ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΑΣΤΙΚΟ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΜΕ ΘΕΜΑ: «Νομολογιακές εφαρμογές διαδικαστικού χαρακτήρα κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας». Πάσχου Ουρανία (ΑΕΜ:100571) Επιβλέπων Καθηγητής :Διαμαντόπουλος Γεώργιος Μάιος 2014 1

ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΥΛΗΣ Α. Έννοια και φύση της εκουσίας δικαιοδοσίας. Β. 1. Η εκούσια δικαιοδοσία ως ένα ιδιαίτερο είδος διαδικασίας και η σχέση της με την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία. 2.Γνήσιες και μη γνήσιες υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας. 3. Το αντικείμενο της δίκης στην εκουσία δικαιοδοσία. 4.Εισαγωγή της αιτήσεως κατ εσφαλμένη διαδικασία. Γ. 1. Αποδεικτική διαδικασία. Η αυτεπάγγελτη έρευνα γεγονότων (744), η μη ισχύς του συγκεντρωτικού συστήματος και η ελεύθερη απόδειξη(759). 2. Όρια εφαρμογής του αρ. 744 ΚΠολΔ. 3.Παραδείγματα από τη νομολογία. Δ. Λοιπές αποκλίσεις. 1. Η έννοια του διαδίκου στην εκουσία δικαιοδοσία. Η έφεση στην Εκουσία δικαιοδοσία, η παρέμβαση και η προσεπίκληση. α. Η έννοια του διαδίκου στην εκουσία δικαιοδοσία. β. Ο εισαγγελέας στη δίκη της εκουσίας. γ. Συνέπειες της κτήσεως ή μη της ιδιότητας του διαδίκου. δ. Η έφεση, και το έννομο συμφέρον του νικήσαντος διαδίκου. ε. Η παρέμβαση κύρια και πρόσθετη. στ. Η κύρια παρέμβαση και η διάκρισή της από την πρόσθετη σύμφωνα με τη νομολογία. ζ. Το έννομο συμφέρον στην περίπτωση της παρέμβασης. η. παραδείγματα από τη νομολογία. θ. Η προσεπίκληση. 2

Ε. Είδος, συνέπειες και ένδικα μέσα ή ένδικα βοηθήματα εις βάρος της εκδοθησόμενης απόφασης. 1.Ο χαρακτήρας της εκδοθησόμενης απόφασης. 2.Το δεδικασμένο και η δεσμευτική ενέργεια. α. Η δεσμευτική ενέργεια των οριστικών αποφάσεων. β. Το ουσιαστικό δεδικασμένο στις αποφάσεις της εκουσίας δικαιδοσίας. 3. Ανάκληση ή μεταρρύθμιση της οριστικής απόφασης. α. Αποφάσεις που υπόκεινται σε ανάκληση ή μεταρρύθμιση και προϋποθέσεις εφαρμογής του αρ. 758 ΚΠολΔ. β. Λόγοι ανακλήσεως ή μεταρρυθμίσεως και ισχύς της περί ανάκλησης ή μεταρρύθμισης απόφασης. γ. Αποτελέσματα της αίτησης ανάκλησης ή μεταρρύθμισης. δ. Ειδικές διατάξεις. 4. Ένδικα μέσα (τακτικά ή έκτακτα) α ι). Η έφεση. ii) Το ανασταλτικό αποτέλεσμα της έφεσης. β. Η ανακοπή ερημοδικίας. γ. Η αναψηλάφηση. δ. Η αναίρεση. 5. Η τριτανακοπή. α. Ενεργητική νομιμοποίηση. β. Έννομο συμφέρον. γ. Η διαδικασία που ακολουθείται. 3

δ. Οι λόγοι τριτανακοπής. ε. Αποτελέσματα της τριτανακοπής. στ. Η αναστολή ισχύος της τριτανακοπτόμενης απόφασης. 4

ΚΥΡΙΟΤΕΡΕΣ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ α.ν. αντίθ. ανωτ. ΑΠ άρ. αριθ. Αρμ ΑρχΝ ΑχΝομ βλ. Δ Δ/φία ΔΕΕ ΕΕΔ ΕΕΝ Ειρ έκδ. εκδ. ΕλλΔνη ΕΕμπΔ Αστικός Κώδικας αναγκαστικός νόμος αντίθετα ανωτέρω Άρειος Πάγος άρθρο αριθμός Αρμενόπουλος Αρχείον Νομολογίας Αχαϊκή Νομολογία βλέπε Δίκη Δικογραφία Δίκαιο επιχειρήσεων και εταιριών Ένωση Ελλήνων Δικονομολόγων Εφημερίς ελλήνων νομικών Ειρηνοδικείο έκδοση εκδότης Ελληνική Δικαιοσύνη Επιθεώρηση του εμπορικού δικαίου 5

ΕΕργΔ ΕπισκΕμπΔ επ. Επιστ.Επετ. ΕΣΔΑ ΕφΑΔ Εφ κατωτ. κ.λπ. κ.α. κ.ο.κ. ΚΠολΔ σήμερα) λ.χ. μειοψ. Μον ΝοΒ ΝΟΜΟΣ Επιθεώρηση εργατικού δικαίου Επισκόπηση εμπορικού δικαίου επόμενα Επιστημονική επετηρίδα Ευρωπαϊκή Σύμβαση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Εφαρμογές Αστικού Δικαίου Εφετείο κατωτέρω και λοιπά και άλλα και ούτω καθεξής Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας (ν.δ. 958/1971, όπως ισχύει λόγου χάριν μειοψηφία Μονομελές Νομικό Βήμα Τράπεζα νομικών πληροφοριών ΝΟΜΟΣ ν. νόμος ν.δ. ν.π. ν.π.δ.δ. Ολ ΟλΑΠ ό.π. νομοθετικό διάταγμα νομικό πρόσωπο νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ολομέλεια ολομέλεια του Αρείου Πάγου παραπάνω 6

παρ. Πρ πρβλ. παρατ. π.π. πλειοψ. σημ. παράγραφος Πρωτοδικείο παράβαλε παρατηρήσεις περαιτέρω παραπομπές πλειοψηφία σημείωση ΣχΠολΔ Πρακτικά συντακτικής επιτροπής σχεδίου ΚΠολΔ ΙΙ (1953) Συμπλ. Συντ. Τιμ. τομ. τεύχ. Συμπλήρωμα Σύνταγμα Τιμητικός τόμος τεύχος τ. τόμος ΧρΙΔ Χρονικά ιδιωτικού δικαίου 7

Α. Έννοια και φύση της εκουσίας δικαιοδοσίας. Ο δικονομικός νομοθέτης δεν δίνει κάποιο ορισμό των υποθέσεων της εκουσίας δικαιοδοσίας. Ωστόσο, υπάρχουν κάποιες διατάξεις, στις οποίες γίνεται αναφορά των υποθέσεων αυτών, οι οποίες και «υπαινίσσονται ότι διαφοροποιούνται από τις κοινές διαφορές ιδιωτικού δικαίου». 1 Αρχικά θα πρέπει να αναφερθεί τo αρ. 94 παρ. 2 του ισχύοντος Συντάγματος, το οποίο ορίζει ότι «στα πολιτικά δικαστήρια υπάγονται οι ιδιωτικές διαφορές, καθώς και υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, όπως νόμος ορίζει». Υπό το πρίσμα της διάταξης αυτής ερμηνεύεται και η διάταξη του αρ. 1 του ΚΠολΔ κατά την οποία «στη δικαιοδοσία των τακτικών πολιτικών δικαστηρίων ανήκουν: α) Οι διαφορές του ιδιωτικού δικαίου, εφόσον ο νόμος δεν τις έχει υπαγάγει σε άλλα δικαστήρια, β) οι υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας που ο νόμος έχει υπαγάγει σ` αυτά[ ]» 2 Σύμφωνα επίσης με την παράδοση του ελληνικού δικονομικού συστήματος ο ΚΠολΔ, ρυθμίζει ειδικότερα στο έκτο βιβλίο του (ΠολΔ 640-694) τις υπαγόμενες στην δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων υπό τη στενή της έννοια 3, υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας. Στην εξουσία λοιπόν που έχει κάθε πολιτεία να παράσχει έννομη προστασία υπάγονται κατά την τελευταία διάταξη καταρχήν οι ιδιωτικές διαφορές, οι διαταράξεις ή ανωμαλίες δηλαδή, οι οποίες ανακύπτουν από σχέσεις ιδιωτικού δικαίου. 4 5 Ως ιδιωτικού Δικαίου διαφορές χαρακτηρίζει η νομολογία «την αμφισβήτηση που ανακύπτει ή την έριδα των διαδίκων περί την ύπαρξη, την 1 Μακρής Δ. Εκουσία Δικαιοδοσία, 2012, σ. 2. 2 βλ. Αρβανιτάκη σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, εισαγωγικές παρατηρήσεις στα αρ. 739-866, τόμος ΙΙ, σ. 1455, Απαλαγάκη Χ., ΚΠολΔ Ερμηνεία κατ άρθρο (-Τριανταφυλλίδης), υπό το αρ. 1 ΚΠολΔ, σ.2. 3 Για τη διάκριση της δικαιοδοσίας σε στενή και ευρεία βλ. ενδεικτικά Νίκα, Πολιτική Δικονομία Ι, σ. 75, Απαλαγάκη Χ., ΚΠολΔ Ερμηνεία κατ άρθρο (-Τριανταφυλλίδης), υπό το αρ. 1 ΚΠολΔ, σ.2. Κατά τη διάκριση αυτή, η δικαιοδοσία υπό τη στενή της έννοια, περιλαμβάνει την απονομή της δικαιοσύνης και διακρίνεται σε πολιτική, διοικητική, ποινική κ.λπ. με κριτήριο τον κλάδο του ουσιαστικού δικαίου, σε εσωτερική και διεθνή, με κριτήριο τον εθνικό ή υπερεθνικό χαρακτήρα των διαφορών και σε αμφισβητούμενη και εκούσια, με κριτήριο τη φύση των υπαγόμενων υποθέσεων.η δικαιοδοσία υπό την ευρεία της έννοια, περιλαμβάνει και τη διοίκηση της δικαιοσύνης. 4 βλ.απαλαγάκη Χ., ΚΠολΔ Ερμηνεία κατ άρθρο (-Τριανταφυλλίδης), υπό το αρ. 1 ΚΠολΔ, σ.2. 5 Κατ άλλη διατύπωση, ως ιδιωτική διαφορά ορίζεται, ορίζεται η αίτηση αυθεντικής διαγνώσεως ορισμένης έννομης συνέπειας, η οποία καθορίζεται από το ιδιωτικό δίκαιο, βλ. ειδικότερα Μπέη, Πολιτική Δικονομία Ι, αρ. 1 ΙΙ, 130. 8

έκταση, το περιεχόμενο ή τα υποκείμενα βιοτικής σχέσεως συγκεκριμένου προσώπου προς άλλο πρόσωπο ή πράγμα». 6 Εκτός όμως από τις ιδιωτικού δικαίου διαφορές ο νομοθέτης έχει υπαγάγει στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων και τις υποθέσεις της εκουσίας δικαιοδοσίας. Επανερχόμενοι στο ζήτημα του ορισμού της τελευταίας, αξίζει να σημειωθεί ότι η θεωρία έχει προσδώσει εύστοχα την έννοια αυτής, ορισμό τον οποίο φαίνεται να αποδέχεται και η ίδια η νομολογία. Ως εκουσία δικαιοδοσία λοιπόν χαρακτηρίζεται «η δυνάμει ειδικών διατάξεων, αναγνωρισμένη στα πολιτικά δικαστήρια εξουσία, να παρέχουν πρωτογενώς ένδικη προστασία, χωρίς την ύπαρξη προϋφιστάμενης διαφοράς, (τα στοιχεία της οποίας αναλύθηκαν ανωτέρω) με πράξεις διαπλαστικής (λ.χ. υιοθεσία) ή διαπιστωτικής (λ.χ. κληρονομητήριο) μορφής, που αποσκοπούν στην κατοχύρωση ή την προστασία ιδιωτικού συμφέροντος» 7.Στις υποθέσεις αυτές ελλείπει το στοιχείο της διαφοράς, της αμφισβητήσεως δηλαδή ως προς την ύπαρξη δικαιώματος ή έννομης σχέσεως, για τις οποίες διατάσσονται, χωρίς αυθεντική διάγνωση του προβαλλόμενου ιδιωτικού δικαιώματος ρυθμιστικά ή προληπτικά μέτρα, καλυπτόμενα από το τεκμήριο νομιμότητας, που καθιστά το κύρος τους απρόσβλητο απέναντι σε κάθε μεταγενέστερο δικαστικό έλεγχο. 8 9 Σήμερα, δεν αμφισβητείται πλέον, ότι οι υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας βρίσκονται στο μεταίχμιο μεταξύ διοικητικής και δικαιοδοτικής λειτουργίας, με την έννοια της κρατικής πρόνοιας για ιδιωτικά και όχι για δημοσίου δικαίου 6 βλ. ΑΠ 485/2008, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1800/1987, ΔΕΝ/1989 (242)= ΕΕΝ/1988=ΝΟΜΟΣ, Εφ Αθ 8943/1991 ΝΟΒ/1992 (567)=ΝΟΜΟΣ. 7 Μητσόπουλος Γ., Πολιτική Δικονομία Α, σ. 122, ο ίδιος, Η έννοια της εκουσίας δικαιοδοσίας, ΝΔ 1971.333-340,ιδίως 339, βλ. επίσης Κεραμέα, Αστικό Δικονομικό Δίκαιο Ι, αρ. 6, 29-31, Μπέη, Πολιτική Δικονομία Ι, άρθρο 1,, 135,Αρβανιτάκη σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, εισαγωγικές παρατηρήσεις στα αρ. 739-866, τόμος ΙΙ, σ. 1455, Απαλαγάκη Χ., ΚΠολΔ Ερμηνεία κατ άρθρο (-Τριανταφυλλίδης), υπό το αρ. 1 ΚΠολΔ, σ.6 καθώς και υπό το αρ. 739, αριθμ. 3, σ. 1496.Από τη νομολογία βλ. ΕφΔωδ. 171/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 724/2009, ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΑθ 2453/2013, ΝΟΜΟΣ, ΜονΛαρ 1139/2009, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλεξ 504/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΚαβ 161/2012, ΝΟΜΟΣ. Βλ. επίσης, ΕφΠατρ 227/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕφΔωδ 171/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 2290/2011, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 5840/2011, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 206/2010, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 1457/2010, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 4959/2010, ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 724/2009, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 2943/2008, ΝΟΜΟΣ=ΕλλΔνη 2008,1518, ΜονΑθ 2453/2013, ΝΟΜΟΣ, ΜονΡοδ 510/2010, ΝΟΜΟΣ. 8 βλ. ΑΠ 906/1993,ΕΕΝ 1994.554,η οποία έκρινε ότι η απόφαση του ΜονΠρ η οποία εκδόθηκε κατά τη διαδικασία της εκουσίας από δικαστήριο το οποίο έχει δικαιοδοσία και αρμοδιότητα να την εκδώσει, δεν ελέγχεται από άποψη νομιμότητας με αγωγή ακυρώσεως κατά της διαιτητικής απόφασης, εκτός αν είναι ανύπαρκτη για κάποιον από τους λόγους του αρ. 313 ΚΠολΔ. Επομένως, το δικαστήριο, εξετάζει λόγο ακύρωσης για την κατά χρόνο υπέρβαση εξουσίας των διαιτητών, μέσα όμως στα όρια προθεσμίας που τάχθηκαν από το ΜονΠρ (αρχικής και κατά παράταση) βλ. επίσης και Κεραμέα, Ι, αριθμ. 6 ΙΙΙ, σ. 30, Αρβανιτάκη σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, εισαγωγικές παρατηρήσεις στα αρ. 739-866, τόμος ΙΙ, σ. 1456. 9 Κατ άλλη άποψη η οποία βρίσκει έρεισμα στη θεωρία, το χαρακτηριστικό γνώρισμα των υποθέσεων αυτών είναι η διά μέσου αυτών άσκηση από τα πολιτικά δικαστήρια κρατικής πρόνοιας, έτσι Μπέης, Πολιτική Δικονομία Ι, άρθρο 1 ΙΙΙ 2 α, 133. 9

συμφέροντα. 10 Η σχετική ευχέρεια του νομοθέτη, να αναθέτει υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας στη διοικητική λειτουργία πάντως, δεν είναι ανέλεγκτη, αλλά ελέγχεται ως προς τη συνταγματικότητα της υπό το πρίσμα του αρ. 94 Σ., κατά το μέτρο που η απαιτούμενη διαπλαστική (και όχι απλώς διαπιστωτική λ.χ. για τη διόρθωση ληξιαρχικής πράξης 11 ) ενέργεια συναρτάται αμέσως με τη δημιουργία έννομης σχέσης ή δημιουργεί τους όρους ασκήσεως ή προστασίας ιδιωτικού δικαιώματος 12. Β. 1. Η εκούσια δικαιοδοσία ως ένα ιδιαίτερο είδος διαδικασίας και η σχέση της με την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία. Τα άρ. 739-781 ΚΠολΔ στοιχειοθετούν «ένα ιδιαίτερο είδος ειδικής διαδικασίας γενικότερης εκτάσεως» 13 σε σχέση με την αμφισβητούμενη δικαιοδοσία. Τούτο συμβαίνει επειδή, όχι μόνον εισάγουν διαδικαστικές αποκλίσεις από την τελευταία, κάτι που ούτως ή άλλως συμβαίνει στο πλαίσιο των ειδικών διαδικασιών του τετάρτου βιβλίου του ΚΠολΔ (αρ. 591-681 ΚΠολΔ), αλλά ιδίως επειδή οριοθετούν ένα νέο και διάφορο αντικείμενο σε σχέση με αυτήν. 14 Το σχετικό όρο «ειδική διαδικασία», φαίνεται να αποδέχεται και η νομολογία. 15 10 Βλ. ΟλΑΠ 914/1980, ΝοΒ 1981.294, 295 Ι=ΝΟΜΟΣ, η οποία αφορούσε υπόθεση υιοθεσίας και κατά την οποία «το δικαστήριο δεν περιορίζεται εις απλήν έπικύρωσιν της συμφωνίας των μερών, άλλα συμπληροί κυριαρχικώς δια της ιδίας αυτού βουλήσεως την συναίνεσιν των μερών, ασκούν ούτω δικαστικήν δικαιοδοσίαν», στην ίδια κατεύθυνση οι ΕφΑθ 4354/1989, ΑΡΧΝ/1990 (558)=ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 2729/1983, Αρμ./1983 (871)=ΝΟΜΟΣ. Από τη θεωρία βλ. Αρβανιτάκη σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, εισαγωγικές παρατηρήσεις στα αρ. 739-866, τόμος ΙΙ, σ. 1456, Απαλαγάκη Χ., ΚΠολΔ Ερμηνεία κατ άρθρο (-Τριανταφυλλίδης), υπό το αρ. 1 ΚΠολΔ, σ.7. 11 Κατά τη νομολογία, αντικείμενο της σχετικής απόφασης είναι η διαπίστωση των ακριβών στοιχείων που απαιτεί ο νομός για τη σύνταξη της ληξιαρχικής πράξης και ο τονισμός της ορθότητας αυτών σε σύγκριση με τα στοιχεία που βεβαιώθηκαν ανακριβώς στη ληξιαρχική πράξη, της οποίας ζητείται η διόρθωση, η δε απόφαση που εκδίδεται, ως προς τη ρυθμιστική της ενέργεια είναι στην ουσία διαπιστωτική θετική διοικητική πράξη και όχι διαταγή στο Ληξίαρχο για τη διόρθωση της ληξιαρχικής πράξης που ενδεχόμενα συντάχθηκε ανακριβώς από αυτόν, βλ. ενδεικτικά, ΜονΗλείας 131/2010, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΛαμ 33/2014, ΝΟΜΟΣ. 12 βλ. Μητσόπουλο Η επίδρασις του Συντάγματος επί της πολιτικής δικονομίας, Δ 1975.673 επ., ιδίως 675, Αρβανιτάκη σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, υπό το αρ. 1, τόμος Ι, σ.13, Απαλαγάκη Χ., ΚΠολΔ Ερμηνεία κατ άρθρο (-Τριανταφυλλίδης), υπό το αρ. 1 ΚΠολΔ, σ.6.contra Μπέης Κ., Ιδιωτικές και διοικητικές διαφορές ως αντικείμενα της αξίωσης για δικαστική ακρόαση και προστασία, ΕλλΔνη 1993.1209 επ., ιδίως 1211 ΙΙ. 13 Ράμμος, ΣχΠολΔ VII,ΚεφΑ, παρ. 1, 15. 14 Βλ. Αρβανιτάκη σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, εισαγωγικές παρατηρήσεις στα αρ. 739-866, τόμος ΙΙ, σ. 1456. 15 βλ. ΑΠ 131/2009, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1844/2009, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1374/2005, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1835/2007, ΝΟΜΟΣ, ΜονΑθ 1218/2012, ΝΟΜΟΣ, ΜονΡοδ 75/2006, ΝΟΜΟΣ. 10

Η εκουσία δικαιοδοσία σε σχέση με την αμφισβητούμενη, διακρίνεται για την ελαστικότητά της, στο πλαίσιο της οποίας παραμερίζονται οι αρχές της διαθέσεως, της συζητήσεως και της συγκεντρώσεως, ενώ παράλληλα ισχύει η ελεύθερη απόδειξη 16, η οποία και αποδεσμεύει πλήρως τον δικαστή από την τήρηση των κανόνων της τυπικής αποδεικτικής διαδικασίας, διατηρώντας όμως αλώβητη την ανάγκη σχηματισμού πλήρους δικανικής πεποιθήσεως. 17 2.Γνήσιες και μη γνήσιες υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας. Η διάκριση σε γνήσιες και μη υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας, απαντάται τόσο στη θεωρία όσο και τη νομολογία 18. Όπως παρατηρήθηκε στον ορισμό της εκουσίας, ο οποίος παρατέθηκε ανωτέρω, στις υποθέσεις αυτές το στοιχείο της αντιδικίας ελλείπει, τούτο όμως ισχύει κατά κανόνα και για το βασικό πεδίο εφαρμογής των διατάξεων της εκουσίας. Όταν το στοιχείο αυτό ελλείπει, γίνεται λόγος για γνήσιες (ή υπό στενή εννοία) υποθέσεις εκουσίας, στις οποίες και η αίτηση δεν στρέφεται κατά ουδενός 19 όπως λ.χ. υποθέσεις που αφορούν βεβαίωση γεγονότων (αρ. 782 ΚΠολΔ) ή δημοσιεύσεις διαθήκης (αρ. 807 ΚΠολΔ). 20 Κατά την ίδια διαδικασία, εκδικάζονται όμως και κάποιες διαφορές ιδιωτικού δικαίου, στις οποίες όμως εμφανίζεται το στοιχείο της αντιδικίας. Οι διαφορές αυτές χαρακτηρίζονται ως μη γνήσιες (ή υπό ευρεία εννοία) υποθέσεις εκουσίας δικαιοδοσίας. 21 Μη γνήσιες δηλαδή υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, είναι εκείνες οι ιδιωτικές διαφορές τις οποίες «ο νόμος παραπέμπει για εκδίκαση στην ειδική αυτή διαδικασία [της εκουσίας], λόγω της απλότητας και συντομίας από την οποία κυριαρχείται». 22 Εν προκειμένω, η αίτηση στρέφεται κατά ορισμένου 16 βλ. Αρβανιτάκη σε Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμηνεία ΚΠολΔ, εισαγωγικές παρατηρήσεις στα αρ. 739-866, τόμος ΙΙ, σ. 1457. 17 Για τα είδη αποδείξεως βλ. ειδικότερα Νίκα, Πολιτική Δικονομία ΙΙ, σ. 377. 18 βλ. ΑΠ 1844/2009, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 260/2008, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 2228/2007, ΝΟΜΟΣ, ΕφΛαρ 74/2013, ΝΟΜΟΣ. βλ. επίσης ΜονΞανθ 254/2003, ΝΟΜΟΣ, η οποία και έκρινε στα πλαίσια εκτίμησης της βασιμότητας της έφεσης, επί αιτήσεως αναστολής εκτέλεσης της πρωτόδικης απόφασης, ότι και στην ειδική διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, η υποχρεωτική και εμπρόθεσμη κατάθεση των προτάσεων αποτελεί προϋπόθεση προσήκουσας εμφανίσεως, ανεξαρτήτως του ειδικότερου χαρακτήρα της υπαγόμενης υποθέσεως ως γνήσιας ή μη γνήσιας. 19 βλ. επίσης και Μακρή, Η εκουσία δικαιοδοσία, σ. 43. 20 βλ. ΑΠ 41/2003, ΝΟΜΟΣ, στην οποία επισημαίνεται ότι στην εκουσία το στοιχείο της αντιδικίας ελλείπει, προφανώς εννοεί τις γνήσιες υποθέσεις, ΕφΑθ 29/2010, ΝΟΜΟΣ, η οποία αφορούσε διαδικασία κήρυξης εκτελεστών αλλοδαπών διαιτητικών αποφάσεων, ΜονΑθ 1218/2011, ΝΟΜΟΣ, η ο οποία έκρινε ότι, αν το κληρονομικό δικαίωμα είναι ασαφές και αμφίβολο, λ.χ. δεν προκύπτει από τη διαθήκη, αλλά συνάγεται με ερμηνεία, κάτι που ανήκει όμως στο χώρο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας και όχι της εκούσιας, το δικαστήριο μπορεί να απορρίψει την αίτηση για τη χορήγηση κληρονομητηρίου. 21 Για τη διάκριση βλ. αντί πολλών Αρβανιτάκη σε Κεραμέα/Κονδύλη /Νίκα, ερμηνεία ΚΠολΔ, εισαγωγικές παρατηρήσεις στα αρ. 739-866, τόμος ΙΙ, σ. 1460. 22 ΑΠ 1844/2009, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1835/2007, ΝΟΜΟΣ. 11

προσώπου, επειδή ακριβώς η αντιδικία υπάρχει κατά ορισμένου προσώπου. 23 Όπως έχει εξάλλου νομολογηθεί, σκοπός της διάταξης του αρ. 791 ΚΠολΔ, είναι "να αφαιρέσει από το χώρο των διοικητικών ή ιδιωτικών διαφορών της αμφισβητουμένης δικαιοδοσίας την ανωμαλία, που προκαλείται από την άρνηση του δημόσιου λειτουργού και να επιδιώξει την άρση της ανωμαλίας αυτής με ρυθμιστικά μέτρα της δικαστικής εκουσίας δικαιοδοσίας, έτσι ώστε ταχύτερα, αλλά και δίχως αντιδικία μεταξύ των υπηρεσιών τούτων και των συναλλασσόμενων με αυτές προσώπων, να αποκαθίσταται η απαιτούμενη βεβαιότητα δικαίου και ασφάλεια των συναλλαγών". 24 3. Το αντικείμενο της δίκης στην εκουσία δικαιοδοσία. Το αντικείμενο της δίκης στη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας, συνίσταται στη δημοσίου δικαίου αξίωση του αιτούντος κατά της πολιτείας, να προβεί στην επιδιωκόμενη διάπλαση ή διαπίστωση. Σε αντιδιαστολή με ό, τι συμβαίνει στην αμφισβητούμενη δικαιοδοσία, δεν διαγιγνώσκεται δεσμευτικά κάποια έννομη σχέση, ούτε κάποιο ζήτημα είτε ιδιωτικό δικαίωμα, το οποίο τίθεται υπό αμφισβήτηση από τους διάδικους. 25 Το τελευταίο, μπορεί όμως να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως, ως προδικαστικό ζήτημα από το δικαστήριο, εφόσον τίθεται ως προϋπόθεση της επιδιωκόμενης διαπίστωσης ή διάπλασης. Στην περίπτωση αυτή όμως η παρεμπίπτουσα κρίση περί το ιδιωτικό δικαίωμα το οποίο ερίζεται, δεν καλύπτεται με την ισχύ του δεδικασμένου, ούτε παράγει κάποιο είδος δεσμευτικότητας στην αμφισβητούμενη δικαιοδοσία 26.Χαρακτηριστική είναι η 23 βλ. Μακρή, Η εκουσία δικαιοδοσία, σ. 45. 24 ΜονΘες 4465/2009, ΝΟΜΟΣ, η επισήμανση ανήκει στον Κ Μπέη, βλ. υπό το αρ. 791, σ.651. 25 βλ Εφ Δωδ. 171/2012, ΝΟΜΟΣ,, ΝΟΜΟΣ, ΕφΠειρ 724/2009, ΝΟΜΟΣ, ΜΠρ Αθ 2453/2013, ΝΟΜΟΣ, ΜονΛαρ 1139/2009, ΝΟΜΟΣ, Ειρ Αλεξ 504/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΚαβ 161/2012, ΝΟΜΟΣ. 26 Βλ. ενδεικτικά, Εφ Πατρ 227/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕφΔωδ 171/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 2290/2011, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 5840/2011, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 206/2010, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 1457/2010, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 4959/2010, ΝΟΜΟΣ,, ΕφΠειρ 724/2009, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 2943/2008, ΝΟΜΟΣ=ΕλλΔνη 2008,1518 ΜονΑθ 2453/2013 ΝΟΜΟΣ, η οποία αφορούσε τη διόρθωση πρώτης εγγραφής στο κτηματολογικό φύλλο αυτοτελούς οριζόντιας ιδιοκτησίας φερόμενης ως "αγνώστου ιδιοκτήτη και η οποία έκρινε ότι :«Αντικείμενο της δίκης αυτής είναι η διαπίστωση της ύπαρξης του σχετικού εγγραπτέου δικαιώματος του αιτούντος και η διόρθωση της ανακριβούς πρώτης εγγραφής σύμφωνα με αυτή τη διαπίστωση, χωρίς τη διάγνωση κανενός αμφισβητούμενου δικαιώματος, αφού η εγγραφή «αγνώστου ιδιοκτήτη» δεν ενέχει τέτοια αμφισβήτηση αλλά την έλλειψη διαπίστωσης του υπάρχοντος δικαιώματος. Δεν απαιτείται να ζητηθεί με την εν λόγω αίτηση η αναγνώριση δικαιώματος, που προσβάλλεται με την ανακριβή πρώτη εγγραφή στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου, ούτε να περιληφθεί αντίστοιχη διάταξη στην απόφαση που θα εκδοθεί, καθώς αντικείμενο της δίκης που ανοίγεται δεν είναι η αυθεντική διάγνωση δικαιώματος που αμφισβητείται, ανεξαρτήτως του ότι ελέγχεται ως προϋπόθεση η ύπαρξη συγκεκριμένου δικαιώματος για τη ζητούμενη διόρθωση της ανακριβούς 12

περίπτωση του άρθρου 6 παρ. 3α Ν 2664/1998, όπως ισχύει μετά τις τροποποιήσεις, με το οποίο προβλέπεται διόρθωση των αρχικών εγγραφών με την ένδειξη «άγνωστου ιδιοκτήτη». Όταν με την ανακριβή εγγραφή, φέρεται το ακίνητο ως «αγνώστου ιδιοκτήτη», όποιος ισχυρίζεται ότι έχει εγγραπτέο στο Κτηματολόγιο δικαίωμα, ασκεί αίτηση ενώπιον του Κτηματολογικού δικαστή της τοποθεσίας του ακινήτου, που δικάζει, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, προκειμένου να ζητήσει τη διόρθωση της ανακριβούς πρώτης εγγραφής. Αντικείμενο της δίκης αυτής, είναι η διαπίστωση της ύπαρξης του σχετικού εγγραπτέου δικαιώματος του αιτούντος και η διόρθωση της ανακριβούς πρώτης εγγραφής σύμφωνα με αυτή τη διαπίστωση, χωρίς τη διάγνωση κανενός αμφισβητουμένου δικαιώματος. Τούτο συμβαίνει ακριβώς επειδή, η εγγραφή «αγνώστου ιδιοκτήτη» δεν ενέχει τέτοια αμφισβήτηση. «Δεν μπορεί μάλιστα να ζητηθεί με την εν λόγω αίτηση ή αναγνώριση δικαιώματος, που προσβάλλεται με την ανακριβή πρώτη εγγραφή στο κτηματολογικό φύλλο του ακινήτου, ώστε να περιληφθεί, αντίστοιχη διάταξη στην απόφαση, που θα εκδοθεί, καθώς αντικείμενο της δίκης, που ανοίγεται, δεν είναι η αυθεντική διάγνωση του δικαιώματος, που αμφισβητείται, ανεξαρτήτως του ότι ελέγχεται ως προϋπόθεση (προδικαστικό ζήτημα) η ύπαρξη συγκεκριμένου δικαιώματος για τη ζητούμενη διόρθωση ανακριβούς πρώτης εγγραφής, χωρίς όμως να καλύπτεται με ισχύ δεδικασμένου. Γι` αυτό, άλλωστε, η προαναφερόμενη διάταξη (άρθρο 6 παρ. 3, όπως ισχύει) αναφέρεται μόνο στη διόρθωση της πρώτης εγγραφής και όχι στην αναγνώριση δικαιώματος, που προσβάλλεται με την εγγραφή αυτή, όπως προβλέπει η διάταξη του άρθρου 6 παρ. 2 του ίδιου νόμου στο πλαίσιο της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας». 27 4.Εισαγωγή της αιτήσεως κατ εσφαλμένη διαδικασία. Κατά μία γνώμη η οποία εκφέρεται από τη νομολογία των δικαστηρίων, εάν υπόθεση της εκούσιας δικαιοδοσίας, εισαχθεί εσφαλμένα κατά τις διατάξεις της αμφισβητούμενης, απορρίπτεται ως απαράδεκτη, χωρίς να υπάρχει περιθώριο παραπομπής κατ` άρθρο 46 του ΚΠολΔ, επειδή η υποβολή της αίτησης κατά τα άρθρα 739-781 του ΚΠολΔ δεν συνδέεται με δικονομικές ή ουσιαστικές συνέπειες πρώτης εγγραφής, χωρίς όμως να καλύπτεται με ισχύ δεδικασμένου». Στην ίδια κατεύθυνση οι ΜονΚιλκίς 482/2013, ΝΟΜΟΣ, ΜονΡοδ 510/2010, ΝΟΜΟΣ, ΜονΛαρ 1139/2009, ΝΟΜΟΣ. 27 ΕφΑθ 2943/2008, ΝΟΜΟΣ. 13

που θα πρέπει διατηρούμενες να προστατευθούν. 28 Το επιχείρημα αυτό στηρίζει και την αντίθετη εκδοχή, κατά την οποία υπόθεση της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας εισάγεται στην εκουσία: H διάταξη του άρθρου 591παρ. 2 ΚΠολΔ, δεν εφαρμόζεται στην εκουσία, καθώς η εφαρμογή της δεν προβλέπεται στο άρθρο 741 ΚΠολΔ. 29 Ο προβληματισμός αυτός, αντιμετωπίστηκε από τη νομολογία στην ΜονΑθ 9/2010, η οποία έκρινε επί ανακριβούς πρώτης εγγραφής, που αφορούσε ακίνητο το οποίο φέρονταν ως «άγνωστου ιδιοκτήτη». Η σχετική απόφαση δέχθηκε ότι, η σχετική αγωγή, η οποία όμως έπρεπε να έχει ασκηθεί μέχρι τις 2.8.2006, διότι μετά την ως άνω ημερομηνία δεν χωρεί αγωγή, αλλά αίτηση ενώπιον του Κτηματολογικού Δικαστή της τοποθεσίας του ακινήτου, που δικάζει κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, απευθύνεται κατά του Οργανισμού Κτηματολογίου και Χαρτογραφήσεων Ελλάδας (Ο.Κ.Χ.Ε.). 30 Στη συγκεκριμένη περίπτωση, η αγωγή κρίθηκε έπρεπε να απορριφθεί ως απαράδεκτη γιατί εισήχθη με την εσφαλμένη διαδικασία της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας, ενώ δεν υπήρχε περιθώριο για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 46 ΚΠολΔ. Πρόσφατα όμως, εμφανίστηκε στη νομολογία και η αντίθετη άποψη, η οποία δέχθηκε ότι το άρ. 591 παρ. 2 εφαρμόζεται όχι μόνο μεταξύ των ειδικών διαδικασιών αλλά και μεταξύ τακτικής και ειδικών διαδικασιών αφενός και των διαδικασιών των ασφαλιστικών μέτρων και της εκουσίας δικαιοδοσίας αφετέρου. Το άρθρο 591 παρ.2 δεν επιτρέπει την απόρριψη της αγωγής, η οποία εισήχθη κατ εσφαλμένη διαδικασία, ως απαράδεκτης, αλλά δίνει τη δυνατότητα στο δικαστήριο να διατάξει την εκδίκαση της υπόθεσης κατά την ορθή διαδικασία. Η ΜονΘες 23721/2009 αντιμετώπισε υπόθεση αφαίρεσης της άσκησης της γονικής μέριμνας ανηλίκου, η οποία είχε εσφαλμένα εισαχθεί κατά τη διαδικασία του άρθρου 681Β ΚΠολΔ. Το δικαστήριο, στο οποίο είχε εισαχθεί η υπόθεση με την ειδική διαδικασία, κράτησε την υπόθεση και τη δίκασε κατά τις διατάξεις της εκούσιας δικαιοδοσίας με την αιτιολογία ότι «οι διαφορές μεταξύ της ειδικής διαδικασίας του αρ. 681 Β και της 31 32 εκουσίας δεν είναι ουσιώδεις». Στην ΜονΑρτ 622/2005 33, το Πρωτοδικείο έκρινε επί αιτήσεως διορισμού προσωρινής διοίκησης νομικού προσώπου, η οποία εκδικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, και η οποία εσφαλμένα εισήχθη προς συζήτηση με τη 28 βλ. ΠολΑθ 454/2011, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 3111/2000, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 2169/1997, ΕλλΔνη 1998/905, ΕφΑθ 6033/1995, ΕλλΔνη 1996/1145, ΜονΚορινθ 301/2010, ΝΟΜΟΣ, ΜονΒόλου 314/2004, ΝΟΜΟΣ 29 βλ. Μακρή, Εκουσία Δικαιοδοσία, ό.π., σ. 12. 30 βλ. ΜονΑθ 9/2010, ΝΟΜΟΣ. 31 ΜονΠΘες 23721/2009, ΝΟΜΟΣ, βλ. επίσης και την πιο πρόσφατη ΜονΡοδ 10/2011, ΝΟΜΟΣ, η οποία αντιμετώπισε ακριβώς την ίδια περίπτωση. 32 Για όλα τα παραπάνω βλ. Μακρή, Εκουσία Δικαιοδοσία, ό.π., σ. 10 επ.. 33 ΜονΑρτ 622/2005, ΝΟΜΟΣ. 14

διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Το δικαστήριο έκρινε ότι δεν μπορούσε η ένδικη υπόθεση να εκδικαστεί κατά την προσήκουσα διαδικασία, έστω και αν προβάλλονταν επείγουσα περίπτωση. Η υπόθεση άλλωστε, δεν είχε εγγραφεί στο πινάκιο και δεν είχαν κατατεθεί προηγουμένως έγγραφες προτάσεις (όπως οφείλονταν). Η σχετική απόφαση αιτιολόγησε την αδυναμία εκδίκασης της υπόθεσης αμέσως και με την ορθή διαδικασία και στο γεγονός ότι «η δικονομία δεν υπάγει την υπόθεση αυτή, απλώς σε ένα από τα πολλά άλλα είδη διαδικασίας, αλλά το απομονώνει σε άλλη ύλη, σε άλλο κλάδο διαδικασίας». 34 Για τους λόγους αυτούς διατάχθηκε, σύμφωνα με το άρθρο 591 2 του ΚΠολΔ, η εκδίκαση της υποθέσεως ενώπιον του ίδιου δικαστηρίου, μετά την εγγραφή της στο οικείο πινάκιο, κατά την προσήκουσα διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας σε μεταγενέστερη δικάσιμο. 35 Δεν πρέπει κανείς να παραβλέψει, άλλωστε και το γεγονός ότι είναι αδύνατο να παρακαμφθεί το απαράδεκτο και στην περίπτωση που δεν υπήρξε σύμπραξη γραμματέα, διότι τότε τίθενται και προβλήματα μη νόμιμης συγκρότησης του δικαστηρίου. Για τον τελευταίο λόγο, η κρατούσα στη νομολογία άποψη σε μια τέτοια περίπτωση απορρίπτει ως απαράδεκτη την αίτηση. 36 Όπως μάλιστα με έμφαση τονίζει η νομολογία, κατά τη διάταξη του άρθρου 591 παρ. 2 ΚΠολΔ, αν η ενώπιον του καθ` ύλην αρμοδίου δικαστηρίου εισαχθείσα υπόθεση, δεν υπάγεται στη διαδικασία κατά την οποία εισήχθη, το δικαστήριο αποφαινόμενο γι` αυτό αυτεπαγγέλτως, δεν απορρίπτει την αγωγή ως απαράδεκτη, δεδομένου ότι η τήρηση της προσήκουσας διαδικασίας δεν αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση, αλλά απλή υπαγωγή του πραγματικού στις προσήκουσες δικονομικές διατάξεις. 37 Το δικαστήριο στην περίπτωση αυτή, 34 ΜονΑρτ 622/2005, ΝΟΜΟΣ. 35 βλ. ΜονΑρτ 622/2005, ΝΟΜΟΣ. Σύμφωνα με τη σχετική απόφαση, «η αίτηση και στα δύο παραπάνω είδη διαδικασίας εξασφαλίζει κατά κανόνα, τον ίδιο βαθμό ταχύτητας εκδικάσεως και συνεπώς η σκέψη της ταχύτητας εκδικάσεως δεν μπορεί να δικαιολογήσει την άποψη της εφαρμογής της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων». Επιπλέον, «εύκολα η τελευταία διαδικασία (των ασφαλιστικών μέτρων) θα μπορούσε να αποτελέσει μέσο καταστρατήγησης του νόμου, πράγμα που φαίνεται από τη διαπίστωση, ότι με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων επιτυγχάνεται, ό,τι θα επιτυγχανόταν με την εκούσια δικαιοδοσία, δηλαδή ο οριστικός διορισμός προσωρινής διοίκησης. Αυτό όμως, θα συνιστούσε ανεπίτρεπτη ικανοποίηση του δικαιώματος που δεν μπορεί να επιδιωχθεί με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων (αρθρ. 692 4 ΚΠολΔ), εφόσον δεν συντρέχει ειδικώς νομοθετική πρόβλεψη». Εκτός όμως από αυτό, η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων είναι ελαστικότερη και ταχύτερη συγκριτικά με τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας σε δύο βασικά σημεία και συγκεκριμένα: α) στην πρώτη αρκεί πιθανολόγηση των ισχυρισμών και δεν απαιτείται πλήρης απόδειξη (αρθρ. 690 1 ΚΠολΔ), και β) δεν χωρούν ένδικα μέσα κατά της απόφασης (αρθρ. 699 ΚΠολΔ). Αντίθετα, στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας απαιτείται ο σχηματισμός πλήρους δικανικής πεποιθήσεως στο Δικαστήριο (αρθρ. 759 ΚΠολΔ) και επιτρέπονται ένδικα μέσα (αρθρ. 761 ΚΠολΔ). 36 βλ. ΜονΠειρ 3066/2013, ΝΟΜΟΣ, ΜονΚαλαμ 164/2001, ΝΟΜΟΣ, ΜονΟρεστ 16/1993, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΛαρ 21/2006, ΝΟΜΟΣ. 37 βλ,εφαθ 3537/1992, ΝοΒ 1992.891, ΕφΛαρ 403/1984, Δ. 1984.394, ΜονΘεσ 22262/2013, ΝΟΜΟΣ, ΜονΜεσολ 114/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΧαν 620/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΧαν 702/2013, ΝΟΜΟΣ. 15

διατάσσει την εκδίκαση της υπόθεσης κατά τη διαδικασία κατά την οποία εκδικάζεται, είτε με την έκδοση απόφασης περί παραπομπής αυτής, προκειμένου να δικαστεί σε άλλη συνεδρίαση του ίδιου δικαστηρίου κατά την προσήκουσα διαδικασία είτε κατ` οικονομία της δίκης με τη διακράτησή της από το ίδιο και την εκδίκαση της κατά την προσήκουσα διαδικασία, υπό την προϋπόθεση όμως ότι τηρήθηκαν οι δικονομικοί κανόνες της διαδικασίας αυτής και δεν επιβάλλεται από τη δικονομική αρχή της καλόπιστης διεξαγωγής της δίκης η παραπομπή (της υποθέσεως) σε ιδιαίτερη συζήτηση για προπαρασκευή των διαδίκων. 38 Γ. Αποδεικτική διαδικασία. Η αυτεπάγγελτη έρευνα γεγονότων (744), η μη ισχύς του συγκεντρωτικού συστήματος και η ελεύθερη απόδειξη(759). 1. Η αυτεπάγγελτη έρευνα γεγονότων. Kατά τη διάταξη του άρθρου 744 ΚΠολΔ, το δικαστήριο μπορεί και αυτεπαγγέλτως να διατάξει κάθε μέτρο πρόσφορο για την εξακρίβωση πραγματικών γεγονότων, ακόμη και εκείνων που δεν έχουν προταθεί και ιδιαίτερα γεγονότων που συντελούν στην προστασία των ενδιαφερομένων ή της έννομης σχέσης ή του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος. Η αρχή της συζητήσεως (αρ. 106 και 107 ΚΠολΔ), ισχύει στην αμφισβητούμενη δικαιοδοσία 39 και διέπει, αφενός τα πραγματικά γεγονότα, καθιστώντας τα αντικείμενο αποδείξεως, εφόσον προτάθηκαν από τους διαδίκους και αμφισβητήθηκαν, και αφετέρου τα αποδεικτικά μέσα που τους αποδεικνύουν. Ο δικαστής κατά τη συζητητική αρχή, διατάσσει λοιπόν αποδείξεις μόνον για τους υπό αμφισβήτηση πραγματικούς ισχυρισμούς που έχουν προταθεί. 40 Ισχύει, υπό το κράτος της συζητητικής αρχής, το σύστημα της ελεύθερης εκτίμησης (αρ. 340 ΚΠολΔ) των αποδείξεων και εξαιρετικά μόνο προσδίδεται σε ορισμένα αποδεικτικά μέσα (λ.χ. δικαστική ομολογία και 38 βλ. ΑΠ 315/1972, ΑρχΝ 23.1641, ΕφΑΘ 1999/2000, ΕΔΠ 2002.182, ΕφΑΘ 3537/1992, ΝΟΜΟΣ, ΜονΘεσ 22262/2013, ΝΟΜΟΣ. 39 Κατ εξαίρεση, η ανακριτική αρχή καλύπτει τις περιπτώσεις των διδαγμάτων κοινής πείρας, των πασίγνωστων και των γνωστών από άλλη δικαστική ενέργεια, αρ. 335 παρ. 1,2, και 4. 40 Η παραβίαση της συζητητικής αρχής, δημιουργεί τους λόγους αναίρεσης με αριθμ. 8, 10 και 11 του αρ. 559 ΚΠολΔ, όταν ελήφθησαν υπόψη πραγματικοί ισχυρισμοί οι οποίοι δεν προτάθηκαν (αρ. 8), ή δεν αποδείχθηκαν (αρ. 10),είτε ελήφθησαν από το δικαστήριο υπόψη αποδείξεις, οι οποίες δεν προσκομίστηκαν ή των οποίων δεν έγινε επίκληση σαφώς και ορισμένως από τους διαδίκους. (αρ. 11).Από τη σχετική νομολογία βλ. ενδεικτικά ΟλΑΠ 2/2008, ΝΟΜΟΣ, ΟλΑΠ 13/1995, ΑΠ 87/2013, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 200/2013, ΝΟΜΟΣ,ΑΠ 1015/2012, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 591/2008, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 259/2007, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 22/2005, ΝΟΜΟΣ. 16

έγγραφα, αρ.352, 438,439,440,441,445,447,448 ΚΠολΔ) αυξημένη αποδεικτική δύναμη (σύστημα νομικών αποδείξεων). 41 Στον αντίποδα της αρχής της συζητήσεως, βρίσκεται η ανακριτική αρχή, η οποία στην αμιγή μορφή της ανήκει στο χώρο της εκουσίας δικαιοδοσίας και κατά την οποία, αντλούνται πληροφορίες, ακόμα και εφόσον δεν προτάθηκαν από τους διαδίκους «εκ σύμπαντος ει δυνατόν του κόσμου» 42.Οι πληροφορίες αυτές ακόμη και εφόσον δεν προτάθηκαν ή δεν αμφισβητήθηκαν, τίθενται σε έλεγχο αληθείας μέσα από τη διαδικασία της αποδείξεως. Προς απόδειξη δε τούτων, το δικαστήριο αποφασίζει ελεύθερα. Την αποδεικτική δηλαδή αξία του κάθε αποδεικτικού μέσου την εκτιμά ο δικαστής. 43 Το σύστημα της πρωτοβουλίας ή επιμελείας του δικαστή και της εξ επαγγέλματος έρευνας, δικαιολογείται κυρίως από τη φύση και το είδος των υποθέσεων οι οποίες εκδικάζονται κατά τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας και για λόγους δημοσίου συμφέροντος ή σκοπιμότητας. 44 Σύμφωνα με τη νομολογία των δικαστηρίων, «με τη διάταξη αυτή [του αρ. 744 ΚΠολΔ], εισάγεται απόκλιση από τη ρύθμιση του άρθρου 106 Κ.Πολ.Δ. και καθιερώνεται για τις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας [οι οποίες εκδικάζονται τόσο σε πρώτο, όσο και σε δεύτερο βαθμό 45 ], το ανακριτικό σύστημα, το οποίο παρέχει στο δικαστήριο ελευθερία αυτεπάγγελτης ενέργειας και συλλογής του αποδεικτικού υλικού και εξακρίβωσης πραγματικών γεγονότων, ακόμη και μη προταθέντων 46, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης». 47 Έτσι το δικαστήριο, που δικάζει κατά την ειδική διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, μπορεί και αυτεπαγγέλτως να λάβει υπόψη πραγματικού ισχυρισμούς που δεν προτάθηκαν από τους διαδίκους, για την εξακρίβωση της αλήθειας των πραγματικών γεγονότων. Συνεπώς, κατά την ανωτέρω διαδικασία δεν ιδρύεται 41 βλ. ενδεικτικά ΑΠ 87/2013, ΝΟΜΟΣ. 42 Καργάδος, αφιέρωμα εις Αλέξανδρον Ν. Τσιριντάνην, σ.237. 43 βλ. αντί πολλών Νίκα, Πολιτική Δικονομία Ι,παρ. 42, σ.484 επ., ΙΙ, παρ.76, σ.387. 44 βλ. Ράμμο, ΣχΠολΔ, VII, Κεφ Α, παρ. 2, 15. 45 βλ. ΑΠ 1844/2009, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1835/2007, ΝΟΜΟΣ=ΕΠΟΛΔ 1 (2008), 402. 46 Βλ. ιδίως ΑΠ 264/2008, ΝΟΜΟΣ, η οποία έκρινε ότι, επί αιτήσεως προς κήρυξη σε πτώχευση αποδοχή εκ μέρους του δικαστηρίου της ουσίας ότι το φερόμενο ως καταβληθέν ποσό αποτελεί νέα πληρωμή, δεν ιδρύει το με αριθμό 8 του αρ. 559 ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης. 47 Από τη σχετική νομολογία βλ ΑΠ 1340/2013,ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 411/2012, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 11/2010, ΝΟΜΟΣ,ΑΠ 131/2009, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1448/2009, ΝΟΜΟΣ,ΑΠ 264/2008, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1835/2007, ΝΟΜΟΣ,. ΑΠ 2228/2007, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1374/2005, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 41/2003, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1260/2002, ΝΟΜΟΣ,ΑΠ 289/1999, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1406/1998, ΝΟΜΟΣ= Δ/ΝΗ/1999, ΑΠ 1603/1984,ΕλλΔνη 1985.421,ΕφΛαρ 74/2013, ΝΟΜΟΣ,, ΕφΘες 2084/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 2784/2011, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 775/2007, ΝΟΜΟΣ, ΕφΘες 3099/2005, ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΘες 691/2012, ΝΟΜΟΣ, ΜΑθ 567/2011, ΝΟΜΟΣ, ΜονΛαρ 1139/2009, ΝΟΜΟΣ, ΜονΘες 36431/2009,, ΝΟΜΟΣ, ΜονΘηβ 289/2008 ΝΟΜΟΣ, ΜονΡοδ 75/2006, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΓυθ 11/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΣερ 58/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλμ 143/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλεξ 504/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΚαβ 161/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑμαρ 447/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑθ 217/2011, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΧαν 309/2011, ΝΟΜΟΣ. 17

ο λόγος αναίρεσης του άρθρου 559 αρ. 8 περίπτωση α` Κ.Πολ.Δ. της παρά το νόμο λήψης υπόψη πραγμάτων. 48, ούτε και οι λόγοι με αριθμούς 10,11,12,13 του αρ. 559 ΚΠολΔ 49. «Η ειδική αυτή ρύθμιση καταλαμβάνει τις γνήσιες και μη γνήσιες 50 υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, δηλαδή και εκείνες τις ιδιωτικές διαφορές που ο νόμος παραπέμπει για εκδίκαση στην ειδική αυτή διαδικασία, λόγω της απλότητας και συντομίας από την οποία κυριαρχείται». Έχει κριθεί, ότι στα πλαίσια της εξουσίας του αυτής, το ειρηνοδικείο σε υποθέσεις υπαγόμενες στο ν. 3869/2010 («Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις»), δύναται, αν πιστωτής δεν έχει ενταχτεί στο σχέδιο, να διατάξει την κλήτευση του τελευταίου, αν δεν άσκησε παρέμβαση, ώστε να ρυθμίσει τις οφειλές αυτού ή να αναβάλει για την παράστασή του. 51 Συχνά στη νομολογία των δικαστηρίων, γίνεται επίκληση της διάταξης του αρ. 744 ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με τη διάταξη του αρ. 745 και 759 παρ. 3.Κατά τις διατάξεις αυτές το δικαστήριο ακόμη και αποκλίνοντας από τις διατάξεις που ρυθμίζουν την απόδειξη στην τακτική διαδικασία μπορεί να διατάξει απόδειξη με κάθε πρόσφορο μέσο προκειμένου να εξακριβώσει την αλήθεια των ουσιωδών και υπό αμφισβήτηση πραγματικών περιστατικών. Στα πλαίσια του ανακριτικού συστήματος λοιπόν, στη διαδικασία της εκουσίας βασικό είδος αποδείξεως, είναι η ελεύθερη απόδειξη. «Ο δικαστής για τη δικαστική του πεποίθηση λαμβάνει υπόψη κάθε πρόσφορο αποδεικτικό στοιχείο, ακόμη και άκυρα ή ανυπόστατα αποδεικτικά μέσα, μη πληρούντα τους όρους του νόμου αποδεικτικά μέσα ή αποδεικτικά μέσα εκτός του καταλόγου του άρθρου 339 ΚΠολΔ, και αποδεσμεύεται από τους αποδεικτικούς τύπους της αυστηρής απόδειξης, τόσο ως προς το επιτρεπτό των αποδεικτικών μέσων και την αποδεικτική τους δύναμη, όσο και ως προς τους τηρητέους κανόνες της αποδεικτικής διαδικασίας.» 52 Ακόμη και οι περιορισμοί που ισχύουν κατά το άρθρο 270 ΚΠολΔ δεν εφαρμόζονται αναλόγως στις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας. 53 48 βλ. ΑΠ 1340/2013, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 483/1997, ΝΟΜΟΣ=Δ/ΝΗ/1998, ΕφΛαρ 74/2013, ΝΟΜΟΣ, ΜονΛαρ 1139/2009, ΝΟΜΟΣ=ΑΡΜ 2010/214. 49 βλ. ΑΠ 411/2012, ΝΟΜΟΣ καθώς και ΑΠ 960/2012, ΝΟΜΟΣ. 50 Βλ. ΑΠ 1844/2009, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1835/2007, ΝΟΜΟΣ=ΔΕΕ 2008/327. 51 βλ. ΕιρΠατρ 177/2014, ΝΟΜΟΣ. 52 ΑΠ 411/2012, ΝΟΜΟΣ, βλ. επίσης ΑΠ 1340/2013, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 960/2012, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 2228/2007, ΝΟΜΟΣ Εφ Θεσ 543/2013, ΝΟΜΟΣ. 53 βλ. ΑΠ 131/2009, ΝΟΜΟΣ,ΑΠ 289/1999, ΝΟΜΟΣ=ΝΟΒ 2003/1020, ΕφΠατρ 149/2006, ΝΟΜΟΣ, ΕφΘες 3099/2005, ΝΟΜΟΣ. 18

2. Όρια εφαρμογής του αρ. 744 ΚΠολΔ. Επισημαίνεται περαιτέρω από τη νομολογία, ότι «η εξουσία του δικαστηρίου για λήψη κάθε πρόσφορου μέτρου για την ανεύρεση της αλήθειας δεν οριοθετείται από το νόμο και άρα είναι απεριόριστη». 54 Στο σημείο αυτό είναι απαραίτητη μια σημαντική επισήμανση: Η δυνατότητες, οι οποίες παρέχονται στο δικαστή είναι κατά την ορθότερη γνώμη ευρύτατες όχι δε και απεριόριστες, καθώς δεν είναι δυνατή η εξακρίβωση της αλήθειας με βάση ιδιωτικές γνώσεις του δικαστή, 55 ούτε η αξιοποίηση των διαδίκων ή των νομίμων αντιπροσώπων τους ως μαρτύρων στη σχετική δίκη. 56 Μερίδα της θεωρίας όμως έχει τη γνώμη ότι ο δικαστής μπορεί να αναζητήσει την πηγή των πληροφοριών του προκειμένου να αναχθεί σε πλήρη δικανική πεποίθηση, σε οποιαδήποτε πηγή εφόσον αυτή δεν είναι αντίθετη με τις αρχές της δίκαιης δίκης (αρ. 6 παρ.1 ΕΣΔΑ),το δικαίωμα για εκατέρωθεν ακρόαση, την αρχή της ίσης μεταχείρισης και γενικότερα να φροντίσει να μην θίγονται συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα των διαδίκων. 57 Συμπερασματικά, στα πλαίσια της εκουσίας θεσπίζεται η δυνατότητα αυτεπάγγελτης συλλογής του αποδεικτικού υλικού, η οποία στο πλαίσιο του ανακριτικού συστήματος παρακάμπτει περαιτέρω, το συγκεντρωτικό σύστημα ως προς το χρόνο προσβολής των πραγματικών ισχυρισμών των διαδίκων στη δίκη. 58 Οι διάδικοι προσκομίζουν όλα τα αποδεικτικά μέσα κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο και έως το πέρας αυτής, προκειμένου να αποδείξουν τους ισχυρισμούς τους.(αρ. 745 και 759 παρ. 4 ΚΠολΔ) 59 60. Ωστόσο ο δικαστής στα πλαίσια της αρχής της αυτεπάγγελτης διαταγής των αποδείξεων, δύναται, αν ένα γεγονός δεν αποδεικνύεται από τα προσκομιζόμενα μέτρα να διατάξει απόδειξη με κάθε πρόσφορο μέσο, την πηγή του οποίου θα αναζητήσει είτε αυτεπαγγέλτως, είτε μέσω του διαδίκου, ο οποίος κατόπιν διαταγής του δικαστή θα υποχρεωθεί να προσκομίσει το κρίσιμο έγγραφο ή άλλο αποδεικτικό μέσο. Πάντως σε τελική 54 ΑΠ 1844/2009, ΝΟΜΟΣ. 55 βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, ΕρμΚΠολΔ, (-Αρβανιτάκης), υπό το αρ. 744, τ. ΙΙ, σ.1481. 56 βλ. ΟλΑΠ 1328/1977, Δ 1978.804,805, βλ. επίσης για όλα τα ανωτέρω, Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμ ΚΠολΔ, (-Αρβανιτάκης), υπό το αρ. 744, τ. ΙΙ, σ.1480 57 βλ. Μπέη, Πολιτική Δικονομία, σ. 338, Απαλαγάκη Χ., ΚΠολΔ Ερμηνεία κατ άρθρο (-Μπαλογιάννη), υπό το αρ. 759 ΚΠολΔ, σ. 1529. 58 βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμ ΚΠολΔ, (-Αρβανιτάκης), υπό το αρ. 744, τ. ΙΙ, σ.1480. 59 βλ. ενδεικτικά ΕφΑθ 2188/2008, ΝΟΜΟΣ. 60 Για όλα τα παραπάνω βλ. και Απαλαγάκη Χ., ΚΠολΔ Ερμηνεία κατ άρθρο (-Μπαλογιάννη), υπό τα αρ. 744 και 759 ΚΠολΔ, σελ. 1510 και 1529. 19

ανάλυση, ο δικαστής δεν δύναται να θεωρήσει δεδομένο (δίχως απόδειξη) το πραγματικό περιστατικό, διότι έτσι προσβάλλει το δικαίωμα ακροάσεως των διαδίκων 61, ενώ όπως επισημαίνεται από τη θεωρία η δικαστική ομολογία είναι και στην εν λόγω διαδικασία δεσμευτική. 62 Ένα σημαντικό ζήτημα το οποίο αντιμετωπίζει η νομολογία των δικαστηρίων είναι το κατά πόσο το εφαρμοστέο ανακριτικό σύστημα που χορηγεί στο δικαστή δυνατότητα να διατάζει κάθε μέτρο πρόσφορο για την εξακρίβωση πραγματικών γεγονότων, φτάνει μέχρι του σημείου να θεραπευτεί μια αόριστη αγωγή. Στην περίπτωση για παράδειγμα, που δεν αναγράφεται ο αριθμός της ήδη υπάρχουσας ληξιαρχικής πράξης επί αιτήσεως διόρθωσης αυτής, 63 μεγάλη μερίδα της νομολογίας δέχεται ορθά, ότι η αυτεπάγγελτη ενέργεια δεν εκτείνεται και στην παραδοχή αόριστης αίτησης, διότι η διάταξη του αρ. 747 παρ.2 είναι ειδικότερη του «δικονομικού βάρους» της σαφήνειας που θεσπίζει το αρ. 744 με αποτέλεσμα να μετριάζει την αυτεπάγγελτη εξουσία του δικαστή. 64 Κατά το άρθρο 747 ΚΠολΔ το δικόγραφο της αίτησης για να είναι ορισμένο και κατ` ακολουθίαν δεκτικό δικαστικής εκτίμησης, πρέπει να περιέχει εκτός από όσα ορίζονται στο άρθρο 118 και 117 α) ακριβή περιγραφή του αντικειμένου της υπόθεσης β) ορισμένο αίτημα γ) σαφή έκθεση των γεγονότων που δικαιολογούν το αίτημα κατά το κύριο αντικείμενο και τα παρεπόμενα του, καθώς και την εξουσία για την υποβολή του. Αυτό σημαίνει, ότι για να είναι ορισμένη η αίτηση, πρέπει να αναφέρονται σ` αυτή όλα εκείνα τα πραγματικά περιστατικά, που με την υπαγωγή τους στη διάταξη νόμου που διέπει τη δημιουργία, της αιτούμενης αξιώσεως του αιτούντος έννομης σχέσης, παρέχουν στον αιτούντα το δικαίωμα να εγείρει γι` αυτή του την αξίωση αίτηση κατά του καθ` ου η αίτηση. 65 Από την άλλη πλευρά, ιδίως σε υποθέσεις που αφορούν την ένταξη στη ρύθμιση χρεών του ν. 3869/2010 («Ρύθμιση των οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων και άλλες διατάξεις»), παρατηρείται μεγαλύτερη ελαστικότητα σχετικά 61 βλ. Οικονομόπουλο Γ., παρατ., υπό την ΑΠ 1328/1977 806 επ., ιδίως, 810. Δ 1978., Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμ ΚΠολΔ, (-Αρβανιτάκης), υπό το αρ. 744, τ. ΙΙ, σ.1480. 62 βλ. αντί πολλών Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, Ερμ ΚΠολΔ, (-Αρβανιτάκης), υπό το αρ. 759, τ. ΙΙ, σ.1508, αντίθετα Μπέης, αρ. 352, σ.1602. 63 βλ. ΜονΡοδ 75/2006, ΝΟΜΟΣ. 64 βλ. ΕφΘες 2084/2012, ΝΟΜΟΣ, ΜονΘες 691/2012, ΝΟΜΟΣ, ΜονΑθ 6847/2009, ΝΟΜΟΣ, ΜονΠρΡοδ 75/2006, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΚαλ 120/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑθ 726/2009, ΝΟΜΟΣ, κατά τη νομολογία αυτή, η ευχέρεια που χορηγεί το αρ. 744 ΚΠολΔ, του δικαστηρίου, δεν φτάνει στο σημείο να δύναται αυτό με αυτεπάγγελτη ενέργεια του να προβεί στη θεραπεία μίας αόριστης αίτησης, η οποία δεν φέρει τα απαιτούμενα στοιχεία, που καθορίζονται κατ` ανάλογο τρόπο από τη διάταξη του άρθρου 216 παρ. 2 ΚΠολΔ, ειδικά στις περιπτώσεις όπου η σχετική δίκη δύναται να κινηθεί αποκλειστικά με την υποβολή αίτησης εκ μέρους του διαδίκου και όχι με έναρξη της διαδικασίας με αυτεπάγγελτη ενέργεια του δικαστηρίου, όπως κατ` εξαίρεση προβλέπεται σε ορισμένες περιπτώσεις π.χ. 796 παρ. 2-3 ΚΠολΔ σε συνδ. με 1591 ΑΚ, 801 ΚΠολΔ σε συνδ. με 1667 ΑΚ. 65 Βλ. ΕφΘες 2084/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑθ 726/2009, ΝΟΜΟΣ. 20

με το ορισμένο της αίτησης. Έχει λοιπόν κριθεί, ότι ακόμη κι αν παραλείπονται οι προϋποθέσεις του ρυθμιστικού μέτρου (όπως είναι λ.χ. το σχέδιο διευθέτησης οφειλών), δεν δημιουργείται απαράδεκτο, αρκεί αυτές να συμπληρωθούν. 66 Αυτό όμως που προκαλεί ιδιαίτερη εντύπωση, είναι ότι, η επισήμανση της νομολογίας, «ο ιδιόρρυθμος χαρακτήρας της εκούσιας δικαιοδοσίας ως μέσο προστασίας κυρίως δημόσιας εμβέλειας συμφερόντων, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρ. 744,745,751 ΚΠολΔικ», ο οποίος και «επιβάλλει την ενεργό συμμετοχή του δικαστή στη συλλογή, διερεύνηση και αξιολόγηση του πραγματικού υλικού της δίκης επιτρέπει τη δυνατότητα συμπλήρωσης με τις προτάσεις, στο δε ειρηνοδικείο και προφορικά κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο (αρθ. 115 παρ. 3 ΚΠολΔ),εκείνων των στοιχείων της αίτησης που αναφέρονται στο άρθρο 747 παρ. 2 ΚΠολΔ». 67 Γίνεται όμως παράλληλα δεκτό από αρκετές αποφάσεις, ότι στοιχεία του ορισμένου της αίτησης των οποίων θα πρέπει να γίνεται αναφορά στο δικόγραφο είναι τα εξής: 1) ότι είναι φυσικά πρόσωπα και βρίσκονται σε μόνιμη αδυναμία πληρωμής των ληξιπρόθεσμων οφειλών τους, 2) έλλειψη στο πρόσωπό τους πτωχευτικής ικανότητας, 3)κατάσταση της περιουσίας και των εισοδημάτων τους και του/της συζύγου αντίστοιχα, 4)κατάσταση των πιστωτριών τους και των απαιτήσεών τους, 5) σχέδιο διευθέτησης των οφειλών τους και 6) αίτημα ρύθμισης αυτών με σκοπό την προβλεπόμενη από το νόμο απαλλαγή τους. «Πέραν των παραπάνω, κανένα άλλο στοιχείο δεν απαιτείται για το ορισμένο της αίτησης, τα αναφερόμενα δε από αυτές ως ελλείποντα στοιχεία, δεν αποτελούν στοιχεία του ορισμένου της αίτησης και είναι αντικείμενο αποδείξεως και ανταποδείξεως κατά την έρευνα της ουσιαστικής βασιμότητας και ειδικότερα των όρων της υπαγωγής του αιτούντος στη ρύθμιση του Ν.3869/2010» 68 Στις υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, δεν υπάρχει περιθώριο ανάλογης εφαρμογής του άρθ. 224 του ΚΠολΔ, ενώ η συμπλήρωση, διόρθωση ή και διαγραφή των ισχυρισμών που περιλαμβάνονται στην αίτηση για τις οφειλές, τα περιουσιακά στοιχεία, την κοινωνική κατάσταση και τα εισοδήματα του οφειλέτη, όχι μόνον είναι επιτρεπτή, αλλά και σε ορισμένες περιπτώσεις επιβάλλεται. Είναι δε δυνατή η χρήση των δυνατοτήτων που παρέχει στον Δικαστή, το αρ. 236 ΚΠολΔ ως προς τη 66 βλ. ΕιρΣερ 58/2013, ΝΟΜΟΣ. 67 ΕιρΘες 5385/2014, ΝΟΜΟΣ, Βλ. επίσης ΑΠ 1131/1987, ΝοΒ 1988.1601,ΕιρΠολυκ 8/2014, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλεξ 13/2014, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΠαρ 16/2014, ΝΟΜΟΣ, Ειρ Αλεξ 19/2014,ΝΟΜΟΣ, Ειρ Φλωρ 22/2014, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΠολυγ 64/2014, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΚοριν 307/2014, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΚοριν 307/2014, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΘες 5385/2014, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΡοδ 9/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΣκυδρ 13/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΛαυρ 24/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλμ 143/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλεξ 485/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλεξ 504/2013, ΝΟΜΟΣ, Ειρ Πατρ 9/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΕδες 94/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΚοριν 121/2012,ΝΟΜΟΣ, Ειρ Αθ 139/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΛαυρ 193/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΠατρ 2/2011, ΝΟΜΟΣ, Ειρ Πατρ 3/2011, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΠατρ 4/2011, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΚαλαμ 4/2011, ΝΟΜΟΣ, Εφ Αθ 2188/2008, ΝΟΜΟΣ. 68 ΕιρΘες 5385/2014, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλμωπίας 143/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλεξ 504/2013, ΝΟΜΟΣ. 21

συμπλήρωση ακόμα και της εκ του νόμου προβλεπόμενης προδικασίας. Ο αιτών τη ρύθμιση του ειδικού νόμου, είθισται να καλείται από το Δικαστή, να διευκρινίσει τυχόν μεταβολές οι οποίες έχουν επέλθει στα εισοδήματα και την εν γένει περιουσιακή του κατάσταση, από το χρόνο κατάθεσης της αίτησης, μέχρι και τη συζήτηση, ώστε να γίνεται η απαραίτητη «επικαιροποίηση» η οποία θα βοηθήσει το δικαστή να αποφανθεί επί της αιτήσεώς. Δηλαδή, ο Δικαστής δεν εκδίδει πάντοτε μη οριστική απόφαση διατάσσοντας λ.χ. την προσκόμιση των προς διευκρίνση εγγράφων, αλλά για την οικονομία της δίκης εφαρμόζει το αρ. 236 ΚΠολΔ και κατά την εκφώνηση προσκαλεί τους διαδίκους να προβούν στις αναγκαίες διευκρινίσεις και συμπληρώσεις, οι οποίες μπορούν να αφορούν όχι μόνο την αίτηση αλλά και την υπεύθυνη δήλωση του αρ.4 παρ.2 Ν.3869/2010, όπως ισχύει με την οποία δηλώνεται η ορθότητα και πληρότητα των καταστάσεων των πιστωτών και των οφειλών. «Είναι πρόδηλο, ότι αν κάθε διάδικος μπορεί να συμπληρώσει κατά το αρ. 236 ΚΠολΔ το εισαγωγικό δικόγραφο της δίκης, θα μπορεί να συμπληρώσει και κάθε άλλο έγγραφο της προδικασίας, όπως η δήλωση του αρ.4 παρ.2.» 69 Πάντως, τα ανωτέρω, είναι προφανές, ότι δεν ισχύουν σε περίπτωση πραγματικής αοριστίας, δηλαδή όταν τα πραγματικά περιστατικά, που στηρίζουν τη νομοτυπική μορφή του επικαλούμενου κανόνα δικαίου, αναφέρονται μεν στο δικόγραφο της αγωγής, αλλά ασαφώς και κατά τρόπο όχι πλήρως εξειδικευμένο. Η πραγματική αοριστία, η οποία στην πραγματικότητα δυσχεραίνει την πραγμάτωση του υπαγωγικού συλλογισμού από την πλευρά του δικαστή, είναι κατά πάγια νομολογία θεραπεύσιμη με τις προτάσεις του αιτούντος στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, και γενικότερα με βάση τα ειδικότερα περιστατικά που προκύπτουν από την αποδεικτική διαδικασία 70. Εν κατακλείδι, στην εκούσια δικαιοδοσία ο αιτών δύναται ελεύθερα να συμπληρώνει και διορθώνει τους ισχυρισμούς του με προφορική δήλωση ή με τις προτάσεις του κατά την συζήτηση, «αρκεί η διόρθωση να μην είναι τόσο εκτεταμένη ώστε να προκαλείται μεταβολή της αιτήσεως, οπότε στην περίπτωση αυτή, για να είναι επιτρεπτή η μεταβολή θα πρέπει να γίνεται με την άδεια του δικαστή [κατ αρ. 751 ΚΠολΔ] κατά το μέτρο που η μεταβολή δεν βλάπτει τα 69 ΕιρΣερ 58/2013, ΝΟΜΟΣ., βλ. επίσης και ΕιρΠατρ 9/2012, ΝΟΜΟΣ,ΕιρΚορινθ 120/2012, ΝΟΜΟΣ,ΕιρΑλεξ 504/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΛαυρ 193/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΠατρ 3/2011, ΝΟΜΟΣ, Αντιθ. ΕφΘες 2084/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑθ 726/2009, ΝΟΜΟΣ.Αν η αίτηση δεν περιέχει τα παραπάνω στοιχεία είναι απαράδεκτη, αφού η κατ` άρθρο 744 δυνατότητα για αυτεπάγγελτη ενέργεια του δικαστηρίου, δεν εκτείνεται σε παραδοχή αόριστος αίτησης. 70 βλ. ενδεικτικά, ΑΠ 1065/2003, ΑΠ 1510/1992, ΝΟΜΟΣ, Εφ Αθ 1948/2007, NOMOΣ,ΠΠΡ Αθ 3167/2010, NOMOΣ, Εφ Αθ 1948/2007, NOMOΣ. 22

συμφέροντα των συμμετεχόντων στη δίκη ή τρίτων.» 71 Ο σκοπός της ρύθμισης του αρ. 751, είναι η σε πρώτο πάντως βαθμό, προσαρμογή των ρυθμιστικών μέτρων στις εκάστοτε μεταβαλλόμενες πραγματικές καταστάσεις προς πραγμάτωση του σκοπού της, προς επέλευση δηλαδή του ρυθμιστικού αποτελέσματος. 72 Εφόσον το αντικείμενο της υποθέσεως στις δίκες εκούσιας δικαιοδοσίας εξαντλείται στη λήψη του αιτούμενου ρυθμιστικού μέτρου, δίχως δεσμευτική διάγνωση κάποιας έννομης σχέσης, είναι επιτρεπτή η προβολή και νέων πραγματικών ισχυρισμών, έως την περάτωση της συζήτησης, ώσπου να καταστεί η υπόθεση ώριμη για την έκδοση οριστικής απόφασης (άρθρο 745 του ΚΠολΔ). Στο πλαίσιο αυτό, αποφάσεις του ειδικού νόμου για τα υπερχρεωμένα φυσικά πρόσωπα, αναφέρουν ότι ακόμη και η παράλειψη αναφοράς γεγονότων που συνιστούν τις προϋποθέσεις του ζητούμενου ρυθμιστικού μέτρου, δεν προκαλούν το απαράδεκτο της αιτήσεως, αρκεί αυτές βέβαια να συμπληρωθούν, έστω και κατ απόκλιση του συγκεντρωτικού συστήματος. 73 Η δυνατότητα αυτή, ισχύει σε κάθε στάση της πρωτοβάθμιας ή δευτεροβάθμιας δίκης (765 ΚπολΔ).Δυνάμει της ίδιας διάταξης του άρθρου 765 ΚΠολΔ, «η οριστική απόφαση που απαγγέλει το συναινετικό διαζύγιο, πριν γίνει αμετάκλητη, μπορεί να ανατραπεί με νομότυπη και εμπρόθεσμη έφεση του ενός των συζύγων, με την οποία μπορεί αυτός να επικαλεστεί ότι, η θέληση του που εκφράστηκε πρωτόδικα για την λύση του γάμου τους από κοινού μετά του εφεσίβλητου, άλλου συζύγου, ήταν ελαττωματική λόγω πλάνης, απάτης ή απειλής (άρθρα 44,147,150 ΑΚ) ή εικονική». 74 3.Παραδείγματα από τη νομολογία. Στα πλαίσια λοιπόν του ανακριτικού συστήματος, το δικαστήριο λαμβάνει νόμιμα υπόψη το έγγραφο της κοινωνικής υπηρεσίας που διαβιβάστηκε στη γραμματεία επί αιτήσεως για δικαστική συμπαράσταση, 75 ενώ στα πλαίσια τη ίδιας εξουσίας, οφείλει να καλέσει τον αμελήσαντα διάδικο- οφειλέτη να προσκομίσει αμελλητί τα ελλείποντα διαδικαστικά έγγραφα, ή να παραστεί αυτοπροσώπως προκειμένου να παράσχει τις απαραίτητες διασαφήσεις (λ.χ. περί το ποια είναι η 71 Ειρ Σερ 58/2013, ΝΟΜΟΣ. 72 Βλ. ΕιρΠατρ 16/2014, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλεξανδ 13/2014, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλεξανδ 19/2014, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΣερ 71/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλεξανδ 485/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑλεξανδ 504/2013, ΝΟΜΟΣ. 73 βλ. ΕιρΑλεξ 504/2013, ΕιρΣερ 58/2013, ΝΟΜΟΣ, ΕιρΚαβ 161/2012, ΝΟΜΟΣ. 74 ΜονΕφΑθ 4099/2012, ΝΟΜΟΣ. 75 βλ. ΕφΑθ 2784/2011, ΝΟΜΟΣ, η οποία αφορούσε υπόθεση αιτήσεως για υπαγωγή στο νόμο για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά. 23

εμπορική αξία του ακινήτου της προκειμένου αυτό να ρευστοποιηθεί 76, διατάσσοντας είτε επανάληψη της δίκης, δυνάμει των αρ. 245 παρ. 2, 254 ΚΠολΔ, τα οποία εφαρμόζονται αναλόγως και των αρ. 744 και 759 παρ. 3 ΚΠολΔ, είτε για την οικονομία της δίκης, να εφαρμόσει το αρ. 236 ΚΠολΔ στα πλαίσια του καθήκοντος καθοδηγήσεως τα των διαδίκων προς διευκρίνιση και διασάφηση των ισχυρισμών τους. 77 Περαιτέρω, έχει κριθεί από τη νομολογία ότι, «ο δικαστής αποδεσμεύεται από την υποχρέωση να περιορισθεί στο πραγματικό υλικό που συνεισέφεραν στη δίκη οι διάδικοι και οφείλει, αν διαπιστώσει κατά την ανέλεγκτη κρίση του ελλείψεις, να λάβει υπόψη κατ` αυτεπάγγελτη συλλογή, λόγω του έντονου δημόσιου συμφέροντος που εμφιλοχωρεί στη διαδικασία αυτή και άλλα αποδεικτικά στοιχεία, πέρα απ` αυτά που προσκομίζουν οι διάδικοι, ιδίως πραγματικά περιστατικά και καταστάσεις που περιέχονται σε δημοσιεύματα» 78 H αποδέσμευση από τους κανόνες της αυστηρής απόδειξης, μπορεί να καταλαμβάνει την κάμψη της υποχρέωσης επικλήσεως (θα πρέπει όμως αυτά να έχουν τουλάχιστον προσκομιστεί) 79 ή το σχηματισμό της δικανικής πεποιθήσεως από τα διαδικαστικά έγγραφα (και του δικογράφου) της δίκης χωρίς διεξαγωγή απόδειξης λ.χ. ως προς τα θέματα διαγραφής από τα βιβλία του αρ.220 ΚΠολΔ. 80 Εν όψει μάλιστα, του ανακριτικού συστήματος, στην ΕφΑθ 594/2006 81,σε δίκη επί αδείας εκποιήσεως ενεχύρου σε ημεδαπό σήμα, το δικαστήριο έκρινε ότι συνέτρεχε ανάγκη εξετάσεως των ισχυρισμών του μη νομίμως κυρίως παρεμβαίνοντος. Δ. Λοιπές αποκλίσεις 1. Η έννοια του διαδίκου στην εκουσία δικαιοδοσία. Η έφεση στην Εκουσία δικαιοδοσία, η παρέμβαση και η προσεπίκληση. α. Η έννοια του διαδίκου στην εκουσία δικαιοδοσία. Στην αμφισβητούμενη δικαιοδοσία η έννοια του διαδίκου προσδιορίζεται με αμιγώς τυπικά κριτήρια και είναι ο αναφερόμενος στο δικόγραφο της αγωγής, ενώ 76 βλ. ΕφΑθ 217/2011, ΝΟΜΟΣ, η οποία αφορούσε υπόθεση αιτήσεως για υπαγωγή στο νόμο για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά. 77 βλ. ΕιρΣερ 58/2013, ΝΟΜΟΣ. 78 ΜΠρ Αθ 1228/2003,ΝΟΜΟΣ= ΔΕΕ 2003/541. 79 βλ ΕιρΧαν 309/2011, ΝΟΜΟΣ, δεν χωρεί όμως απαλλαγή από την υποχρέωση προαποδείξεως της πλαστότητας εγγράφου κατ άρ. 463 ΚΠολΔ, βλ. ειδικότερα ΑΠ 1723/1980, ΝοΒ 1981.1217. 80 βλ. ΑΠ 1406/1998, ΝΟΜΟΣ= Δ/ΝΗ/1999 (85). 81 βλ. ΕφΑθ 94/2006, ΝΟΜΟΣ. 24