To εφαρµοστέο δίκαιο στην ΑΚ 479- Η δέσµευση τρίτων από το δεδικασµένο. (ΠολΠρΝαυπλίου 53/2008)

To εφαρµοστέο δίκαιο στην ΑΚ 479- Η δέσµευση τρίτων από το δεδικασµένο (ΠολΠρΝαυπλίου 53/2008) Των i) Προκόπη Γ. ηµητριάδη, ικηγόρου, LL.M. (Cambridge), Μ Ε Αστικού ικαίου (Παν. Αθηνών), Συνεργάτη της «ΛΑΜΠΑ ΑΡΙΟΣ ΚΑΙ ΣΥΝΕΡΓΑΤΕΣ, Εταιρεία ικηγόρων» ii) Κωνσταντίνου Α. Ρόκα, ικηγόρου, DEA en Droit International Privé (Pantheon-Assas II), Μ Ε ιεθνών Σπουδών (Παν. Αθηνών) Υπ..Ν. (Παν. Αθηνών & Univ. Cergy-Pontoise) εν απέχει και πολύ ο καιρός που τα ελληνικά δικαστήρια παρέκαµπταν τα ζητήµατα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου που προέκυπταν κατά την ενώπιον τους εκδίκαση διαφόρων υποθέσεων µε στοιχεία αλλοδαπότητας εφαρµόζοντας αυτόµατα το ελληνικό δίκαιο. Την ολοένα και συχνότερα εµφανιζόµενη αντίθετη τάση επιβεβαιώνει η ΠολΠρΝαυπλίου 53/2008 η οποία αναλύει εξονυχιστικά (αν και όχι απόλυτα επιτυχηµένα) µια σειρά από ζητήµατα ιδιωτικού διεθνούς δικαίου που τέθηκαν ενώπιον της. Παράλληλα αντιµετωπίζει και µια αξιοσηµείωτη πτυχή του ενδιαφέροντος δικονοµικά ζητήµατος της δέσµευσης τρίτων από το δεδικασµένο. Στην υπό εξέταση υπόθεση η ανώνυµη εταιρία M, µε καταστατική έδρα στην Ελλάδα, είχε επιτύχει έκδοση ευνοϊκής για αυτήν διαιτητικής απόφασης µε την οποία η ανώνυµη εταιρία Ν, µε καταστατική έδρα επίσης στην Ελλάδα, καταδικάστηκε να της καταβάλει σηµαντικό χρηµατικό ποσό απορρέον από το κλείσιµο αλληλόχρεου λογαριασµού που εξυπηρετούσε µεταξύ τους σύµβαση εµπορικής αντιπροσωπείας. Με την ίδια διαιτητική απόφαση το ως άνω ποσό καταδικάστηκαν να καταβάλουν και ο Έλληνας υπήκοος Α.Ν. αλλά και η εταιρία Η, τύπου Limited, µε καταστατική έδρα στη Λιβερία καθώς είχαν µε ιδιωτικό συµφωνητικό εγγυηθεί για την εκπλήρωση αυτών των υποχρεώσεων. Η εταιρία Η µεταβίβασε το µοναδικό της περιουσιακό στοιχείο, ένα ακίνητο στο Πόρτο Χέλι, στην ανώνυµη εταιρία Ρ, µε καταστατική έδρα στο Λουξεµβούργο. Η εταιρία Μ στράφηκε κατά της εταιρίας Ρ ζητώντας να

καταδικαστεί να της καταβάλει το ποσό στο οποίο είχε ήδη καταδικαστεί από τη διαιτητική απόφαση η εταιρία Η, επικαλούµενη την εφαρµογή της ΑΚ 479, σύµφωνα µε την οποία: «Αν µε σύµβαση µεταβιβάστηκε περιουσία ή επιχείρηση, αυτός που αποκτά ευθύνεται απέναντι στο δανειστή έως την αξία των µεταβιβαζόµενων στοιχείων για τα χρέη που ανήκουν στην περιουσία ή επιχείρηση». Η εταιρία P στην άµυνά της, µεταξύ άλλων, προέβαλε την ανυπαρξία της απαίτησης της Μ κατά της Η επικαλούµενη την ακυρότητα της παρασχεθείσας εγγύησης διότι σύµφωνα µε το καταστατικό της Η µια τέτοια εγγύηση δύναται να παρασχεθεί µόνο µε απόφαση Γενικής Συνέλευσης και όχι µε απόφαση του Σ. Η εταιρία Μ αντέτεινε πως α) η εγκυρότητα της παρασχεθείσης εγγύησης είχε ήδη κριθεί από τη διαιτητική απόφαση και β) πως σε κάθε περίπτωση την εγγύηση είχε υπογράψει ο µοναδικός µέτοχος της Η, Α.Ν οπότε ουσιαστικά υπήρξε απόφαση της Γενικής Συνέλευσης των µετόχων της Η. Τέλος, η εταιρία Ρ αντέτεινε πως οι µετοχές του Α.Ν. είχαν ήδη µεταβιβαστεί µε ιδιωτικό συµφωνητικό φέρουσα βέβαιη χρονολογία σε άλλο πρόσωπο πριν την παροχή της εν θέµατι εγγύησης, οπότε ο Α.Ν. δεν είχε καµία εξουσία εκπροσώπησης της εταιρίας Η. Το δικαστήριο προκειµένου να αποφανθεί στην εν θέµατι υπόθεση µεταξύ άλλων αναζήτησε α) το εφαρµοστέο δίκαιο στην εξωσυµβατική ενοχή που δηµιουργεί η ΑΚ 479 (υπό Α), β) το εφαρµοστέο δίκαιο στο ζήτηµα της εγκυρότητας µεταβίβασης των µετοχών εταιρίας (υπό Β). Τέλος, το ικαστήριο αναζήτησε και τα όρια του δεδικασµένου της διαιτητικής απόφασης µε την οποία αναγνωρίστηκε η οφειλή της εταιρίας Η έναντι της Μ (υπό Γ). Α. Εφαρµοστέο δίκαιο στην ΑΚ 479 Σύµφωνα µε την κρατούσα στη νοµολογία άποψη εφαρµοστέο δίκαιο στην αλληλέγγυο, εκ του νόµου, ευθύνη του αποκτώντος περιουσία ή επιχείρηση για τα χρέη αυτής είναι το εξ όλων των συνθηκών αρµόζον δίκαιο. 1 Η προσφυγή σε αυτό 1 591/2002 ΑΠ, Νόµος, (318066), ΕΕ, 2003, σελ. 187 671/2005 ΕφΠειρ, Νόµος, (420996) ΕΝαυτ, 2005, σελ. 108 619/2003 ΕφΠειρ, Νόµος, (355263) ΕΕ, 2004, σελ. 681 618/2003 ΕφΠειρ, Νόµος, (352115) ΕΝαυτ, 2004, σελ.45 42/1999 ΕφΠειρ, Νόµος, (277956) ΕΕµπ, 1999, σελ. 555 554/1998 ΕφΠειρ, Νόµος, (277481) ΕΕ, 1999, σελ. 771 1110/1998 ΕφΠειρ, Νόµος, (275158) Πειρ.Νοµολ., 1999, σελ. 38 3965/2005 ΜΠρΠειρ, Νόµος, (416062) ΕΝαυτ, 2006, σελ. 206 Μπέης Κώστας, «Η

αιτιολογείται, µεταξύ άλλων, εκ της ελλείψεως άλλης ρητής πρόβλεψης ρυθµίζουσας το εν λόγω ερώτηµα. Στη νοµολογία γίνεται ειδικότερα επίκληση του άρθρου 25 ΑΚ εδ. β. Το Πολυµελές Πρωτοδικείο Ναυπλίου στην κρίση του περί του εφαρµοστέου δικαίου στην σωρευτική ευθύνη πωλητή-αποκτώντος ευθυγραµµίστηκε µε την κρατούσα άποψη µε τους κάτωθι όρους: «Το κατά πόσο εκείνος, που µε πράξη εν ζωή απέκτησε από τον άλλο περιουσία ή επιχείρηση ως σύνολο, καθίσταται αυτοµάτως και σε ποιά έκταση συνυπεύθυνος µε τον παλαιό κτήτορα της περιουσίας ή επιχείρησης για τα χρέη που ανήκουν στην περιουσία ή επιχείρηση, διέπεται ως ενοχική σχέση εκ του νόµου από το δίκαιο που εκ του συνόλου των ειδικών συνθηκών συνδέεται στενότερα µε τη σχέση και εντεύθεν αρµόζει σ αυτή και εξευρίσκεται µε τη στάθµιση των στοιχείων που θεµελιώνουν την ενοχική σχέση και την εκτίµηση των συγκεκριµένων περιστάσεων και συνθηκών. Η ως άνω ενοχική σχέση (ευθύνη εκ του νόµου) δε διέπεται από το δίκαιο βάσει του οποίου κρίνεται η τυχόν υφιστάµενη υποσχετική σύµβαση περί µεταβίβασης της περιουσίας ή επιχείρησης (λ.χ. πώληση), που είναι σύµφωνα µε το άρθρο 3 της Σύµβασης καταρχήν το δίκαιο που επέλεξαν τα συµβαλλόµενα µέρη». Την ανωτέρω διατύπωση την βρίσκουµε σχεδόν αυτούσια στο διατακτικό της απόφασης 591/2002 ΑΠ 2 και σε σειρά αποφάσεων. 3 Πέραν της ανωτέρω εκτεθείσας άποψης αξίζει να αναφερθούµε συνοπτικά στις απόψεις που έχουν διατυπωθεί ως προς το συγκεκριµένο ζήτηµα. Ο Γεώργιος Μαριδάκης υποστήριξε την εφαρµογή του δικαίου που διέπει την υποσχετική σύµβαση µεταβίβασης της περιουσίας ή της επιχείρησης. 4 Η άποψη αυτή που παρουσιάζει το πλεονέκτηµα της ασφάλειας δικαίου στις διεθνείς συναλλαγές αποτέλεσε αντικείµενο εύλογης κριτικής. 5 Της προσάπτεται, µεταξύ άλλων, ότι η έναντι των δανειστών του δικαιοπαρόχου ευθύνη εκείνου που απέκτησε πλοίο κατά το ιδιωτικό διεθνές δίκαιο, Κατ ανάθεση ερευνητική επιστηµονική µελέτη για την κάλυψη βιβλιογραφικού κενού (γνωµοδότηση)»,, 36, 2005, σελ. 1350-1360 και ειδικώτερα σελ. 1355 Βρέλλης Σπυρίδων, Ιδιωτικό ιεθνές ίκαιο, Β εκδ., Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 2001, σελ. 266, υποσηµ. 16 όπου περαιτέρω νοµολογία επί του θέµατος. 2 ΕΕ, 2003, σελ. 187. 3 Η έννοια αρµόζον δίκαιο είναι έννοια νοµική ώστε η κρίση του δικαστηρίου να υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο ως προς το αν το καθορισθέν δυνάµει των πραγµατικών περιστατικών εφαρµοστέο δίκαιο είναι το κατ αντικειµενική κρίση αρµόζον: Βρέλλης Σπυρίδων, σε ΕρµΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, τ. Ι, Γενικαί αρχαί, Εκδ. Οίκος Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήναι, 1978, σελ. 47, υπ αρ.27. 4 Μαριδάκης Σ. Γεώργιος, Ιδιωτικόν ιεθνές ίκαιον, τ. ΙΙ, εκδ. 2 α, ΤΥΠΟΙΣ: Αδελφών Κλεισιούνη, σελ. 49-50 βλ. Κρητικός Αθανάσιος, σε ΕρµΑΚ Γεωργιάδη/Σταθόπουλου, τ. ΙΙ, Γενικό Ενοχικό, Εκδ. Οίκος Αφοί Π. Σάκκουλα, Αθήναι, 1979, σελ.665, υπ αριθµ. 44 όπου παρατίθενται µεµονωµένες αποφάσεις υπέρ της άποψης Μαριδάκη. 5 Βλ. την εµβριθή ανάλυση Μπέης Κώστας,οπ. π., υποσηµ.1, σελ. 1352-1353.

εφαρµογή της θα είχε ως αποτέλεσµα τα µέρη να αποφεύγουν µε ευκολία την εφαρµογή της 479 ΑΚ µε την επιλογή, δυνάµει του άρθρου 3 παρ. 1 της Σύµβασης της Ρώµης, ως εφαρµοστέου δικαίου του δικαίου χώρας που δεν προβλέπει αντίστοιχη διάταξη. Πρέπει, εν τούτοις, να σηµειώσουµε ότι, σύµφωνα µε τον Γεώργιο Μαριδάκη, η επιλογή αυτή δικαίου από τα µέρη οριοθετείται ως εξής: «Τα συµφώνως προς το δίκαιον της Πολιτείας ταύτης εγκύρως συµφωνούµενα δεν αποκλείεται ν αντίκεινται εις την δηµοσίαν τάξιν της Πολιτείας του δικαστού (της ελληνικής Πολιτείας). Επίσης, δεν αποκλείεται, να ανατραπούν εάν αποδεικνύεται ότι αποκλειστικός σκοπός των µερών καταφυγόντων εις το συµφωνηθέν δίκαιον, ήτο να καταστρατηγήσουν ελληνικούς ή και αλλοδαπούς νόµους µη ανεχόµενους αντίθετον ιδιωτικήν βούλησην». 6 Μας φαίνεται πάντως σωστή η µη υιοθέτηση της θέσης αυτής για τον πρόσθετο λόγο ότι η οριοθέτηση και λειτουργία της καταστρατήγησης µπορεί να είναι ιδιαίτερα δυσχερής. Ως προς µία δεύτερη εκδοχή, αυτήν της εφαρµογής του δικαίου που διέπει την εκποιητική σύµβαση, λόγω του ότι η επερχόµενη συνευθύνη πωλητή-αποκτώντος αποτελεί εκ του νόµου επερχόµενη συνέπεια της εκποίησης, θα µπορούσε κανείς να αντιτάξει αφ ενός ότι και αυτή παρέχει στα µέρη τη δυνατότητα να µεθοδεύσουν την εφαρµογή δικαίου που δεν προβλέπει τέτοιου είδους συνέπεια και αφ ετέρου ότι η διάκριση µεταξύ υποσχετικής και εκποιητικής σύµβασης είναι µία διάκριση η οποία, δεδοµένου ότι δεν υιοθετείται απ όλα τα δίκαια, 7 υιοθέτησή της θα οδηγούσε ενδεχοµένως σε εν τοις πράγµασι αποδοχή της πρώτης λύσης. Τρίτη άποψη που έχει υποστηριχθεί είναι η εφαρµογή του δικαίου που διέπει το διασφαλιζόµενο χρέος. 8 Υπέρ αυτής ελέχθη ότι λειτουργεί αποτρεπτικά καταστρατηγικών τακτικών. Παράλληλα ίσως θα µπορούσε να αναζητήσει κανείς και 6 Μαριδάκης, οπ.π., υποσηµ. 4, σελ. 42. Υπέρ της άποψης αυτής τάχθηκε η απόφαση 840/2000 ΕφΠειρ, ΕΕ, 2000, σελ. 1262 η οποία θεωρώντας ότι υπάρχει περίπτωση καταστρατήγησης κατέληξε στην εφαρµογή του ελληνικού δικαίου. Πρέπει βέβαια να σηµειωθεί ότι ενώ το δικαστήριο καταφάσκει την ύπαρξη καταστρατήγησης θεωρεί κατόπιν σκόπιµο να προβεί στον έλεγχο του ότι το εξ όλων των ειδικών συνθηκών αρµόζον δίκαιο είναι το ελληνικό για να φτάσει στην εφαρµογή της 479ΑΚ. Παρόµοια θέση υιοθετεί και η απόφαση 3998/1998 ΜΠρΠειρ, Νόµος, (275793) ΑρχΝ, 1999, σελ. 402. Για περισσότερα για την καταστρατήγηση βλ. Βρέλλης Σπυρίδων, Ιδιωτικό ιεθνές ίκαιο, Β έκδ., Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 2001, σελ. 85-92 και ειδικώτερα 91-92. 7 Η διάκριση δεν ακολουθείται από το γαλλικό και το ιταλικό δίκαιο. Για το πως επηρεάζει η διάκριση την λειτουργία του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου στο πλαίσιο µεταβιβάσεων επιχειρήσεων στη Γερµανία βλ. DROSTE Volker Triebel, Mergers & Acquisitions in Germany, CCH Europe, 1995, σελ. 316. Σύµφωνα µε τα ανωτέρω αν το επιλεγέν δίκαιο ως προς τη µεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων της εταιρείας προβλέπει ότι η µεταβίβαση των τίτλων κυριότητας ολοκληρώνεται µε τη σύµβαση της πώλησης η µεταβίβαση δε θα αναγνωριστεί στη Γερµανία, αν τα περιουσιακά στοιχεία βρίσκονται στη Γερµανία. 8 Μπέης Κώστας, οπ.π.,υποσηµ. 1, σελ. 1354.

ένα θετικού δικαίου έρεισµα στη σύµβαση της Ρώµης για το εφαρµοστέο δίκαιο στις συµβατικές ενοχές. Παρά το γεγονός ότι η ευθύνη που απορρέει από τη διάταξη του 479 ΑΚ είναι εκ του νόµου, µπορεί κανείς να εντοπίσει αναλογίες µε τις διατάξεις που προβλέπουν το εφαρµοστέο δίκαιο στην εκχώρηση και συγκεκριµένα στο εφαρµοστέο δίκαιο στη σχέση µεταξύ εκδοχέα και οφειλέτη. Η διάταξη του άρθρου 12 2 της σύµβασης της Ρώµης ορίζει: «Το δίκαιο που διέπει την εκχωρούµενη απαίτηση καθορίζει το εκχωρητό της, τις σχέσεις µεταξύ εκδοχέα και οφειλέτη, τους όρους µε τους οποίους µπορεί να γίνει επίκληση της εκχώρησης έναντι του οφειλέτη και το εξοφλητικό αποτέλεσµα παροχής του οφειλέτη.». Παρά το γεγονός ότι πρόκειται για δύο διαφορετικές περιπτώσεις υπάρχουν αναλογίες αφ ενός ως προς το ότι και στην διάταξη του άρθρου 12 2 έχουµε τριγωνική σχέση και αφ ετέρου ως προς το ότι η επιλογή του δικαίου που διέπει την εκχωρούµενη απαίτηση στις σχέσεις εκδοχέαοφειλέτη απορρέει από προστατευτική διάθεση προς τον οφειλέτη. Τα χαρακτηριστικά των δύο σχέσεων είναι τέτοια που επιτρέπουν την κατ αναλογία δικαίου εφαρµογή του δικαίου του διασφαλιζόµενου χρέους. Ωστόσο πρέπει να σηµειώσουµε ότι η θέση αυτή καθιστά ιδιαίτερα επισφαλή τη θέση του υποψήφιου αγοραστή επιχείρησης. εδοµένου ότι µία επιχείρηση µπορεί να έχει µεγάλο αριθµό συµβατικών σχέσεων, και δη µε συµβαλλόµενους του εξωτερικού, οι υποψήφιοι αγοραστές θα πρέπει προκειµένου να αξιολογήσουν την αξία µίας προς αγορά επιχείρησης να µπορούν να αξιολογήσουν το ενεργητικό και το παθητικό αυτής. Βάσει της άποψης αυτής οι υποψήφιοι αγοραστές θα πρέπει να αναζητήσουν το εφαρµοστέο δίκαιο σε κάθε συµβατική σχέση της εταιρείας στην οποία είναι οφειλέτης η τελευταία και να πληροφορηθούν το µέτρο της υπεγγυότητας της περιουσίας έναντι κάθε εγκύρως αναληφθείσας υποχρέωσης. Τέλος, µία ακόµα πιθανή ανάγνωση του εφαρµοστέου δικαίου στην σωρευτική ευθύνη πωλητή-αποκτώντος είναι η ύπαρξη λανθάνοντα µονοµερούς κανόνα σύγκρουσης 9 υποδεικνύοντος το ελληνικό δίκαιο. Σε µία τέτοια περίπτωση η σύµπτωση πιστωτών και επιχείρησης ή περιουσίας στην ελληνική επικράτεια θα πρέπει να οδηγεί τον δικαστή στην εφαρµογή της ανωτέρω διάταξης παρά την υπεισέλευση άλλων στοιχείων αλλοδαπότητας. Υπέρ αυτής µπορεί κανείς να 9 Π.χ, τέτοιου κανόνα βρίσκουµε στη διάταξη του άρθρου 9 ΑΚ. Περισσότερα για τους µονοµερείς κανόνες σύγκρουσης βλ. Βρέλλη, οπ.π., υποσηµ. 6, σελ. 6-7 Γραµµατικάκη-Αλεξίου Αναστασία/Παπασιώπη-Πασιά Ζωή/Βασιλακάκης Ευάγγελος, Ιδιωτικό ιεθνές ίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα, Θεσσαλονίκη, 1997, σελ. 30-31.

υποστηρίξει ότι ο καθορισµός του µέτρου υπεγγυότητας µίας περιουσίας ή επιχείρησης, η λειτουργία της οποίας εντοπίζεται σε µία χώρα και επηρεάζει κατ αρχάς τους δανειστές αυτής, είναι από τα θέµατα που εντάσσονται στο στενό πυρήνα της κυριαρχικής αρµοδιότητας µίας έννοµης τάξης. Προς υποστήριξη, εξάλλου, αυτής της θέσης µπορούµε να αντλήσουµε επιχείρηµα από το γερµανικό δίκαιο το οποίο προ της κατάργησης της υπό εξέταση διάταξης φαίνεται ότι εξαρτούσε την συνευθύνη του αποκτώντος από την τοποθεσία των περιουσιακών στοιχείων. 10 Η προσέγγιση αυτή προσδίδει µεγαλύτερη ασφάλεια στις συναλλαγές από την προσφυγή στην ερµηνεία της διάταξης του άρθρου 25 εδ. β ΑΚ ως γενικής ρήτρας προσδίδουσας µεγαλύτερη ευχέρεια στους δικαστές. Τέλος, είναι σύµφωνη µε τη λογική ότι το µέτρο της υπεγγυότητας µίας περιουσίας δεν µπορεί να αποτελεί ζήτηµα ελεύθερα καθοριζόµενο από τα µέρη σε µία σύµβαση. Β. Εφαρµοστέο δίκαιο στο ζήτηµα της εγκυρότητας της µεταβίβασης µετοχών Η ΠολΠρΝαυπλίου 53/2008 έκρινε πως «το θέµα της εγκυρότητας ή µη της µεταβίβασης του συνόλου των µετοχών της εταιρίας Η από τον Α.Ν. στην Α.Ι, από την οποία µεταβίβαση εξαρτάται κατά λογική και νοµική αναγκαιότητα και το κύρος των συµβάσεων εγγυήσεως και σωρευτικής αναδοχής χρέους, που καταρτίστηκαν µεταξύ της ανωτέρω εταιρίας και της εταιρίας Μ και συνεπώς και η ύπαρξη απαίτησης της τελευταίας από την εν λόγω αιτία, προς καταβολή της οποίας, κατά την Μ ευθύνεται εις ολόκληρον µε την Η και η Ρ, ως αποκτώσα το µοναδικό περιουσιακό στοιχείο της εταιρίας Η µε τη συνδροµή των προϋποθέσεων του άρθρου 479 του ΑΚ, διέπεται από τις διατάξεις του δικαίου της Λιβερίας, το οποίο εφαρµόζεται εν προκειµένω, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 10 του ΑΚ, ως το δίκαιο της έδρας του ανωτέρω νοµικού προσώπου, το οποίο κατά το καταστατικό του εδρεύει στη Μονρόβια της Λιβερίας.» 10 Βλ. Droste, οπ.π., υποσηµ. 7, σελ. 327, Πρέπει να ειπωθεί ότι η διάταξη αυτή καταργήθηκε στο γερµανικό δίκαιο µε ταυτόχρονη όµως µεταρρύθµιση του πτωχευτικού δικαίου της Γερµανίας. Ένας εκ των λόγων της κατάργησης φαίνεται ότι ήταν το ότι η εν λόγω διάταξη αποτελούσε ένα εκ των σηµαντικότερων εµποδίων στις µεταβιβάσεις περιουσίας (Droste,οπ.π., σελ. 178-188). Ωστόσο ως προς την Ελλάδα θα πρέπει, πριν απ οποιαδήποτε νοµοθετική κίνηση αφορώσα τη διάταξη του άρθρου 479ΑΚ, να ληφθούν υπ όψη η διαφορετική οικονοµική θέση της χώρας µας και των ελληνικών επιχειρήσεων σε συνδυασµό µε τον νέο πτωχευτικό κώδικα.

Στην ως άνω κρίση του το Πολυµελές Πρωτοδικείο Ναυπλίου κατέληξε χωρίς να προβληµατιστεί ως προς την έννοια της έδρας στην ΑΚ 10. Καταλήγοντας αβασάνιστα όµως στην εφαρµογή του δικαίου της καταστατικής έδρας, το Πολυµελές Πρωτοδικείο Ναυπλίου αποµακρύνεται από την πάγια νοµολογία των ελληνικών δικαστηρίων σύµφωνα µε την οποία ως έδρα κατά την ΑΚ 10 νοείται όχι η καταστατική έδρα του νοµικού προσώπου αλλά η πραγµατική του έδρα. Όπως παρατηρείται «η έδρα κατά την ΑΚ10 είναι πραγµατικό περιστατικό και σηµαίνει τον βαρύνοντα για τη ζωή του νοµικού προσώπου τόπο, εκείνο στον οποίο συντελούνται οι σπουδαιότερες εκδηλώσεις της υπόστασής του, στον οποίο ασκείται πραγµατικά η διοίκηση και λαµβάνονται οι βασικές για τη λειτουργία του αποφάσεις 11». Την άποψη αυτή υποστηρίζει και η νοµολογία. 12, 13 Σύµφωνα µε την άποψη αυτή η σχολιαζόµενη απόφαση λανθασµένα έκρινε πως ως έδρα στην ΑΚ10 νοείται η καταστατική έδρα του νοµικού προσώπου, γι αυτό και έκρινε ως εφαρµοστέο στην εν θέµατι περίπτωση το δίκαιο της Λιβερίας. Αντίθετα, το Πολυµελές Πρωτοδικείο Ναυπλίου θα έπρεπε να αναζητήσει την πραγµατική έδρα του νοµικού προσώπου ( η οποία µε βάση τα δεδοµένα της υπόθεσης διοικητικό συµβούλιο αποτελούµενο από Έλληνες το οποίο συνεδριάζει στην Ελλάδα, Έλληνες µοναδικοί µέτοχοι, κάτοικοι Ελλάδας- θα ήταν µάλλον η Ελλάδα) και να εφαρµόσει το δίκαιο του κράτους της έδρας αυτής- ήτοι το ελληνικό. Για λόγους πληρότητας πρέπει να αναφερθεί πως υποστηρίζεται και η αντίθετη άποψη σύµφωνα µε την οποία εφαρµοστέο δίκαιο στην περίπτωση µας πρέπει να θεωρηθεί το δίκαιο της καταστατικής έδρας. Η άποψη αυτή υποστηρίζεται στο γερµανικό δίκαιο σύµφωνα µε το οποίο η µεταβίβαση των µετοχών ρυθµίζεται από τα άρθρα του καταστατικού της εταιρείας 14 και εποµένως κρίσιµο είναι το δίκαιο της καταστατικής έδρας. Είναι προφανές πως σύµφωνα µε αυτή την άποψη η απόφαση του ικαστηρίου είναι ορθή. 11 Βρέλλης, οπ.π, υποσηµ. 1,, σελ. 148, 12 ΟλΑΠ 461/1978, ΝοΒ, σελ. 27, 211, ΑΠ 1627/1986, ΝοΒ 35, σελ. 1050. 13 Για τις περιπτώσεις που µε νόµο ορίστηκε ως εφαρµοστέο το δίκαιο της καταστατικής έδρας, κυρίως σε σχέση µε τις ναυτιλιακές εταιρίες βλ. Βρέλλη, ό.π., υποσηµ. 1, σελ. 149. 14 Picot Gerhard, Mergers & Acquisitions in Germany, 2 nd ed.,juris PUBLISHING, INC, New York, USA, 2000, p. 193.

Γ. Η δέσµευση τρίτων από το δεδικασµένο. Η σχολιαζόµενη απόφαση απέρριψε την ένσταση δεδικασµένου από την διαιτητική απόφαση την οποία επικαλέστηκε η εταιρία Μ µε την εξής σκέψη: «Σηµειωτέον ότι το θέµα της εγκυρότητας ή µη της σύµβασης εγγύησης δεν καλύπτεται από το δεδικασµένο της ανωτέρω διαιτητικής απόφασης το οποίο σε κάθε περίπτωση δεν ισχύει και κατά της Ρ, αφού η τελευταία δεν ήταν διάδικος στη διαιτητική δίκη (άρθρο 325, αριθµ. 1 του ΚΠολ ) ούτε εξάλλου είναι ειδική διάδοχος της τότε διαδίκου Η ώστε να καταλαµβάνεται από το δεδικασµένο υπό την ιδιότητα της αυτή (άρθρο 325, αριθ. 2 του ΚΠολ ) αφού η Ρ αγόρασε ένα ακίνητο, η κυριότητα του οποίου δεν ήταν αντικείµενο της δίκης επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση του ιαιτητικού ικαστηρίου αλλά το έγκυρο ή µη της καταγγελίας της σύµβασης αντιπροσωπείας στις 23.12.1996, καθώς και το τυχόν κατάλοιπο του αλληλόχρεου λογαριασµού κατά την ηµεροµηνία αυτή.» Η ως άνω σκέψη της σχολιαζόµενης απόφασης είναι ωστόσο δεκτική κριτικής και τούτο διότι δε λαµβάνει καθόλου υπόψη της τη λεγόµενη «τριτενέργεια του δεδικασµένου». Σύµφωνα µε τη θεωρία αυτή από την ανωτέρω διαιτητική απόφαση και την τριτενέργεια του δεδικασµένου της δεσµεύεται και η εταιρία Ρ. Σύµφωνα µε τη θεωρία της τριτενέργειας «ο κανόνας της σχετικής ισχύος του δεδικασµένου δεν είναι καθεαυτόν αντίθετος προς την πρόσδοση σ αυτό απόλυτης εµβέλειας: κάθε τρίτος υποχρεούται να σεβαστεί ό,τι ισχύει τελεσιδίκως µεταξύ των διαδίκων και των προσώπων που καταλαµβάνονται από τα υποκειµενικά όρια του δεδικασµένου. Η αναπτυσσόµενη τριτενέργεια του δεδικασµένου (βλ. ρητώς ΕφΑθ 5361/1993, 1994, 733,734-735 παρατ. Γιαννούλη, Σταµατόπουλου) εισηγείται την αξιοποίηση της βαρύνουσας κάθε τρίτον υποχρεώσεως, να µην αµφισβητεί την αυθεντική διάγνωση του δικαιώµατος, (πρβλ. ΟλΑΠ 44/1996, ΝοΒ 1997,451, 455 ΙΙ, 456 ΙΙ) από την απόφαση που εκδόθηκε µεταξύ των διαδίκων ως legitimi contradictores, εκτός αν αυτή υπήρξε προιόν συµπαιγνίας τους. (ΕφΑθ 2725/1999 Αρµ, 2000,249). Έτσι χωρίς το δεδικασµένο να ισχύει έναντι του τρίτου ευθέως, πάντως δεν µπορεί να

αµφισβητηθεί από αυτόν στη συγκεκριµένη υποκειµενική και αντικειµενική του έκταση.» 15 Χαρακτηριστικά η ως άνω ΕφΑΘ 2725/1999 16 αναφέρει: «Εντούτοις είναι δυνατόν, από την ερµηνεία των σχετικών διατάξεων να συνάγεται ότι η συγκεκριµένη νοµοθετική ρύθµιση (ενν. του δεδικασµένου) στηρίζεται σε γενικότερες αρχές του δικαίου, η συνεπής εφαρµογή των οποίων επιβάλλει την ισχύ του δεδικασµένου υπέρ ή εις βάρος και άλλων προσώπων, πέραν των προβλεπόµενων στα άρθρα 325 έως 329. Στην περίπτωση αυτή θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι το δεδικασµένο θα ισχύσει και έναντι αυτών των προσώπων (. Κονδύλη, Το δεδικασµένον κατά τον ΚΠολ, παρ. 25, σελ. 296). Για να τεθεί όµως ζήτηµα δέσµευσης κάποιου τρίτου από το δεδικασµένο, θα πρέπει αυτός ο τρίτος να έχει κάποια σχέση µε το αντικείµενο της δίκης. Θα πρέπει, συγκεκριµένα, η έννοµη σχέση του τρίτου να ταυτίζεται µε την τελεσιδίκως κριθείσα έννοµη σχέση ή η µια να είναι προδικαστική της άλλης. Υποστηρίχθηκε δε, εκτός άλλων και ότι όταν το αποτέλεσµα της δίκης, που διεξήχθη µεταξύ των νοµίµων αντιδίκων είναι προδικαστικό για την έννοµη σχέση κάποιου τρίτου το δεδικασµένο θα πρέπει να δεσµεύει πάντα τον τρίτο Έχει δηλαδή υποστηριχθεί η άποψη, ότι όταν η κριθείσα µεταξύ των διαδίκων έννοµη σχέση είναι προδικαστική για την έννοµη σχέση µεταξύ του ενός εξ αυτών και του τρίτου, τότε το δεδικασµένο πρέπει να δεσµεύει πάντοτε και τον τρίτο, αν τούτο δεν είναι ανεπιεικές γι αυτόν εκ δικονοµικών λόγων..βεβαίως σε κάθε περίπτωση ο (τρίτος) µπορεί να προστατευθεί από τις συµπαιγνίες (των διαδίκων) προσβάλλοντας το δεδικασµένο εξαιτίας δόλου των διαδίκων.» Σύµφωνα µε την κατά τη γνώµη µας ορθή ως ανωτέρω θεωρία της τριτενέργειας του δεδικασµένου δεν είναι δυνατόν η εταιρια Ρ να αµφισβητήσει την αυθεντικώς διαγνωσθείσα από το διαιτητικό δικαστήριο ύπαρξη υποχρέωσης της εταιρίας Η κατά της εταιρίας Μ για να απαλλαγεί από την κατά ΑΚ479 ex lege σωρευτική αναδοχή χρέους ως προς την οποία ενάγεται εκτός και αν ισχυριστεί την ύπαρξη συµπαιγνίας µεταξύ των διαδίκων της αρχικής δίκης. Εποµένως, κρίνοντας αντίθετα η σχολιαζόµενη απόφαση κατά τη γνώµη µας έσφαλε και ως προς το σηµείο αυτό. 15 Κουσούλης σε Κεραµεύς/Κονδύλης/Νίκας, ΚΠολ Ι (2000) 325 αριθ. 10επ. όπου και σειρά παραδειγµάτων από τη νοµολογία. 16 Αρµ. 2000, 249.