ΜΑΙΟΣ 2011 ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ : Βασίλειος Σταματόπουλος Δικηγόρος, Δ.Μ.Σ., Υπ. ΔΝ

Transcript

1 ΜΑΙΟΣ 2011 ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ : Βασίλειος Σταματόπουλος Δικηγόρος, Δ.Μ.Σ., Υπ. ΔΝ

2 1) Από τα δεδομένα του τεθέντος πρακτικού συνάγεται ότι η εν θέματι υποσχετική και ετεροβαρής σύμβαση εγγυητικής επιστολής - ως είδος εγγυοδοτικής συμβάσεως - μεταξύ της εκδότριας Τράπεζας Ε και της λήπτριας ανώνυμης εταιρείας S περιλαμβάνει ρητή πρόβλεψη σχετικά με τη διάρκεια ισχύος της. Στο πλαίσιο αυτό και χωρίς να παραβιάζεται έστω και κατ ελάχιστον η θεμελιώδης αρχή της αυτονομίας της εγγυητικής επιστολής, γίνεται δεκτό ότι η εκδότρια Τράπεζα δικαιούται να αντιτάξει κατά του λήπτη τις ενστάσεις εκείνες που απορρέουν από το ίδιο το περιεχόμενο της εγγυητικής επιστολής, μεταξύ των οποίων συμπεριλαμβάνεται και η ένσταση λήξης της εγγυητικής επιστολής ορισμένης διάρκειας. Στο σημείο αυτό πρέπει ευθύς εξαρχής να διευκρινιστεί ότι, ανεξαρτήτως της διάστασης απόψεων μεταξύ θεωρίας και νομολογίας σχετικά με το αν η εγγυητική επιστολή αποτελεί ιδιαίτερο είδος εγγύησης (ούτως η κρατούσα στη νομολογία άποψη) ή όχι, δεν αμφισβητείται σε καμία περίπτωση (ratio εδώ η ανάγκη ασφάλειας των συναλλαγών μέσω της εξασφάλισης του ακριβούς περιεχομένου και της ευχερούς αποδείξεως της ευθύνης της εκδότριας τράπεζας) ότι και επί του προσωπικού εξασφαλιστικού θεσμού της εγγυητικής επιστολής τυγχάνει εφαρμογής ο έγγραφος συστατικός τύπος του άρθρου 849 ΑΚ, ο οποίος, όπως άλλωστε γίνεται παγίως δεκτό και επί της εγγυήσεως, απαιτείται μόνο για τη δήλωση βουλήσεως του εγγυητού (εδώ της εκδότριας τράπεζας) και όχι και για την αποδοχή εκ μέρους του δανειστού (εδώ του λήπτη της εγγυητικής επιστολής). Εξάλλου, η σχετική μακρόχρονη τραπεζική πρακτική και η συναφής πεποίθηση δικαίου (opinio iuris) των συναλλασσομένων ως προς το θέμα του εγγράφου τύπου της εγγυητικής επιστολής δύνανται να θεμελιώσουν και σχετικό έθιμο (ΑΚ 1). Η δήλωση εκ μέρους της Τράπεζας Ε περί παρατάσεως της ισχύος της εγγυητικής επιστολής υπόκειται και αυτή στον κατά τα ως άνω εκ του νόμου έγγραφο συστατικό τύπο δυνάμει του άρθρου 164 ΑΚ. Γίνεται όμως δεκτό (αν και όχι ομοφώνως) σε θεωρία και νομολογία ότι εάν το έγγραφο με την υπογραφή του εκδότη διαβιβασθεί μέσω φαξ, η σύμβαση καταρτίζεται το πρώτον με τη λήψη του εγγράφου που φέρει την πρωτότυπη υπογραφή ώστε η μηχανική αναπαραγωγή της υπογραφής μέσω του φαξ δεν μπορεί να θεωρηθεί ιδιόχειρη υπογραφή σύμφωνα με την έννοια της ΑΚ Εκ των ανωτέρω συνάγεται εντεύθεν ότι η σχετική καταχρηστική ένσταση της εκδότριας Τράπεζας Ε περί ακυρότητας της παρατάσεως ισχύος (και άρα λήξεως και αποσβέσεως των υποχρεώσεών της εκ) της εγγυητικής επιστολής λόγω μη τηρήσεως του εγγράφου τύπου είναι κατ αρχήν νόμω βάσιμη.

3 Η εταιρεία S όμως προέβαλε κατά τη συζήτηση της επίδικης αγωγής τη γνήσια αυτοτελή αντένσταση εκ του άρθρου 281 ΑΚ, ισχυρίσθηκε δηλαδή ότι εν προκειμένω η επίκληση εκ μέρους της εναγομένης - εκδότριας Τράπεζας Ε της ακυρότητας της παράτασης ισχύος της εγγυητικής επιστολής είναι in concreto καταχρηστική, καθόσον η επίκληση αυτή προσκρούει στην καλή πίστη και στα χρηστά ήθη. Προς άρσιν παρανοήσεων δέον να σημειωθεί ότι εδώ την ένσταση καταχρηστικότητος προβάλλει η λήπτρια της εγγυητικής επιστολής S, χωρίς να τίθεται στο εν λόγω πρακτικό το λίαν δυσχερές ζήτημα που έχει απασχολήσει επί μακρόν την θεωρία και τη νομολογία περί του επιτρεπτού ή μη επίκλησης από την εκδότρια τράπεζα της καταχρηστικής κατάπτωσης της εγγυητικής επιστολής, δηλαδή της καταχρηστικής άσκησης από τον λήπτη του δικαιώματός του να ζητήσει την κατάπτωση του ποσού της επιστολής. Στο πλαίσιο αυτό το βάσιμο ή μη της αντενστάσεως εκ του άρθρου 281 ΑΚ που προβάλλει η ενάγουσα εταιρεία S θα κριθεί βάσει των συναφών κανόνων του αστικού δικαίου και της πολιτικής δικονομίας. Όθεν, είναι η ενάγουσα εταιρεία S αυτή η οποία έχει το βάρος επικλήσεως και αποδείξεως των όρων και των προϋποθέσεων που θέτει το άρθρο 281 ΑΚ (338 1 ΚΠολΔ). Για να θεμελιωθεί, εξάλλου, καταχρηστικότητα ( = αντίθεση στην καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη και τον κοινωνικό ή οικονομικό σκοπό του δικαιώματος), τα κριτήρια είναι κατ αρχήν αντικειμενικά, δεν απαιτείται δηλαδή πταίσμα αυτού που ασκεί το δικαίωμα, τυχόν υποκειμενικά στοιχεία, ωστόσο, δύνανται να συνεκτιμηθούν, εφόσον καθιστούν περισσότερο εμφανή την απόκλιση από τις ανωτέρω αόριστες αξιολογικές νομικές έννοιες και γενικές ρήτρες. Η απόκλιση αυτή πρέπει όμως κατά το άρθρο 281 ΑΚ να είναι όχι απλώς υπαρκτή, αλλά προφανής, πρόδηλη, να προσκρούει δηλαδή εντόνως στο κοινό περί δικαίου αίσθημα ή να προκαλεί ιδιαιτέρως δυσμενείς εντυπώσεις. Πάντως, πρέπει να τονιστεί ότι η άσκηση ενός δικαιώματος δεν καθίσταται καταχρηστική από μόνο το γεγονός ότι επιφέρει επιβλαβή αποτελέσματα για τον οφειλέτη. Σημειωτέον δε ότι κατά την κρατούσα θέση της θεωρίας (αντίθετη όμως η νομολογία) το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 281 ΑΚ καταλαμβάνει, εκτός από τα δικαιώματα, και τις ενστάσεις. Ώστε ένσταση η οποία διαπιστώνεται ότι ασκείται καταχρηστικώς, απορρίπτεται από το δικαστήριο (κατά την κρατούσα δε στην νομολογία θέση μόνον κατόπιν προβολής σχετικής αντενστάσεως με ειδικό αίτημα απορρίψεως για την αιτία αυτή). Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι ορισμένη συμπεριφορά είναι καταχρηστική, είναι νομική και κατά συνέπεια υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου. Από τα δεδομένα του πρακτικού πάντως (ιδίως δε από την παραδοχή της ιδίας της εκδότριας Τράπεζας - ως φερέγγυου συναλλακτικώς πιστωτικού οργανισμού - περί παρατάσεως ισχύος της εγγυητικής επιστολής) συνάγεται ότι η κατ ένστασιν της

4 εναγομένης τράπεζας Ε επίκληση της ακυρότητας της παρατάσεως της ισχύος της εγγυητικής επιστολής με σκοπό την απόκρουση της αγωγής πληροί in concreto το πραγματικό του άρθρου 281 ΑΚ, όπως αυτό προεξετέθη, ότι πρέπει να απορριφθεί ως καταχρηστικώς ασκουμένη, να γίνει δεκτή η αγωγή της ενάγουσας εταιρείας S και να καταδικασθεί η εκδότρια τράπεζα στην πληρωμή της λήπτριας λόγω καταπτώσεως της ισχυούσης εγγυητικής επιστολής (έτσι έκρινε στο πρακτικό και το ΠολΠρωτΑθ). Πρέπει πάντως στο σημείο αυτό να αναφερθεί και η αντίθετη της θεωρίας θέση της νομολογίας, θέση που ακολούθησε εν προκειμένω στο πρακτικό το ΕφΑθ σύμφωνα με την οποία δεν αποτελεί άσκηση δικαιώματος της εναγομένης η επίκληση ότι η προβαλλόμενη στην αγωγή παράταση της ισχύος της εγγυητικής επιστολής δεν είναι έγκυρη επειδή τα σχετικά τηλετυπήματα δεν φέρουν ιδιόχειρη υπογραφή του οργάνου της, αφού η ακυρότητα αυτή είναι απλώς απότοκος της αυτεπάγγελτης εφαρμογής του άρθρου 849 εδ.α Α.Κ. και του άρθρου 164 Α.Κ.. 2) Ως προς τις ενστάσεις που προβάλλει η εναγομένη Β στη συζήτηση ενώπιον του ΜΠρωτΘεσ/κης λεκτέα τα ακόλουθα : - Ως προς τον τρόπο παραιτήσεως από το δικόγραφο της αγωγής κατά το άρθρο 297 ΚΠολΔ και ιδίως αναφορικώς με την στενή ή ευρύτερη ερμηνεία του όρου «δικόγραφο» και το αν εντάσσεται στην έννοια αυτή και η εξώδικος δήλωση που επιδίδεται με δικαστικό επιμελητή στον αντίδικο του παραιτουμένου, παρατηρείται θεωρητική διχογνωμία. Η μάλλον κρατούσα στη νομολογία θέση (ΟλΑΠ 473/1983) πάντως τάσσεται υπέρ του εγκύρου της παραιτήσεως που διενεργείται κατ αυτόν τον τρόπο. Αν ακολουθηθεί η άποψη αυτή η οποία, πέραν της θεωρητικής της θεμελιώσεως, ανταποκρίνεται πληρέστερα και στις ανάγκες της πρακτικής, η εταιρεία S εγκύρως παραιτήθηκε από την αγωγή της ενώπιον του ΠολΠρωτΘεσ/κης και επήλθαν έτσι τα αποτελέσματα του άρθρου ΚΠολΔ. Εκκρεμοδικία συνεπώς δεν υφίσταται. Για λόγους πληρότητας δέον πάντως να αναφερθεί ότι σε κάθε περίπτωση συνέπεια της εκκρεμοδικίας δεν είναι η απόρριψη της αγωγής αλλά η αυτεπάγγελτη αναστολή εκδικάσεώς της (222 2 ΚΠολΔ). - Το δικαστήριο είναι κατ αρχήν κατά τόπον αρμόδιο για τις διαφορές (εν προκειμένω για μέρος του τιμήματος) από την συναφθείσα μεταξύ των S και Β σύμβαση πωλήσεως δυνάμει των άρθρων 33 (συντρέχουσα ειδική δωσιδικία του τόπου εκπλήρωσης της παροχής) και 41 ΚΠολΔ. Ειδικώς όμως ως προς τις αμφοτεροβαρείς συμβάσεις κρίσιμος είναι ο τόπος εκπληρώσεως της παροχής του εναγομένου, η οποία αποτελεί και το αντικείμενο της επίδικης αξιώσεως, και όχι του ενάγοντος, που μπορεί

5 και να διαφέρει. Στο τεθέν πρακτικό διευκρινίζεται μόνον ότι η παράδοση της παραγγελίας από την ενάγουσα S πρέπει να γίνει στη Θεσσαλονίκη. Δεν προκύπτει όμως με σαφήνεια η βούληση των μερών σχετικά με τον τόπο εκπλήρωσης της παροχής της εναγομένης εταιρίας Β, ήτοι της καταβολής του τιμήματος. Αν υποτεθεί ότι η βούληση των μερών δεν δύναται να διαγνωσθεί, θα εφαρμοσθεί εν τέλει ο ερμηνευτικός κανόνας του άρθρου 321 ΑΚ. Συνεπώς, η κατάφαση της κατά τόπον αρμοδιότητος ή μη των δικαστηρίων της Θεσ/κης βάσει του άρθρου 33 ΚΠολΔ εξαρτάται τελικώς από την ανωτέρω θεώρηση. - Από τα άρθρα 455, 460 έως 462 ΑΚ συνάγεται ότι μετά την αναγγελία της εκχωρήσεως στον οφειλέτη αποκόπτεται κάθε δεσμός του τελευταίου προς τον εκχωρητή, ο οποίος αποξενώνεται εντελώς και δεν μπορεί να αναμειχθεί στην απαίτηση, την οποία έκτοτε αποκτά ο εκδοχέας, στον οποίο εκχωρείται η απαίτηση και μόνον αυτός νομιμοποιείται έκτοτε να εγείρει τη σχετική αγωγή για την είσπραξη και την εξόφληση της εκχωρηθείσας απαίτησης, ο δε εκχωρητής δεν δικαιούται πλέον να επιληφθεί αυτής, ούτε συνεπώς να επιδιώξει δικαστικώς την επιδίκαση της απαιτήσεως σ` αυτόν (ΑΠ 1108/1996 Δνη , ΑΠ 1048/1998 Δνη ). Ο σχετικός δε ισχυρισμός της Β δεν είναι νόμιμος, αφού δεν γίνεται επίκληση αναγγελίας της απαίτησης προς την ίδια, διότι από τότε και μόνο δεν νομιμοποιείται η εκχωρήσασα - ενάγουσα S να απαιτήσει την επιδίκαση της επίδικης απαιτήσεως από την εναγομένηοφειλέτρια Β. Συνεπώς το ΜΠρωτΘεσ/κης ορθώς απέρριψε την ένσταση της Β για έλλειψη ενεργητικής νομιμοποίησης στην άσκηση της αγωγής λόγω εκχωρήσεως της επίδικης απαιτήσεως. - Η παροχή της δικαστικής πληρεξουσιότητος είναι τυπική διαδικαστική πράξη που απαιτεί είτε συμβολαιογραφικό έγγραφο είτε προφορική δήλωση του διαδίκου ενώπιον δικαστικής αρχής που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή στην έκθεση (άρθρο 96 1 ΚΠολΔ). Η εφαρμογή της ανωτέρω διάταξης περιορίζεται όμως μόνο στα δικαστικά πληρεξούσια που συντάσσονται στην Ελλάδα, είτε παρέχονται από ημεδαπούς είτε από αλλοδαπούς και δεν ισχύει επί των διαφορών εκείνων, οι οποίες, είτε κατά τα υποκείμενά τους είτε κατά το εφαρμοστέο δίκαιο, έχουν στοιχεία αλλοδαπότητας. Επί των διαφορών αυτών εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 11 του ΑΚ, κατά την οποία η δικαιοπραξία είναι έγκυρη ως προς τον τύπο αν είναι σύμφωνη είτε με το δίκαιο που διέπει το περιεχόμενό της, είτε με το δίκαιο του τόπου όπου επιχειρείται, είτε με το δίκαιο της ιθαγένειας όλων των μερών. Επομένως, βάσει της διάταξης αυτής, ο τύπος της πληρεξουσιότητας, που δόθηκε στην αλλοδαπή από έλληνα ή αλλοδαπό, κρίνεται

6 κατά το δίκαιο της πολιτείας από την οποία εκπορεύεται η δήλωση βουλήσεως και, συνεπώς, αν το δίκαιο αυτής προβλέπει ιδιωτικό έγγραφο, εγκύρως δίνεται με αυτό για την εκπροσώπηση του διαδίκου στα ελληνικά πολιτικά δικαστήρια ή την ενέργεια διαδικαστικών πράξεων (βλ. Β. Βαθρακοκοίλης, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας κάτω από το άρθρο 96, σημ. 9, Μπέη, Πολιτ. Δικον. κάτω από το άρθρο 96 σημ. 7, ΑΠ 126/1972 ΝοΒ 737, ΑΠ 275/1972 ΝοΒ , ΕφΑθ 3440/1983 ΑρχΝ 35.44). Σύμφωνα με τα ως άνω ιδιωτικό έγγραφο βεβαίως δεν αρκεί κατ αρχήν, πλην όμως για δίκη που διεξάγεται ενώπιον των ελληνικών δικαστηρίων πληρεξουσιότητα μπορεί να παρασχεθεί και στην αλλοδαπή, οπότε κατά τον κανόνα της ΑΚ 11 αρκεί και η τήρηση της lex loci actus. - Νομολογιακώς γίνεται παγίως δεκτό ότι η αγωγή του πωλητή κατά του αγοραστή, με την οποία επιδιώκεται η καταβολή του τιμήματος πωληθέντων εμπορευμάτων, για να είναι ορισμένη, πρέπει να περιέχει την κατάρτιση της οικείας σύμβασης, τα πωληθέντα και παραδοθέντα πράγματα και την τιμή του καθενός πωλουμένου είδους, δηλ. το συμφωνημένο τίμημα (ΑΠ 1417/ 1999 Δνη , ΕφΑθ 731/1997 Δνη ). Αναφορά του αριθμού τιμολογίου στην αγωγή δεν απαιτείται (ΕφΘεσ 822/1991 Αρμ ). Ορθώς κατά ταύτα απερρίφθη η ένσταση αοριστίας της εν θέματι αγωγής. - Αμφισβητείται έντονα το θέμα, αν η παραίτηση του ενάγοντος από το δικόγραφο αγωγής (ΚΠολΔ 294, 295 1, 297) επιφέρει άρση της υπερημερίας του οφειλέτη. Το ζήτημα απασχόλησε την ΟλΑΠ 13/1994, Δνη 35, 1259 η πλειοψηφία της οποίας δέχθηκε ότι δεν επέρχεται άρση της υπερημερίας, διότι η παραίτηση αυτή καταλύει μεν αναδρομικά την επίδοση της αγωγής ως διαδικαστικής πράξης, έτσι ώστε να μην οφείλονται οι τόκοι επιδικίας της ΑΚ 346, αλλά δεν αίρει αναδρομικά τις συνέπειες της επιδόσεως της αγωγής κατά το μέρος που συνιστά απλή όχληση. Επομένως, σύμφωνα με την άποψη της πλειοψηφίας δεν αίρονται οι κατά την ΑΚ 345 έννομες συνέπειες της υπερημερίας του εναγομένου οφειλέτη, η οποία έχει επέλθει με την όχληση. Κατά την άποψη όμως των 19 μελών της μειοψηφίας στην ιδία απόφαση της Ολομελείας του ΑΠ με την παραίτηση από το δικόγραφο της αγωγής για την καταβολή του απαιτητού χρέους αίρονται όλες οι ουσιαστικές και δικονομικές συνέπειές της (εκτός εκείνων της ΑΚ 263). Γι αυτό και η αγωγή αυτή - που από την παραίτηση θεωρείται ως μη ασκηθείσα - ούτε ως όχληση δεν είναι ισχυρή, με συνέπεια να μην οφείλονται από την επίδοσή της τόκοι υπερημερίας.

7 3) Ως προς δε τον 1 ο λόγο εφέσεως επί του οποίου καλείται να αποφανθεί το ΕφΘεσ/κης κατόπιν άσκησης εφέσεως εκ μέρους της Β πρέπει να επισημανθεί ότι από τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 62, 64, 409 παρ. 1 εδ. α και ΚΠολΔ συνάγεται ότι εξομοιούται με διάδικο και δεν μπορεί να είναι μάρτυρας ο νόμιμος εκπρόσωπος νομικού προσώπου. Νομικό πρόσωπο αποτελεί, κατά το άρθρο 1 του κωδικοποιημένου ν. 2190/1920 και η ανώνυμη εταιρία (ΑΠ 1114/1992 Δνη , ΟλΑΠ 1338/ 1977 Δ , ΑΠ 1656/1986 ΝοΒ ). Επομένως το ΜονΠρωτΘεσ/κης ορθώς δεν έλαβε υπόψιν την κατάθεση ως μάρτυρα του νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης εταιρείας Β. Άρα ο εν θέματι λόγος της εφέσεως πρέπει να απορριφθεί από το ΕφΘεσ/κης ως αβάσιμος. Η δε αναφερομένη στο πρακτικό έκθεση του γραφολόγου συνιστά ιδιωτική γνωμοδότηση του άρθρου 390 ΚΠολΔ, η οποία κατά τη νομολογία του Ανωτάτου Ακυρωτικού δεν αποτελεί ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο, αλλά έγγραφο, το οποίο τυγχάνει ιδίας ρυθμίσεως, εκτιμώμενο ελεύθερα από το δικαστήριο ως τεκμήριο. Ως έγγραφο συνεπώς, η γραφολογική έκθεση αυτή πρέπει να προσκομίζεται και να γίνεται επίκλησή της, με ποινή το απαράδεκτο, εντός των προθεσμιών του άρθρου και 3 ΚΠολΔ σε συνδυασμό με το άρθρο in fine ΚΠολΔ προκειμένου για το Μονομελές Πρωτοδικείο (βλ. και άρθρο 7 3 ν. 2915/2001 ). Εφόσον, σύμφωνα με τα δεδομένα του τεθέντος πρακτικού, η γραφολογική έκθεση προσκομίζεται προς απόκρουση των ισχυρισμών ενστάσεως της εναγομένης εταιρίας Β περί πλαστότητας των τιμολογίων, ορθώς δυνάμει των ανωτέρω διατάξεων κατατέθηκε μετά τη συζήτηση με την προσθήκη και αντίκρουση. 4) Με την απόρριψη της εφέσεως ως αβάσιμης η καταψηφιστική απόφαση του ΜονΠρωτΘεσ/κης κατέστη τελεσίδικη και αποτελεί για την κύρια απαίτηση εκτελεστό τίτλο κατά το άρθρο περ. α ΚΠολΔ. Η απορριπτική απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης που στην ουσία επικυρώνει την πρωτόδικη απόφαση αποτελεί τίτλο εκτελεστό μόνο για την επιδικαζόμενη δικαστική δαπάνη.