«Υποθήκη και προσημείωση υποθήκης από τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη»

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ Εθνικόν και Καποδιστριακόν Πανεπιστήμιον Αθηνών ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ Α ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ: 2012-2013 ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ της Ζωής Ηλία Κωστόγιαννη ΑΜ: 1204 ΤΙΤΛΟΣ «Υποθήκη και προσημείωση υποθήκης από τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη» Επιβλέπoντες: Ζαφείριος Τσολακίδης Καλλιόπη Χριστακάκου-Φωτιάδη Ελισάβετ Πούλου-Οικονομίδου Αθήνα 2014

ΤΙΤΛΟΣ «ΥΠΟΘΗΚΗ ΚΑΙ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΑΠΟ ΤΡΙΤΟ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟ ΟΦΕΙΛΕΤΗ» 2

ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗ...5 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ: Ο ΤΡΙΤΟΣ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΣ ΟΦΕΙΛΕΤΗΣ 1.1 ΓΕΝΙΚΑ-ΕΝΝΟΙΑ....7 1.2 ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΑΠΟ ΕΓΓΥΗΣΗ ΚΑΙ ΑΝΑΔΟΧΗ ΧΡΕΟΥΣ.. 9 1.3 ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ...12 1.4 ΤΙΤΛΟΣ ΓΙΑ ΕΓΓΡΑΦΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΚΑΙ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ ΑΠΟ ΤΡΙΤΟ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ ΟΦΕΙΛΕΤΗ...15 1.5 ΣΧΕΣΕΙΣ ΤΡΙΤΟΥ ΥΠΟΘΗΚΙΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΜΕ ΑΛΛΟΥΣ...18 1.5.1 ΣΧΕΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΠΕΡΙΣΣΟΤΕΡΩΝ ΤΡΙΤΩΝ ΚΥΡΙΩΝ Ή ΝΟΜΕΩΝ.18 1.5.2 ΣΧΕΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΤΡΙΤΟΥ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΚΑΙ ΕΓΓΥΗΤΗ.. 20 1.5.3 ΣΧΕΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΤΡΙΤΟΥ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΚΑΙ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ 21 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΔΕΥΤΕΡΟ: ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΚΑΙ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ 2.1 ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΠΡΟΣΦΟΡΑΣ ΚΑΙ ΥΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗ...23 2.1.1 ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΠΡΟΣΦΟΡΑΣ ΚΑΙ ΟΧΙ ΥΠΟΧΡΕΩΣΗ...23 2.1.2 Η ΠΡΟΣΦΟΡΑ ΑΠΟ ΤΟΝ ΤΡΙΤΟ ΚΥΡΙΟ Ή ΝΟΜΕΑ...24 2.1.3 ΤΑ ΕΝΝΟΜΑ ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑΤΑ ΤΗΣ ΥΠΟΚΑΤΑΣΤΑΣΗΣ ΤΗΣ ΑΚ 1298..... 27 2.2 ΈΝΣΤΑΣΗ ΤΗΣ ΑΚ 1297...30 2.3 ΟΙ ΥΠΟΧΡΕΩΣΕΙΣ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ..32 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΡΙΤΟ: ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ 3.1 ΠΑΘΗΤΙΚΗ ΝΟΜΙΜΟΠΟΙΗΣΗ ΤΡΙΤΟΥ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΣΤΗ ΔΙΚΗ ΤΩΝ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ ΓΙΑ ΤΗΝ ΠΑΡΑΧΩΡΗΣΗ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ.. 36 3

3.2 Η ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΚΑΤΑ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΚΥΡΙΟΥ Ή ΝΟΜΕΑ.39 3.2.1 ΑΠΑΡΑΙΤΗΤΗ ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΗ: Ο ΕΚΤΕΛΕΣΤΟΣ ΤΙΤΛΟΣ...39 3.2.2 ΠΟΙΟΣ ΔΙΚΑΙΟΥΤΑΙ ΝΑ ΕΠΙΣΠΕΥΣΕΙ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ 42 3.2.3 ΚΑΤΑ ΤΙΝΟΣ ΣΤΡΕΦΕΤΑΙ Η ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ...44 3.2.4ΟΙ ΕΠΙΔΟΣΕΙΣ ΤΩΝ ΕΓΓΡΑΦΩΝ ΤΗΣ ΕΚΤΕΛΕΣΤΙΚΗΣ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑΣ...46 3.3 ΤΑ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΑ ΟΠΛΑ ΤΡΙΤΟΥ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ 47 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΤΕΤΑΡΤΟ: Η ΘΕΣΗ ΤΟΥ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΔΑΝΕΙΣΤΗ ΣΕ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ «ΠΤΩΧΕΥΣΗΣ» ΤΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ 4.1 ΣΕ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΥΠΑΓΩΓΗΣ ΤΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΣΤΟ Ν. 3869/2010.51 4.2 ΣΕ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΥΠΑΓΩΓΗΣ ΤΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΣΤΟΝ ΠτΚ...54 4.3 ΣΕ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ «ΠΤΩΧΕΥΣΗΣ» ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ....56 ΕΠΙΛΟΓΟΣ...59 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ...61 4

ΕΙΣΑΓΩΓΗ Στη σύγχρονη συναλλακτική ζωή η παροχή εμπράγματης ασφάλειας, ιδιαιτέρως πάνω σε ακίνητα, αποτελεί μια ισχυρότατη εξασφάλιση για τα πρόσωπα εκείνα, τα οποία επιθυμούν να παρέχουν πίστωση σε κάποιον άλλο, ωστόσο, διακατέχονται από το φόβο της αφερεγγυότητας του τελευταίου. Τα εμπράγματα δικαιώματα της υποθήκης και της προσημείωσης, τα οποία και αφορούν αποκλειστικά ακίνητα, παρέχουν στο δανειστή μία, υπό ορισμένες διατυπώσεις, εξουσία καταδιώξεως του ενυπόθηκου πράγματος και συνακόλουθα, προνομιακής ικανοποίησης από αυτό. Αυτό συνεπάγεται, βέβαια, την ύπαρξη προνομίου για τους δανειστές που διαθέτουν εμπράγματη ασφάλεια, όχι μόνο σε σχέση με εκείνους, οι οποίοι είναι απλώς εγχειρόγραφοι, αλλά και συγκριτικά με τους δανειστές που αν και εφοδιάστηκαν με υποθήκη ή προσημείωση, την ενέγραψαν μεταγενέστερα από τους πρώτους, καθώς στο εμπράγματο δίκαιο ισχύει η αρχή της χρονικής προτεραιότητας. Συλλογιζόμενοι, λοιπόν, την ιδιαίτερα μεγάλη αξία της εμπράγματης ασφάλειας, ιδίως πάνω σε ακίνητο, καθόσον η αξία αυτού είναι σαφώς μεγαλύτερη κατά κανόνα από ένα κινητό πράγμα, με ευκολία καταλήγουμε στο συμπέρασμα πως πρόκειται για έναν πολυσήμαντο θεσμό στις σύγχρονες συναλλαγές, που εξασφαλίζει σε ικανοποιητικό βαθμό το δανειστή. Εντούτοις, ακριβώς λόγω του ότι δεν διαθέτουν κατ ανάγκη περιουσιακά στοιχεία τα πρόσωπα εκείνα, τα οποία χρήζουν δανεισμού, ο νόμος ήδη από πολύ παλιά, με διατάξεις του Αστικού Κώδικα, επέτρεψε την παραχώρηση εμπράγματης ασφάλειας από ένα τρίτο πρόσωπο. Η αντίστοιχη πρόβλεψη υπάρχει τόσο στις διατάξεις για το ενέχυρο, όσο και σε αυτές της υποθήκης. Σήμερα, πλέον, γίνεται απολύτως αποδεκτό πως και η προσημείωση επί ακινήτου δύναται να παραχωρηθεί από τρίτο κύριο. Πυρήνας της έννομης θέσης του τρίτου αυτού προσώπου είναι ότι δεν ενέχεται καθόλου προσωπικά με την υπόλοιπη περιουσία του. Ο τρίτος δεν συμβάλλεται μέσω κάποιας δικαιοπραξίας με το δανειστή, καθώς το μόνο περιουσιακό στοιχείο που θέτει ως υπέγγυο είναι το ακίνητό του, παραμένοντας ταυτόχρονα ενοχικά αμέτοχος. Κι ενώ θα υπέθετε κανείς πως οι διατάξεις που διέπουν την υποθήκη, στο πλαίσιο της αυστηρότητας και της στατικότητας που διέπει το εμπράγματο δίκαιο, δεν προξενούν ιδιαίτερα θεωρητικά και πρακτικά ζητήματα, όπως επίσης και πως η νομολογία έχει καταλήξει σε παγιωμένες θέσεις, πάραυτα, υπάρχουν αρκετά σημεία, τα οποία χρήζουν ερμηνείας. Στην παρούσα εργασία, εστιάζουμε μόνο στην εμπράγματη ασφάλεια επί ακινήτων, με σημείο αναφοράς μας πάντα τον τρίτο κύριο ή νομέα. Αρχικά, θα επιχειρήσουμε να ασχοληθούμε με την έννοια του τρίτου προσώπου το οποίο μπορεί να παραχωρήσει πάνω σε ένα ή και περισσότερα ακίνητά του εμπράγματο δικαίωμα. Το ποιος μπορεί να θεωρηθεί 5

τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης, αλλά και για ποιους λόγους αποκαλείται καταχρηστικά οφειλέτης, ενώ δεν είναι προσωπικά υπεύθυνος θα αναλυθεί διεξοδικά. Στη συνέχεια, θα αναφερθούμε στον τίτλο που μπορεί να στηρίξει το δικαίωμα του δανειστή για εγγραφή εμπράγματης ασφάλειας σε ακίνητο τρίτου προσώπου, το οποίο δεν είναι οφειλέτης του. Ενώ, στο τέλος του πρώτου κεφαλαίου θα γίνει αναφορά στις σχέσεις του τρίτου με άλλα πρόσωπα, που ενδεχομένως υφίστανται. Τα δικαιώματα και οι υποχρεώσεις του τρίτου εμπράγματου οφειλέτη θα μας απασχολήσουν στο δεύτερο κεφάλαιο αυτού του πονήματος. Ιδιαίτερα, το δικαίωμα που παρέχει ο νόμος στον τρίτο ενυπόθηκο να εξοφλήσει το δανειστή, προκειμένου να αποφύγει την αναγκαστική εκτέλεση επί του ακινήτου του, κρίνεται αρκετά πρωτοπόρο και προστατεύει επαρκώς το τρίτο πρόσωπο από το ενδεχόμενο μιας αναγκαστικής εκποίησης. Ωστόσο, ως κύριος ή και νομέας του ακινήτου, ο τρίτος είναι υποχρεωμένος να προβαίνει σε μια σειρά ενεργειών, έτσι ώστε να διατηρείται η αξία του ακινήτου του. Στην τρίτη ενότητα της εργασίας αυτής, θα αναλυθούν δικονομικά ζητήματα με πρωταγωνιστή τον τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη. Θα μας απασχολήσει κυρίως η έναρξη της αναγκαστικής εκτέλεσης εναντίον του τρίτου από το δανειστή, καθόσον είναι αδύνατη η ύπαρξη εκτελεστού τίτλου έναντι του τρίτου, ως μη ατομικά ενεχόμενου. Παράλληλα, θα εξεταστεί η δυνατότητα άμυνας του τρίτου προσώπου εναντίον της εκτέλεσης που θα επιχειρηθεί πάνω στο ακίνητό του. Τέλος, θα εξετάσουμε τι συμβαίνει σε περίπτωση που ο προσωπικός οφειλέτης, είτε ως έμπορος, κηρυχθεί σε πτώχευση, σύμφωνα με το εμπορικό δίκαιο, είτε ως φυσικό πρόσωπο, υπαχθεί στο νόμο 3869/2010 για τα υπερχρεωμένα νοικοκυριά. Εάν συντρέξουν οι εν λόγω περιστάσεις, γεννάται μια σειρά από ερωτήματα, τα οποία δημιουργούν πληθώρα ζητημάτων. Η εμπράγματη ασφάλεια που παραχώρησε ο τρίτος κύριος θα εξακολουθήσει να υφίσταται, ή τι θα συμβεί αν οι ως άνω περιπτώσεις συντρέξουν στο πρόσωπο του τρίτου ενυπόθηκου οφειλέτη είναι μερικά από τα προβλήματα, τα οποία θα επιχειρήσουμε στην παρούσα εργασία να επιλύσουμε. 6

ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΠΡΩΤΟ 1. Ο ΤΡΙΤΟΣ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΣ ΟΦΕΙΛΕΤΗΣ 1.1 ΓΕΝΙΚΑ-ΕΝΝΟΙΑ Εκτός από τις πλείονες περιπτώσεις, κατά τις οποίες ο ίδιος ο οφειλέτης θέτει ως υπέγγυο ένα ή περισσότερα ακίνητά του, προκειμένου να εξασφαλίσει τους δανειστές του για τις απαιτήσεις τους έναντι αυτού, είναι σύνηθες στην πράξη ένας τρίτος κύριος ακινήτου να παραχωρεί υποθήκη ή προσημείωση υποθήκης σε ακίνητό του υπέρ του οφειλέτη προς εξασφάλιση χρέους του τελευταίου, και μάλιστα για μη ληξιπρόθεσμη και μη απαιτητή ακόμη απαίτηση. Στη συνέχεια, με την έκδοση τελεσίδικης απόφασης κατά του οφειλέτη και μοναδικού αντισυμβαλλομένου του δανειστή 1 ή με την κατά του ίδιου έκδοση διαταγής πληρωμής (η οποία αποκτά δύναμη δεδικασμένου, σύμφωνα με τους όρους της διάταξης 631 2 ΚΠολΔ), το χρέος καθίσταται ληξιπρόθεσμο και κατ επέκταση ο δανειστής δύναται να προχωρήσει σε αναγκαστική εκτέλεση. Αν η εκτέλεση στραφεί κατά του τρίτου, αυτός έχει το δικαίωμα να εξοφλήσει την απαίτηση, διαφορετικά θα εξαναγκαστεί να υπομείνει σε βάρος του ενυπόθηκου ακινήτου του την εκτέλεση. Ο Αστικός Κώδικας στις διατάξεις των άρθρων 1265, 1294, 1295, 1296, 1297, 1298, 1299 κάνει αναφορά στον «τρίτο κύριο ή νομέα». Ο τρίτος αυτός, ο οποίος αποκαλείται «καταχρηστικά» και τρίτος ενυπόθηκος «οφειλέτης», αποτελεί μία έννοια του εμπραγμάτου δικαίου, που διαφέρει από άλλες αντίστοιχες έννοιες του αστικού δικαίου, όπως είναι ο εγγυητής ή ο αναδοχέας αλλότριου χρέους, καθώς εν προκειμένω, ένα τρίτο πρόσωπο, διαφορετικό από τον προσωπικό οφειλέτη, παραχωρεί ένα από τα τέσσερα (numerus clausus) εμπράγματα δικαιώματα, αυτό της υποθήκης, σε ένα ακίνητό του. Η διάταξη 1294 του Αστικού Κώδικα, χρησιμοποιώντας τον όρο «τρίτο κύριο», θέλει να αποδώσει τη στενή έννοια αυτού, δηλαδή του τρίτου που παραχώρησε, ως ιδιοκτήτης, υποθήκη στο ακίνητό του προς εξασφάλιση ξένου χρέους 2. Παράλληλα, με τον όρο «τρίτος νομέας» καλύπτει μια σειρά διαφορετικών περιπτώσεων, που εξομοιώνει με τον τρίτο κύριο. Σε κάθε περίπτωση, ο νομέας αυτός πρέπει να διαθέτει νόμιμο τίτλο κυριότητας 3, ο οποίος μάλιστα έχει 1 Ο τρίτος κύριος δεν συμβάλλεται καθόλου με το δανειστή του οφειλέτη, σε αντίθεση με τη σύμβαση εγγύησης (847 ΑΚ), καθώς και αναδοχής χρέους (471 ΑΚ), οι οποίες καταρτίζονται μεταξύ του δανειστή και του εγγυητή ή του αναδοχέα αντίστοιχα. 2 Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο ΙΙ, σελ.165 3 Δεν θεωρείται τρίτος νομέας της ΑΚ 1294, ο επικαρπωτής ακινήτου, ακόμα και αν διαθέτει μεταγεγραμμένο νόμιμο τίτλο, καθώς ο νόμος προφανώς εννοεί τίτλο κυριότητας. Εντούτοις, έχει υποστηριχθεί πως σε περίπτωση κατάσχεσης ακινήτου, στο οποίο παραχωρήθηκε επικαρπία, μετά την εγγραφή της υποθήκης, η επιβολή της κατάσχεσης, παρόλο που καταλαμβάνει την πλήρη κυριότητα, διαφοροποιείται ως προς το αντικείμενο της κατάσχεσης ως εξής: η κατάσχεση στην ψιλή κυριότητα αφορά τον οφειλέτη, ενώ η κατάσχεση 7

μεταγραφεί, στις περιπτώσεις που ο νόμος το απαιτεί (αρθρ. 1043 2 ΑΚ, αρθρ. 1192 ΑΚ). Αν η νομή λαμβάνει χώρα χωρίς κάποιο νόμιμο τίτλο, όπως για παράδειγμα στην περίπτωση μιας εικονικής μεταβίβασης, η οποία κατά συνέπεια θα είναι άκυρη, δεν θα εμπίπτει ο εν λόγω νομέας στην έννοια του άρθρου 1294 ΑΚ. Έλλειψη παθητικής νομιμοποίησης θα υπάρχει και στην περίπτωση που η εμπράγματη υποθηκική αγωγή στραφεί κατά ενός καταπατητή-νομέα ή κατά ενός μισθωτή, ο οποίος παραμένει απλός κάτοχος 4.Οι περιπτώσεις τρίτων, οι οποίοι νέμονται με νόμιμο τίτλο θα μπορούσαν να υπαχθούν στις εξής τρεις κατηγορίες: Α) οι ειδικοί διάδοχοι του οφειλέτη, κυρίου του ενυπόθηκου ακινήτου, οι οποίοι αποκτούν μετέπειτα το ήδη βεβαρημένο με υποθήκη ακίνητο. Στον αντίποδα, δεν υπάγονται εδώ οι καθολικοί διάδοχοι του οφειλέτη, καθώς αυτοί καθίστανται και προσωπικοί οφειλέτες (αρθρ. 1710 1 ΑΚ). Ακόμα και στην περίπτωση που αποδέχτηκαν με το ευεργέτημα της απογραφής, δεν εντάσσονται στην κατηγορία των τρίτων νομέων, διότι εκπροσωπούν την ομάδα της κληρονομίας 5 του οφειλέτη τόσο ενεργητικά, όσο και παθητικά. Β) οι ειδικοί αλλά και καθολικοί διάδοχοι του τρίτου κυρίου, που παραχώρησε την υποθήκη σε ακίνητό του. Γ) ο τρίτος που απέκτησε με χρησικτησία την κυριότητα του ακινήτου, μετά την εγγραφή της υποθήκης, με την προϋπόθεση, βέβαια, της μη απόσβεσης του εμπράγματου δικαιώματος, λόγω της μη συνδρομής των προϋποθέσεων της χρησικτησίας ελευθέρωσης 6 (αρθρ. 1053 ΑΚ). Η έννοια του τρίτου ενυπόθηκου οφειλέτη, όπως αυτή έχει διαμορφωθεί από τη θεωρία συμπίπτει απόλυτα με τη νομολογία, χωρίς να υπάρχει κάποια αντίφαση μεταξύ τους. Χαρακτηριστική και σχεδόν πανομοιότυπη είναι η διατύπωση της πλειονότητας των δικαστικών αποφάσεων, οι οποίες κάνουν λόγο για τρίτο κύριο ή νομέα. Ενδεικτικά, η ΑΠ 1546/2007 7 αναφέρει: «Από το συνδυασμό των διατάξεων 995 3 ΚΠολΔ και 1294 ΑΚ, συνάγεται ότι στην έννοια του τρίτου κυρίου ή νομέα περιλαμβάνονται (α) ο κύριος του ακινήτου που παραχώρησε υποθήκη για ξένο χρέος, εφόσον, κατά το χρόνο της κατασχέσεως εξακολουθεί να είναι κύριος (β) ο νεμόμενος το ενυπόθηκο κτήμα με νόμιμο τίτλο κυριότητας, μεταγεγραμμένο μετά την εγγραφή της υποθήκης, ήτοι ο ειδικός διάδοχος του οφειλέτη μετά την εν λόγω εγγραφή, ο οποίος απέκτησε το ενυπόθηκο κτήμα βεβαρημένο με την υποθήκη, χωρίς της επικαρπίας αφορά τον επικαρπωτή, ο οποίος υπέχει θέση «τρίτου νομέα», βλ. Αθανασόπουλο, Η υποκατάσταση του «τρίτου» στην ΑΚ 1298, ΕΝΗΜΕΜΠΡΔΙΚ 2010, 11 4 Έτσι και η ΑΠ 1546/2007, κατά την οποία δεν έχει την ιδιότητα του τρίτου, προς τον οποίο πρέπει να επιδοθεί επί ποινή ακυρότητας περίληψη της κατασχετήριας έκθεσης ακινήτου, ο απλός κάτοχος του ενυπόθηκου ακινήτου, καθώς και οποιοσδήποτε άλλος νομέας, που ασκεί απλώς τη φυσική εξουσία στο ενυπόθηκο ακίνητο διανοία κυρίου. 5 Μπαλής, Εμπράγματο Δίκαιο, σελ. 559 6 Με τη χρησικτησία ελευθέρωσης αποσβήνονται μόνο τα δικαιώματα, τα οποία ήδη υπήρχαν πάνω στο πράγμα. Ωστόσο, αυτά δεν αποσβήνονται απλά και μόνο γιατί χάθηκε η κυριότητα, αλλά πρέπει να συντρέχουν και ως προς αυτά οι προϋποθέσεις της χρησικτησίας. 7 ΑΠ 1546/2007 ΕλλΔνη 2009/725, ΤΝΠ ΔΣΑ 2008/σελ.40 8

να ευθύνεται ενοχικώς για την πληρωμή του ενυπόθηκου χρέους (γ) εκείνος που έγινε καθολικός ή ειδικός διάδοχος του τρίτου κυρίου που παραχώρησε για ξένο χρέος την υποθήκη και (δ) εκείνος που, μετά την εγγραφή της υποθήκης, απέκτησε με χρησικτησία το ενυπόθηκο κτήμα, εφόσον βέβαια η υποθήκη δεν αποσβέστηκε με τη χρησικτησία. Ο νόμος απαιτεί κτήση κυριότητας και όχι οποιοδήποτε άλλο ενοχικό ή έστω και εμπράγματο δικαίωμα. Εφόσον δε για την κτήση κυριότητας ακινήτου απαιτείται, κατ άρθρο 1033 ΑΚ, μεταγραφή, αυτός που δεν μετέγραψε τον τίτλο δεν θεωρείται τρίτος». Εντύπωση προκαλεί η απουσία αναφοράς των δικαστικών αποφάσεων στην εν πολλοίς λανθασμένη και καταχρηστικά χρησιμοποιούμενη έννοια του «τρίτου ενυπόθηκου οφειλέτη», με την πλειονότητα αυτών να κάνουν λόγο αποκλειστικά για «τρίτο κύριο ή νομέα». Όπως σημειώθηκε ήδη ανωτέρω, ο τρίτος εν προκειμένω δεν καθίσταται υποκείμενο ενοχικής σχέσεως και συνεπώς δεν ευθύνεται προσωπικά για την καταβολή του ασφαλιζόμενου χρέους. Με τη διάσπαση, λοιπόν, της ενοχικής από την εμπράγματη ευθύνη, ο τρίτος υποχρεώνεται μόνο στην ανοχή της εις βάρος του υπέγγυου ακινήτου του, αναγκαστικής εκτέλεσης, με αποτέλεσμα η έκταση της υποχρέωσής του να περιορίζεται αυστηρά στο όριο της εμπράγματης υποθηκικής ευθύνης, αν φυσικά δεν προτιμά να καταβάλει το ποσό για το οποίο ενεγράφη η υποθήκη. 1.2 ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΑΠΟ ΕΓΓΥΗΣΗ ΚΑΙ ΑΝΑΔΟΧΗ ΧΡΕΟΥΣ Η παραχώρηση προσημείωσης ή υποθήκης από τον, κατά τα ως άνω οριζόμενα, τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη δεν τον μεταβάλλει αυτομάτως και σε ενοχικό οφειλέτη του δανειστή με την έννοια της διάταξης 287 ΑΚ, εκτός εάν παράλληλα εγγυήθηκε την καταβολή του χρέους ή αναδέχθηκε μετά από σύμβαση με το δανειστή το αλλότριο χρέος. Ο τρίτος κύριος ή νομέας διαφοροποιείται από τον εγγυητή και τον ανάδοχο χρέους, καθώς αυτές οι ασφάλειες είναι προσωπικές, με συνέπεια το τρίτο πρόσωπο να αναλαμβάνει ευθύνη, ενεχόμενο με όλη του την περιουσία απέναντι στο δανειστή. Αντιθέτως, ο τρίτος υποθηκικός οφειλέτης επιβαρύνει απλώς την κυριότητά του στο ακίνητο, στο οποίο παραχωρεί υποθήκη, επιτρέποντας κατ αυτόν τον τρόπο στο δανειστή να προβεί σε εκποίηση του ακινήτου και συνακόλουθα σε προνομιακή ικανοποίηση του από το πλειστηρίασμα. Η εγγύηση, σύμφωνα με το άρθρο 847 ΑΚ, είναι μια σύμβαση δυνάμει της οποίας ο εγγυητής αναλαμβάνει απέναντι στο δανειστή την ευθύνη ότι θα καταβληθεί η οφειλή. Με άλλα λόγια, ο δανειστής αποκτά έναν ακόμη οφειλέτη για την εκπλήρωση της ενοχής του πρωτοφειλέτη (αρθρ. 287 ΑΚ). Σε περίπτωση μη εκπλήρωσης από τον εγγυητή, λοιπόν, ο δανειστής θα έχει στη διάθεσή του μια πρόσθετη υπέγγυα περιουσία 8. Επιπλέον, η σύμβαση 8 Χριστακάκου-Φωτιάδη, Η εξασφάλιση του δανειστή με προσωπικές ασφάλειες εκ του νόμου, σελ. 10 9

εγγυήσεως είναι άκυρη αν δεν δηλωθεί εγγράφως 9, με την έλλειψη του τύπου να καλύπτεται, εφόσον ο εγγυητής εκπληρώσει την οφειλή. Από τα κυριότερα γνωρίσματα της εγγύησης είναι ο παρεπόμενος χαρακτήρας της, με την έννοια της εξάρτησης της ενοχής του εγγυητή από την ενοχή του πρωτοφειλέτη 10, καθώς επίσης και η επικουρικότητά της, με τον δανειστή να υποχρεούται να στρέφεται 11 αρχικά κατά του πρωτοφειλέτη και στη συνέχεια μόνο, κατά του εγγυητή (ένσταση διζήσεως, ΑΚ 855). Η σύμβαση εγγυήσεως, συναπτόμενη μεταξύ εγγυητή και δανειστή διαφέρει από τη σύμβαση 12 που καταρτίζεται μεταξύ του οφειλέτη και του τρίτου, με την οποία ο τελευταίος αναλαμβάνει την υποχρέωση να εγγυηθεί το υφιστάμενο ή μελλοντικό χρέος του οφειλέτη (σύμβαση υπέρ τρίτου, αρθρ. 410 επ. ΑΚ). Η εν λόγω σύμβαση, που είναι ανεξάρτητη της κύριας συμβάσεως της εγγυήσεως, δεν υπόκειται σε έγγραφο συστατικό τύπο και δημιουργεί ενοχικό δεσμό μόνο μεταξύ του τρίτου και του οφειλέτη. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 411 και 478, προκύπτει ότι η σύμβαση, με την οποία τρίτος υποσχέθηκε στον οφειλέτη να καταβάλει το χρέος του, γεννά ενοχή μόνο μεταξύ των δύο τελευταίων και σε περίπτωση άρνησης του τρίτου να προβεί στην υποσχεθείσα εγγύηση, αυτός υπέχει υποχρέωση προς αποκατάσταση της ζημίας του οφειλέτη. Διάκριση της εγγύησης πρέπει να γίνει και από το θεσμό τόσο της στερητικής, όσο και της σωρευτικής αναδοχής χρέους. Στην περίπτωση της τελευταίας, δε, ο δανειστής καταρτίζει μία σύμβαση με τον τρίτο, μη υποκείμενη σε έγγραφο συστατικό τύπο, με την οποία ο τελευταίος υπόσχεται την εκπλήρωση του χρέους, χωρίς να απαλλάσσεται ο οφειλέτης από τη δική του υποχρέωση προς εκπλήρωση, με συνέπεια να παράγεται μία πρόσθετη, αυτοτελής ενοχή του τρίτου. Εν αντιθέσει με τον εγγυητή, ο σωρευτικώς αναδεχόμενος το αλλότριο χρέος, ενεργώντας και ευθυνόμενος αυτοτελώς και όχι παρεπόμενα, ενέχεται εις ολόκληρον 13 προς το δανειστή, μαζί με τον οφειλέτη και διαπλάθεται έτσι αυτομάτως παθητική εις ολόκληρον ενοχή και των δύο απέναντι στο δανειστή. Η διαφοροποίηση των δύο θεσμών φαίνεται εμφανώς και στην απόφαση 5634/1997 του Εφετείου Αθηνών σύμφωνα με την οποία: «Κατά την ΚΠολΔ 224 είναι απαράδεκτη η μεταβολή της βάσεως της αγωγής. Ως προς την πρώτη συζήτηση, μπορεί ο ενάγων να συμπληρώσει, διευκρινίσει και διορθώσει τους ισχυρισμούς του, αρκεί να μη μεταβάλλεται η βάση της αγωγής. Συνεπώς αν με την αγωγή πρόσωπο ενάγεται με την ιδιότητα του εγγυητή κατά την έννοια της ΑΚ 847 επ. προς εκπλήρωση αλλότριου χρέους 9 Σχετική η ΕφΑθ 5634/1997, κατά την οποία μετατροπή της άκυρης εγγυήσεως ελλείψει τύπου σε άλλη σύμβαση για την οποία δεν απαιτείται η τήρηση τύπου, είναι δυνατή υπό τις προϋποθέσεις της ΑΚ 182. Πάντως, δεν επέρχεται αυτόματη μετατροπή της άκυρης εγγύησης σε σωρευτική αναδοχή χρέους. 10 ΑΠ 680/2003 ΧρΙΔ Γ, 793 11 Ωστόσο, συχνά, στην τραπεζική κυρίως πρακτική, στους όρους των συμβάσεων περιλαμβάνεται η παραίτηση του εγγυητή από την ένσταση διζήσεως (ΑΚ 857) και εφεξής η ευθύνη του ως αυτοφειλέτης. 12 ΑΠ 1791/2007 ΔΕΕ 2008/354, ΝοΒ 2007/2362 13 Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο-Ειδικό Μέρος ΙΙ, σελ. 487 10

που παραιτήθηκε μάλιστα από την ένσταση διζήσεως (ΑΚ 855) δεν επιτρέπεται μεταγενέστερα με τις προτάσεις να στηριχθεί η ευθύνη του ιδίου σε σωρευτική αναδοχή αλλότριου χρέους κατά την έννοια της ΑΚ 477 ούτε σε γνήσια υπέρ τρίτου σύμβαση (ΑΚ 410 επ.), καθόσον η σύσταση, η φύση, η έκταση και τα αποτελέσματα των συμβάσεων τούτων διαφέρουν έναντι της εγγυήσεως. Τυχόν, παρά ταύτα, διατυπούμενη μεταβολή είναι απαράδεκτη και αποκρούεται και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο». Στην πραγματικότητα, πρόκειται για δύο θεσμούς, οι οποίοι λειτουργούν εξίσου ως εξασφαλιστικοί μηχανισμοί 14, ωστόσο, η θέση του δανειστή έναντι του σωρευτικώς αναδοχέα κρίνεται ισχυρότερη, από την αντίστοιχη προς τον εγγυητή, διότι έχοντας δύο πλέον οφειλέτες εις ολόκληρον, ο δανειστής δικαιούται να επιλέξει για να στραφεί τον πιο αξιόπιστο από αυτούς, με κίνδυνο να προβληθούν εναντίον του μόνο γεγονότα που λειτουργούν αντικειμενικά (άρθρο 483 ΑΚ). Η απουσία δημιουργίας παθητικής ενοχής εις ολόκληρον μεταξύ πρωτοφειλέτη και εγγυητή, όπως αντίθετα δημιουργείται εκ του νόμου στη σωρευτική αναδοχή χρέους, παραμένει 15, ακόμα και στην περίπτωση που ο τελευταίος παραιτηθεί από την ένσταση διζήζεως. Εντούτοις, στη συναλλακτική πρακτική, οι θεσμοί της εγγύησης και της σωρευτικής αναδοχής χρέους δυσχερώς διακρίνονται με ευκρίνεια, αν δεν υπάρχει ρητή πρόβλεψη στη σύμβαση, λαμβάνοντας υπόψη το σκοπό αυτής, τη βούληση των μερών, καθώς και τις συνθήκες υπό τις οποίες συνήφθη. Υποστηρίζεται 16 πως θα πρόκειται για αναδοχή χρέους, εάν ο τρίτος που υπόσχεται έχει προσωπική οικονομική ωφέλεια από την προσήκουσα εκπλήρωση της σύμβασης. Στο γερμανικό δίκαιο, σε περιπτώσεις κατά τις οποίες υπάρχει αμφιβολία για το τι ακριβώς έχει συμφωνηθεί, δέχονται πως πρόκειται για την προσωπική ασφάλεια της εγγύησης. Με βάση τη διάκριση που προηγήθηκε, είναι πρόδηλο πως ο τρίτος κύριος ή νομέας του αρθρ. 1294 ΑΚ, ο οποίος ανήκει στο πλαίσιο των εμπράγματων ασφαλειών, δεν καθίσταται προσωπικός οφειλέτης του δανειστή. Αυτός απλά επιβαρύνει την κυριότητά του στο προσημειωμένο ή υποθηκευμένο ακίνητο του, παρέχοντας στο δανειστή την εμπράγματη εξουσία αναγκαστικής εκποίησης του πράγματος, την οποία και οφείλει να ανεχθεί, αν δεν επιθυμεί να εξοφλήσει ο ίδιος το ποσό για το οποίο ενεγράφη η υποθήκη ή η προσημείωση, όπως έχει τη δυνατότητα. Σε αντιδιαστολή με τον εγγυητή και τον αναδοχέα αλλότριου χρέους, οι οποίοι ευθύνονται με το σύνολο της προσωπικής τους περιουσίας, για την εκπλήρωσης της ενοχής που αναλαμβάνουν, ο τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης θέτει ως υπέγγυο μόνο το ακίνητο του, που επιβαρύνει με την εμπράγματη ασφάλεια του δανειστή του 14 Χριστακάκου-Φωτιάδη, Η εξασφάλιση του δανειστή με προσωπικές ασφάλειες εκ του νόμου, σελ. 58 15 Ωστόσο αρκετά συχνά, αναγράφεται, λανθασμένα, στους γενικούς όρους των συμβάσεων των πιστωτικών ιδρυμάτων πως ο εγγυητής ενέχεται εις ολόκληρον με τον πιστούχο, ως αυτοφειλέτης, παραιτούμενος από την ένσταση της δίζησης και του δικαιώματος να προτείνει κατά τα άρθρα 853, 858, 862 και 863 ΑΚ τις ενστάσεις του πιστούχου κατά της Τράπεζας. 16 Χριστακάκου-Φωτιάδη, Η εξασφάλιση του δανειστή με προσωπικές ασφάλειες εκ του νόμου, ιδίως υποσημείωση υπ αριθμ. 72, σελ 60 11

οφειλέτη. Το ότι δεν καθίσταται προσωπικός οφειλέτης του δανειστή προκύπτει και από το συνδυασμό των άρθρων 1265 και 1266 ΑΚ 17, τα οποία ορίζουν τις ειδικές προϋποθέσεις σύστασης υποθήκης. Ειδικότερα, προβλέπουν πως αρκεί η παραχώρηση του δικαιώματος εγγραφής υποθήκης από τρίτο κύριο να λαμβάνει χώρα μέσω μονομερούς δήλωσης σε συμβολαιογράφο, υποδηλώνοντας πως δεν είναι απαραίτητη η κατάρτιση σύμβασης, που συνιστά και τον κυριότερο λόγο γέννησης οφειλών, καθώς εν προκειμένω συστήνεται ένα εμπράγματο δικαίωμα και δεν γεννάται κάποια ενοχή. Η υπεγγυότητα, λοιπόν, ενός συγκεκριμένου περιουσιακού αντικειμένου στο πλαίσιο των εμπράγματων ασφαλειών, σε σύγκριση με τις προσωπικές ασφάλειες, η σύσταση των οποίων, βέβαια, προσφέρει έναν παραπάνω οφειλέτη στο δανειστή, συνεπάγεται μια λιγότερο αναξιόπιστη εξασφάλιση για τον τελευταίο, καθώς είναι προφανές πως ο κίνδυνος αφερεγγυότητας του τρίτου προσώπου που παρέχει την προσωπική ασφάλεια είναι ίδιος, όπως και στην περίπτωση του πρωτοφειλέτη. Επιπλέον, είναι ευνόητο πως και στην περίπτωση παραχώρησης εμπράγματου δικαιώματος από τρίτο πρόσωπο, το εν λόγω δικαίωμα εξακολουθεί να βαρύνει το πράγμα, ακόμα και αν αυτό μεταβιβαστεί περαιτέρω, κατ εφαρμογή των αρχών 18 της δίωξης και της παρακολούθησης που διέπουν το εμπράγματο δίκαιο. Από την άλλη, η σύσταση εμπραγμάτων δικαιωμάτων 19 δεν παύει να είναι κατά πολύ δαπανηρότερη από την παροχή προσωπικής ασφάλειας, γεγονός που εκτιμάται από τα μέρη, με αποτέλεσμα αρκετά συχνά, στην πράξη να προτιμάται εν τέλει η εγγύηση και όχι η παραχώρηση υποθήκης από τρίτο πρόσωπο. 1.3 ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΑΝΑΦΟΡΙΚΑ ΜΕ ΤΗΝ ΕΝΝΟΙΑ ΤΟΥ ΤΡΙΤΟΥ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ Η πλειονότητα των δικαστικών αποφάσεων προβαίνει σε μια αρκετά ευκρινή διάκριση των προσώπων, τα οποία είτε παραχωρούν προσωπικές ασφάλειες, θέτοντας ως υπέγγυα όλη την προσωπική τους περιουσία, σε συνδυασμό, μάλιστα, σε πολλές περιπτώσεις, με την παραχώρηση εγγραφής εμπράγματων δικαιωμάτων επί των ακινήτων τους, είτε εγγράφουν μόνο υποθήκη ή προσημείωση σε ακίνητό τους, χωρίς παράλληλα να διαδέχονται και το χρέος του οφειλέτη. Ο εν λόγω διαχωρισμός των προσώπων, τα οποία ενδεχομένως υπάρχουν, παράλληλα πάντα με τον οφειλέτη, είναι ουσιωδώς καίριος, καθώς διαφοροποιούνται ανά περίπτωση οι έννομες συνέπειες και η νομική θέση του δανειστή του 17 Παρατηρήσεις Κ. Α. Χριστακάκου στην υπ αριθμ. 843/2011 απόφαση του ΑΠ, ΧρΙΔ 2012/180 18 Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο Ι, σελ 38 19 Αναμφισβήτητα, τα τέλη εγγραφής υποθήκης είναι πολύ υψηλότερα από τα αντίστοιχα εγγραφής προσημείωσης, που αποτελεί μια υποθήκη υπό (διπλή αναβλητική) αίρεση. 12

οφειλέτη προς αυτούς. Με ιδιαίτερη προσοχή πρέπει να ανιχνεύεται η βούληση των μερών (άρθρα 173, 200 ΑΚ), καθώς και αν το τρίτο πρόσωπο που σκοπεύει να «εμπλακεί» επιθυμεί να παράσχει προς εξασφάλιση του δανειστή, όχι μόνο το ακίνητό του, αλλά το σύνολο της περιουσίας του, καθιστάμενος κατά αυτόν τον τρόπο ένας ακόμη οφειλέτης, κατά του οποίου δύναται να στραφεί, όχι μόνο η αναγκαστική εκτέλεση, αλλά και ο εκτελεστός τίτλος 20. Σχετική με το θέμα εν προκειμένω είναι η απόφαση ΜονΠρΘεσ 22277/2012 21, κατά την οποία η εγγυήτρια σε σύμβαση πίστωσης με ανοιχτό αλληλόχρεο λογαριασμό παραχώρησε προσημείωση υποθήκης σε ακίνητό της, εξασφαλίζοντας κατά αυτόν τον τρόπο δικό της χρέος. Αργότερα, η ίδια μεταβίβασε με πώληση την ψιλή κυριότητα του βεβαρημένου ακινήτου της στον υιό της. Μετά το θάνατο της εγγυήτριας μητέρας του, το τέκνο κατέστη πλήρης κύριος του ακινήτου, καθώς με το θάνατο του επικαρπωτή η επικαρπία αποσβήνεται, εφόσον δεν έχει οριστεί διαφορετικά (αρθρ. 1167 ΑΚ). Ταυτόχρονα όμως, το τέκνο αποποιήθηκε την κληρονομία της θανούσας εγγυήτριας, με συνέπεια να καθίσταται πλέον μόνο τρίτος κύριος, κατά την έννοια του άρθρου 1294 ΑΚ, διότι απέκτησε με αγορά τη ψιλή κυριότητα του ακινήτου, δηλαδή ως ειδικός διάδοχος της μητέρας του, χωρίς να μεταβιβαστεί σε αυτόν η ενοχική της υποχρέωση, λόγω αποποίησης της κληρονομίας της. Έτσι, το Δικαστήριο έκρινε πως ο υιός είχε πράγματι έννομο συμφέρον να ζητήσει την αναγνώριση της εμπράγματης ευθύνης του, μέχρι του ποσού για το οποίο χορηγήθηκε η εγγραφή της προσημείωσης, δεδομένου ότι ο ενάγων είναι τρίτος κατά την έννοια του άρθρου 1294 ΑΚ, καθώς απέκτησε το ενυπόθηκο ακίνητο, με νόμιμο τίτλο που μεταγράφηκε νόμιμα, μετά την εγγραφή της υποθήκης. Άκρως διευκρινιστική ως προς το διαχωρισμό των όρων του τρίτου κυρίου από το εγγυητή και τον ανάδοχο χρέους είναι η ΑΠ 1791/2007 22, σύμφωνα με την οποία, το Εφετείο ορθώς επικύρωσε την πρωτόδικη απόφαση, που έκρινε την αγωγή ως αόριστη. Ειδικότερα, κατά το διατακτικό του ανώτατου δικαστηρίου, δεν αναφέρονται περιστατικά με σαφήνεια και πληρότητα, που να καθιστούν τον αναιρεσίβλητο εναγόμενο και προσωπικώς υπεύθυνο για το χρέος της εταιρείας που μνημονεύεται στην αγωγή, είτε ως εγγυητή με την επίκληση του απαιτούμενου συστατικού, για τη σύμβαση αυτή, εγγράφου, περιέχοντος τη σαφή περί εγγυήσεως δικαιοπρακτική δήλωση βουλήσεως, είτε ως αναδοχέα του αλλότριου χρέους με την επίκληση συμβάσεως περί σωρευτικής αναδοχής χρέους καταρτισθείσας μεταξύ της 20 Βλ. σχετικά ΕφΠειρ 794/2004 και ΠολΠρΑθ 3590/2013, οι οποίες αφορούν ακύρωση διαταγών πληρωμής και συνακόλουθη εξάλειψη υποθήκης. Συγκεκριμένα, ενώ η πιστώτρια Τράπεζα θεώρησε την ανακόπτουσα ως εγγυήτρια, βάσει ενός ειδικού πληρεξουσίου που χορήγησε στην επίσης εγγυήτρια αδερφή της και εξέδωσε διαταγές πληρωμής εναντίον της, το δικαστήριο έκρινε πως από το περιεχόμενο του πληρεξουσίου δεν προέκυπτε ότι συμβλήθηκε ως εγγυήτρια, παρά μόνο πως ως τρίτη κυρία παραχωρούσε δικαίωμα εγγραφής υποθήκης σε ακίνητο της. 21 Αρμενόπουλος 2013/271 22 ΔΕΕ 2008/354, ΝοΒ 2007/2362 13

αναιρεσείουσας και του αναιρεσίβλητου. Η έγγραφη, ενώπιον του δικαστηρίου, δοθείσα από τον αναιρεσίβλητο συναίνεση προς εγγραφή προσημειώσεως σε ακίνητά του, καθώς και η αποδοχή της εναντίον του απευθυνόμενης αίτησης για την παροχή αδείας προς εγγραφή της προσημειώσεως, δεν εμπεριέχουν κατά νομική ή λογική αναγκαιότητα και ανάληψη προσωπικής του ευθύνης εξ εγγυήσεως ή σωρευτικής αναδοχής χρέους. Επιπλέον, η επικαλούμενη από τους αντιδίκους προφορική σύμβαση που κατάρτισε ο αναιρεσίβλητοςτρίτος κύριος με την οφειλέτρια εταιρεία, διά της οποίας υποσχέθηκε στην τελευταία ότι μελλοντικά θα εγγυηθεί το επίδικο χρέος ή θα το αναδεχθεί σωρευτικά, αφορώσα στις ενοχικές σχέσεις του τρίτου και της οφειλέτριας, δεν παράγει νομική τριτενέργεια και υπέρ της αναιρεσείουσας-δανείστριας. Σε διάκριση μεταξύ του εγγυητή και του τρίτου που παραχωρεί μόνο υποθήκη στο ακίνητό του, ενώ δεν είναι προσωπικός οφειλέτης, προβαίνει και η ΑΠ 843/2011 23, η οποία αφορά την κατάρτιση σύμβασης εμπορικής συνεργασίας μεταξύ μίας εταιρείας πετρελαιοειδών και ενός πρατηρίου υγρών καυσίμων. Εν προκειμένω, η απόφαση του Εφετείου έκρινε ότι η εγγύηση δόθηκε μόνο για τις απαιτήσεις της οφειλέτριας εταιρείας από τις δαπάνες εξοπλισμού του πρατηρίου και την εμπορευματική πίστωση, ενώ, παράλληλα, κατά τρόπο αντιφατικό, για κάθε άλλη ληξιπρόθεσμη αξίωση της πρωτοφειλέτιδας πρατηριούχου εταιρείας η «εγγύηση» περιορίστηκε μόνο στην εγγραφή προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο της εγγυήτριας, δεχόμενη εντεύθεν και κατά τούτο ενοχική σύνδεση των διαδίκων με σύμβαση εγγυήσεως. Ο Άρειος Πάγος, στη συγκεκριμένη περίπτωση, αναίρεσε την προσβαλλόμενη απόφαση λόγω αντιφατικών αιτιολογιών σχετικά με τη διάκριση της ενοχικής ευθύνης του εγγυητή από την εμπράγματη ευθύνη του τρίτου που παραχώρησε την εγγραφή προσημείωσης σε δικό του ακίνητο. Τέλος, ενδεικτικά, τόσο η ΑΠ 394/2000 24, όσο και η ΑΠ 411/2010 25, αφού στη μείζονα πρόταση ορίζουν ποιος θεωρείται «τρίτος κύριος ή νομέας ενυπόθηκου ακινήτου», στη συνέχεια του δικανικού συλλογισμού, αναφέρουν πως το πρόσωπο που παραχωρεί εγγύηση και παράλληλα δικαίωμα εγγραφής υποθήκης σε ακίνητό του, για να εξασφαλιστεί η οφειλή του από την εγγύηση, δεν είναι τρίτος κύριος ή νομέας. Αιτιολογία, εν προκειμένω, είναι πως η παραχώρηση της υποθήκης δεν ασφαλίζει την πληρωμή ξένου χρέους, δηλαδή του οφειλέτη, αλλά μιας απαίτησης για την οποία ενέχεται ο ίδιος προσωπικός, ως εγγυητής. Έτσι, στην πρώτη από τις ανωτέρω αποφάσεις, κρίθηκε πως σύμφωνα με το άρθρο 999 3, δεν ήταν ανάγκη να επιδοθεί το πρόγραμμα του πλειστηριασμού στην πρωτοφειλέτρια εταιρεία, δεδομένου ότι καθής η εκτέλεση, στη συγκεκριμένη περίπτωση, ήταν η εγγυήτρια, 23 ΧρΙΔ 2012/180 24 ΕΕΝ 2001/685 25 ΧρηΔικ 2010/225 14

στο πρόσωπο της οποίας συνέπιπτε και η ιδιότητα της κυρίας των ενυπόθηκων ακινήτων. Η ΑΠ 411/2010, από την άλλη, δέχτηκε ότι η εγγυήτρια του πρωτοφειλέτη, η οποία παραχώρησε δικαίωμα εγγραφής προσημείωσης, για την εξασφάλιση της εκ της εγγυήσεως οφειλής της, δεν είναι «τρίτη» κατά την έννοια του άρθρου 1294 ΑΚ και συνεπώς, η καταβολή του ποσού εγγραφής της προσημείωσης, δεν επέφερε εξόφληση του αντίστοιχου χρέους του πρωτοφειλέτη. 1.4 ΤΙΤΛΟΣ ΓΙΑ ΕΓΓΡΑΦΗ ΥΠΟΘΗΚΗΣ ΚΑΙ ΠΡΟΣΗΜΕΙΩΣΗΣ ΑΠΟ ΤΡΙΤΟ ΕΜΠΡΑΓΜΑΤΟ ΟΦΕΙΛΕΤΗ Ο νόμος στο άρθρο 1261 ΑΚ προβλέπει, περιοριστικώς μάλιστα, τα είδη των τίτλων, οι οποίοι ως νομικοί λόγοι 26 χορηγούν δικαίωμα για την εγγραφή υποθήκης. Οι τίτλοι αυτοί είναι ο νόμος, η δικαστική απόφαση, καθώς και η ιδιωτική βούληση. Στην περίπτωση του τρίτου ενυπόθηκου οφειλέτη, με επιχείρημα εξ αντιδιαστολής από τη διάταξη 1262 ΑΚ, στην οποία ορίζεται ο κλειστός αριθμός περιπτώσεων νόμιμου τίτλου, συνάγουμε πως δύο μόνο από τα προαναφερθέντα είδη τίτλων μπορούν εν δυνάμει να στηρίξουν την εγγραφή της υποθήκης. Συγκεκριμένα, η απόφαση του δικαστηρίου και η βούληση του ιδιώτη. Εντούτοις, με βάση τη διάταξη του άρθρου 1263 ΑΚ, σύμφωνα με την οποία δικαστικό τίτλο για την εγγραφή μπορεί να αποτελέσει μόνο η απόφαση που επιδικάζει χρηματική παροχή, σε συνδυασμό με το γεγονός πως ο τρίτος κύριος δεν είναι προσωπικός οφειλέτης και συνεπώς, δεν είναι δυνατό να εκδοθεί καταψηφιστική απόφαση 27 για την καταβολή της ασφαλιζόμενης απαίτησης εναντίον του, προκύπτει το συμπέρασμα πως μοναδικός τίτλος για χορήγηση δικαιώματος υποθήκης απομένει η ιδιωτική βούληση. Επιπλέον, υπάρχει πάντα η, αρκετά συνηθισμένη στην πράξη, δυνατότητα χορήγησης προσημείωσης υποθήκης από τον τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη, για την οποία απαιτείται δικαστική απόφαση, η οποία εκδίδεται στο πλαίσιο της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρο 1274 ΑΚ, 706 ΚΠολΔ). Η υποθήκη και η προσημείωση εγγράφονται πάντα για ορισμένη ποσότητα που ορίζεται στον τίτλο που παρέχει το δικαίωμα εγγραφής τους. 28. Μάλιστα, κατά τη διάταξη 1289 ΑΚ, εάν το ποσό της πίστωσης γραφτεί ως τοκοφόρο, ακόμα και όταν η εμπράγματη ασφάλεια παραχωρείται επί ακινήτου τρίτου, αυτή καλύπτει και τους τόκους ενός έτους πριν την κατάσχεση. Σε κάθε περίπτωση, αυτός που παραχωρεί το βάρος πρέπει να έχει, κατά τη 26 Γεωργιάδης, Εμπράγματο Δίκαιο ΙΙ, σελ. 137 27 Κατά την διάταξη 29 παρ. 1 ΕισΝΚΠολΔ, τίτλο για εγγραφή υποθήκης αποτελεί και η τελεσίδικη (ΚΠολΔ 633 παρ. 2) διαταγή πληρωμής χρηματικής απαίτησης. 28 ΑΠ 156/1994, ΤΝΠΔΣΑ: «Το βαρυνόμενο ακίνητο ασφαλίζει την απαίτηση μόνο για το ποσό μέχρι το οποίο έχει επιτραπεί η εγγραφή της υποθήκης, καθώς και τους καθυστερούμενους τόκους ενός έτους πριν από την κατάσχεση και τους τόκους μετά από την κατάσχεση ως την πληρωμή του χρέους ή ωσότου γίνει αμετάκλητος ο πίνακας κατάταξης, εφόσον το κεφάλαιο εγγράφηκε ως τοκοφόρο» 15

στιγμή της εγγραφής του, την κυριότητα του ακινήτου, καθώς σύμφωνα με το άρθρο 1271 ΑΚ, μεταγενέστερη έγκριση δεν θεραπεύει την ακυρότητα της εγγραφής που επήλθε. Το πρόσωπο εκείνο το οποίο επιθυμεί να παραχωρήσει υποθήκη στο ακίνητο του, απαραίτητη προϋπόθεση για τη χορήγηση της οποίας αποτελεί το να είναι κύριος του ακινήτου αυτού, οφείλει να προβεί σε κατάρτιση συμβολαίου. Κατά τη διάταξη 1266 ΑΚ, αρκεί και η μονομερής συμβολαιογραφική δικαιοπραξία του τρίτου κυρίου. Η εν λόγω συμβολαιογραφική εντολή είναι ανέκκλητη. Φυσικά, τίποτα δεν εμποδίζει τη σύναψη σύμβασης, με συμβολαιογραφικό και πάλι όμως έγγραφο, μεταξύ του τρίτου και του δανειστή του οφειλέτη, με αντικείμενο την παραχώρηση υποθήκης στο ακίνητο, χωρίς την ανάληψη περαιτέρω ενοχικής δέσμευσης από τον τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη. Στην εν λόγω, λοιπόν, τυπική 29 και εκποιητική δικαιοπραξία είναι αναγκαία η αναφορά του προσώπου που παραχωρεί το εμπράγματο δικαίωμα, εν προκειμένω του τρίτου κυρίου του ακινήτου, καθώς και του προσώπου του δανειστή της απαίτησης, χωρίς όμως να χρειάζεται να απευθυνθεί σε αυτόν, στην περίπτωση που είναι μονομερής. Επιπροσθέτως, σε εφαρμογή της αρχής της ειδικότητας, που διέπει το εμπράγματο δίκαιο (αρθρ. 1266 ΑΚ), πρέπει οπωσδήποτε να περιγράφεται αναλυτικά μέσα στο συμβόλαιο το ακίνητο, η κυριότητα του οποίου πρόκειται να επιβαρυνθεί, όπως ακόμα, να αναλύεται η ασφαλιζόμενη απαίτηση και να αναφέρονται τα πρόσωπα μεταξύ των οποίων αυτή υφίσταται. Είναι εύλογο, ακόμα, ο ενυπόθηκος δανειστής να μην έχει τίτλο από το νόμο 30 εγγραφής υποθήκης για καθυστερούμενους τόκους της απαίτησης και για τη δαπάνη εγγραφής της υποθήκης ή τη δικαστική δαπάνη, όταν στο συμβόλαιο με το οποίο παραχωρείται η υποθήκη, προσδιορίζεται επακριβώς το χρηματικό ποσό για το οποίο ή μέχρι το οποίο αυτή παραχωρείται. Στην πράξη, συνηθέστερη είναι η εγγραφή συναινετικής προσημείωσης 31 υποθήκης, με πρωτοβουλία του αιτούντος δανειστή, σε ακίνητο τρίτου ενυπόθηκου οφειλέτη, μέσω της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων (άρθρα 1274 ΑΚ, 682 επ., 706 ΚΠολΔ). Η εν λόγω πρακτική έχει αναδειχθεί σε κύριο μοχλό των σύγχρονων οικονομικών συναλλαγών, έχοντας αντικαταστήσει την κατά πολύ δαπανηρότερη τόσο ως προς τη σύνταξη, όσο και προς την εγγραφή υποθήκη. Η συναινετική παραχώρηση προσημείωσης υποθήκης από τρίτο, ενοχικά αμέτοχο προς την έννομη σχέση του ουσιαστικού δικαίου για την εξασφάλιση της οποίας ζητείται η εγγραφή, πραγματοποιείται με τη σύμφωνη γνώμη του τρίτου, ο οποίος 29 Η τήρηση συμβολαιογραφικού τύπου απαιτείται εξίσου για κάθε τροποποίηση που επιχειρείται στην αρχική δικαιοπραξία. 30 Αθανασόπουλος, Εμπράγματο Δίκαιο/ Ερμηνεία κατ άρθρο, σελ.1212 31 Απαλαγάκη, Προσημείωση Υποθήκης, Η δικονομική της θεώρηση, σελ. 130 16

αποδεχόμενος την εναντίον του αίτηση 32 του δανειστή του οφειλέτη, ομολογεί τα πραγματικά περιστατικά. Ασφαλιστέο δικαίωμα, εν προκειμένω, προβάλλει η ουσιαστικού δικαίου αξίωση του δανειστή να αποκτήσει δικαίωμα παρακολουθήσεως (άρθρο 1278 ΑΚ) και προνομιακής ικανοποιήσεως από το υπέγγυο ακίνητο (άρθρα 1007 παρ. 1, 978 ΚΠολΔ). Η παραχώρηση αυτής της εξουσίας στο δανειστή, αναγόμενη στην εξουσία διαθέσεως του συναινούντος τρίτου, προϋποθέτει όχι απλά ομολογία της ιστορικής βάσης της αίτησης του δανειστή, αλλά αποδοχή αυτής κατά την έννοια του άρθρου 298 ΚΠολΔ, με τους διαδίκους (αιτών-δανειστής και καθού η αίτηση-τρίτος κύριος του ακινήτου) να «προσέρχονται αυθόρμητα στο δικαστήριο και να συναινούν στην εγγραφή προσημείωσης 33». Πρόσφατα κρίθηκε από το Ανώτατο Δικαστήριο μας με την υπ αριθμ. 1462/2013 34, πως «η άδεια εγγραφής προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο τρίτου συναινετικά υπέρ οφειλέτη (και για την εξασφάλιση απαίτησης δανειστή του τελευταίου), συντελείται παραδεκτά μόνο με την αυτοπρόσωπη παράσταση του κυρίου του ακινήτου ενώπιον του δικαστή ή την παράσταση του τελευταίου δια πληρεξουσίου Δικηγόρου, που διορίζει ο ίδιος και όχι με την εκπροσώπηση του παρέχοντος την προσημείωση τρίτου κυρίου από εκούσιο αντιπρόσωπό του μη δικηγόρο, έστω και αν ο αντιπρόσωπος αυτός εκπροσωπείται στη δίκη από πληρεξούσιο δικηγόρο που διόρισε ο ίδιος». Επιπλέον, απαραίτητη για τη θεμελίωση του παραδεκτού της αίτησης είναι η επίκληση επικείμενου κινδύνου ή επείγουσας περίπτωσης (άρθρο 682 παρ.1 ΚΠολΔ), διότι σύμφωνα με τη νομολογία, πρόκειται για ιδιάζουσες διαδικαστικές προϋποθέσεις, οι οποίες δεν αναπληρώνονται από τη σύμφωνη γνώμη του τρίτου κυρίου. Ωστόσο, παρά το γεγονός πως η δυνατότητα της συναινετικής εγγραφής προσημείωσης από τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη, μέσω απόφασης ασφαλιστικών μέτρων, ακολουθείται κατά κόρον στη συναλλακτική πρακτική, ιδίως ως προϋπόθεση παροχής πίστωσης από τα πιστωτικά ιδρύματα στους οφειλέτες τους, μια μερίδα της θεωρίας διατείνεται πως αυτή δεν επιτρέπεται, επικαλούμενη προβλήματα σχετικά με την παθητική νομιμοποίησή 35 του τρίτου στην αίτηση του δανειστή, καθώς κάτι τέτοιο δεν ρυθμίζεται νομοθετικά. Θεωρητικά δυνατή είναι και η παραχώρηση τίτλου για εγγραφή προσημείωσης υποθήκης σε ακίνητο τρίτου κυρίου, όχι όμως συναινετικά, αλλά κατόπιν αντιδικίας 36. Πιο 32 Η αίτηση για συναινετική εγγραφή προσημείωσης υποθήκης κατά του τρίτου υποθηκικού οφειλέτη, δεν είναι απαραίτητο να απευθύνεται και κατά του προσωπικού οφειλέτη. Σε κάθε περίπτωση, το πρόσωπο του οφειλέτη αναφέρεται στο ιστορικό της αίτησης καθώς και η συναλλακτική σχέση που έχει με το δανειστή της απαίτησης. 33 ΜΠρωτΑθ 29036/1995, Αρμ 1997, σελ. 112: «η σχετική συναίνεση δεν στηρίζεται κατά κυριολεξία στη συναίνεση των ενδιαφερομένων, αλλά στην ομολογία εκ μέρους του καθού η αίτηση των πραγματικών περιστατικών, που αποτελούν τις προϋποθέσεις για τη ζητούμενη προσημείωση». 34 ΝοΒ 2014, τόμος 62, σελ. 346 35 Βλ. αναλυτικότερα στο Τρίτο Κεφάλαιο, στην παρ. 3.1, σελ. 36 36 ΜονΠρωτΒολ 1302/2001, ΑρχΝ 2001/650, κατά την οποία, αίτηση περί εγγραφής προσημειώσεως υποθήκης μόνο κατ` εξαίρεση μπορεί να στραφεί και κατά τρίτου, ο οποίος δεν συναινεί, αλλά τούτο μόνο στην περίπτωση που το ακίνητο μεταβιβάσθηκε από τον οφειλέτη στον τρίτο εικονικά ή καταδολιευτικά. Εν 17

συγκεκριμένα, στην περίπτωση που ο προσωπικός οφειλέτης έχει προβεί σε μία καταδολιευτική μεταβίβαση προς ένα τρίτο πρόσωπο (άρθρα 939 επ. ΑΚ), με συνέπεια ο πιστωτής να κινδυνεύει να μείνει ανικανοποίητος, καθώς τα υπόλοιπα περιουσιακά στοιχεία του οφειλέτη δεν επαρκούν για την εκπλήρωση της ενοχικής υποχρέωσής του προς αυτόν, ο δανειστής δικαιούται να ασκήσει αγωγή διάρρηξης της καταδολιευτικής μεταβίβασης 37. Παράλληλα, όμως, δεν αποκλείεται να ζητήσει από τον ειδικό διάδοχο του οφειλέτη και πλέον τρίτο κύριο του ακινήτου, στον οποίο αυτό μεταβιβάστηκε, την εγγραφή προσημείωσης επί αυτού, μέσω της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων κατόπιν αντιδικίας, προκειμένου να εξασφαλιστεί μέχρι την εκδίκαση της κύριας αγωγής του για τη διάρρηξη της εκποιητικής δικαιοπραξίας. Εν προκειμένω, κρίνεται αναγκαία η πιθανολόγηση του επικείμενου κινδύνου εγγραφής κάποιου άλλου εμπράγματου βάρους από δανειστή του πλέον τρίτου κυρίου, κατά το ενδιάμεσο χρονικό διάστημα από την άσκηση της αγωγής έως την διάρρηξη της απαλλοτρίωσης. 1.5 ΣΧΕΣΕΙΣ ΤΡΙΤΟΥ ΥΠΟΘΗΚΙΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΜΕ ΑΛΛΟΥΣ 1.5.1 ΣΧΕΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΠΕΡΙΣΣΟΤΕΡΩΝ ΤΡΙΤΩΝ ΚΥΡΙΩΝ Ή ΝΟΜΕΩΝ Σε περίπτωση παραχώρησης υποθήκης επί περισσοτέρων ακινήτων, τα οποία δεν ανήκουν όλα στον ίδιο τρίτο κύριο, είτε επειδή, εξαρχής επιβάρυναν το ακίνητό τους προς εξασφάλιση ξένου χρέους πλείονες τρίτοι κύριοι, είτε διότι απέκτησαν, μεταγενέστερα, το ήδη βεβαρημένο με υποθήκη ακίνητο, δημιουργείται ζήτημα καταμερισμού της μεταξύ τους ευθύνης. Πιο συγκεκριμένα, στην περίπτωση που ο δανειστής προχωρήσει σε αναγκαστική εκτέλεση, όπως δικαιούται, έναντι των τρίτων υποθηκικών οφειλετών, οι οποίοι δεν συνδέονται μεταξύ τους με κάποια δικαιοπραξία, εναπόκειται στη διακριτική ευχέρεια του ίδιου να επιλέξει κατά το ακίνητο ποίου τρίτου θα στραφεί. Αν τώρα, τα έννομα αποτελέσματα της εκτέλεσης θεωρηθούν από κάποιο από τα τρίτα αυτά πρόσωπα ως καταχρηστικά 38 και πως πρόκειται για μία άνιση άσκηση του αδιαίρετου υποθηκικού δικαιώματος, υποστηρίζεται 39 πως είναι δυνατή η άσκηση του ενδίκου βοηθήματος της προκειμένω, απορρίφθηκε η αίτηση του τρίτου, που είχε συμφωνήσει με τον εργολάβο την αγορά οριζόντιας ιδιοκτησίας από εκείνον, κατά της οικοπεδούχου διότι η τελευταία δεν ήταν οφειλέτρια του αιτούντος. 37 Η εν λόγω αγωγή στρέφεται κατά του τρίτου προσώπου, υπέρ του οποίου έγινε η απαλλοτρίωση (άρθρ. 944 ΑΚ). Ο οφειλέτης έχει δικαίωμα να ασκήσει πρόσθετη παρέμβαση υπέρ του τρίτου (αρθρ. ΚΠολΔ 80) ή να προσεπικληθεί από αυτόν ως δικονομικός εγγυητής (αρθρ. ΚΠολΔ 88). 38 Π.χ. ο δανειστής στρέφεται μόνο κατά ενός από τους πλείονες τρίτους κυρίους, καθώς το ακίνητο του συγκεκριμένου καθού βρίσκεται σε μία από τις ακριβότερες περιοχές, μη στρεφόμενος κατά άλλων τρίτων που ενδεχομένως έθεσαν ως υπέγγυα περισσότερα από ένα ακίνητά τους. 39 Μπαλής, Εμπράγματο Δίκαιο, σελ. 568 18

ανακοπής 40 κατά της επιχειρηθείσας εκτέλεσης, με προτεινόμενο λόγο ανακοπής, την ένσταση του άρθρου 281 ΑΚ. Ο τρίτος υποθηκικός οφειλέτης, δηλαδή, δύναται να ισχυρισθεί πως είναι αναγκαίο η αναγκαστική εκτέλεση να επεκταθεί συμμέτρως σε όλα τα ενυπόθηκα ακίνητα, καθώς και ταυτόχρονα σε όλους τους τρίτους κυρίους ή νομείς αυτών. Η παρεχόμενη προστασία βάσει της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ δεν είναι, ωστόσο, αρκετή, καθώς, υπάρχουν πολυάριθμες δυσχέρειες ως προς την απόδειξη της καταχρηστικότητας 41 του δικαιώματος του ενυπόθηκου δανειστή. Κάπως υπερβολική κρίνεται η, προτεινόμενη από τον καθηγητή Μπαλή 42, λύση της εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 919 ΑΚ, καθόσον η αντίθεση στην αόριστη νομική έννοια των «χρηστών ηθών», καθώς και η ύπαρξη του δόλου, εκ μέρους του δανειστή, που είναι απαραίτητες προϋποθέσεις για την εφαρμογή της εν λόγω διάταξης, δεν φαίνεται να πληρούνται, στην περίπτωση που ο δανειστής απλώς επιθυμεί να εκποιήσει το ακίνητο με τη μεγαλύτερη αξία, προκειμένου να ικανοποιήσει την απαίτησή του. Διαφορετικό ζήτημα γεννάται, στην περίπτωση που ένας από τους περισσότερους τρίτους ενυπόθηκους οφειλέτες άσκησε το δικαίωμά του 43, όπως θα αναλύσουμε στο επόμενο κεφάλαιο της παρούσας εργασίας, και προσέφερε το ποσό για το οποίο ενεγράφη η υποθήκη ή η προσημείωση, με αποτέλεσμα να υποκατασταθεί στη θέση του δανειστή του οφειλέτη (άρθρα 1294, 1298 ΑΚ) και κατ επέκταση να δύναται πλέον, ως δανειστής, να στραφεί κατά των υπολοίπων τρίτων. Σύμφωνα με τη γραμματική ερμηνεία των προηγούμενων διατάξεων, ο τρίτος που εξόφλησε, θα υποκατασταθεί στη θέση του δανειστή, δυνάμενος να στραφεί αναγωγικά κατά των υπολοίπων τρίτων ενυπόθηκων οφειλετών, χωρίς, όμως, ο νόμος να προβλέπει ρητά κάτι περαιτέρω σχετικά με την αναγωγή αυτή, με αποτέλεσμα να μπορεί να αναζητήσει το συνολικό ποσό που κατέβαλε. Εντούτοις, η συγκεκριμένη λύση, ως ιδιαίτερα ανεπιεικής, δεν φαίνεται να ικανοποιεί. Στην περίπτωση αυτή, δηλαδή, την αφερεγγυότητα του οφειλέτη θα επωμιζόταν αποκλειστικά ο τρίτος που δεν υποκαταστάθηκε, ενώ, στην πραγματικότητα όλοι μαζί ανέλαβαν τον κίνδυνο της ικανοποίησης της ασφαλιζόμενης απαίτησης. Σε αντιδιαστολή με αυτή τη λύση, προτείνεται 44, μια έτερη ερμηνεία, διορθωτική του γράμματος του νόμου, σύμφωνα με την οποία είναι πιο συνεπές να ενέχονται οι περισσότεροι τρίτοι υποθηκικοί οφειλέτες κατά ίσα μέρη. Με αναλογική εφαρμογή και 40 ΚΠολΔ 933 παρ. 1 41 Είναι σύνηθες στη δικαστηριακή πρακτική να απορρίπτονται οι ενστάσεις καταχρηστικότητας ως αόριστες, λόγω έλλειψης σαφούς και λεπτομερούς αναφοράς των πραγματικών περιστατικών, από τα οποία προκύπτει η καταχρηστική συμπεριφορά του αντιδίκου. 42 Μπαλής, Εμπράγματο Δίκαιο, σελ. 568 43 Βλ. σχετικά Κεφάλαιο Δεύτερο: Δικαιώματα τρίτου υποθηκικού οφειλέτη, σελ. 23 επ. 44 Σπυριδάκης, Εγχειρίδιο Αστικού Δικαίου, Εμπράγματο Δίκαιο, τόμος ΙΙΙ, 2004, σελ. 318, Βαθρακοκοίλης, ΕΡΝΟΜΑΚ, τόμος Δ, Ημίτομος Β, σελ. 663 19

συστηματική ερμηνεία, συνεπώς, των διατάξεων των άρθρων 487 ΑΚ 45, αλλά και 860 ΑΚ, ο τρίτος ενυπόθηκος οφειλέτης, ο οποίος ικανοποίησε το δανειστή, δύναται να στραφεί έναντι του άλλου τρίτου ενυπόθηκου, που τυχόν υπάρχει, μόνο όμως κατά το ήμισυ της απαίτησης. 1.5.2 ΣΧΕΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΤΡΙΤΟΥ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΚΑΙ ΕΓΓΥΗΤΗ Η ως άνω ερμηνεία, η οποία διορθώνει το γράμμα των διατάξεων 1294 και 1298 ΑΚ, ακολουθώντας τη συστηματική μέθοδο, υποστηρίζεται και στην περίπτωση, κατά την οποία υπάρχει κάποιο πρόσωπο, το οποίο έχει εγγυηθεί προσωπικά για την ασφαλιζόμενη απαίτηση, ενώ παράλληλα, υπάρχει ένας ή περισσότεροι τρίτοι κύριοι ή νομείς. Εν προκειμένω, με αναλογική εφαρμογή των διατάξεων 860 και 487 ΑΚ, σε συνδυασμό με τα άρθρα 858 και 458 ΑΚ, η λύση αυτή, η οποία κρίνεται και πιο σωστή 46, τάσσεται υπέρ της ευθύνης μεταξύ εγγυητή και τρίτου υποθηκικού οφειλέτη κατά ίσα μέρη. Στην περίπτωση που ικανοποιηθεί ο δανειστής, είτε από τον εγγυητή, είτε από τον τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη, θα υπάρξει μερική υποκατάσταση, αυτού που ικανοποίησε, στα δικαιώματα του δανειστή, καθώς σε διαφορετική περίπτωση, η μη εκπλήρωση της υποχρέωσης του οφειλέτη θα βάρυνε τελικά μόνο το πρόσωπο, που ίσως δεν πρόλαβε να ικανοποιήσει το δανειστή, διότι προηγήθηκε η προσφορά του εμπράγματου οφειλέτη ή η εξόφληση του εγγυητή. Είναι ευνόητο η λύση αυτή να ακολουθείται σε περιπτώσεις που δεν υπάρχει διαφορετική συμφωνία ως προς τη σειρά προτεραιότητας μεταξύ των περισσότερων εμπράγματων ή προσωπικών ασφαλειών. Δυνατή είναι η σύναψη σύμβασης μεταξύ του εγγυητή και του τρίτου κυρίου, καθώς και μεταξύ του δανειστή και του προσώπου που παρέχει ασφάλεια, με ενδεχόμενο περιεχόμενο, για παράδειγμα, στην τελευταία περίπτωση, την επιθυμία των μερών, σε περίπτωση που ικανοποιηθεί ο δανειστής από τον εγγυητή, να μεταβιβάζονται στον τελευταίο τα τυχόν υπάρχοντα εμπράγματα δικαιώματα, με αποτέλεσμα να ευθύνεται εν τέλει μόνο ο τρίτος κύριος που έχει παραχωρήσει υποθήκη σε ακίνητό του για την καταβολή ολόκληρου του χρέους 47. Έτσι, λοιπόν, στην περίπτωση που μία απαίτηση ευρώ διακοσίων χιλιάδων (200.000), η οποία ασφαλίζεται τόσο με προσημείωση υποθήκης από τρίτο κύριο, όσο και με προσωπική εγγύηση ενός συγγενή του οφειλέτη, εξοφληθεί τελικά από τον εγγυητή για παράδειγμα, ο τελευταίος θα δικαιούται να ζητήσει από τον τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη μόνο το ποσό των ευρώ εκατό χιλιάδων (100.000), εφόσον βέβαια το εν λόγω ποσό δεν υπερβαίνει αυτό για το 45 Στην πραγματικότητα, μέσα από μια προσεκτικότερη ανάλυση, η διάταξη του άρθρου 927 ΑΚ δεν αποτελεί εξαίρεση του κανόνα της διάταξης του άρθρου 487 ΑΚ, αλλά, άλλη μια περίπτωση εφαρμογής της. 46 Γεωργιάδης, Η Εξασφάλιση των Πιστώσεων, σελ. 70 47 Γεωργιάδης, Η Εξασφάλιση των Πιστώσεων, σελ. 71 20

οποίο ενεγράφη η προσημείωση. Συμπερασματικά, η κατανομή της ευθύνης, μεταξύ εγγυητή και τρίτου υποθηκικού οφειλέτη, είναι ίση, ανεξάρτητα από το ποιος υποκαταστάθηκε στα δικαιώματα του δανειστή, με τη λύση αυτή να θεωρείται ως ορθότερη και συνεπέστερη με το όλο πνεύμα του δικαίου. Διαφορετικές προσεγγίσεις αναφορικά με την κατανομή της ευθύνης ανάμεσα στον τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη και στον εγγυητή, έχουν υποστηριχθεί από μερίδα της θεωρίας, οι οποίες κρίνεται σκόπιμο να αναφερθούν για την πληρότητα της παρούσας ενότητας. Μία από αυτές τις θέσεις 48 τάσσεται υπέρ της μη δυνατότητας μερικής αναγωγής μεταξύ των προσώπων αυτών και συνεπώς, πως εκείνος που εξόφλησε, θα υποκατασταθεί στα δικαιώματα του δανειστή, δυνάμενος να ζητήσει το συνολικό ποσό που κατέβαλε. Ορισμένοι θεωρητικοί 49, στον αντίποδα, διατείνονται πως ενώ ο εγγυητής που κατέβαλε το ποσό της ασφάλειας του, δύναται να στραφεί κατά του τρίτου εμπράγματου οφειλέτη και να ζητήσει από αυτόν ολόκληρο το ποσό (πάντα, βέβαια, μέχρι το όριο της του ευθύνης του τρίτου κυρίου ή νομέα, που δεν ενέχεται προσωπικά), δεν ισχύει το αντίστροφο για τον τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη. Στην περίπτωση, με άλλα λόγια, που ο τρίτος ικανοποιήσει το δανειστή κατά τη διάταξη 1294 ΑΚ, αυτός δεν θα υποκατασταθεί στα δικαιώματα του δανειστή κατά του εγγυητή. Η λύση αυτή εδράζεται 50, σύμφωνα με τη συγκεκριμένη θεωρητική θέση, στο άρθρο 863 ΑΚ, κατά το οποίο αφού όταν ο δανειστής παραιτείται από ασφάλειες που υπάρχουν προς «ενίσχυση» 51 της κύριας οφειλής, ο εγγυητής ελευθερώνεται, συνάγεται πως οι εν λόγω ασφάλειες υπάρχουν και για την εγγύηση. 1.5.3 ΣΧΕΣΕΙΣ ΜΕΤΑΞΥ ΤΡΙΤΟΥ ΕΝΥΠΟΘΗΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ ΚΑΙ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΟΦΕΙΛΕΤΗ Ο προσωπικός οφειλέτης, κατά κανόνα, δεν συνδέεται συμβατικά με τον τρίτο ενυπόθηκο οφειλέτη. Το ενδεχόμενο δημιουργίας μεταξύ τους σχέσεων 52, υπάρχει στην περίπτωση που ο τρίτος κύριος ή νομέας του ενυπόθηκου ακινήτου, ο οποίος δεν ενέχεται προσωπικά για το χρέος του οφειλέτη, αλλά, έχει θέσει, απλώς και μόνο, το ακίνητό του υπέγγυο σε πιθανή αναγκαστική εκτέλεση του δανειστή, καταβάλει το ποσό για το οποίο ενεγράφη η υποθήκη, με έννομο αποτέλεσμα, κατά τη διάταξη του άρθρου 1298 ΑΚ, να υποκατασταθεί (ex lege εκχώρηση) στα δικαιώματα του δανειστή. Εύλογο είναι πως η εν λόγω υποκατάσταση θα 48 Μπαλής, Εμπράγματο Δίκαιο,σελ 568 49 Φίλιος, Εμπράγματο Δίκαιο ΙΙ, σελ. 140, 50 Γεωργιάδης, Η Εξασφάλιση των Πιστώσεων, σελ. 70 51 Βλ., ωστόσο, Χριστακάκου-Φωτιάδη, Η εξασφάλιση του δανειστή με προσωπικές ασφάλειες εκ του νόμου, σελ 10, κατά την οποία «οι προσωπικές ασφάλειες διακρίνονται από τους μηχανισμούς που απλώς ενισχύουν την ενοχή». 52 Σπυριδάκης, Εγχειρίδιο Αστικού Δικαίου, Εμπράγματο Δίκαιο, τόμος ΙΙΙ, 2004, σελ. 309 21