Πίνακας περιεχομένων Περίληψη Ερωτημ.: Κατά πόσον, οι αιτήσεις αλλοδαπών για χορήγηση άδειας διαμονής, οι οποίες κατατέθηκαν πριν από την δημοσίευση του ν. 3907/2011 (ΦΕΚ 7 Α/26-1-2011), με τον οποίο τροποποιήθηκαν οι σχετικές διατάξεις του ν. 3386/2005 και εκκρεμούν σήμερα ενώπιον της υπηρεσίας, θα πρέπει να εξετασθούν σύμφωνα με το δίκαιο που ίσχυε κατά τον χρόνο κατάθεσης των αιτήσεων ή σύμφωνα με τις νέες διατάξεις, ειδικότερα δε, δοθέντος ότι με τις νέες ρυθμίσεις το παράβολο που πρέπει να καταβληθεί κατά την κατάθεση της αιτήσεως αυξήθηκε από 150 σε 300 ευρώ, ερωτάται κατά πόσον θα πρέπει να ζητηθεί η καταβολή του επί πλέον ποσού και για τις αιτήσεις που κατατέθηκαν πριν την έναρξη ισχύος του νέου νόμου Γνωμοδότηση Ν.Σ.Κ. 300-2011 - Κατά πόσον, οι αιτήσεις αλλοδαπών για χορήγηση άδειας διαμονής... Περίληψη Ερωτημ.: Κατά πόσον, οι αιτήσεις αλλοδαπών για χορήγηση άδειας διαμονής, οι οποίες κατατέθηκαν πριν από την δημοσίευση του ν. 3907/2011 (ΦΕΚ 7 Α/26-1-2011), με τον οποίο τροποποιήθηκαν οι σχετικές διατάξεις του ν. 3386/2005 και εκκρεμούν σήμερα ενώπιον της υπηρεσίας, θα πρέπει να εξετασθούν σύμφωνα με το δίκαιο που ίσχυε κατά τον χρόνο κατάθεσης των αιτήσεων ή σύμφωνα με τις νέες διατάξεις, ειδικότερα δε, δοθέντος ότι με τις νέες ρυθμίσεις το παράβολο που πρέπει να καταβληθεί κατά την κατάθεση της αιτήσεως αυξήθηκε από 150 σε 300 ευρώ, ερωτάται κατά πόσον θα πρέπει να ζητηθεί η καταβολή του επί πλέον ποσού και για τις αιτήσεις που κατατέθηκαν πριν την έναρξη ισχύος του νέου νόμου Επί του ως άνω ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Στ ' Τμήμα) γνωμοδότησε ομόφωνα, ως ακολούθως : I. Το Υπουργείο Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, Γενική Γραμματεία Πληθυσμού και Κοινωνικής Συνοχής, Γενική Διεύθυνση Μεταναστευτικής Πολιτικής και Κοινωνικής Ένταξης, Τμήμα νομοθετικού Συντονισμού και Ελέγχου, με το με αριθμό πρωτοκόλλου 12801/13-5-2011 έγγραφο του, απέστειλε προς το αρμόδιο Γραφείο Νομικού Συμβούλου ερώτημα, το οποίο κατά λέξη έχει ως ακολούθως : «Θέμα: Εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 44 του ν. 3386/2005, όπως αντικαταστάθηκε από τις διατάξεις του άρθρου 42 του ν. 3907/2011. Σας γνωρίζουμε ότι στο ΦΕΚ/7/Α/26-1-2011 δημοσιεύτηκε ο ν. 3907/2011 «Ίδρυση υπηρεσίας Ασύλου και Υπηρεσίας Πρώτης Υποδοχής, προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ «σχετικά με τους κοινούς κανόνες και διαδικασίες στα κράτη - μέλη για την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων Page 1 of 5
τρίτων χωρών» και λοιπές διατάξεις» (EE L 348/24.12.2008). Με τις διατάξεις του άρθρου 42 παρ. 1 του υπόψη νόμου αντικαθίστανται οι διατάξεις του άρθρου 44 του ν. 3386/2005, αναφορικά με τη διαδικασία και τις προϋποθέσεις χορήγησης και ανανέωσης άδειας διαμονής για ανθρωπιστικούς λόγους. Οι ισχύουσες διατάξεις διαφοροποιούνται σημαντικά σε σχέση με τα προϊσχύσαντα. Σημαντική διαφοροποίηση, μεταξύ άλλων, αποτελούν οι ρυθμίσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 44 του ν. 3386/2005, όπως ισχύει, σύμφωνα με τις οποίες, η διάρκεια ισχύος της χορηγούμενης άδειας διαμονής ορίζεται πλέον σε ένα έτος, αντί των έξι μηνών, με ταυτόχρονη αναπροσαρμογή του ύψους του ποσού του καταβαλλόμενου παραβόλου, το οποίο ανέρχεται πλέον σε τριακόσια (300) ευρώ, από εκατόν πενήντα (150) ευρώ που καταβάλλονταν με το προϊσχύσαν νομικό καθεστώς. Στην υπηρεσία μας εκκρεμεί μεγάλος αριθμός αιτήσεων για χορήγηση άδειας διαμονής, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 44, που είχαν υποβληθεί πριν την 26.01.2011, ημερομηνία δημοσίευσης του ν. 3907/2011, με καταβολή παραβόλου, ύψους εκατόν πενήντα (150) ευρώ. Η μεταβατική διάταξη του άρθρου 43 του ίδιου νόμου, η οποία ορίζει ότι «Εκκρεμείς αιτήσεις που έχουν υποβληθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 44 παρ. 2 του ν. 3386/2005, όπως ισχύει, εξετάζονται σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου, όπως τροποποιούνται με τις διατάξεις του άρθρου 42 του παρόντος νόμου, εφόσον πληρούνται οι αντίστοιχες προϋποθέσεις», δεν φαίνεται να καταλαμβάνει τις παραπάνω περιπτώσεις, αφού περιορίζει τη μεταβατικότητα, μόνο στην εξέταση των εκκρεμών αιτημάτων που υπάγονται πλέον στις ρυθμίσεις της παραγράφου 1 του άρθρου 44 του ν. 3386/2005, όπως ισχύει. Λαμβανομένων υπόψη των παραπάνω, παρακαλούμε να μας γνωρίσετε: α) Εάν τα εκκρεμή αιτήματα, που δεν εμπίπτουν στις διατάξεις της παρ. 1 του άρθρου 44 του ν. 3386/2005, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει, θα πρέπει να εξετασθούν βάσει του νομικού πλαισίου που ίσχυε κατά την ημερομηνία υποβολής της αίτησης ή σύμφωνα με τις διατάξεις του ισχύοντος κατά την ημερομηνία έκδοσης της πράξης. β) Εάν, σε περίπτωση εξέτασης των αιτημάτων, βάσει του νομικού πλαισίου που ισχύει κατά το χρόνο έκδοσης της πράξης, οι προϋποθέσεις υποβολής αιτήματος, ιδίως η καταβολή παραβόλου τριακοσίων (300) ευρώ, καταλαμβάνουν αναδρομικά και τις εκκρεμούσες αιτήσεις για τις οποίες έχει ήδη κατατεθεί παράβολο εκατόν πενήντα (150) ευρώ, λαμβάνοντας υπόψη και τις απαιτήσεις της χρηστής διοίκησης. Ο ΓΕΝΙΚΟΣ ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ» II. Πριν την θέσπιση των πρόσφατων τροποποιήσεων, που έλαβαν χώρα με το ν. 3907/2011, οι διατάξεις του άρθρου 44 του ν. 3386/2005, είχαν ως ακολούθως: Άρθρο 44 Χορήγηση και ανανέωση αδειών διαμονής για ανθρωπιστικούς λόγους 1. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης, επιτρέπεται να χορηγείται άδεια διαμονής για λόγους ανθρωπιστικής φύσεως σε υπηκόους τρίτων χωρών:... 2. Σε περίπτωση συνδρομής λόγων που δεν εμπίπτουν στις ρυθμίσεις της προηγούμενης παραγράφου και οι οποίοι καθιστούν αναγκαία την παραμονή υπηκόου τρίτης χώρας, είναι δυνατή η Χορήγηση άδειας διαμονής, με απόφαση του Υπουργού Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, ύστερα από γνώμη της Επιτροπής της παραγράφου 1 του άρθρου 89 του παρόντος...». Στο άρθρο 42 του ν. 3907/2011 (ΦΕΚ 7 Α/26-1-2011) «Υπηρεσίες Ασύλου - Πρώτης Υποδοχής, επιστροφή παρανόμως διαμενόντων, άδεια διαμονής κλπ» ορίζεται ότι: Page 2 of 5
«Άρθρο 42 Τροποποιήσεις στις διατάξεις του ν. 3386/2005 1. Το άρθρο 44 του ν. 3386/2005 αντικαθίσταται ως εξής: «Άρθρο 44 Χορήγηση και ανανέωση αδειών διαμονής για ανθρωπιστικούς λόγους 1. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης και Εργασίας και Κοινωνικής Ασφάλισης επιτρέπεται να χορηγείται άδεια διαμονής για λόγους ανθρωπιστικής φύσεως σε υπηκόους τρίτων χωρών που εμπίπτουν σε κάποια από τις παρακάτω κατηγορίες, εφόσον αυτοί δεν αποτελούν κίνδυνο για τη δημόσια τάξη και ασφάλεια: α. Θύματα εμπορίας ανθρώπων...β. Θύματα εγκληματικών πράξεων...γ. Ενήλικοι, θύματα ενδοοικογενειακής βίας ή ανίκανοι να επιμεληθούν των υποθέσεων τους εξαιτίας λόγων υγείας ή ανήλικοι που αποδεδειγμένα χρήζουν προστατευτικών μέτρων...δ. Ανήλικοι, η επιμέλεια των οποίων έχει ανατεθεί με απόφαση ελληνικού δικαστηρίου ή αλλοδαπού δικαστηρίου, που αναγνωρίζεται από τις ελληνικές αρχές, σε οικογένειες Ελλήνων ή οικογένειες υπηκόων τρίτων χωρών με νόμιμη διαμονή στη Χώρα ή για τα οποία είναι εκκρεμής διαδικασία υιοθεσίας ενώπιον των ελληνικών αρχών, ε. Θύματα εργατικών ατυχημάτων... στ. Πάσχοντες από σοβαρά προβλήματα υγείας... ζ. Ανήλικοι φιλοξενούμενοι σε οικοτροφεία, που λειτουργούν υπό την εποπτεία των αρμόδιων Υπουργείων, η. Ενήλικοι που γεννήθηκαν στην Ελλάδα...θ. Σύζυγοι, γονείς ανήλικων ημεδαπών και συντηρούμενα μέλη οικογένειας Έλληνα πολίτη... 2. Ο Υπουργός Εσωτερικών, Αποκέντρωσης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης μπορεί κατ' εξαίρεση να χορηγεί μετά από γνώμη Επιτροπής της παραγράφου 1 του άρθρου 89 άδεια διαμονής διάρκειας ενός (1) έτους σε υπηκόους τρίτων χωρών που διαμένουν στην Ελλάδα και αποδεικνύουν ότι έχουν αναπτύξει ιδιαίτερους δεσμούς με τη Χώρα, εφόσον δεν συντρέχουν στο πρόσωπο τους λόγοι δημόσιας τάξης...αίτημα χορήγησης άδειας για εξαιρετικούς λόγους εξετάζεται μόνο εφόσον ο ενδιαφερόμενος υπήκοος τρίτης χώρας προσκομίζει: (α)... (γ) παράβολο ύψους 300 ευρώ...» Άρθρο 43 Μεταβατική διάταξη Εκκρεμείς αιτήσεις που έχουν υποβληθεί σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 44 παρ. 2 του ν. 3386/2005, όπως ισχύει, εξετάζονται σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου, όπως τροποποιούνται με τις διατάξεις του άρθρου 42 του παρόντος νόμου, εφόσον πληρούνται οι αντίστοιχες προϋποθέσεις.... Άρθρο 47 Έναρξη ισχύος Η ισχύς του παρόντος νόμου αρχίζει από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, εκτός εάν στις επί μέρους διατάξεις του ορίζεται άλλος χρόνος...». III. Από τον συνδυασμό των πιο πάνω διατάξεων προκύπτουν τα ακόλουθα: Όπως ορθά διαπιστώνει η ερωτώσα υπηρεσία, η μεταβατική διάταξη του άρθρου 43 του ν. 3907/2011, καθορίζει το εφαρμοστέο δίκαιο μόνο για την κατηγορία εκείνη των εκκρεμών αιτήσεων οι οποίες πληρούν τις προϋποθέσεις που θέτει η παράγραφος 1 του άρθρου 44 του ν. 3386/2005, όπως έχει τροποποιηθεί και ισχύει κατά τα ανωτέρω. Επομένως, για τις υπόλοιπες εκκρεμείς αιτήσεις, οι εφαρμοστέες διατάξεις θα καθοριστούν σύμφωνα με τις γενικές αρχές του δικαίου. Κατά γενική αρχή του διοικητικού δικαίου η νομιμότητα κάθε διοικητικής πράξεως, όταν ο Page 3 of 5
νόμος δεν ορίζει κάτι το διάφορο, κρίνεται βάσει του νομοθετικού καθεστώτος που ισχύει κατά το χρόνο της εκδόσεώς της, ανεξάρτητα από το καθεστώς που ίσχυε κατά το χρόνο υποβολής από τον ενδιαφερόμενο της σχετικής αιτήσεώς του (βλ. ΣτΕ 5755/1996, 1098/88, 2868/1987, 790/1986, 2984/83, 3146/82, 1125/81, Διοικ. Εφετ. Αθηνών 4/1998 από «ΝΟΜΟΣ» και άλλες). Επομένως, στην κρινομένη περίπτωση, οι εκκρεμείς αιτήσεις για τις οποίες δεν υπάρχει πρόβλεψη στις μεταβατικές διατάξεις, θα κριθούν σύμφωνα με το ισχύον κατά τον χρόνο εκδόσεως της σχετικής πράξεως νομοθετικό καθεστώς. Ειδικότερα για τον χαρακτήρα του προβλεπομένου παραβόλου, το οποίο απαιτείται να καταβληθεί κατά την κατάθεση της αιτήσεως, λεκτέα τα ακόλουθα : Γίνεται δεκτό, από τη νομολογία και τη θεωρία, ότι, τα χρηματικά ποσά που καταβάλλονται στο Δημόσιο ως παράβολα, εισπραττόμενα π.χ. κατά τη χορήγηση άδειας για τη δρομολόγηση πλοίου, για την έγκριση κυκλοφορίας γεωργικών φαρμάκων κλπ, έχουν κυρίως ανταποδοτικό χαρακτήρα. Την καταβολή παραβόλου προβλέπουν επίσης ειδικές διατάξεις ως προϋπόθεση για το παραδεκτό ενδίκων μέσων, ενδίκων βοηθημάτων και διοικητικών προσφυγών. Στις περιπτώσεις αυτές, η θέσπιση παραβόλου, αποσκοπεί κυρίως στην αποτροπή από την άσκηση απερίσκεπτων και αστήρικτων αιτημάτων παροχής δικαστικής συνδρομής και διοικητικών προσφυγών ( βλ. σχετικά για τον διττό χαρακτήρα των παραβόλων ΓνΝΣΚ Γ' Τμήμα 167/2010). Η υποχρέωση καταβολής παραβόλου, συνδεόμενη με την επιβολή οικονομικού βάρους, διαφοροποιείται ουσιωδώς από τις λοιπές προϋποθέσεις που απαιτείται κατά περίπτωση να συντρέχουν ώστε να εξεταστεί από τη διοίκηση οποιοδήποτε αίτημα ενδιαφερομένου για την έκδοση ατομικής διοικητικής πράξεως. Συνέπεια της διαφοροποίησης αυτής είναι ότι, σε περίπτωση μεταβολής του νομοθετικού καθεστώτος για την καταβολή παραβόλου, είτε με τη θέσπιση το πρώτον τέτοιας υποχρέωσης, είτε με την κατ' αύξηση αναπροσαρμογή του ήδη προβλεπόμενου παραβόλου, δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής ο πιο πάνω κανόνας, σύμφωνα με τον οποίο, η συνδρομή των νομίμων προϋποθέσεων που απαιτούνται για την υποβολή προς τη διοίκηση και τον έλεγχο από αυτήν του αιτήματος, κρίνεται με βάση το νόμο που ισχύει κατά τον χρόνο έκδοσης της σχετικής πράξης από το αρμόδιο διοικητικό όργανο. Αντίθετα, στην επιβολή ή την αύξηση του παραβόλου, εφαρμοστέος αναλόγως τυγχάνει ο κανόνας διαχρονικού δικαίου που ισχύει για την επιβολή φόρων ή οικονομικών βαρών, σύμφωνα με τον οποίο η υποχρέωση καταβολής φόρου ή οικονομικού βάρους διέπεται από το νόμο που ισχύει κατά τον χρόνο γέννησης της σχετικής υποχρέωσης. Χρόνος δε γέννησης της υποχρέωσης καταβολής παραβόλου εν προκειμένω είναι αυτός της υποβολής της αιτήσεως, κατά τον οποίο ο αλλοδαπός προσφεύγει ενώπιον της διοικήσεως και αιτείται την έκδοση αδείας διαμονής. Άλλωστε, ενόψει του σκοπού που, μεταξύ άλλων, επιδιώκεται με την καθιέρωση της υποχρέωσης καταβολής παραβόλου, της αποτροπής δηλαδή υποβολής απερίσκεπτων και αστήρικτων αιτημάτων προς τη Διοίκηση, τα οποία απασχολούν άνευ ουσίας τις αρμόδιες υπηρεσίες, κρίσιμος χρόνος για το εφαρμοστέο καθεστώς δεν μπορεί παρά να είναι εκείνος της υποβολής τους, αφού είναι ο πλέον πρόσφορος για την επίτευξη του σκοπού αυτού. Περαιτέρω, η επιβολή οικονομικού βάρους και κατ' επέκταση η υποχρέωση καταβολής παραβόλου δεν μπορεί να εξαρτάται από τον χρόνο έκδοσης της σχετικής πράξης από τη Διοίκηση, που εκφεύγει της σφαίρας δράσης και επιρροής του αιτούντος και ενδέχεται να δημιουργήσει αδικαιολογήτως άνισες καταστάσεις μεταξύ εκείνων που, αν και έχουν καταθέσει τις αιτήσεις τους για την έκδοση αδείας ταυτοχρόνως, η έκδοση των σχετικών πράξεων από το αρμόδιο όργανο γίνεται σε διαφορετικό χρόνο. Από αυτά παρέπεται ότι, εφόσον οι νεότερες διατάξεις, με τις οποίες θεσπίζεται το πρώτον η υποχρέωση καταβολής παραβόλου ή αυξάνεται το ήδη προβλεπόμενο παράβολο, δεν περιέχουν μεταβατικές ή επιτρεπτώς αναδρομικές ρυθμίσεις, η υποχρέωση καταβολής παραβόλου, που συνιστά επιβολή οικονομικού βάρους, κρίνεται με βάση το νόμο που ισχύει κατά τον χρόνο υποβολής Page 4 of 5
της αιτήσεως, και όχι εκείνον που ισχύει κατά τον χρόνο εκδόσεως της σχετικής διοικητικής πράξεως ( βλ. σχετικά Ολομ Ε λ Συν 187/2011 από «ΝΟΜΟΣ», ΣτΕ 2533/2009, 2439/1989 ). IV. Υπό τις προεκτεθείσες σκέψεις, το ΝΣΚ γνωμοδοτεί ομόφωνα στην εξεταζόμενη περίπτωση ότι: α) Οι εκκρεμείς αιτήσεις για τη χορήγηση αδειών διαμονής, για τις οποίες δεν προβλέπουν οι μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 43 του ν.3907/2011, πρέπει να κριθούν με βάση τις νέες ρυθμίσεις που προβλέπει ο νόμος αυτός. β) Για τις αιτήσεις που είχαν υποβληθεί πριν από την έναρξη ισχύος του ν. 3907/2011 δεν απαιτείται η καταβολή του νέου αυξημένου παραβόλου. Θεωρήθηκε, Αθήνα, 4-7-2011 Ο Αντιπρόεδρος ΝΣΚ Νικόλαος Μαυρίκας Ο Εισηγητής Θεόδωρος Στριλάκος Πάρεδρος ΝΣΚ Source URL: https://www.taxexperts.gr/εφο/φορολογικά-θέματα/γνωμοδότησηνσκ-300-2011-κατά-πόσον-οι-αιτήσεις-αλλοδαπών-για-χορήγηση-άδειας Page 5 of 5