόμενες συμβάσεις... 48 3.7. H νέα οδηγία 2011/83/ΕΚ... 49 4. ΘΕΜΑΤΑ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ... 54 4.1. Η διεθνής δικαιοδοσία... 55 4.2.Το εφαρμοστέο δίκαιο... 59 5. Η ΕΠΙΛΥΣΗ ΤΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ... 61 ΤΕΛΙΚΑ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ- ΕΠΙΛΟΓΟΣ... 65 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ-ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ... 66 ΔΙΑΔΙΚΤΥΑΚΕΣ ΠΗΓΕΣ... 68 3

ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ Αιτιολ. Έκθ. Αιτιολογική Έκθεση ΑΚ Αστικός Κώδικας ΑΠ Άρειος Πάγος αρ. Αριθμός Αρμ. Αρμενόπουλος (περιοδικό) ΑΤΜ αυτόματο ταμειολογιστικό μηχάνημα Βλ. Βλέπε ΓΟΣ γενικοί όροι συναλλαγών ΔΕΕ Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών ΔΕΚ Δικαστήριο Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων ΔιΜΕΕ Δίκαιο Μέσων Ενημέρωσης και Επικοινωνίας (περιοδικό) εδ. εδάφιο ΕΕμπΔ Επιθεώρηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) ΕλλΔνη Ελληνική Δικαιοσύνη (περιοδικό) επ. επόμενα ΕπισκΕΔ Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου (περιοδικό) Η/Υ Ηλεκτρονικός Υπολογιστής ΚΠολΔ Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Ν. Νόμος ΝοΒ Νομικό Βήμα (περιοδικό) ο.π. όπως παραπάνω παρ. παράγραφος π.δ. Προεδρικό Διάταγμα π.χ. παραδείγματος χάριν σελ. σελίδα τ. τόμος τευχ. τεύχος 4

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Ο πιο σύγχρονος τρόπος πραγματοποίησης συμβάσεως από απόσταση είναι οι συμβάσεις που πραγματοποιούνται μέσω διαδικτύου, οι οποίες αποτελούν επίτευγμα της καλπάζουσας εξέλιξης της ηλεκτρονικής τεχνολογίας και της απελευθέρωσης των τηλεπικοινωνιών και προσδιορίζονται με τον γενικότερο όρο «Ηλεκτρονικό Εμπόριο» 1. Με έναν ηλεκτρονικό υπολογιστή με το κατάλληλο λογισμικό (software), ένα modem και μια τηλεφωνική σύνδεση μπορεί να έχει ο καθένας πρόσβαση στο διαδίκτυο. Το σχετικό λογισμικό και τις υποδομές της πρόσβασης παρέχει ένας φορέας, συνήθως επιχείρηση, ο λεγόμενος φορέας υπηρεσιών πρόσβασης (access provider). Εν συνεχεία, μπορεί κανείς περιπλανώμενος στις ιστοσελίδες εκατομμυρίων επιχειρήσεων που βρίσκονται σε οποιαδήποτε χώρα του πλανήτη, να αναζητήσει ένα προϊόν ή μια υπηρεσία που τον ενδιαφέρει και να το παραγγείλει 2. Ηλεκτρονικό Εμπόριο, επομένως, είναι το εμπόριο που πραγματοποιείται με την ηλεκτρονική μετάδοση δεδομένων, που περιλαμβάνουν κείμενο, ήχο και εικόνα. Καθώς οι τεχνικές εφαρμογές της πληροφορικής και των τηλεπικοινωνιών καθιστούν δυνατή τη διαβίβαση δεδομένων μέσω δικτύων ηλεκτρονικών υπολογιστών και τα δεδομένα αυτά μπορεί να συνίστανται μεταξύ άλλων σε δήλωση βούλησης, δηλαδή σε πρόταση για κατάρτιση σύμβασης και σε αποδοχή της, είναι δυνατή η μέσω δικτύων ηλεκτρονικών υπολογιστών κατάρτιση συμβάσεων, των λεγόμενων «Hηλεκτρονικών Συμβάσεων». Οι σχετικές συναλλαγές μπορεί να συνίστανται σε εμπόριο αγαθών ή υπηρεσιών, σε ηλεκτρονική μεταφορά κεφαλαίων, σε ηλεκτρονικές συναλλαγές με αντικείμενο μετοχές, σε παραχώρηση βάσεων δεδομένων, σε πρόσβαση σε αρχεία, σε διαφήμιση και λοιπές μεθόδους εμπορικών επικοινωνιών κ.ο.κ. 3. Άμεση συνέπεια των ανωτέρω εξελίξεων και της εν γένει τεχνολογικής προόδου είναι οτι καθίσταται δυνατή η κατάρτιση των συμβάσεων της καθημερινής ζωής από απόσταση, με αυτοματοποιημένο τρόπο, στα πλαίσια της χρήσης των ηλεκτρονικών υπολογιστών και του διαδικτύου, με αποτέλεσμα να κρίνεται ανεπαρκές το παραδοσιακό εμπόριο. Αντίθετα, το ηλεκτρονικό εμπόριο φαίνεται ιδανικότερο να ανταποκριθεί στις σύγχρονες ανάγκες για συνεχη ανανέωση, 1 Αλεξανδρίδου Ε., Δίκαιο προστασίας καταναλωτή Ελληνικό-Κοινοτικό κατ άρθρο ερμηνεία του Ν.2251/1994, (2008),σελ. 229 2 Αλεξανδρίδου Ε., Το δίκαιο του ηλεκτρονικού εμπορίου,β έκδοση (2010), σελ.1 3 Καράκωστας Ι., Δίκαιο και Ίντερνετ, Νομικά Ζητήματα του Διαδικτύου, β έκδοση (2003), σελ. 165 5

ταχύτατους ρυθμούς και δυνατότητα διαρκούς προσαρμογής στις καθημερινές απαιτήσεις των εμπορικών συναλλαγών. Προφανώς το δίκαιο δεν είναι δυνατόν να συμβαδίζει με τους ταχύτατους ρυθμούς ανάπτυξης της τεχνολογίας, για αυτό και από την πραγματοποίηση συμβάσεων από απόσταση μέσω διαδικτύου δημιουργούνται πολλά νομικά προβλήματα. Τα προβλήματα αυτά θα προσπαθήσουμε να αναπτύξουμε με την παρούσα εργασία. Eνδεικτικά, για να γίνει αντιληπτή η έντονη διάδοση του ηλεκτρονικού εμπορίου στις μέρες μας, αξίζει να αναφέρουμε ότι σε 26,9% ανήλθε το ποσοστό των χρηστών του διαδικτύου που κατά το α τρίμηνο 2012 πραγματοποίησαν ηλεκτρονικές αγορές, από το οποίο προκύπτει αύξηση 14% σε σχέση με το α τρίμηνο 2011. Στην πλειονότητά τους, τα άτομα αυτά είναι άνδρες και ηλικίας 25-34 ετών. Ενώ, σε συντριπτικό ποσοστό επέλεξαν να κάνουν τις αγορές τους από εγχώριες επιχειρήσεις. Ο μέσος ετήσιος ρυθμός μεταβολής των ατόμων που πραγματοποιούν ηλεκτρονικές αγορές μέσω του διαδικτύου, για την πενταετία 2008-2012, ανέρχεται στο 18,5%. Την τελευταία διετία, το ποσοστό των χρηστών του διαδικτύου που δηλώνουν ότι έως και τον Μάρτιο κάθε έτους, δεν έχουν πραγματοποιήσει ποτέ αγορές ή παραγγελίες αγαθών μέσω του διαδικτύου μειώθηκε από 70,9% το 2010, σε 63,9% το 2011 και σε 61,8% το 2012 4. Άλλωστε, η σημασία του ηλεκτρονικού διαδικτύου επισημάνθηκε από νωρίς και μέσα από τους κόλπους της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όταν η Ευρωπαϊκή Επιτροπή με την από 16 Οκτωβρίου 1996 ανακοίνωσή της χαρακτηρίζει το Internet ως το σύμβολο της σύγκλισης των τηλεπικοινωνιών, της πληροφορικής και της βιομηχανίας του πληροφοριακού υλικού και κύριο κινητήρα αυτής της σύγκλισης. 1. ΤΟ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΟ ΠΛΑΙΣΙΟ 1.1. Νομοθετικές πρωτοβουλίες Είναι σαφές οτι το διαδίκτυο δεν είναι δεν μπορεί να είναι- ένας χώρος όπου δεν φτάνει το βεληνεκές του δικαίου, δεν είναι και δεν μπορεί να είναι η Άγρια Δύση του Κυβερνοχώρου. Η αντίδραση της επιστήμης του δικαίου απέναντι στο φαινόμενο του Διαδικτύου, και του ηλεκτρονικά διεξαγόμενου εμπορίου αρχικά υπήρξε αμήχανη και 4 Έρευνα της Ελληνικής Στατιστικής Αρχής (ΕΛΣΤΑΤ) για το ηλεκτρονικό εμπόριο, στο www.kathimerini.gr, 10/06/2013 6

ταλαντεύτηκε επί μακρό διάστημα ανάμεσα στη ρύθμιση και στην αποχή από τη ρύθμιση ή τουλάχιστον στη θέσπιση μορφών ήπιας ρύθμισης. Διαβλέποντας εν συνεχεία τα πλεονεκτήματα του διαδικτύου για την ανάπτυξη των ευρωπαϊκών επιχειρήσεων και την ανταγωνιστικότητα της ευρωπαϊκής οικονομίας, τα κοινοτικά όργανα επέλεξαν να προχωρήσουν στη θέσπιση ειδικών ρυθμίσεων σχετικά με το ηλεκτρονικό εμπόριο. Συγκεκριμένα, οι πρώτες σκέψεις για τη δημιουργία ενός ενιαίου ευρωπαϊκού νομοθετικού πλαισίου για τις ηλεκτρονικές συναλλαγές και την αντιμετώπιση ορισμένων από τα προβλήματα που παρουσιάστηκαν, είχαν γίνει ήδη από το 1997. Μετά από δύο προτάσεις οδηγιών 5 κατά τα έτη 1998 και 1999, το έτος 2000 ψηφίστηκε η Οδηγία 2000/31/ΕΚ, η οποία ρυθμίζει ορισμένες νομικές πτυχές των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας, ιδίως του ηλεκτρονικού εμπορίου στην εσωτερική αγορά, γνωστή ως Οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο. Η Οδηγία αυτή μεταφέρθηκε στην Ελληνική νομοθεσία με το π.δ.131/2003 για το ηλεκτρονικό εμπόριο τον Μάιο του 2003. Άλλα βασικά κείμενα που συνέταξαν τα όργανα της Ε.Ε. επιδιώκοντας να ρυθμίσουν τον νέο τύπο συμβάσεων που εμφανίστηκαν στην αγορά, να εξασφαλίσουν την εμπιστοσύνη και να αντιμετωπίσουν σταδιακά μερικά από τα προβλήματα που δημιούργησαν είναι τα ακόλουθα : Η Οδηγία 1999/93/ΕΚ σχετικά με ένα κοινό πλαίσιο για ηλεκτρονικές υπογραφές και το Προεδρικό Διάταγμα 150/2001, (Φ.Ε.Κ. Α' 125), για τις ηλεκτρονικές υπογραφές. Ο Κανονισμός ΕΚ 44/2001 αναφορικά με την αναγνώριση και την εκτέλεση δικαστικών αποφάσεων σε αστικές και εμπορικές υποθέσεις που αντικατέστησε τη Σύμβαση των Βρυξελλών. Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 593/2008 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 17ης Ιουνίου 2008, για το εφαρμοστέο δίκαιο στις συμβατικές ενοχές (ΡΩΜΗ Ι). Κανονισμός (ΕΚ) αριθ. 864/2007 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου για το εφαρμοστέο δίκαιο στις εξωσυμβατικές ενοχές (ΡΩΜΗ ΙΙ). 5 Αλεξανδρίδου Ε., Η πρόταση της Οδηγίας της ΕΕ για το ηλεκτρονικό εμπόριο και η προστασία του καταναλωτή, ΔΕΕ 2000, σελ. 113 7

Η Σύσταση 97/489 σχετικά με τις συναλλαγές που γίνονται με μέσα ηλεκτρονικής πληρωμής. Επίσης, εφαρμογής στις ηλεκτρονικές συναλλαγές τυγχάνουν και οι κοινοτικές Οδηγίες για την προστασία του καταναλωτή, εφόσον το ένα από τα δύο μέρη είναι καταναλωτής, όπως: Η Οδηγία 97/7/ΕΚ για τις πωλήσεις από απόσταση και η ειδικότερη Οδηγία 2002/65/ΕΚ για τις πωλήσεις από απόσταση χρηματοπιστωτικών υπηρεσιών. Η Οδηγία 85/57/ΕΟΚ για τις συμβάσεις εκτός εμπορικού καταστήματος. Η Οδηγία 93/13/ΕΚ για τους καταχρηστικούς όρους σε συμβάσεις με τους καταναλωτές. Η Οδηγία 1999/34/ΕΚ για την ευθύνη του παραγωγού ελαττωματικών προϊόντων. Η Οδηγία 98/6/ΕΚ για την αναγραφή τιμών των προϊόντων που προσφέρονται στους καταναλωτές. Η Οδηγία 2002/58/ΕΚ για την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Η Οδηγία 2007/64/ΕΚ, για τις υπηρεσίες πληρωμών στην εσωτερική αγορά Η νέα Οδηγία 2011/83/ΕΚ, η οποία αντικαθιστά τις ανωτέρω Οδηγία 97/7/ΕΚ και 85/57/ΕΟΚ και τροποποιεί την Οδηγία 93/13/ΕΟΚ για τις καταχρηστικές ρήτρες και την Οδηγία 99/44/ΕΟΚ για τις πωλήσεις και τις εγγυήσεις καταναλωτικών αγαθών. Επιπλέον, λόγω του ότι πρόκειται για συμβάσεις πώλησης εφαρμογή τυγχάνουν οι σχετικές διατάξεις του ΑΚ καθώς επίσης και ο Ν. 2251/94, για την "Προστασία του Καταναλωτή". Επίσης εφαρμόζεται και ο Ν. 2472/97 που αναφέρεται στην προστασία ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και ο Ν. 2174/99 σε συνδυασμό με το ν. 3471/2006 που αφορά την προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, στον τηλεπικοινωνιακό τομέα 6. Τέλος, εφαρμογής εν προκειμένω, τυγχάνει και ο ν. 4177/2013 (Kανόνες ρύθμισης της αγοράς προϊόντων και της παροχής υπηρεσιών και άλλες διατάξεις), ο οποίος εισάγει κανόνες ρύθμισης αναφορικά με την αγορά προϊόντων και την παροχή υπηρεσιών που διακινούνται, διατίθενται και παρέχονται στην ελληνική αγορά, από οικονομικούς φορείς που 6 βλ. στη διεύθυνση www.dpa.gr,σχετικά με την Αρχή Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων 8

δραστηριοποιούνται στο στεγασμένο, υπαίθριο (πλανόδιο και στάσιμο) και από απόσταση εμπόριο. Η αναγκαιότητα νομικής παρέμβασης για την ρύθμιση των νομικών προβλημάτων που ανακύπτουν στο πλαίσιο των συναλλαγών του ηλεκτρονικού εμπορίου έχει αναγνωριστεί και από διεθνείς οργανισμούς, όπως είναι η επιτροπή για το Διεθνές Εμπορικό Δίκαιο των Ηνωμένων Εθνών (UNCITRAL), η οποία το 1996 υιοθέτησε τον Πρότυπο Νόμο για το Ηλεκτρονικό Εμπόριο. Πρόκειται για ένα μη δεσμευτικό, ρυθμιστικό πλαίσιο, σκοπός του οποίου είναι να συμβάλει ώστε να υπερπηδηθούν τα νομικά εμπόδια που συναντά η εφαρμογή των σύγχρονων μεθόδων επικοινωνίας στο διεθνές εμπόριο λόγω κυρίως του ότι στις εθνικές νομοθεσίες κυριαρχεί ακόμη ο έγγραφος τύπος 7. Τέλος, με πρωτοβουλία του Διεθνούς Εμπορικού Επιμελητηρίου (ICC), έχουν διατυπωθεί κανόνες συμβάσεων - πλαισίων (interchange agreements) στους οποίους μπορούν να υπαχθούν οικιοθελώς τα μέρη. 1.2. Η οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο (2000/31/ΕΚ) 1.2.1. Ο σκοπός της και οι στόχοι της Οι αυξανόμενες συναλλαγές μέσω διαδικτύου, διαμόρφωσαν την έννοια του «ηλεκτρονικού εμπορίου», με την οποία προσδιορίζεται το σύνολο των συναλλαγών που έχουν ως αντικείμενο την διακίνηση αγαθών, υπηρεσιών και πληροφοριών με ψηφιακά μέσα. Η Οδηγία 2000/31/ΕΚ της Ευρωπαϊκής Ένωσης για ορισμένες νομικές πτυχές του ηλεκτρονικού εμπορίου, η οποία ρυθμίζει συγκεκριμένα βασικά ζητήματα σε σχέση με το ηλεκτρονικό εμπόριο, αποσκοπεί στην εξασφάλιση υψηλού επιπέδου κοινοτικής ολοκλήρωσης, ώστε να εγκαθιδρυθεί ένας χώρος χωρίς εθνικά σύνορα στον τομέα της κοινωνίας των πληροφοριών. Είναι φανερό ότι το ζήτημα της προστασίας των συμφερόντων του καταναλωτή σε περιορισμένο μόνο βαθμό απασχόλησε τους συντάκτες της οδηγίας. Ωστόσο, οι συντάκτες για να μην θιγεί το κοινοτικό κεκτημένο, προέβλεψαν οτι αυτή δεν θίγει το επίπεδο προστασίας ιδίως της υγείας και των συμφερόντων του καταναλωτή, που καθορίζεται από τις κοινοτικές και εθνικές ρυθμίσεις των κρατών 7 Βλ. http://www.uncitral.org/uncitral/en/about_us.html 9

μελών. Σε σχέση όμως με το θέμα αυτό πρέπει να παρατηρηθεί ότι, ενώ στις προηγούμενες προτάσεις της οδηγίας δεν υπήρξε ανάλογη πρόβλεψη, το τελικό κείμενο στο αρ. 13 ορίζει ότι η παρούσα οδηγία δεν θίγει το επίπεδο προστασίας του καταναλωτή στο μέτρο που δεν περιορίζεται έτσι η ελευθερία παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας. Πρόκειται για την εξασφάλιση της θεμελιώδους αρχής του κοινοτικού κεκτημένου (acquis communautaire), η οποία στη συγκεκριμένη περίπτωση εξειδικεύεται ως acquis consommateur (κεκτημένο προστασίας του καταναλωτή). Η αρχή αυτή μεταφράζεται σε υποχρέωση των κρατών μελών να τηρούν πιστά το δευτερογενές-παράγωγο κοινοτικό και το εναρμονισμένο προς αυτό εθνικό δίκαιο, που ρυθμίζει τα επιμέρους ζητήματα της προστασίας του καταναλωτή και ιδίως της υγείας, της ασφάλειας και των οικονομικών του συμφερόντων. Ο κανόνας αυτός πρέπει όμως να εφαρμόζεται με την επιφύλαξη του μη περιορισμού της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας από την εφαρμογή του. Το λεπτό ζήτημα πάνω στο οποίο πρέπει να τοποθετηθεί κανείς είναι αν οι δυο αυτές βασικές προτεραιότητες της οδηγίας βαίνουν παράλληλα ή αν, σε περίπτωση σύγκρουσης, πρέπει να γίνει δεκτό ότι της προστασίας του καταναλωτή υπερτερεί η διαφύλαξη της ελευθερίας παροχής των υπηρεσιών της κοινωνίας των πληροφοριών. Από το γράμμα της διάταξης συνάγεται ότι μάλλον προηγείται ο σκοπός μη παρεμπόδισης της ελευθερίας παροχής των παραπάνω υπηρεσιών 8. Για να επιτευχθεί λοιπόν ο στόχος αυτός της οδηγίας, ήτοι η ολοκλήρωση της εσωτερικής αγοράς, έπρεπε να εξαλειφθούν τα εμπόδια που προκαλούνταν από τις αποκλίσεις των εθνικών νομοθεσιών, ώστε να εδραιωθεί η εμπιστοσύνη των καταναλωτών στις συμβάσεις που καταρτίζονται στο πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου. Για το λόγο αυτό οι εθνικές αρχές κάθε κράτους μέλους της Ένωσης έχουν κατά την οδηγία δύο θεμελιώδεις υποχρεώσεις. α) Οφείλουν αφενός να προχωρήσουν στη νομοθετική ρύθμιση ορισμένων ζητημάτων σε σχέση με τις υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας, ειδικά αυτών στα οποία αναφέρεται η οδηγία, ώστε να υπάρξει εναρμόνιση όλων των εθνικών νομοθεσιών ως προς τα ζητήματα αυτά (άρθρο 1 παρ 2). Πρόκειται κυρίως για ζητήματα που αφορούν στην εσωτερική αγορά, στην εγκατάσταση των φορέων 8 Αλεξανδρίδου Ε., Ηλεκτρονικό Εμπόριο και προστασία του καταναλωτή, άρθρο στο lawnet.gr, βλ. άρθρο 20 παρ. 2 του π.δ. 131/2003 10

παροχής υπηρεσιών 9, στη σύναψη συμβάσεων με ηλεκτρονικά μέσα, στην πληροφόρηση των χρηστών, στις εμπορικές επικοινωνίες, στην ευθύνη των μεσαζόντων κατά την παροχή μίας υπηρεσίας της κοινωνίας της πληροφορίας, στους κώδικες δεοντολογίας, στα συστήματα εξώδικης επίλυσης των διαφορών, στα μέσα έννομης προστασίας και στη συνεργασία μεταξύ των κρατών μελών της ΕΕ για την αποτελεσματικότερη εφαρμογή της Οδηγίας. Η Οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο δε στοχεύει στην πλήρη εναρμόνιση αλλά μόνο στην προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών, όσον αφορά σε ορισμένες νομικές πτυχές των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας. Και τούτο μόνο στην έκταση που είναι απαραίτητο, ώστε να καταστεί πράγματι δυνατή η πραγματοποίηση του ηλεκτρονικού εμπορίου σε διασυνοριακό πλαίσιο, τηρουμένων έτσι των αρχών της επικουρικότητας και της αναλογικότητας.(βλ. αιτιολογική σκέψη 6 και 10 αντίστοιχα του προοιμίου, τονίζοντας ότι «τα μέτρα που προβλέπει η παρούσα Οδηγία περιορίζονται στο ελάχιστο αναγκαίο για την επίτευξη του στόχου τα ομαλής λειτουργίας της εσωτερικής αγοράς»). β) Όσον αφόρα στην δεύτερη υποχρέωση των κρατών μελών, οφείλουν να προσαρμόσουν την νομοθεσία τους ώστε το νομικό τους σύστημα να επιτρέπει τη σύναψη συμβάσεων με ηλεκτρονικά μέσα (βλ. άρθρο 9 της Οδηγίας), να εξασφαλίσουν δηλαδή το γεγονός οτι οι διατάξεις που καθορίζουν τις προϋποθέσεις για την έγκυρη σύναψη δεν παρακωλύουν τη σύναψη συμβάσεων με ηλεκτρονικά μέσα, ούτε αποστερούν σε τέτοιου είδους συμβάσεις των εννόμων αποτελεσμάτων τους ή της ισχύος τους. Θα μπορούσαν να νοηθούν εν προκειμένω ως εμπόδια, αυτά που θα ήταν ενδεχομένως να προκύψουν από την πρόβλεψη για την τήρηση έγγραφου τύπου. Πάντως, μετά την ψήφιση της Οδηγίας 99/93/ΕΚ, για την οποία γίνεται λόγος σε επόμενη παράγραφο, η προϋπόθεση του έγγραφου τύπου πληρούται πλέον και όταν υπάρχει σύνταξη ηλεκτρονικού εγγράφου με προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή 10. 9 Σύμφωνα με τους ορισμούς που περιέχει η Οδηγία 31/2000 (και τους αντίστοιχους του του π.δ. 131/2003, το οποίο την ενσωμάτωσε στο ελληνικό δίκαιο), ως «φορέας παροχής υπηρεσιών» νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που παρέχει μία υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας, ενώ «εγκατεστημένος φορέας παροχής υπηρεσιών»: είναι ο φορέας ο οποίος ασκεί ουσιαστικώς μια οικονομική δραστηριότητα μέσω μιας μόνιμης εγκατάστασης για αόριστη χρονική διάρκεια. Η παρουσία και η χρήση των τεχνικών μέσων και των τεχνολογιών που απαιτούνται για την παροχή της υπηρεσίας δεν συνιστούν εγκατάσταση του φορέa 10 Αλεξανδρίδου Ε., Το Δίκαιο του Ηλεκτρονικού Εμπορίου, σελ. 47 11

Βέβαια για ορισμένα θέματα η Οδηγία δίνει στα κράτη μέλη την ευχέρεια παρεκκλίσεων (βλ. άρθρο 9 παρ. 2 της Οδηγίας). Ο Έλληνας νομοθέτης χρησιμοποίησε την ανωτέρω ευχέρεια και παρέκκλινε των ρυθμίσεων της οδηγίας αναφορικά με συμβάσεις στις περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 8 παρ. 2 του π.δ. 131/2003. Παράδειγμα αποτελούν οι συμβάσεις που μεταβιβάζουν ή θεμελιώνουν εμπράγματα δικαιώματα επί ακινήτων και οι συμβάσεις οικογενειακού ή κληρονομικού δικαίου. Για να υπάρξει ασφάλεια δικαίου και διαφάνεια στις συναλλαγές μέσα στην ΕΕ, η Οδηγία θέτει υποχρέωση των κρατών μελών προς ανακοίνωση στην Ευρωπαϊκή Επιτροπή των συμβάσεων για τις οποίες χρησιμοποίησε την δυνατότητα παρέκκλισης. 1.3. Το Π.Δ. 131/2003 για το ηλεκτρονικό εμπόριο 1.3.1. Το Πεδίο εφαρμογής του π.δ. 131/2003 - Υπηρεσίες της κοινωνίας πληροφορίας Στο πεδίο εφαρμογής του π.δ. 131/2003 για το ηλεκτρονικό εμπόριο εμπίπτουν οι υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας και οι συναλλαγές που συνάπτονται με αντικείμενο τις υπηρεσίες αυτές. Υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας, κατά το άρθρο 1 α του π.δ. 131/2003 είναι κάθε υπηρεσία που παρέχεται συνήθως έναντι αμοιβής, με ηλεκτρονικά μέσα εξ αποστάσεως και κατόπιν προσωπικής επιλογής ενός αποδέκτη υπηρεσιών κατά την έννοια της παρ. 2 του άρθρου 2 του π.δ. 39/2001 11. Oι προϋποθέσεις λοιπόν που πρέπει να συντρέχουν για να μπορεί να θεωρηθεί οτι υπάρχουν τέτοιες υπηρεσίες είναι οι εξής : 1. Πρέπει να πρόκειται για υπηρεσία που αποτελεί αντικείμενο σύμβασης από απόσταση, δηλαδή να μην υπάρχει φυσική παρουσία των δύο συμβαλλόμενων στον ίδιο τόπο 2. Η παροχή της υπηρεσίας πρέπει να πραγματοποιείται εξ ολοκλήρου μέσω εξοπλισμών ηλεκτρονικής επεξεργασίας και αποθήκευσης δεδομένων από το σημείο εκκίνησης μέχρι το σημείο λήψης της 12. 3. 11 Για την έννοια των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας το άρθρο 2 της αντίστοιχης οδηγίας δεν περιλαμβάνει ορισμό αλλά παραπέμπει στην Οδηγία 98/34/ΕΚ. 12 Δεν εμπίπτουν οι υπηρεσίες που παρέχονται με χρήση αυτόματων μηχανών, π.χ. ΑΤΜ, FAX, η άμεση διαφήμιση μέσω του τηλεφώνου κ.ο.κ. 12

Πρέπει να παρέχεται κατόπιν αιτήματος του αποδέκτη 13, 4. Πρέπει να πρόκειται για υπηρεσία που παρέχεται συνήθως κατόπιν αμοιβής, άμεσης και έμμεσης 14. Οι υπηρεσίες της κοινωνίας της πληροφορίας καλύπτουν οικονομικές δραστηριότητες σε απευθείας σύνδεση (on line) που μπορεί να συνίστανται στην πώληση εμπορευμάτων και στην παροχή υπηρεσιών. Δραστηριότητες που δεν πραγματοποιούνται σε απευθείας σύνδεση δεν καλύπτονται (off line) 15. Aξίζει μάλιστα να αναφερθεί ότι δεν συνιστά υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας η χρησιμοποίηση ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ή αντίστοιχων μέσω ατομικής επικοινωνίας μεταξύ προσώπων που ενεργούν με την ιδιότητα του καταναλωτή και όχι στο πλαίσιο εμπορικής ή επαγγελματικής τους δραστηριότητας. Τούτο προφανώς γιατί στις περιπτώσεις αυτές δεν υφίσταται φορέας που ασκεί επαγγελματική δραστηριότητα. Από την εφαρμογή του π.δ. 131/2003 για το ηλεκτρονικό εμπόριο εξαιρούνται ορισμένοι τομείς (άρθρο 20 του π.δ.). Πρόκειται για τον φορολογικό τομέα, για θέματα που καλύπτονται ήδη από το ν. 2472/97 και 2774/97, και για θέματα που αφορούν στις συμφωνίες ή στις εναρμονισμένες πρακτικές που διέπονται ήδη από την νομοθεσία κατά των περιορισμών του ανταγωνισμού. Επίσης, εξαιρούνται οι δραστηριότητες συμβολαιογράφων και συναφών επαγγελμάτων και υπηρεσίες σχετικές με την υπεράσπιση συμφερόντων πελατών και εκπροσώπησή τους ενώπιον των δικαστηρίων. Τέλος, εξαιρείται η εφαρμογή σε υπηρεσίες τυχερών παιχνιδιών 16. 1.3.2. O φορέας και o αποδέκτης των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας. Πρόσωπα των οποίων η δραστηριότητα ρυθμίζεται από το π.δ. 131/2003 είναι αφενός ο φορέας παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας και αφετέρου ο αποδέκτης των υπηρεσιών αυτών, είτε ενεργεί ως καταναλωτής είτε όχι. 13 Επομένως δεν περιλαμβάνονται η τηλεοπτική και η ραδιοφωνική μετάδοση. 14 Ωστόσο, μπορεί η υπηρεσία να παρέχεται μεν δωρεάν, να συνδυάζεται όμως με διαφήμιση του φορέα παροχής υπηρεσιών. Επομένως, εμπίπτουν εδώ και οι υπηρεσίες που δεν αμείβονται από τον αποδέκτη τους, αλλά αποτελούν οικονομικές δραστηριότητες. 15 Γεωργιάδης Γ., Η σύναψη συμβάσεως μέσω του διαδικτύου, σελ. 219 16 Αλεξανδρίδου Ε., Δίκαιο προστασίας καταναλωτή Ελληνικό-Κοινοτικό κατ άρθρο ερμηνεία του Ν.2251/1994, σελ. 233 13

1.3.3. Φορέας παροχής υπηρεσιών Βάσει του άρθρου 1 στοιχ. Β του π.δ. 131/2003 κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που παρέχει μία υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας θεωρείται φορέας παροχής υπηρεσιών. Συγκεκριμένα, ο φορέας είναι ένα πρόσωπο που ασκεί οικονομική και μάλιστα κερδοσκοπική δραστηριότητα. 1.3.4. Αποδέκτης των υπηρεσιών Βάσει του άρθρου 1 στοιχ. δ του π.δ. 131/2003 κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που χρησιμοποιεί μία υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας επαγγελματικώς ή άλλως, για να αναζητήσει δηλαδή πληροφορίες στο διαδίκτυο θεωρείται αποδέκτης των υπηρεσιών. Αποδέκτης λοιπόν των υπηρεσιών μπορεί να θεωρηθεί και αυτός που χρησιμοποιεί τις εν λόγω υπηρεσίες για σκοπούς μη επαγγελματικούς, ενεργώντας δηλαδή με την ιδιότητα του καταναλωτή (βλ. Άρθρο 1 στοιχ. ε του π.δ. 131/2003, όπου ο έλληνας νομοθέτης υιοθετεί την στενή έννοια του καταναλωτή, καθώς ορίζεται ότι καταναλωτής είναι κάθε φυσικό πρόσωπο, το οποίο επιδιώκει στόχους που δεν μπορούν να ενταχθούν στο πλαίσιο της εμπορικής ή επαγγελματικής του δραστηριότητας) 17. 1.3.5. Συναλλαγές στο πλαίσιο της εσωτερικής αγοράς Το άρθρο 2 του π.δ. 131/2003 με τίτλο «εσωτερική αγορά», εισάγει δύο βασικούς κανόνες. Σύμφωνα με τον πρώτο κανόνα, κατά την παροχή στην Ελλάδα ή σε άλλο κράτος μέλος της ΕΕ των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας από φορέα εγκατεστημένο στην Ελλάδα, πρέπει να τηρούνται οι διατάξεις του ελληνικού εθνικού δικαίου (άρθρο 2 παρ.1) και όχι οι διατάξεις του κράτους μέλους υποδοχής, με την επιφύλαξη των ρητά προβλεπόμενων εξαιρέσεων του άρθρου 2 παρ. 3 που θα αναλύσουμε κατωτέρω 18. Εφαρμόζεται λοιπόν, το δίκαιο του κράτους εγκατάστασης 17 Αλεξανδρίδου Ε.,Το Δίκαιο του Ηλεκτρονικού Εμπορίου,σελ.31 επ. 18 Η έννοια της εγκατάστασης συνεπάγεται την επ αόριστον ουσιαστική άσκηση οικονομικής δραστηριότητας μέσω μίας μόνιμης εγκατάστασης (νομολογία του ΔΕΚ). Το αρ. 2 περ. γ της οδηγίας ορίζει τα εξής: εγκατεστημένος φορέας παροχής υπηρεσιών είναι ο φορέας ο οποίος ασκεί κατά τρόπο ουσιαστικό μια οικονομική δραστηριότητα μέσω μια μόνιμης εγκατάστασης για αόριστη χρονική διάρκεια. Δεν αποτελούν εγκατάσταση του φορέα η παρουσία και η χρήση τεχνικών μέσων και τεχνολογιών που χρησιμοποιούνται για την παροχή της υπηρεσία. 14

του φορέα παροχής των υπηρεσιών. Πρόκειται για την αρχή του κράτους προέλευσης ή άλλως της εσωτερικής αγοράς 19. Σύμφωνα με τον δεύτερο κανόνα, δεν επιτρέπεται να περιορίζεται η ελεύθερη κυκλοφορία των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας, που προέρχονται από άλλο κράτος μέλος (άρθρο 2 παρ. 2) 20 για λόγους που αφορούν τον συντονισμένο τομέα. Ο συντονισμένος τομέας περιλαμβάνει συγκεκριμένα τους κανόνες από τους οποίους διέπεται η ανάληψη της δραστηριότητας παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας από μέρους του φορέα καθώς και η άσκηση της δραστηριότητας παροχής υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας 21. Δεν εμπίπτουν στον συντονισμένο τομέα οι κανόνες που αφορούν τα εμπορεύματα αυτά καθεαυτά. Είναι προφανές ότι ο κανόνας της ελεύθερης πρόσβασης που εισάγει το π.δ. 131/2003 ισχύει μόνο όταν οι φορείς παροχής υπηρεσιών είναι εγκατεστημένοι μέσα στην Ευρωπαϊκή Ένωση. Κατά παρέκκλιση από τον παραπάνω κανόνα, προβλέπεται ότι μπορεί η πολιτεία να λαμβάνει κατ εξαίρεση περιοριστικά μέτρα της ελεύθερης κυκλοφορίας των εν λόγω υπηρεσιών, μόνο εφόσον τα μέτρα αυτά είναι αναγκαία για σοβαρούς λόγους (άρθρο 2 παρ.4, όπου εισάγεται μία επιφύλαξη δημόσιας τάξης). Τέτοιοι λόγοι είναι αυτοί που αφορούν στη δημόσια τάξη, στην προστασία των ανηλίκων, στην προστασία της δημόσιας υγείας, ασφάλειας, στην προστασία του καταναλωτή και του επενδυτή κτλ. Τα μέτρα αυτά πρέπει να είναι πάντοτε ανάλογα προς τους επιδιωκόμενους στόχους (άρθρο 2 παρ.4 α ιιι) 22. Από τους ανωτέρω δύο κανόνες εξαιρούνται ορισμένοι τομείς που αναφέρονται στο άρθρο 2 παρ. 3 του π.δ. και συγκεκριμένα, οι τομείς συγγραφικών δικαιωμάτων, συγγενικών δικαιωμάτων, και δικαιωμάτων βιομηχανικής ιδιοκτησίας. Ακόμη δεν εφαρμόζονται τα ανωτέρω όσον αφορά στην ελευθερία των μερών να επιλέξουν το εφαρμοστέο στη σύμβασή τους δίκαιο και όσον αφορά στον καθορισμό των συμβατικών υποχρεώσεων σε συμβάσεις που συνάπτονται με καταναλωτές. 19 Βλ. πιο αναλυτικά σε Αποστολοπούλου Χ., Η ερμηνεία της αρχής της χώρας προέλευσης στην Οδηγία για το ηλεκτρονικό εμπόριο ως κανόνας σύγκρουσης του Ιδιωτικού Διεθνούς Δικαίου, ΔΕΕ 3/2004, Σελ. 267 επ. 20 Κουτσούμπας Θ., Ηλεκτρονικό Εμπόριο-Νομικοί Προβληματισμοί στα πλαίσια εφαρμογής των κοινοτικών και εθνικών ρυθμίσεων, ΔΕΕ4/2006, σελ. 377 21 Τέτοιοι είναι αυτοί που ρυθμίζουν τη συμπεριφορά του φορέα παροχής υπηρεσιών, την ποιότητα ή το περιεχόμενο των υπηρεσιών που παρέχονται ηλεκτρονικά. 22 Στη συνέχεια της διάταξης ακολουθεί ρύθμιση σε σχέση με τη διαδικασία που πρέπει να ακολουθούν οι δημόσιες αρχές πριν από τη λήψη των εν λόγω μέτρων. 15

Περαιτέρω δεν εφαρμόζεται ο κανόνας αυτός, όσον αφορά στην τυπική ισχύ συμβάσεων που δημιουργούν ή μεταβιβάζουν δικαιώματα επί ακινήτου εφόσον οι συμβάσεις αυτές υπόκεινται σε αναγκαστικού δικαίου ρύθμιση της νομοθεσίας του κράτους μέλους, όσον αφορά τη νομιμότητα της αποστολής μη ζητηθείσας εμπορικής επικοινωνίας μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου 23. Τέλος, για την επίτευξη της καθιέρωσης της ελεύθερης κυκλοφορίας των υπηρεσιών της κοινωνίας της πληροφορίας, ο νομοθέτης, όρισε έναν ακόμη κανόνα, βάσει του οποίου, απαγορεύεται στα κράτη μέλη να θέτουν υπό καθεστώς προηγούμενης χορήγησης άδειας την ανάληψη και την άσκηση δραστηριότητας από μέρους ενός φορέα παροχής υπηρεσιών, όταν δεν επιβάλλεται τέτοια άδεια για παρόμοιες δραστηριότητες που αφορούν σε υπηρεσίες που παρέχονται μέσα στην χώρα (άρθρο 4 της Οδηγίας 2000/31 ΕΚ, άρθρο 3 του π.δ. 131/2003) 24. 2. Η ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΑ ΚΑΤΑΡΤΙΖΟΜΕΝΗ ΣΥΜΒΑΣΗ ΠΩΛΗΣΗΣ 2.1. Γενικές παρατηρήσεις Τα τελευταία χρόνια έχουν πολλαπλασιαστεί οι μέσω του διαδικτύου καταρτιζόμενες συμβάσεις. Και στη χώρα μας πλέον ένα ευάριθμο σε σχέση με το παρελθόν τμήμα του πληθυσμού χρησιμοποιεί το διαδίκτυο όχι μόνο για επικοινωνία μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου αλλά και για τη διενέργεια συναλλαγών. Οι συναλλαγές αυτές που μπορεί να είναι αστικής ή εμπορικής φύσεως, καλύπτουν ένα μεγάλο φάσμα και μπορεί να αφορούν αντικείμενα καθημερινής χρήσεως, όπως ρούχα, βιβλία, μουσικούς δίσκους, ή μηχανήματα και γενικά εξοπλισμό γραφείων και επιχειρήσεων, όπως ηλεκτρονικούς υπολογιστές, εκτυπωτικά μηχανήματα, ιατρική τεχνολογία ή ακόμη και άλλου είδους καταναλωτικά αγαθά, π.χ. αυτοκίνητα ή τέλος υπηρεσίες, π.χ. προσφορά πακέτων διακοπών, δίαιτας αδυνατίσματος ενημέρωσης για διάφορα θέματα αλλά και χρηματοοικονομικών υπηρεσιών. 23 Αλεξανδρίδου Ε., Το Δίκαιο του Ηλεκτρονικού Εμπορίου, σελ.39 24 Αλεξανδρίδου Ε., Το Δίκαιο του Ηλεκτρονικού Εμπορίου, σελ.43 16

2.2. Η ηλεκτρονική δήλωση βούλησης Κάθε σύμβαση που καταρτίζεται σε απευθείας σύνδεση μέσω του διαδικτύου αποτελεί καταρχήν υπηρεσία της κοινωνίας της πληροφορίας 25. Από τα δύο συμβαλλόμενα μέρη ο ένας είναι ο φορέας παροχής της υπηρεσίας και ο άλλος, δηλαδή ο χρήστης του διαδικτύου, είναι ο αποδέκτης της. Όπως συνάγεται εξάλλου από τον ορισμό που δίνει το π.δ. 131/2003 (για τον αποδέκτη της υπηρεσίας (αρθρ. 1 στοιχ. δ ), είναι δυνατόν αυτός να επιδιώκει στόχους που εντάσσονται στην επαγγελματική του δραστηριότητα ή να ενεργεί ως καταναλωτής με την έννοια του αρ. 1 στοιχ. ε του π.δ. 131/2003 26. Όπως για την κατάρτιση κάθε σύμβασης, πρέπει αν υπάρχει δήλωση βούλησης, που περιέχει πρόταση για τη σύναψη σύμβασης και δήλωση αποδοχής της πρότασης, έτσι και στις συμβάσεις μέσω διαδικτύου 27. Πρόκειται για την «ηλεκτρονική δήλωση βούλησης», ήτοι δήλωση βούλησης του διαβάζεται μέσω διαδικτύου (και συγκεκριμένα μέσω ηλεκτρονικού ταχυδρομείου ή μέσω παγκόσμιου ιστού) και που περιέχει πρόταση σύναψης σύμβασης, και την «ηλεκτρονική δήλωση αποδοχής της 28». Στοιχεία του πραγματικού της παραδοσιακής δήλωσης βούλησης είναι η βούληση, δηλαδή, η βούληση προς παραγωγή εννόμου αποτελέσματος ως ψυχικό γεγονός και η δήλωση, η οποία εξωτερικεύει τη βούληση. Η βούληση διακρίνεται σε βούληση πράξης (όταν εκδηλώνεται βούληση του προσώπου που ενεργεί να τελέσει την πράξη), βούληση της δήλωσης (όταν αυτός που ενεργεί έχει τη βούληση η συμπεριφορά του να έχει έννομες συνέπειες) και δικαιοπρακτική βούληση (όταν διαπιστώνεται θέληση του δηλούντος να ισχύσει ορισμένη δικαιοπραξία και να επέλθουν οι συγκεκριμένες έννομες συνέπειές της 29 ). Ειδικότερα, η δήλωση βούλησης που μεταφέρεται ηλεκτρονικά μέσω του διαδικτύου, όπως και γενικότερα μέσω των δικτύων του Η/Υ, είναι μία περίπτωση μη 25 Βλ. αιτιολογική έκθεση 18 της οδηγίας 2000/31 ΕΚ 26 Το π.δ. τυγχάνει εφαρμογής μόνο όσον αφορά τους καταναλωτές υπό στενή έννοια βλ. Αλεξανδρίδου Ε. σε Δίκαιο προστασίας καταναλωτή Ελληνικό-Κοινοτικό κατ άρθρο ερμηνεία του Ν.2251/1994, ό.π., 235 27 Παπαντωνίου Ν., Γενικές Αρχές Αστικού Δικαίου, 3 η έκδοση, σελ. 303 28 Για τις ηλεκτρονικά καταρτιζόμενες συμβάσεις βλ. αναλυτικότερα Γεωργιάδη Γ., Η σύναψη συμβάσεως μέσω διαδικτύου, 2003, ιδ. σελ, 215 επομ., Γεωργιάδη Απ., ΓενΑρχΑστΔ., ό.π., παρ.33, αριθ. 53 επ., Μανιώτη Δ., Η σύναψη της ηλεκτρονικής σύμβασης και η ευθύνη των παρεχόντων συνδρομή στην κατοχύρωση της γνησιότητας και του αναλλοίωτου των ηλεκτρονικών εγγράφων, 2003, passim, Ζέκου, Ιδιόχειρες ηλεκτρονικές υπογραφές και ηλεκτρονικές συμβάσεις, ΔΕΕ2004, σ. 627, ιδίως 629 επόμ. 29 Ψούνη-Ζορμπά, Δήλωση βουλήσεως μέσω Η/Υ, 1988, σελ. 38 επόμ, Παπαντωνίου ό.π. σελ.288 επ. 17

πλήρους αυτοματοποιημένης ή άλλως, μη προγραμματισμένης δήλωσης, η οποία σύμφωνα με την κρατούσα άποψη τόσο στη θεωρία, όσο και στην επιστήμη είναι γνήσια δήλωση βούλησης. Με άλλα λόγια θεωρείται ποιοτικά ισάξια αυτής που δημιουργείται με άμεση ανθρώπινη παρέμβαση. Δύο είναι τα επιχειρήματα που συνηγορούν υπέρ της εξίσωσης των δύο δηλώσεων: i. Ο Η/Υ χρησιμεύει αποκλειστικά ως μέσο για τη διαβίβαση αυτής της δήλωσης βούλησης. Για το λόγο αυτό και δεδομένου ότι αυτός σε καμία περίπτωση δεν υποκαθιστά τον αποστολέα του μηνύματος, η μέσω του διαδικτύου δήλωση βούλησης δεν επηρεάζει τη φύση ή τις έννομες συνέπειες της σύμβασης αυτής 30. Για τον ίδιο λόγο άλλωστε, η μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή δήλωση βούλησης θεωρείται δήλωση μεταξύ απόντων. Ωστόσο η εγκυρότητά της δεν επηρεάζεται από το ότι μεταφέρεται ηλεκτρονικά και όχι αυτοπρόσωπα. Για να επιφέρει αυτή τα έννομα αποτελέσματά της απαιτείται να έχει περιέλθει στον αποδέκτη της (βλ. ΑΚ 167 31 ). ii. Με αυτόν του τρόπο άλλωστε προστατεύεται και ο αποδέκτης της, ο οποίος δείχνει εμπιστοσύνη στην αυθεντικότητά της, πιστεύει δηλαδή ότι προέρχεται από τον ίδιο το δηλούντα 32. Τα ζητήματα που προκύπτουν αναφορικά με την ελαττωματικότητα της ηλεκτρονικής δήλωσης βούλησης, αντιμετωπίζονται ευχερώς με την κατάλληλη αξιοποίηση των σχετικών ρυθμίσεων του ΑΚ (άρθρα 140 επ., 167). Επιπρόσθετα, το σφάλμα του δηλούντος κατά τον χειρισμό του ηλεκτρονικού υπολογιστή, συνιστά πλάνη στην πράξη της δήλωσης και οδηγεί σε ακυρωσία. Αντίθετα, όταν ο Η/Υ χρησιμοποιεί εσφαλμένα δεδομένα για να διαμορφώσει αυτόματα τη δήλωση βούλησης, θα πρόκειται συνήθως για πλάνη ως προς τα παραγωγικά αίτια της βούλησης, που δεν παρέχει κατ αρχήν δικαίωμα ακύρωσης. Το ίδιο ισχύει και σε περίπτωση σφάλματος του λογισμικού του Η/Υ, που οδηγεί σε διαμόρφωση δήλωσης που δεν αντιστοιχεί στη βούληση του δηλούντος 33. 30 βλ. Ψούνη-Ζορμπά, ό.π., σ. 65, Καράκωστα Ι ο.π., σελ. 171 επ, Γεωργιάδη Απ, ΓενΑρχΑστΔ., ό.π., παρ.33,αριθ.61 31 Δήλωση που απευθύνεται σε άλλον. Η δήλωση της βούλησης έχει νομική ενέργεια μόνο αφότου περιέλθει στο πρόσωπο στο οποίο απαιτείται να απευθυνθεί. 32 Βλ. σε Παπαθωμά-Μπετγκε, ΔΕΕ1999/238 33 Κορνηλάκης Π., Διαδίκτυο και Αστικό Δίκαιο, Αρμ 2007, σελ. 994 18

2.2.1. Η περιέλευση και ο χρόνος περιέλευσης της δήλωσης βούλησης Το αρ 167 ΑΚ ορίζει ότι η δήλωση βούλησης έχει νομική ενέργεια μόνο όταν περιέλθει στο πρόσωπο που απευθύνεται. Κρίσιμος είναι ο καθορισμός του χρόνου της περιέλευσης της δήλωσης βούλησης στον παραλήπτη, δεδομένου ότι για την έγκυρη κατάρτιση της πώλησης η δήλωση βουλήσεως πρέπει να διαβιβασθεί στον αποδέκτη της κατά το άρθ. 167 ΑΚ. Σύμφωνα με τη θεωρία της λήψεως 34 την οποία ακολουθεί ο ΑΚ στην παραπάνω διάταξη, η περιέλευση της δήλωσης βούλησης στο λήπτη θεωρείται ότι συντελέστηκε από τότε που αυτή εισήλθε, κατά την αντίληψη των συναλλαγών, στη σφαίρα επιρροής του, έτσι ώστε αυτός να μπορεί, σύμφωνα με την κανονική πορεία των πραγμάτων, να λάβει γνώση του περιεχομένου της 35. Γίνεται δεκτό 36 ότι η περιέλευση της δήλωσης βουλήσεως πραγματοποιείται με την είσοδο του μηνύματος στο ηλεκτρονικό γραμματοκιβώτιο του παραλήπτη, δηλαδή στον τερματικό, καθώς αναμένεται ότι αυτός μπορεί να λάβει γνώση του περιεχομένου τους 37. Αυτό δεν ισχύει ωστόσο, εάν υπήρξε συμφωνία ότι η δήλωση θα θεωρείται ότι περιήλθε στον αποδέκτη από την επιβεβαίωση της λήψης της. Πιο συγκεκριμένα χρόνος περιέλευσης της δήλωσης βουλήσεως θεωρείται: i) ο χρόνος εισόδου του ηλεκτρονικού μηνύματος -που περιέχει τη δήλωση βουλήσεως- στην ηλεκτρονική θυρίδα του παραλήπτη σε ώρες λειτουργίας, ανεξάρτητα από το αν έγινε έλεγχος του ηλεκτρονικού ταχυδρομείου στις περιπτώσεις όπου το ηλεκτρονικό ταχυδρομείο χρησιμοποιείται από έναν συμβαλλόμενο στο πλαίσιο της επαγγελματικής του δραστηριότητας. ii) το πρωί της επόμενης ημέρας εάν στην παραπάνω περίπτωση η είσοδος του μηνύματος στην ηλεκτρονική θυρίδα πραγματοποιείται εκτός των ωρών λειτουργίας. iii) άμεσα, με την είσοδο του μηνύματος, χωρίς να ισχύουν οι παραπάνω περιορισμοί σχετικά με τις ώρες λειτουργίας, εάν ο επαγγελματίας συμβαλλόμενος έχει δηλώσει ρητά ότι χρησιμοποιεί αυτόματα συστήματα. 34 Οι κυριότερες θεωρίες που αφορούν τον καθορισμό του χρονικού σημείου κατάρτισης των συμβάσεων είναι, η θεωρία της α. εξωτερίκευσης, β. της αποστολής, γ. της λήψεως ή περιελεύσεως, δ. της γνώσεως, βλ. Καράκωστα Ι., ό.π., σελ. 183 επόμ 35 Βλ. ΕφΑθ3347/1973, και Γεωργιάδη Σταθόπουλο ΑΚ, αρ.167, αρ. 8 36 Βλ. Καρακώστα Ι., Δίκαιο και ίντερνετ, ό.π., 174 όπου και διατυπώνονται διαφορετικές απόψειςθεωρίες 37 Γεωργιάδη Α., ΓενΑρχΑστΔ., ό.π., παρ33, αριθ.62 19

iv) το νωρίτερο μια ημέρα μετά την αποστολή του μηνύματος όσον αφορά σε ιδιώτες, ενόψει του ότι δεν υφίσταται υποχρέωση των ιδιωτών να ελέγχουν τακτικά το ηλεκτρονικό τους ταχυδρομείο 38. Ο κίνδυνος καθυστέρησης ή απώλειας του μηνύματος που περιέχει τη δήλωση βουλήσεως, βαρύνει τον συμβαλλόμενο στην έννομη σφαίρα του οποίου υπάγεται το πρόβλημα. Έτσι για παράδειγμα: 39 i. Αν το μήνυμα, ενώ έχει ληφθεί από τον διακομιστή ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, δεν έχει μεταφερθεί στη θυρίδα του παραλήπτη, δεν έχει περιέλθει η δήλωση βουλήσεως σε αυτόν καθώς το πρόβλημα εντοπίζεται στην σφαίρα επιρροής του αποστολέα. ii. Αν το μήνυμα έχει μεταφερθεί στη θυρίδα του παραλήπτη, τον κίνδυνο φέρει ο ίδιος ακόμα και εάν δεν έχει περιέλθει η δήλωση βουλήσεως εξ ολοκλήρου σε αυτόν π.χ. το μήνυμα εστάλη εκτός ωρών λειτουργίας. iii. Αν το πρόβλημα εντοπίζεται στον παραλήπτη και οφείλεται σε πρόθεση ή αμέλεια του όπως στην περίπτωση όπου η χωρητικότητα της ηλεκτρονικής του θυρίδας είναι πλήρης επειδή από πρόθεση ή αμέλεια δεν την άδειασε, τεκμαίρεται ότι το μήνυμα έχει περιέλθει σε αυτόν. Το τεκμήριο αυτό δεν ισχύει 40 εάν η πλήρωση της θυρίδας οφείλεται σε μη ζητηθείσα ηλεκτρονική αλληλογραφία (spamming). Αν και σύμφωνα με το άρθ. 168 ΑΚ, η ανάκληση της δήλωσης βουλήσεως είναι ισχυρή όταν περιέλθει προηγουμένως ή ταυτόχρονα σε εκείνον που απευθύνεται, εντούτοις στις αγοραπωλησίες μέσω διαδικτύου κατά κανόνα δεν γίνεται η ανάκληση να πραγματοποιηθεί πριν, ή ταυτόχρονα, με τη δήλωση βουλήσεως. Εξαίρεση αποτελεί η περίπτωση όπου η δήλωση βουλήσεως δεν έχει περιέλθει εξ ολοκλήρου σε αυτόν που απευθύνεται π.χ. το μήνυμα εστάλη εκτός ωρών λειτουργίας. Στις συμβάσεις από απόσταση μοναδική δυνατότητα του αγοραστή - καταναλωτή που απευθύνεται σε έναν προμηθευτή, αποτελεί το άρθ. 4 παρ. 10 Ν.2251/1994, το οποίο καθιερώνει το δικαίωμα υπαναχώρησης από τη σύμβαση συνολικά. 38 Αυτή η διάκριση ακολουθείται και για την παράδοση-περιέλευση της δήλωσης βούλησης με το κοινό ταχυδρομείο, 39 Παπαθωμά - Μπετγκέ, ό.π. σελ 1240 40 Ιγγλεζάκης Ι, Το νομικό πλαίσιο του ηλεκτρονικού εμπορίου, 137 20

2.2.2. Διάκριση πρότασης για τη σύναψη σύμβασης και πρόσκλησης για την υποβολή πρότασης σύναψης σύμβασης Στις πωλήσεις στο διαδίκτυο προκύπτει το ζήτημα ποιος από τους συμβαλλόμενους είναι αυτός που προτείνει να συναφθεί η πώληση και ποιος αυτός που αποδέχεται την πρόταση. Τίθεται λοιπόν το ερώτημα εάν η προσφορά αγαθών προς πώληση ή η παροχή υπηρεσιών από έναν προμηθευτή σε μία ιστοσελίδα αποτελεί δεσμευτική πρόταση κατά την έννοια του 185 ΑΚ ή πρόσκληση για υποβολή προτάσεως (invitation ad offerendum) 41. Όπως γίνεται ευρύτερα δεκτό, η διαφήμιση εμπορευμάτων και υπηρεσιών μέσω του διαδικτύου αποτελεί κατά κανόνα πρόσκληση από μέρους του προμηθευτήπωλητή για υποβολή παραγγελίας και όχι πρόταση 42, καθώς κατά μία άποψη, η ύπαρξη ιστοσελίδας στο διαδίκτυο εξομοιώνεται με την ύπαρξη βιτρίνας ενός καταστήματος και συνεπώς εξομοιώνεται με πρόσκληση για την υποβολή προτάσεως και όχι με πρόταση (185ΑΚ) 43. H πρόταση για τη σύναψη της σύμβασης πώλησης λαμβάνει χώρα με την παραγγελία του αγοραστή, είτε on-line, με την αποστολή ενός e-mail σε ένα προδιατυπωμένο έντυπο παραγγελίας, είτε με την εκτύπωση του εντύπου της παραγγελίας και στη συνέχεια την αποστολή του μέσω αλληλογραφίας ή μέσω φαξ. Στη συνέχεια ακολουθεί η επιβεβαίωση της παραγγελίας (αποδοχή της συμβάσεως) από τον προμηθευτή, με την αποστολή e-mail ή με φαξ. Η επιβεβαίωση της παραγγελίας παραλείπεται σε ορισμένες περιπτώσεις, όπου αμέσως μετά την παραγγελία λαμβάνει χώρα η αποστολή των εμπορευμάτων και η σύμβαση καταρτίζεται σιωπηρά, χωρίς να περιέλθει η δήλωση αποδοχής της στον αγοραστή. Ακόμη δηλαδή κι αν στη σελίδα του πωλητή στο διαδίκτυο δίνεται η εντύπωση ότι η προσφορά είναι δεσμευτική, αυτό δε συμβαίνει στην πραγματικότητα. Για διάφορους λόγους, π.χ. γιατί μετά την παραγγελία από τον αγοραστή πρέπει να ακολουθήσει έλεγχος για τη δυνατότητα εκτέλεσης της 41 Η διάκριση αυτή είχε ιδιαίτερα μεγάλη σημασία στο προισχύον δίκαιο, καθώς ο Ν.2251/1994 εφαρμοζόταν μόνο όταν είχαμε σύμβαση ύστερα από πρόταση-πρωτοβουλία του προμηθευτή βλ. Ιγγλεζάκη Ι., Προστασία του καταναλωτή στις τηλεαγορές μέσω ίντερνετ., 825. Ωστόσο, πλέον από πλευράς νομικών συνεπειών είναι αδιάφορο,και ο λόγος για τον οποίο οι συντάκτες της οδηγίας επέλεξαν τον όρο «παραγγελία» είναι ότι δεν θέλησαν να λάβουν θέση πάνω στο θέμα αυτό, καθώς υπήρχε κίνδυνος να δημιουργηθούν προβλήματα για τους εθνικούς νομοθέτες κάποιων κρατών-μελών της Ε.Ε., Αλεξανδρίδου Ε., Το δίκαιο του Ηλεκτρονικού Εμπορίου,σελ. 57 42 Για τη διάκριση ανάμεσα στην πρόταση και την πρόσκληση για υποβολή προτάσεως βλ. αναλυτικότερα Παπαντωνίου Ν., Γενικές Αρχές του αστικού δικαίου, Αθήνα 1983, σελ. 303 επόμ,, Ιγγλεζάκης Ι., ΕΕμπΔ2000/824, 43 Καράκωστας Ι., ό.π. σελ. 173 21

παραγγελίας ή έλεγχος για τη φερεγγυότητα του αντισυμβαλλομένου τους, οι προμηθευτές δεν έχουν πρόθεση να δεσμευτούν. Σε αρκετές περιπτώσεις λοιπόν, δε μπορεί να διακριθεί αν η προσφορά του προμηθευτή συνιστά πρόταση για σύναψη της σύμβασης ή πρόσκληση για υποβολή πρότασης, οπότε εξαρτάται από το πώς αντιλαμβάνεται ο αποδέκτης της δήλωσης το περιεχόμενο της σελίδας στο διαδίκτυο, σύμφωνα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη. Ορθότερο είναι η ερμηνεία της δήλωσης βούλησης του προμηθευτή να γίνεται αντικειμενικά, να διαπιστώνεται δηλαδή αν από τον τρόπο που έγινε η δήλωση πρέπει να καταλογιστεί ως δικαιοπρακτική σε αυτόν που την έκανε 44. Ενδεικτικά, θα μπορούσαν να αναφερθούν τα παρακάτω παραδείγματα: i ) Αν ο πωλητής θέτει ρητά κάποια επιφύλαξη για την προσφορά προϊόντων (π.χ. την επάρκεια των αποθεμάτων του), τότε γίνεται δεκτό ότι έχουμε πρόσκληση για την υποβολή πρότασης 45. Έτσι η παραγγελία από τον χρήστη θεωρείται ως πρόταση για κατάρτιση σύμβασης και για να ολοκληρωθεί η πώληση πρέπει ο προμηθευτής αποδεχθεί την πρόταση ή προβεί σε απευθείας εκτέλεση της πώλησης. ii) Αν ο πωλητής παρουσιάζει τα προϊόντα του στην ιστοσελίδα, χωρίς όμως επιφυλάξεις, εφόσον βέβαια αναφέρεται και η τιμή των προϊόντνων και συντρέχουν οι λοιπές απαραίτητες γενικές προϋποθέσεις, τότε υποστηρίζεται και η άποψη ότι έχουμε πρόταση προς αόριστο αριθμό προσώπων και ο αγοραστής με την συμπλήρωση της σχετικής ηλεκτρονικής φόρμας παραγγελίας αποδέχεται τη πρόταση 46, διότι η παρουσίαση των προϊόντων θεωρείται πρόσκληση για υποβολή πρότασης, καθώς ο προμηθευτής δεν επιθυμεί να δεσμευτεί εάν δεν διαπιστώσει πρώτα την επάρκεια των αποθεμάτων του 47. 2.3. Ο τύπος της δικαιοπραξίας Η ηλεκτρονική υπογραφή Σύμφωνα με τα άρθρα 158-160 ΑΚ η τήρηση του τύπου προκειμένου μία σύμβαση να είναι έγκυρη απαιτείται μόνο όταν ο νόμος το ορίζει ειδικά, ή όταν τα μέρη έχουν ειδικώς συμφωνήσει σε αυτήν. Ο τύπος των δικαιοπραξιών δεν είναι συστατικό, αλλά αποδεικτικό στοιχείο της σύναψης μίας σύμβασης σύμφωνα με το 44 Βλ Σταθόπουλο, σε Γεωργιάδη-Ερμηνεία ΑΚ 200, αρ.20 45 Ιγγλεζάκης Ι., Προστασία του καταναλωτή στις τηλεαγορές μέσω ίντερνετ, ό.π., 824 46 Καράκωστας Ι., Δίκαιο και ίντερνετ, ό.π, 173 47 Η αιτιολογία που συνδέεται με την υποστήριξη της άποψης αυτής είναι το ότι κατά τη συνήθη πρακτική για να θεωρηθεί ότι επήλθε συμφωνία των μερών, αρκεί η περιέλευση της δήλωσης βούλησης προς τον προμηθευτή. 22

αστικό δίκαιο. Περαιτέρω, οι εμπορικές συμβάσεις καταρτίζονται έγκυρα άτυπα, εκτός αν τα μέρη ειδικώς έχουν συμφωνήσει στην έγγραφη κατάρτιση της σύμβασης. Ως εκ τούτου η κατάρτιση των εμπορικών συμβάσεων μπορεί να γίνει ηλεκτρονικά και να είναι καθόλα έγκυρη 48. Σύμφωνα με το αρ. 160 ΑΚ, το ιδιωτικό έγγραφο για να είναι έγκυρο πρέπει να φέρει ιδιόχειρη υπογραφή, από την οποία και συνάγεται η δήλωση βούλησης ενός προσώπου. Ειδική ρύθμιση απαιτήθηκε για το ζήτημα της ηλεκτρονικής υπογραφής, δηλαδή της τεχνικής διαδικασίας με την οποία εξασφαλίζεται αφενός η γνησιότητα και ακρίβεια της ηλεκτρονικής δήλωσης βούλησης και αφετέρου η ταυτότητα του δηλούντος. Η σχετική ρύθμιση επιχειρήθηκε με το π.δ. 150/2001 και διακρίνει ανάλογα με το βαθμό της παρεχόμενης ασφάλειας- ανάμεσα στην απλή ηλεκτρονική υπογραφή, στην προηγμένη ή ψηφιακή ηλεκτρονική υπογραφή 49. Ωστόσο, το ηλεκτρονικό έγγραφο 50 δε φέρει στοιχεία του εγγράφου που απαιτεί ο ΑΚ, καθώς δε φέρει μόνιμη υλική ενσωμάτωση και χειρόγραφη υπογραφή (160ΑΚ) 51. Με την ηλεκτρονική υπογραφή 52, που ουσιαστικά είναι το σύνολο των συμβόλων (γραμμάτων ή χαρακτήρων) με τα απαραίτητα χαρακτηριστικά για να προσδιοριστεί το πρόσωπο που έχει υπογράψει το ηλεκτρονικό μήνυμα, επιτυγχάνεται η διαπίστωση του προσώπου που έχει υπογράψει το ηλεκτρονικό έγγραφο. Ζήτημα αποτελεί ο νομικός χαρακτηρισμός του εγγράφου που διαβιβάστηκε ηλεκτρονικά και αν η λεγόμενη «ηλεκτρονική υπογραφή» που επισυνάπτεται σε αυτό, είναι δυνατόν να εξομοιωθεί με την ιδιόχειρη, ώστε να μπορεί να την υποκαταστήσει. Αρχικά αναφορικά με τα ηλεκτρονικά έγγραφα 53 αξίζει να αναφέρουμε ότι αυτά είναι το σύνολο των δεδομένων που έχουν εγγραφεί στο μαγνητικό δίσκο ενός 48 Παπαθωμά - Μπετγκέ, «Εμπορικές συμβάσεις μέσω ιντερνετ», ΔΕΕ1999/1238 και της ιδίας σε ΔΕΕ2000/1088 49 Κορνηλάκης Π., Διαδίκτυο και Αστικό Δίκαιο, Αρμ 2007, σελ. 995 50 Ως ηλεκτρονικό έγγραφο νοείται το σύνολο των δεδομένων τα οποία έχουν εγγραφεί στο μαγνητικό δίσκο ενός η/υ και μπορούν με βάση τις εντολές του προγράμματος, είτε να αποτυπωθούν κατά τρόπο ευανάγνωστο στην οθόνη του η/υ, είτε να εκτυπωθούν με τη μορφή κειμένου, ή και εικόνων σε υλικό φορέα. Βλ και σε Κουσούλη Σ., Σύγχρονες μορφές έγγραφης συναλλαγής., σελ. 86 επόμ. 51 Αναλυτικότερα για τη διαφορά του ηλεκτρονικού εγγράφου από το χάρτινο όπως και για την εξομοίωση της ψηφιακής με την ιδιόχειρη υπογραφή βλ.μανιώτης Δ., η ψηφιακή υπογραφή ως μέσο διαπιστώσεως της γνησιότητας των εγγράφων στο αστικό δικονομικό δίκαιο, σελ. 66 επόμ. 52 Ζέκου Γ., Ιδιόχειρες ηλεκτρονικές υπογραφές και συμβάσεις, ΔΕΕ 6/2004, σελ. 627 53 Πιτσιρίκος Ι., Νομική φύση του ηλεκτρονικού εγγράφου και της ηλεκτρονικής υπογραφής κατά το π.δ. 150/2001 και την Οδηγία 1999/43/ΕΚ, ΕεμπΔ2011,σελ.310 23

Η/Υ και μπορούν είτε να αποτυπωθούν και αναγνωρισθούν στην οθόνη του υπολογιστή ή είτε να εκτυπωθούν με τη μορφή εικόνας ή κειμένου σε υλικό φορέα 54. Παραδείγματα ηλεκτρονικών εγγράφων είναι οι ηλεκτρονικές επιστολές, οι ιστοσελίδες, οι τηλεφωνικές επαφές κ.α. Σύμφωνα με το άρθ. 158 ΑΚ, όταν δεν απαιτείται η τήρηση εγγράφου ως συστατικό στοιχείο, όπως και συμβαίνει στις πωλήσεις κινητών, η ηλεκτρονική κατάρτιση μιας σύμβασης είναι έγκυρη, ενώ σύμφωνα με το άθρ. 444 παρ.3 ΚπολΔ, τα ηλεκτρονικά έγγραφα μπορούν να θεωρηθούν ως μηχανικές απεικονίσεις κι έτσι να έχουν αποδεικτική ισχύ. Eν συνεχεία, πρέπει να γίνει αναφορά στην έννοια της ηλεκτρονικής υπογραφής. Μέθοδοι ηλεκτρονικής υπογραφής είναι η χρησιμοποίηση προσωπικού κωδικού επικοινωνίας που αφορά στη χρήση εκ μέρους του προσώπου ενός ΡΙΝ και η κρυπτογραφία 55, δηλαδή ο μετασχηματισμός των δεδομένων του Η/Υ με τη χρήση κατάλληλων αλγορίθμων κατά τρόπο ώστε να μπορούν να διαβαστούν μόνο μέσω ενός κλειδιού αποκρυπτογράφησης 56. Πιο συγκεκριμένα, το σύστημα που χρησιμοποιείται για την κρυπτογράφηση του κειμένου, βασίζεται στη χρήση ενός αλγορίθμου κωδικοποίησης και δύο κλειδιών, του ιδιωτικού και του δημοσίου. Ο αποστολέας ενός ηλεκτρονικού κειμένου χρησιμοποιεί ένα ιδιωτικό κλειδί (private key) για την κρυπτογράφησή του. Για να διαβάσει το περιεχόμενο του κειμένου αυτού ο παραλήπτης, πρέπει να το αποκρυπτογραφήσει, πράγμα που μπορεί να επιτύχει μόνο εφόσον διαθέτει ένα άλλο κλειδί, το δημόσιο κλειδί (public key). Ο αποστολέας φροντίζει να αποστείλει το δημόσιο κλειδί σε όσους θέλει αν δώσει τη δυνατότητα να αποκωδικοποιήσουν τα μηνύματά του. Η χρήση του ιδιωτικού κλειδιού ελαχιστοποιεί τα προβλήματα ασφάλειας που συνδέονται με τη μετάδοση ηλεκτρονικών πληροφοριών, ενώ παράλληλα μπορεί να συμβάλλει στην πιστοποίηση της αυθεντικότητας των κειμένων. Οι αρμόδιες Αρχές Πιστοποίησης (certification authorities) ή Παροχείς Υπηρεσιών Πιστοποίησης (άρθρ.2 παρ. 11 π.δ. 150/2001), παρέχουν πιστοποιητικά με τα οποία επιβεβαιώνεται αφενός η ταυτότητα των χρηστών των κλειδιών και αφετέρου η μοναδικότητα των εν λόγω κλειδιών. Στην οδηγία 1999/93/ΕΚ σχετικά με το κοινοτικό πλαίσιο για ηλεκτρονικές υπογραφές, που ψηφίστηκε για να δώσει στα κράτη μέλη τη δυνατότητα να 54 Καρακώστας Ι., Δίκαιο και ίντερνετ, ό.π., 181, Κουσούλη, ο.π., σελ. 86 επ. 55 Χριστοδούλου Κ., Ηλεκτρονικά έγγραφα και ηλεκτρονική δικαιοπραξία, Αντ.Σακκουλα, 2001,13-15 56 Υπάρχουν διάφορα συστήματα κρυπτογράφησης, τα πιο προηγμένα βασίζονται στη χρήση δύο κλειδιών ενός ιδιωτικού και ενός δημοσίου. 24

εναρμονίσουν τα δίκαιά τους, σχετικά με την ηλεκτρονική υπογραφή, αναφέρεται οτι στόχος της είναι η διευκόλυνση της χρήσης των ηλεκτρονικών υπογραφών και η συμβολή στην αναγνώριση της νομικής ισχύος τους. Το π.δ. 150/2001 που συντάχθηκε με σκοπό την εναρμόνιση του εθνικού δικαίου προς την Οδηγία, εξομοιώνει την ηλεκτρονική υπογραφή και ειδικότερα την προηγμένη ηλεκτρονική υπογραφή με την ιδιόχειρη, εφόσον όμως συντρέχουν κάποιες προϋποθέσεις. Κατά το άρθρο 2 παρ.1, ηλεκτρονική υπογραφή αποτελούν: «τα δεδομένα σε ηλεκτρονική μορφή τα οποία είναι συνημμένα ή σχετίζονται με άλλα ηλεκτρονικά δεδομένα και τα οποία χρησιμεύουν ως μέθοδος απόδειξης της γνησιότητας». Το άρθρο 2 παρ.2 ορίζει ότι προηγμένη είναι η ηλεκτρονική υπογραφή (ψηφιακή υπογραφή) που : συνδέεται μονοσήμαντα με τον υπογράφοντα, είναι ικανή να τον προσδιορίσει ειδικά και αποκλειστικά την ταυτότητα του, δημιουργείται με μέσα που ο υπογράφων μπορεί να διατηρήσει υπό τον αποκλειστικό του έλεγχο, συνδέεται με τα δεδομένα στα οποία αναφέρεται με τρόπο έτσι ώστε να μπορεί να εντοπιστεί οποιαδήποτε επακόλουθη αλλοίωση των δεδομένων αυτών. Η ηλεκτρονική υπογραφή έχει αποδεικτική δύναμη μηχανικής απεικόνισης 57, δηλαδή αποτελεί πλήρη απόδειξη επιτρεπόμενης όμως της ανταπόδειξης (άρθ. 444 παρ.3 και 448 παρ.2 ΚΠολΔ). Προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος κατά το άρθρο 3 παρ.1 του π.δ., για την εξομοίωση της προηγμένης ηλεκτρονικής υπογραφής με την ιδιόχειρη υπογραφή τόσο στο ουσιαστικό όσο και στο δικονομικό δίκαιο είναι να βασίζεται σε αναγνωρισμένο πιστοποιητικό 58 και δημιουργείται από ασφαλή διάταξη δημιουργίας υπογραφής 59 και κατά συνέπεια έχει την αποδεικτική δύναμη του 445 ΚΠολΔ 60, δηλαδή αποδεικνύει την ταυτότητα του εκδότη του ηλεκτρονικού εγγράφου και επιβεβαιώνει την μη αλλοίωση του περιεχομένου του εγγράφου. Ωστόσο η διάταξη της παρ. 2 του αρ. 3 του π.δ.150/2001 ορίζει ότι η ισχύς της ηλεκτρονικής υπογραφής ή το παραδεκτό της ως αποδεικτικού στοιχείου δεν αποκλείεται από μόνο 57 Κορνηλάκης Π., Διαδίκτυο και αστικό δίκαιο,ο.π., Αρμ2007, 995 58 Κατά το άρθ.2 παρ 11 της οδηγίας το πιστοποιητικό που εκδίδεται από πάροχο υπηρεσιών πιστοποίησης, για τους οποίους παρόχους αρμόδια αρχή εποπτείας και έλεγχο είναι η Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων. 59 Κατά το άρθ. 2 παρ.5,. θα πρέπει η υπογραφή να παράγεται από υλικό και λογισμικό που να παρέχουν εγγυήσεις για την αυθεντικότητα και τη μη νόθευση της υπογραφής και του κειμένου. 60 Βλ αναλυτικότερα, Μανιώτη Δ., Η σύναψη ηλεκτρονικής συμβάσεως και η ευθύνη των παρεχόντων συνδρομή στην κατοχύρωση της γνησιότητας και του αναλλοίωτου των ηλεκτρονικών εγγράφων, 2003, σελ. 21 και 28, καθώς και Καραδημητρίου Κ., η ηλεκτρονική υπογραφή ως μέσο ασφάλειας των συναλλαγών στο ηλεκτρονικό εμπόριο. 25