ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ με θέμα: ΕΝΝΟΜΟ ΑΓΑΘΟ & ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΣΥΡΡΟΗΣ ΣΤΗΝ ΠΟΡΝΟΓΡΑΦΙΑ ΑΝΗΛΙΚΩΝ κατ άρ. 348Α ΠΚ υποβληθείσα από τον Πάπαρη Δ. Θεοδόσιο AM: Επιβλέπουσα καθηγήτρια: Συμεωνίδου Καστανίδου Ελισάβετ Αθήνα, Σεπτέμβριος 2018

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Συντομογραφίες... 4 Εισαγωγικά ΝΟΜΟΤΥΠΙΚΗ ΜΟΡΦΗ ΤΟΥ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 348 Α ΠΚ Αντικειμενική υπόσταση Το υλικό παιδικής πορνογραφίας Οι τρόποι τέλεσης του εγκλήματος Επιβαρυντικές περιστάσεις του 348Α παρ.4 ΠΚ Υποκειμενική υπόσταση 348Α παρ.1,2,4,5πκ Οι Ποινές του 348Α ΠΚ ΤΟ ΕΝΝΟΜΟ ΑΓΑΘΟ Περί της ανάγκης αναζήτησης του εννόμου αγαθού Οι υποστηριχθείσες θεωρίες περί του εννόμου αγαθού στην Πορνογραφία ανηλίκων Οι θεωρίες περί προσβολής της δημόσιας τάξης Ενδιάμεσες θεωρήσεις μεταξύ προσβολής Δημόσιας Τάξης και ανηλικότητας Παιδοκεντρικές θεωρίες Βλάβη επιμέρους ατομικών αγαθών των ανηλίκων Οι θεωρίες περί προστασίας της ανηλικότητας Η προσβολή της ανηλικότητας, της γενετήσιας αξιοπρέπειας και των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα των ανηλίκων Ιnabstracto προστασία της προσωπικότητας των αποτυπωμένων ανηλίκων Η διακινδύνευση ανηλίκων λόγω της συγκαλυμμένης πρόκλησης προς τέλεση πράξεων σεξουαλικής κακοποίησης, μέσω του καθεαυτού επικινδύνου παιδοπορνογραφικού υλικού Η προβληματική της ποινικοποίησης της εικονικής παιδικής πορνογραφίας Νομολογία Γενική επισκόπηση των περί του εννόμου αγαθού θεωριών Θέση της παρούσας μελέτης ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΣΥΡΡΟΗΣ ΤΗΣ ΠΟΡΝΟΓΡΑΦΙΑΣ ΑΝΗΛΙΚΩΝ Βασικές αρχές συρροής εν γένει Η πορνογραφία ανηλίκων ως υπαλλακτικώς μικτό έγκλημα

3 3.3 Οι μονάδες του εννόμου αγαθού Η μέτρηση των εννόμων αγαθών στα εγκλήματα βλάβης και στα εγκλήματα διακινδύνευσης Εφαρμογή των κανόνων μέτρησης στο έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων Ειδικότερα η συρροή κατοχών πορνογραφικού υλικού Συρροή Προνομιούχας και Διακεκριμένης μορφής του εγκλήματος Συρροή Βασικής Μορφής και εκ του αποτελέσματος Η καθ έξη και η κατ επάγγελμα τέλεση του εγκλήματος Το 348 Α ως κατ εξακολούθηση έγκλημα Συρροή Πορνογραφίας Ανηλίκων με άλλες διατάξεις Συρροή με τα εγκλήματα του 19ου κεφαλαίου εν γένει Συρροή με τα εγκλήματα κατά της ανηλικότητας εν γένει Συρροή με επιμέρους διατάξεις Συρροή με το έγκλημα του βιασμού και της κατάχρησης σε ασέλγεια ειδικότερα Συρροή με το έγκλημα της αποπλάνησης ανηλίκου Συρροή πορνογραφίας ανηλίκων και σωματεμπορίας Συρροή με το έγκλημα της μαστροπείας Σχέση του 348Α με το 348Β ΠΚ Σχέση του 348Α με το 187 ΠΚ Σχετικά με το οργανωμένο έγκλημα Το θιγόμενο έννομο αγαθό στο 187 ΠΚ Σχέση 348Α ΠΚ και του ΑΡ.29παρ. 1 του Ν. 5060/1931 περί άσεμνων δημοσιευμάτων ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

4 Συντομογραφίες ΑΠ: Άρειος Πάγος άρ: Άρθρο βλ: Βλέπε εδ: Εδάφιο επ: επόμενα ΚΠΔ: Κώδικας Ποινικής Δικονομίας λχ: Λόγου Χάρη ν: Νόμος ό.π. Όπως παραπάνω ΟΗΕ : Οργανισμός Ηνωμένων Εθνών Π. Χρ.: Ποινικά Χρονικά π.χ.:παραδείγματος χάρη παρ. Παράγραφος περ: Περίπτωση ΠΚ: Ποινικός Κώδικας Πλ: Πλημμελειοδικείο Ποιν. Δ/νη: Ποινική Δικαιοσύνη σελ: Σελίδα στ: Στίχος Συμβ: Συμβούλιο Συντ: Σύνταγμα τ.: Τεύχος τμ: Τμήμα 4

5 Εισαγωγικά Η παρούσα μελέτη έχει ως σκοπό να αναδείξει συγκεκριμένα ζητήματα σχετιζόμενα με το άρ. 348Α ΠΚ, που αφορά στην πορνογραφία ανηλίκων. Τα ζητήματα αυτά είναι ειδικότερα η αναζήτηση του εννόμου αγαθού αλλά και τα προβλήματα συρροής που ανακύπτουν μετά τον προσδιορισμό του. Στο πρώτο μέρος της μελέτης θα ασχοληθούμε εν γένει με το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων παρουσιάζοντας σε αδρές γραμμές την νομοτυπική του μορφή. Η παρουσίαση αυτή είναι σημαντική για τον προσδιορισμό του προστατευόμενου έννομου αγαθού, το οποίο συνιστά ακριβώς το προστατευόμενο μέσω των κυρωτικών κανόνων μέγεθος. Στη συνέχεια, στο δεύτερο μέρος, θα αναζητηθεί το θιγόμενο έννομο αγαθό κατά τη διάταξη του 348Α, κάτι που αποτελεί απαραίτητο πρόκριμα για το τρίτο μέρος της μελέτης που είναι η συρροή του εγκλήματος με άλλες διατάξεις του ΠΚ αλλά και τον νόμο περί ασέμνων. Θα ασχοληθούμε επίσης, και με την συρροή στην περίπτωση που πραγματώνεται περισσότερες φορές το έγκλημα του άρθρου 348 Α ΠΚ, ώστε να ακολουθήσει η εξαγωγή συμπερασμάτων. Η ανάγκη αναζήτησης του εννόμου αγαθού στην πορνογραφία ανηλίκων και κατ επέκταση του τρόπου, που η συγκεκριμένη διάταξη συρρέει με τις λοιπές διατάξεις του ΠΚ, έχει άλλωστε βαρύνουσα σημασία και δεν αποτελεί μόνο μια θεωρητική αναζήτηση. Bάσει των πολλών θεωριών που έχουν αναπτυχθεί, λόγω της δυσκολίας ανεύρεσης του θιγόμενου εννόμου αγαθού, δημιουργείται ανασφάλεια δικαίου ως προς την συρροή αυτού με τις λοιπές διατάξεις του ΠΚ ώστε να γνωρίζουμε κάθε φορά ποιες είναι οι εφαρμοστέες διατάξεις και ποιο είναι το απειλούμενο πλαίσιο ποινής.οι ανήλικοι αποτελούν ευάλωτο και ευαίσθητο τμήμα της κοινωνίας μας και ως εκ τούτου υφίσταται ανάγκη σαφούς προσδιορισμού των εννόμων αγαθών που τους Επιπρόσθετα, σε θεωρητικό επίπεδο η συζήτηση περί του εννόμου αγαθού αλλά και της συρροής του εγκλήματος είναι κεφαλαιώδους ενδιαφέροντος. Τα έννομα αγαθά που άπτονται της ανηλικότητας δεν θα πρέπει να συγχέονται ή να 5

6 ταυτίζονται με άλλα έννομα αγαθά όπως για παράδειγμα αυτό της γενετήσιας ελευθερίας. Τούτο διότι η εν λόγω ταύτιση θα οδηγούσε σε αποδυνάμωση της προστασίας της ανηλικότητας, αφού σε περίπτωση προσβολής της ανηλικότητας και της γενετήσιας ελευθερίας ενός ανηλίκου, θα υφίστατο ένα θιγόμενο έννομο αγαθό και κατά συνέπεια ένα έγκλημα. 6

7 1. ΝΟΜΟΤΥΠΙΚΗ ΜΟΡΦΗ ΤΟΥ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΣ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 348 Α ΠΚ 1.1 Αντικειμενική υπόσταση Το υλικό παιδικής πορνογραφίας Την απάντηση στο τί ακριβώς είναι το υλικό παιδικής πορνογραφίας τη δίνει η παρ. 3 του 348 Α ΠΚ σύμφωνα με την οποία «υλικό παιδικής πορνογραφίας συνιστά η αναπαράσταση, ή η πραγματική ή εικονική αποτύπωση σε ηλεκτρονικό ή άλλο φορέα του σώματος ή μέρους του σώματος ανηλίκου, κατά τρόπο που προδήλως προκαλεί γενετήσια διέγερση, καθώς και πραγματικής ή εικονικής ασελγούς πράξης που διενεργείται από η με ανήλικο». 1 Αποσαφηνίζοντας τον όρο παιδική, ενώ κατά το ποινικό δίκαιο ανηλικότητα θεωρείται η ηλικία από το 8 ο έως το 18 ο έτος της ηλικίας (121 ΠΚ) και παιδί θεωρείται κατά τον ΠΚ άτομο ηλικίας 8 έως 13 ετών, ωστόσο στη Σύμβαση του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των παιδιών κατά της γενετήσιας εκμετάλλευσης και κακοποίησης στο άρθρο 1 ορίζεται πως παιδί θεωρείται οποιοσδήποτε ανήλικος κάτω των 18 ετών, κάτι που συνάγεται και από το 348 Α παρ. 4 όπου επιβάλλεται διακεκριμένη ποινή σε περίπτωση πορνογραφίας με ανήλικο κάτω των 15 ετών (άρα στην απλή του μορφή θα είναι με ανήλικο από 15 έως 18 ετών) και ο όρος «παιδική» είναι παρμένος από τη σύμβαση βάσει της οποίας αναμορφώθηκε το εν λόγω άρθρο του Ποινικού Κώδικα. Εν συνεχεία έχουμε δύο κατηγορίες πορνογραφικού υλικού: Ι: Την αναπαράσταση: Ως τέτοια νοείται η παρουσίαση της πραγματικότητας με τρόπο που αποτελεί μίμησή της, μέσω περιγραφής, σχήματος ή εικόνας. Μπορεί δε η αναπαράσταση να γίνεται σε ηλεκτρονικό φορέα ή σε οποιονδήποτε άλλο φορέα (χαρτί, φιλμ κλπ). Αντικείμενο της αναπαράστασης μπορεί να είναι σώμα ή μέρος του σώματος του ανηλίκου με τρόπο που να προκαλείται προδήλως γενετήσια διέγερση. 2 Η έννοια της αναπαράστασης αντιστοιχεί στον γερμανικό όρο herstellen και καλύπτει την πιστή απεικόνιση της πραγματικότητας σε 1 Βλ. 323/2006 Πλ. Ηρακλείου 2 Βλ. Συμεωνίδου Καστανίδου Εγκλήματα κατά των Προσωπικών Αγαθών, Νομική Βιβλιοθήκη 2016, σελ

8 φωτογραφία ή φιλμ ή άλλο μέσο ενώ αντιδιαστέλλεται από τον όρο Reproduktion που καλύπτει την αναπαραγωγή του υλικού, που μπορεί να εμπεριέχει μέρη μόνον του υλικού (πχ. κατόπιν μίξης). ΙΙ: την αποτύπωση (απεικόνιση) ασελγούς πράξης που διενεργείται από ή με ανήλικο. Αποτύπωση μπορεί να αποτελεί η εγγραφή σε τα βιντεοταινία, μαγνητοταινία, κάμερα, ή έγγραφο 3.Υλικός φορέας της αποτύπωσης μπορεί να είναι ένα βιβλίο, περιοδικό, ή ηλεκτρονικός φορέας όπως κινητό τηλέφωνο και κάθε άλλη ηλεκτρονική συσκευή. 4 Η αποτύπωση μπορεί να είναι πραγματική ή εικονική, με την έννοια ότι η εμφάνιση της εικόνας του ανηλίκου μπορεί να συνδέεται με την πραγματικότητα ή να είναι απολύτως φανταστική. Συνεπώς όσον αφορά τη συμμετοχή του ανηλίκου σε ασελγή πράξη πρέπει να τονίσουμε ότι προϋποθέσεις της είναι για το συγκεκριμένο έγκλημα (α) να είναι πραγματική ή εικονική (β) να ενεργείται από ή με ανήλικο έστω και εικονικά (γ) να καταγράφεται σε οποιονδήποτε υλικό φορέα 5 Αρκεί λοιπόν ακόμη και η εικονική αποτύπωση ανηλίκου, έστω και αν είναι κάποια προσομοιωμένη εικόνα που δημιουργήθηκε με ηλεκτρονικά μέσα και δεν απεικονίζει υπαρκτά και φυσικά πρόσωπα υπό την απαραίτητη προϋπόθεση ο αποτυπωμένος ανήλικος να μοιάζει με αληθινό παιδί. Όσον αφορά την αναφορά στο σώμα του ανηλίκου μπορούμε να παρατηρήσουμε τα εξής. (α) Δεν απαιτείται το σώμα να είναι κάποιου συγκεκριμένου ανηλίκου (βρέφους, παιδιού, νηπίου, αρσενικού, θηλυκού κλπ) 3 Βλ. Πολυζωΐδου Βάγια, Το αξιόποινο της πορνογραφίας ανηλίκων,νομική Βιβλιοθήκη 2016 σελ Βλ. Κιούπης Δημήτριος Η παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2007 σελ Βλ. Σπυριδάκης Ι.Σ.: Πορνογραφία Ανηλίκων, Εκλαϊκευμένη Νομική Βιβλιοθήκη. Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2007, σελ 17 8

9 (β) Δεν είναι απαραίτητο να πρόκειται για σώμα υπαρκτού ανηλίκου. (Αν πρόκειται όμως για καρικατούρα για να στοιχειοθετηθεί το έγκλημα πρέπει να διερευνηθεί κατά πόσο είναι πρόσφορη για σκοπό γενετήσιας διέγερσης). (γ) Δεν απαιτείται αναφορά σε όλο το σώμα, παρά αρκούν και σημεία του σώματος του ανηλίκου. 6 Έτσι, στην απόφαση 810/2007 Συμβ.τμ. Ζ ΑΠ 7 έγινε δεκτό ότι είναι ορθή και αιτιολογημένη η παραπομπή του κατηγορουμένου για κακουργηματική πορνογραφία ανηλίκων, δεδομένου ότι δημιούργησε και κατείχε 15 φωτογραφίες αγνώστων ανηλίκων κοριτσιών, στις οποίες αυτά επιδίδονταν σε σεξουαλικές πράξεις, ενώ περαιτέρω προμηθεύτηκε και κατείχε αρχεία με σώματα γυμνών ανηλίκων σε στάσεις ασελγών πράξεων, αποτυπωμένα και καταγεγραμμένα σε υλικούς φορείς (δισκέτες cd-romκα.), στις πράξεις δε αυτές προέβη εκμεταλλευόμενος την απειρία των ανηλίκων, με τους οποίους επικοινωνούσε μέσω διαδικτύου Οι τρόποι τέλεσης του εγκλήματος Σύμφωνα με το 348 Α ΠΚ για τη στοιχειοθέτηση του εγκλήματος της παιδικής πορνογραφίας στην βασική μορφή της παρ. 1 πρέπει κάποιος να παράγει, να διανέμει, να δημοσιεύει μ να επιδεικνύει, να εισάγει στην Επικράτεια ή να εξάγει από αυτήν, να μεταφέρει, να προσφέρει, να πωλεί, να διαθέτει, να αγοράζει, να προμηθεύεται ή να κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας ή να διαδίδει ή μεταδίδει πληροφορίες σχετικές με την τέλεση των ως άνω πράξεων ενώ στην διακεκριμένη μορφή της παρ. 2 αρκεί να παράγει, ή να προσφέρει, ή να πωλεί, ή να διαθέτει, ή να διανέμει, ή να διαβιβάζει, ή να αγοράζει, ή να προμηθεύεται, ή να κατέχει υλικό παιδικής πορνογραφίας, ή απλώς να διαδίδει λεπτομέρειες σχετικά με την τέλεση των παραπάνω πράξεων μέσω ηλεκτρονικού υπολογιστή. 9 Ως παραγωγή μπορεί να 6 Βλ. Σπυριδάκης Ι.Σ.: Πορνογραφία Ανηλίκων, Εκλαϊκευμένη Νομική Βιβλιοθήκη, Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2007, σελ O3TR&apof=810_2007&info=%D0%CF%C9%CD%C9%CA%C5%D3%20-%20%20%C6 8 ΣυμβΑΠ 810/2007 ΠοινΔικ 2007, σελ Βλ. Μανωλεδάκης Ι.: Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Γενικού Μέρους,Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2001, σελ

10 νοηθεί η δημιουργία αυτού. 10 Δημοσίευση αποτελεί η γνωστοποίηση του υλικού ιδίως μέσω του τύπου, των ΜΜΕ ή με άλλον τρόπο σε αόριστο αριθμό προσώπων. Επίδειξη αποτελεί η παρουσίαση του υλικού σε προσδιορισμένο άλλο πρόσωπο. Ως προσφορά, πώληση, αγορά ή διάθεση νοείται η με οιονδήποτε από τους παραπάνω τρόπους παράδοση του υλικού αυτού στην διάθεση του κοινού. Ειδικότερα, διάθεση είναι η αποξένωση του δράστη από το πορνογραφικό υλικό. Επίσης η διάδοση πληροφοριών σχετικά με τις ανωτέρω πράξεις είναι κολάσιμη ποινικά.προμήθεια είναι η εξασφάλιση πορνογραφικού υλικού ακόμη και για προσωπική χρήση. 11 Απόκτηση είναι η πράξη με την οποία ο δράστης εξασφαλίζει την κατοχή του υλικού ακόμη και με μη νόμιμο τρόπο. Διανομή είναι η παράδοση σε ορισμένους παραλήπτες προς περαιτέρω διάθεση. Πολύς λόγος γίνεται για την έννοια της ψηφιακής κατοχής παιδικού πορνογραφικού υλικού. Η προσωρινή αποθήκευση στην ιστοσελίδα πορνογραφικού υλικού δεν θεωρείται ότι συνιστά κατοχή, αφού ο δράστης θα πρέπει να ξαναεπισκευθεί την συγκεκριμένη ιστοσελίδα και συνεπώς δεν έχει φυσική εξουσίαση σε αυτήν αφού ο ιδιοκτήτης της εν λόγω ιστοσελίδας μπορεί ανά πάσα στιγμή να απαγορεύσει την είσοδο το χρήστη. 12 Στην παρ. 5 του 348 Α ΠΚ έχει προστεθεί ως αξιόποινη και η απλή απόκτηση πρόσβασης σε υλικό παιδικής πορνογραφίας μέσω της τεχνολογίας των πληροφοριών, όπου απαιτείται ρητή εν γνώσει πρόσβαση στο εν λόγω υλικό,στοιχείο που προκύπτει από την καταβολή σχετικού αντιτίμου ή την κατά συνήθεια τέλεση της πράξης μέσω της τεχνολογίας των πληροφοριών και επικοινωνιών. Απαιτείται συνεπώς άμεσος δόλος του υπαιτίου, ενώ αρκεί οποιαδήποτε απόκτηση πρόσβασης στο εν λόγω υλικό. 10 Βλ. Μαργαρίτης Μιχαήλ: Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία-Εφαρμογή, Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας 2009, σελ Βλ. Μαργαρίτης Μιχαήλ: Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία-Εφαρμογή, Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας 2009, σελ Βλ. Συμεωνίδου Καστανίδου Ελ, Εγκλήματα κατά των Προσωπικών Αγαθών, Νομική Βιβλιοθήκη 2016, σελ

11 1.1.3 Επιβαρυντικές περιστάσεις του 348Α παρ.4 ΠΚ Τέλος, στις περιπτώσεις του 348 Α παρ. 4 έχουμε διακεκριμένες περιστάσεις και μετατρέπεται το έγκλημα σε κακούργημα, αν α) τελέστηκε κατ επάγγελμα ή κατά συνήθεια ή β)η παραγωγή του υλικού της παιδικής πορνογραφίας συνδέεται με την εκμετάλλευση της ανάγκης, της ψυχικής ή της διανοητικής ασθένειας ή σωματικής δυσλειτουργίας λόγω οργανικής νόσου ανηλίκου, ή με την άσκηση ή απειλή χρήσης βίας κατά του ανηλίκου, ή με τη χρησιμοποίηση ανηλίκου που δεν έχει συμπληρώσει το δέκατο πέμπτο έτος στην περίπτωση του 348 Α παρ. 4β, ή στην περίπτωση της κατάχρησης σχέσης εμπιστοσύνης με τον ανήλικο στην περίπτωση του 348 Α παρ. 4 εδ γ ΠΚ όπου απαιτείται ο δράστης να συνδέεται με σχέση εμπιστοσύνης με τον ανήλικο (οικείος, πρόσωπο που συνοικεί ή να διατηρεί με αυτόν φιλικές σχέσεις (πχ. ως εκπαιδευτικός, παιδαγωγός, άτομο με πνευματική σχέση με τον ανήλικο). Εδώ, λοιπόν έχουμε διακεκριμένη μορφή του βασικού εγκλήματος και τιμώρησή του σε βαθμό κακουργήματος στις ως άνω αυτοτελείς επιβαρυντικές περιστάσεις 13.Ειδικότερα, απαριθμώντας τις ως άνω επιβαρυντικές περιστάσεις του εγκλήματος αξίζει να διευκρινισθούν τα ακόλουθα. α) Στην περίπτωση τέλεσης του εγκλήματος καθ έξη (στην οποία θα αναφερθούμε και στο τμήμα της μελέτης που αφορά στη συρροή), θα πρέπει να αποδεικνύεται πως ο δράστης έχει υποκειμενική ροπή προς τη συγκεκριμένη συμπεριφορά ενώ για να χαρακτηριστεί το έγκλημα κατ επάγγελμα τελούμενο πρέπει εκτός από την επανάληψη να αποδειχτεί και ο σκοπός κέρδους από τις εγκληματικές πράξεις 14. β) Η εκμετάλλευση της ασθένειας (ψυχικής ή διανοητικής) αποτελεί ειδεχθέστερο έγκλημα ειδικότερης απαξίας αφού έχουμε ανηλίκους οι οποίοι έχουν μικρότερη δυνατότητα αντίστασης λόγω της αναπηρίας τους και είναι ευκολότερα θύματα των δραστών. Επίσης, η εκμετάλλευση τέτοιων κοινωνικών ομάδων καταδεικνύειακόμη 13 Βλ. Μαργαρίτης Μιχαήλ, Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία-Εφαρμογή, Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας 2009, σελ Βλ. Μανωλεδάκης Ι.: Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Γενικού Μέρους, Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2001, σελ

12 μεγαλύτερη σκληρότητα και πιο επικίνδυνο ψυχισμό των δραστών. Οι δράστες δεν δείχνουν αναστολές παρά την ύπαρξη του στοιχείου της μικρότερης δυνατότητας αντίστασης αλλά αντιθέτως εκμεταλλεύονται τούτη την αδυναμία προς εκτέλεση του εγκληματικού τους σχεδίου. Η εν λόγω επιβάρυνση,επίσης, δεν έχει να κάνει μόνο με αξιολόγηση της βούλησης του κατόχου ή του διακινητή δράστη, αλλά έχουμε πράξη (συλλογή, διακίνηση κλπ.) που συνδέεται με την σεξουαλική κακοποίηση των ανηλίκων. Συνεπώς,δεν ευσταθεί η άποψη ότι οι εν λόγω επιβαρυντικές περιστάσεις συνιστούν ποινικοποίηση της βούλησης θεωρώντας την διάταξη αντισυνταγματική. γ) Στην περίπτωση εκμετάλλευσης της ανάγκης του ανηλίκου εννοείται όχι μόνο η οικονομική αλλά και η προσωπική. Τέτοια προσωπική εκμετάλλευση έχουμε όταν ο δράστης χρησιμοποιεί μία ευκαιρία, εκμεταλλευόμενος την ευάλωτη θέση του ανηλίκου ώστε να πετύχει τον σκοπό του. Σε τέτοια ευάλωτη θέση βρίσκεται ο ανήλικος που στερείται οικογένειας, είναι πρόσφυγας ή μετανάστης σε συνδυασμό όμως με την πίεση που του ασκείται από την ως άνω περίσταση. Η ανάγκη θα πρέπει να παραπέμπει σε μία κατάσταση εξαθλίωσης που επιτάσσει περαιτέρω προστασία, θα πρέπει να προσδιορίζεται με αντικειμενικά κριτήρια, ανεξάρτητα από το αν είναι παροδική ή μόνιμη και να είναι επιτακτική και ανεπίδεκτη αναβολής. 15 δ) Στην περίπτωση ανηλίκου κάτω των δεκαπέντε ετών επίσης υπάρχει βαρύτερη ποινή, καθώς έτσι προστατεύονται ακόμη περισσότερο οι μικρότερες και πιο άπειρες ηλικίες και η ειδική απαξία της γενετήσιας εκμετάλλευσης ενός μικρού παιδιού. ε) η βαριά σωματική βλάβη του ανηλίκου ως επιβαρυντική περίσταση θα πρέπει να προκαλείται ως αποτέλεσμα της χρησιμοποιήσεως του ανηλίκου για το πορνογραφικό υλικό. Πρόκειται για ευθύνη από το αποτέλεσμα (για το οποίο απαιτείται αμέλεια του δράστη καθώς εάν υπήρχε δόλος ως προς αυτό δεν θα είχαμε ευθύνη εκ του αποτελέσματος αλλά συρροή της βασικής μορφής της παρ. 1 ή της διακεκριμένης της παρ. 2 του 348Α ΠΚ και του εγκλήματος που πραγματώνεται με δόλο) ΑΠ 582/1993, ΑΠ 1201/ Βλ. Σπυριδάκης Ι.Σ.: Πορνογραφία Ανηλίκων, Εκλαϊκευμένη Νομική Βιβλιοθήκη, Σάκκουλα Αθήνα- Κομοτηνή 2007, σελ 26 12

13 1.2Υποκειμενική υπόσταση 348Α παρ.1,2,4,5πκ Αναφορικά με την απαιτούμενη υποκειμενική υπαιτιότητα για την τέλεση του εγκλήματος της παιδικής πορνογραφίας των άρ. 1 και 2, απαιτείται ο δράστης να έχει δόλο, αρκεί και ενδεχόμενο, που να καλύπτει τη γνώση και τη θέληση δημιουργίας, κυκλοφορίας, προσφοράς, πώλησης κλπ του πορνογραφικού υλικού Όμως, στο έγκλημα εκ του αποτελέσματος της παρ. 4 αρ. 348 Α, όπως αναφέρθηκε το αποτέλεσμα της θανάτωσης ή της βαριάς σωματικής βλάβης του παθόντος επικαλύπτεται υποκειμενικά από αμέλεια. Στην παρ. 5 άρ. 348 Α ΠΚ επιχειρείται βάσει της Οδηγίας 2011/93/ΕΕ μετριασμός της αδικαιολόγητης ποινικοποίησης της απόκτησης πρόσβασης σε υλικό παιδικής πορνογραφίας και εξαιρείται ουσιαστικά από το αξιόποινο η τυχαία ή με ενδεχόμενο δόλο απλή απόκτηση πρόσβασης σε παιδοπορνογραφικό υλικό αφού για αυτήν απαιτείται άμεσος δόλος «εν γνώσει» Η μη γνωστική επικάλυψη της ανηλικότητας του εικονιζόμενου οδηγεί σε κατάφαση πραγματικής πλάνης κατ αρ. 30 παρ. 1 ΠΚ. Στην περίπτωση που ο πάροχος τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών είναι κατάστημα ή επιχείρηση και γίνεται μέσω των συστημάτων που διαθέτει και εν αγνοία του εν λόγω παρόχου διακίνηση πορνογραφικού υλικού με συμμετοχή ανηλίκων,η οδηγία 2000/31 ΕΚ της 8 ης Ιουνίου 2000, θεσπίζει απαλλαγή από την ευθύνη του φορέα παροχής. 19 Ο νόμος 4267/2014 έχει ωστόσο ενσωματώσει κυρώσεις διοικητικής φύσεως σε βάρος των νομικών προσώπων, δεδομένης της μη στοιχειοθέτησης ποινικής ευθύνης τους στο ελληνικό ποινικό δίκαιο. Το ελληνικό δίκαιο τυγχάνει αυστηρότερο σε σχέση με τα οριζόμενα στην ως άνω Οδηγία καθώς κάνει λόγω για πράξεις μέσω ή για λογαριασμό των νομικών 17 Βλ. Μαργαρίτης Μιχαήλ: Ποινικός Κώδικας, Ερμηνεία-Εφαρμογή, Δίκαιο & Οικονομία Π.Ν. Σάκκουλας 2009, σελ Βλ. Σπυριδάκης Ι.Σ.: Πορνογραφία Ανηλίκων, Εκλαϊκευμένη Νομική Βιβλιοθήκη, Σάκκουλα Αθήνα-Κομοτηνή 2007, σελ Βλ. Κιούπης Δημήτριος, Η παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2007 σελ

14 προσώπων, ενώ στην οδηγία απαιτείται να τελέστηκαν προς όφελος των προσώπων αυτών Οι Ποινές του 348Α ΠΚ Σε αντίθεση με τον προγενέστερο ποινικό νόμο, που προέβλεπε μόνο πλημμεληματικού χαρακτήρα ποινές αναφορικά με την παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο, σήμερα προβλέπεται και κακουργηματική ποινή στις περιπτώσεις που αναφέρονται στην παρ. 4 του 348 Α ενώ στην βασική του μορφή το έγκλημα ήτοι στην παρ.1, και στην διακεκριμένη της παρ. 2 του 348 Α ΠΚ τιμωρείται σε πλημμεληματικό βαθμό (φυλάκιση τουλάχιστον ενός έτους και πρόστιμο δέκα έως εκατό χιλιάδων ευρώ στην βασική μορφή της παρ. 1 και φυλάκιση τουλάχιστον 2 ετών και πρόστιμο πενήντα έως τριακοσίων χιλιάδων ευρώ στην πορνογραφία μέσω πληροφοριακών συστημάτων της παρ. 2). Οι κακουργηματικές μορφές του 348 Α παρ. 4 τιμωρούνται με κάθειρξη έως δέκα ετών και χρηματική ποινή εκατό έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ, όταν το έγκλημα διαπράχθηκε κατ επάγγελμα ή κατά συνήθεια, ενώ στις περιπτώσεις που το έγκλημα διαπράχθηκε από τα πρόσωπα του 342 παρ. 2 εδ α ΠΚ ή η πράξη είχε ως αποτέλεσμα την βαριά σωματική βλάβη του παθόντος επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα ετών και χρηματική ποινή τριακοσίων έως πεντακοσίων χιλιάδων ευρώ, ενώ αν επήλθε θάνατος επιβάλλεται ισόβια κάθειρξη. Τέλος στην περίπτωση πρόσβασης σε υλικό πορνογραφίας της παρ. 5 του 348 Α έχουμε τιμώρηση με πλημμεληματική ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός έτους. Ως επιπρόσθετη ποινή, όπως ήδη αναφέρθηκε, προβλέπεται και η αφαίρεση άδειας καταστήματος σύμφωνα με το άρ. 11 παρ. 5 του Ν 3064/2002 το οποίο αναφέρει πως. «Η έκδοση τελεσίδικης καταδικαστικής απόφασης για κάποια από τις πράξεις των άρθρων 348 Α, 349 και 351 ΠΚ που τελέστηκε σε κατάστημα ή επιχείρηση, γνωστοποιείται με μέριμνα της αρμόδιας εισαγγελικής αρχής, στο Γενικό Γραμματέα της Περιφέρειας μέσα σε ένα μήνα από τη δημοσίευσή της. Ο τελευταίος υποχρεούται μέσα σε ένα μήνα από τη γνωστοποίηση της απόφασης να 20 Βλ. Πολυζωΐδου Βάγια, Το αξιόποινο της πορνογραφίας ανηλίκων, Νομική Βιβλιοθήκη 2016, σελ

15 αφαιρέσει την άδεια λειτουργίας του καταστήματος ή της επιχείρησης όπου τελέστηκε το αδίκημα, για χρονικό διάστημα μέχρι τρία έτη, μπορεί δε, συνεκτιμώντας τις λοιπές περιστάσεις, να επιβάλει την οριστική αφαίρεση της άδειας λειτουργίας ή, αν τέτοια δεν προβλέπεται από το νόμο, απαγόρευση της άσκησης της επιχειρηματικής δραστηριότητας του καταστήματος ή της επιχείρησης. Μέχρις εκδόσεως της τελεσίδικης απόφασης, απαγόρευση λειτουργίας μπορεί προσωρινά να επιβληθεί υπό τις παραπάνω προϋποθέσεις και με την ίδια διαδικασία αμέσως μετά την άσκηση της ποινικής δίωξης». 15

16 2. ΤΟ ΕΝΝΟΜΟ ΑΓΑΘΟ 2.1 Περί της ανάγκης αναζήτησης του εννόμου αγαθού H ανάγκη αναζήτησης του εννόμου αγαθού είναι πρωταρχικής σημασίας, καθώς η προαγωγή των διαφόρων κοινωνικών αγαθών σε έννομα καταδεικνύει την έκφραση της κοινωνικής βούλησης, που παράγει θετικό δίκαιο, ως πράξη που εκφράζει τις αντιλήψεις και τα συμφέροντα μίας κοινωνικής δύναμης. Αντανακλάται έτσι η υποδομή ενός συγκεκριμένου χώρου σε μία δεδομένη κοινωνική στιγμή. Κατά τον Μανωλεδάκη, θα πρέπει να αναζητηθεί μία συνδιαλλάσσουσα θεωρία μεταξύ αυτής που θεωρεί ότι το έννομο αγαθό έχει μία εμπειρική εξατομικευμένη όψη έχουσα συγκεκριμένη υλική εμφάνιση στον εξωτερικό κόσμο και σε αυτήν που γενικεύει την έννοια του εννόμου αγαθού και αφηρημενοποιεί τα έννομα αγαθά θεωρώντας τα γενικές έννοιες άξιες προστασίας στο σύνολό τους. 21 Ο Μανωλεδάκης προτείνει μία διαλεκτική θεώρηση των εννόμων αγαθών ως αφηρημένων αλλά και συγκεκριμένων εμπειρικών εννοιών, μέσω των οποίων παριστώνται αντικείμενα τα οποία υπόκεινται σε πραγματική και όχι απλώς αναγωγική προσβολή μέσω της καθολικότητας, της ειδικότητας ή μερικότητας και της ατομικότητάς τους. Εν προκειμένω, στο έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων μπορούμε να σκεφτούμε το σύστυχο της ανηλικότητας που θίγεται αφηρημένα και των συγκεκριμένων ανηλίκων που συμμετέχουν στο πορνογραφικό υλικό. Μέσω αυτής της θεώρησης μεταβαίνουμε από το άκρως αφηρημένο στο ειδικό και το συγκεκριμένο. Το γένος εκφράζει τα είδη που δεν διαφέρουν από το γένος. Έτσι ο όρος έννομο αγαθό θα πρέπει να χρησιμοποιείται αδιακρίτως τόσο προς εκδήλωση της καθολικότητας (π.χ. ανηλικότητα) όσο και της ειδικότητας αυτού (π.χ. θιγόμενος ανήλικος) ενώ ως προς το υλικό αντικείμενο της πράξης μπορούμε να εισαγάγουμε την προτεινόμενη του Μανωλεδάκη ορολογία αναφερόμενη στο ενσώματο αντικείμενο της πράξης. 21 Βλ. Μανωλεδάκης Ιωάννης, Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών, Σάκκουλας Θεσσαλονίκη, 1973, σελ. 25 επ. 16

17 Κατά τον Μανωλεδάκη λοιπόν, 22 το έννομο αγαθό έχει τις όψεις της καθολικότητας, όσο και της ειδικότητας ή μερικότητας και της ατομικότητας. Αυτό το συμπέρασμα προέρχεται από τον συγκερασμό της θεωρίας του αποτελέσματος βάσει της οποίας το αποτέλεσμα έχει όπως το αντιλαμβάνεται ένας αντικειμενικός δέκτης και εκείνης βάσει της οποίας το έννομο αγαθό είναι αντιληπτό ως μία γενική έννοια. Για παράδειγμα εάν υποθέσουμε ότι στην πορνογραφία ανηλίκων θίγεται το έννομο αγαθό της ανηλικότητας, όταν ενυπάρχει πραγματικός ανήλικος που συμμετέχει θεωρείται ότι θίγεται εκτός από την ανηλικότητα εν γένει ως μία αφηρημένη έννοια και η ανηλικότητα του συμμετέχοντος ανηλίκου καθώς έτσι το αντιλαμβάνεται ένας αντικειμενικός δέκτης. Τούτη η διάκριση είναι βαρύνουσας σημασίας, καθώς όπως θα αναπτυχθεί στη συνέχεια υφίσταται δίπολο θεωριών που οδηγούνται στην αναζήτηση του εννόμου αγαθού με γνώμονα το εάν θίγεται ο συμμετέχων ανήλικος στο παιδοπορνογραφικό υλικό ή εάν όχι, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση οδηγούμαστε στην θεώρηση περί εγκλήματος διακινδύνευσης ή κινδύνου τέλεσης εγκλημάτων κατά της ανηλικότητας. Βάσει του Μανωλεδάκη, επίσης, οι κοινωνικοί κανόνες δεν μπορούν να αναχθούν σε έννομο αγαθό (πχ. η θιγόμενη αξιοπρέπεια του ανηλίκου). 23 Ο Μανωλεδάκης άλλωστε θεωρεί ότι στο ΙΘ κεφάλαιο θίγονται διάφορα έννομα αγαθά τα οποία βρίσκονται σε άλλα κεφάλαια του ΠΚ. Όσον αφορά δε στους ανήλικους, τούτοι κατά τον Μανωλεδάκη προστατεύονται ως ανίκανοι προς αντίσταση και εμπειρικά θίγεται ο κάθε ανήλικος στα εγκλήματα κατά της ανηλικότητας. Ειδικότερα στην ασέλγεια των ανηλίκων και την αποπλάνηση αυτών θίγεται η αγνότητά τους. Τούτο δε θα μπορούσε να ειπωθεί και για το έγκλημα της πορνογραφίας ανηλίκων, ωστόσο στο συγκεκριμένο έγκλημα τα πράγματα φαίνονται να είναι πιο περίπλοκα. Η συστηματική ένταξη του εγκλήματος της πορνογραφίας ανηλίκων στα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας δεν μας οδηγεί ξεκάθαρα σε ασφαλές συμπέρασμα περί του θιγόμενου εννόμου αγαθού. Τούτο διότι τα εγκλήματα που 22 Βλ. Μανωλεδάκης Ιωάννης, Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών,σάκκουλας Θεσσαλονίκη, 1973 σελ Βλ. Μανωλεδάκης Ιωάννης, Η διαλεκτική έννοια των εννόμων αγαθών,σάκκουλας Θεσσαλονίκη, 1973, σελ

18 στρέφονται κατά της γενετήσιας ελευθερίας μπορούν να αφορούν και άλλα έννομα αγαθά όπως η γενετήσια αξιοπρέπεια, η ιδιωτική ζωή ή η οικογένεια. Στην πορνογραφία ανηλίκων το ζήτημα αυτό τυγχάνει εντονότερο καθώς γεννώνται ερωτήματα σχετικά με τα έννομα αγαθά που πηγάζουν από την ίδια την έννοια της πορνογραφίας και τη σχέση της με την ελευθερία του λόγου, τις μορφές επίσης που αυτή λαμβάνει, καθώς μπορεί η πορνογραφία ανηλίκων να είναι και εικονική. Πολλώ δε μάλλον η μία άποψη στη θεωρία υποστηρίζει ότι στην πορνογραφία ανηλίκων έχουμε έγκλημα βλάβης και όχι διακινδύνευσης. Η διάταξη του άρ 348 Α εντάχθηκε στον ποινικό κώδικα με τον Ν. 3064/2002 τυποποιώντας αρχικά την παραγωγή, προμήθεια, κατοχή ή θέση σε κυκλοφορία υλικού παιδικής πορνογραφίας από κερδοσκοπία. Η προσθήκη του τελευταίου όρου άφηνε να διαφανεί ότι αξιόποινες ήταν μόνον οι πράξεις που εντάσσονταν στο κύκλωμα διακίνησης του πορνογραφικού υλικού για προσπορισμό κέρδους. Συνδέονταν έτσι η πορνογραφία ανηλίκων με την εμπορία ανθρώπων και παραλληλιζόταν το υλικό της πορνογραφίας ανηλίκων με αυτό της κλεπταποδοχής. 24 Ωστόσο, στη συνέχεια καθοριστική ήταν η υποστηριζόμενη άποψη στο πλαίσιο της γερμανικής ποινικής νομοθεσίας, όπου μέσω αναγωγής σε ψυχολογικές θεωρίες, υποστηρίχθηκε ότι δημιουργείται κίνδυνος τέλεσης γενετήσιων εγκλημάτων κατά των παιδιών. Εν συνεχεία με τον Ν. 3625/2007 η νομοτυπική μορφή του εγκλήματος άλλαξε και ο όρος «από κερδοσκοπία» απαλείφθηκε και το αξιόποινο συνδέθηκε με την ύπαρξη πορνογραφικού υλικού καθεαυτή (ακόμη και για προσωπική χρήση), ενώ η προμήθεια ή η απλή κατοχή για προσωπική χρήση είναι εξίσου άδικες πράξεις με την πώληση, την διάθεση ή την με οποιονδήποτε τρόπο θέση σε κυκλοφορία του υλικού. Τίθεται συνεπώς ζήτημα εν προκειμένω αν το υλικό της παιδικής πορνογραφίας είναι πράγματι επιβλαβές Βλ. Πολυζωΐδου Βάγια, Το αξιόποινο της πορνογραφίας ανηλίκων, Νομική Βιβλιοθήκη, 2016, σελ Βλ. Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, Εγκλήματα προσωπικών Αγαθών, Νομική Βιβλιοθήκη 2016, Σελ. 303 επ. 18

19 Το 348 Α ΠΚ εντάσσεται στο κεφάλαιο (19 ο ) που αφορά στα εγκλήματα κατά του εννόμου αγαθού της γενετήσιας ελευθερίας. Στο κεφάλαιο αυτό του ΠΚ προστατεύονται οι ανήλικοι μέσα από μια σειρά αδικημάτων που τους αφορούν καθώς στις περιπτώσεις εγκλημάτων που αφορούν τη γενετήσια σφαίρα ο Ποινικός Κώδικας περιέχει και τις προσβολές της αγνότητας της παιδικής ηλικίας. Ωστόσο ο τίτλος του κεφαλαίου «εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας και εγκλήματα κατά της εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής», όπως ορίστηκε με τον Ν 1419/1984 δεν καλύπτει τις περιπτώσεις αγνότητας της παιδικής ηλικίας. Η παιδική ηλικία δεν φαίνεται κατά τη δομή του ΠΚ να έχει αυτοτέλεια ως έννομο αγαθό, και δεν συσχετίζεται με την εκμετάλλευση της γενετήσιας ελευθερίας Οι υποστηριχθείσες θεωρίες περί του εννόμου αγαθού στην Πορνογραφία ανηλίκων 2.2.1Οι θεωρίες περί προσβολής της δημόσιας τάξης. Η άποψη περί προσβολής της δημόσιας τάξης υποστηρίχθηκε από την Συμεωνίδου- Καστανίδου αναφερόμενη στην προγενέστερη μορφή του εγκλήματος όπου απαιτούνταν να τελείται το έγκλημα από κερδοσκοπία. 27 Η άποψη αυτή εδραζόταν στο ότι ο όρος της κερδοσκοπίας άφηνε να διαφανεί ότι αξιόποινες πράξεις ήταν μόνον αυτές που εντάσσονταν στο κύκλωμα διακίνησης του υλικού για τον πορισμό κέρδους και αναφέρονταν σε αόριστο αριθμό προσώπων. Άλλωστε, βάσει της ως άνω άποψης περιγράφονταν και συμπεριφορές, οι οποίες δεν συνεπάγονταν σεξουαλική εκμετάλλευση ανηλίκων, όπως για παράδειγμα η περίπτωση εικονικού πορνογραφικού υλικού. Βάσει της ως άνω άποψης η πράξη θεωρούνταν ανάλογη του 184 ΠΚ, χωρίς να είναι ίδια με αυτό, αφού στο 184 απαιτούνταν πρόκληση σε τέλεση ορισμένου εγκλήματος, ενώ στο 348 Α αρκούσε πρόκληση για τέλεση πράξης σε βάρος οποιουδήποτε ανηλίκου, ανεξαρτήτως τόπου και χρόνου. Παρά την εν λόγω 26 Βλ. Μανωλεδάκης Ιωάννης, Μελέτες για εμβάθυνση στο Ποινικό Δίκαιο, Σάκκουλα Αθήνα- Θεσσαλονίκη, 2005, Σελ Βλ. Συμεωνίδου - Καστανίδου, Εγκλήματα κατά προσωπικών αγαθών,νομική Βιβλιοθήκη 2014, Σελ

20 διαφορά θιγόταν σύμφωνα με την συγκεκριμένη άποψη και πάλι το αγαθό της δημόσιας τάξης. Ως προς την παραπάνω άποψη λεκτέα τυγχάνουν τα ακόλουθα. Η δημόσια τάξη προσβάλλεται όταν αναιρείται η κοινωνική ευταξία που επικρατεί σε ορισμένο τόπο και χρόνο, η οποία συνιστά το περιεχόμενό του. Η πορνογραφία ανηλίκων ως συγκαλυμένη πράξη πρόκλησης ή διέγερσης σε προσβολή του εννόμου αγαθού της ανηλικότητας μπορεί να οδηγήσει σε προσβολή αορίστου αριθμού ανηλίκων και ως εκ τούτου η δημιουργία ή η κατοχή και η διακίνηση τέτοιου υλικού μπορεί να θεωρηθεί ως αμφισβήτηση της δημόσιας τάξης. Η άποψη της Πολυζωΐδου 28,ότι με την πορνογραφία ανηλίκων η διέγερση σε προσβολή της ανηλικότητας τυγχάνει μελλοντική και αβέβαιη,με αποτέλεσμα να μην μπορεί να θεωρηθεί ότι βλάπτεται εμπειρικά και η Δημόσια Τάξη, έχει τον αντίλογο ότι Δημόσια Τάξη συνιστά το κοινωνικό περιβάλλον προστασίας των αγαθών. Άρα προσβάλλεται πριν καταφαθεί η πραγματική βλάβη ή ακόμα και διακινδύνευσή τους. Αναφορικά με την σχέση του άρ. 184,με το 348 Α ΠΚ πρέπει να λεχθεί ότι βασικό χαρακτηριστικό του 184 ΠΚ είναι η δημόσια τέλεση της πράξης, ώστε να μπορεί να επηρεαστεί από αυτήν αόριστος αριθμός ανθρώπων και να μπορεί να προκληθεί άμεσος κίνδυνος διασάλευσης της δημόσιας τάξης. Ο όρος όμως «από κερδοσκοπία» ο οποίος απαλείφθηκε από την διάταξη του 348 Α κάλυπτε και το στοιχείο της δημοσιότητας, αφού αυτός συνδεόταν με την διακίνηση και τη διάδοση του υλικού. Ως εκ τούτου, η θέση περί του ότι το θιγόμενο αγαθό στο έγκλημα του 348 Α είναι η δημόσια τάξη δεν μπορεί πλέον να υποστηριχθεί, αφού ελλείπει ο όρος της κερδοσκοπίας και συνεπώς της δημοσιότητας. 28 Βλ. Πολυζωΐδου Βάγια, Το αξιόποινο της Πορνογραφίας ανηλίκων, Νομική Βιβλιοθήκη 2016, σελ Βλ. Νούσκαλης Γ. Πορνογραφία ανηλίκων : Τα κρίσιμα ζητήματα του άρ. 348 Α ΠΚ, Ποιν.Δικ. 2006,

21 2.2.2Ενδιάμεσες θεωρήσεις μεταξύ προσβολής Δημόσιας Τάξης και ανηλικότητας. Ο Νούσκαλης δίνει ιδιαίτερη σημασία στην φαινομενολογία της εγκληματικότητας της πορνογραφίας ανηλίκων στο διαδίκτυο, όπου παράγεται και το μεγαλύτερο τμήμα της. Μέσω της πορνογραφίας εμφανίζονται πολλές σελίδες πρακτόρευσης με παραπομπές στις ιστοσελίδες των πορνογραφημάτων. 29 Ο κάθε δε κάτοχος του υλικού δεν χρειάζεται να μετακινηθεί από τη θέση του στο σημείο διανομής. Η πορνογραφία ανηλίκων συνδέεται κατά τον συγγραφέα και με την εμπορία ανθρώπων. Ο συγγραφέας εκκινεί την θέση του από την εξέταση του εννόμου αγαθού. Βάσει λοιπόν των ενωσιακών νομοθετικών κειμένων φαίνεται ότιο σκοπός του νομοθέτη είναι το να μην επηρεαστεί η ελευθερία βούλησης στον γενετήσιο τομέα αλλά και να απονεκρωθεί η σχετική αγορά πορνογραφημάτων, με αποτέλεσμα την συνακόλουθη μείωση της τέλεσης γενετησίων πράξεων σε βάρος των ανηλίκων. 30 Από δε ψυχολογικής σκοπιάς θα πρέπει να εξετασθεί η επίδραση στον θεατή των συγκεκριμένων πορνογραφημάτων. Ο θεατής σχηματίζει την πεποίθηση ότι οι πρωταγωνιστές λειτουργούν ως αντικείμενα γενετήσιας απόλαυσης σε αντιστοιχία με εκείνον που παρακολουθεί το εν λόγω υλικό και τούτο ενέχει τον κίνδυνο να οδηγηθεί στην ανεύρεση ανηλίκων προς πραγμάτωση του πρωτότυπου σεναρίου των πορνογραφημάτων. Τούτη η θεώρηση έχει βρει ανταπόκριση στην γερμανική νομοθεσία περί κυκλοφορίας σκληρών πορνογραφημάτων 31 Πολλώ δε μάλλον όταν οι θεατές είναι ανήλικοι, τούτοι επηρεάζονται έντονα από την θέαση των συγκεκριμένων πορνογραφημάτων και εμφορούνται από μία αίσθηση μιμητισμού λόγω της ηλικίας τους ενώ παράλληλα επηρεάζεται η γενετήσια εξέλιξή τους. 29 Βλ. Νούσκαλης Γ. Πορνογραφία ανηλίκων : Τα κρίσιμα ζητήματα του άρ. 348 Α ΠΚ, Ποιν.Δικ. 2006, Βλ. Νούσκαλης Γ. Πορνογραφία ανηλίκων : Τα κρίσιμα ζητήματα του άρ. 348 Α ΠΚ, Ποιν.Δικ. 2006, Βλ. Νούσκαλης Γ. Πορνογραφία ανηλίκων : Τα κρίσιμα ζητήματα του άρ. 348 Α ΠΚ, Ποιν.Δικ. 2006, 908 όπως παραπέμπει σε Παρασκευόπουλο Νικόλαο, Η έννοια της ασελγούς (γενετήσιας )πράξης, ερμηνεία και θεώρηση, ΠοινΧρ. 1984,σελ

22 Κατόπιν τούτων, ο Νούσκαλης τοποθετεί την άποψή του για το προσβαλλόμενο αγαθό μεταξύ της δημόσιας τάξης και της ανηλικότητας. 32 Βάσει της ως άνω άποψης, ως βάση τιμώρησης της παραγωγής, διακίνησης και κατοχής πορνογραφικού υλικού είναι η προσπάθεια του νομοθέτη για την καταστολή της δράσης επικερδών επιχειρήσεων στρατολόγησης ακόμη και διά της βίας ανηλίκων με σκοπό την παραγωγή και την διακίνηση πορνογραφικού υλικού. Ο Νούσκαλης θεωρεί ότι οι παραπάνω ομάδες αποτελούν πηγή κινδύνου για το έννομο αγαθό της ανηλικότητας με αποτέλεσμα τη δικαιολογημένη δόμηση σχετικών εγκλημάτων αφηρημένης τουλάχιστον διακινδύνευσης. Ως προς την αρχική μορφή της διάταξης όπου απαιτείτο σκοπός κερδοσκοπίας, βάσει τα ως άνω άποψης, τούτη δικαιολογούνταν από το γεγονός ότι ετίθετο πηγή κινδύνου εξαιτίας της συνεχούς αναζήτησης των δραστών για εξεύρεση νέας πρώτης ύλης πορνογραφίας, είτε να διακινήσουν αυτήν με σκοπό το κέρδος. Ως μέσο δε ενίσχυσης αυτών ο Νούσκαλης αναφέρθηκε στην κατοχή ως κερδοφόρα δεξαμενή πορνογραφικού υλικού που θα αξιοποιηθεί οικονομικά. Σημαντικό στοιχείο της ως άνω άποψης είναι ότι διακρίνει περαιτέρω τους θεατές του πορνογραφικού υλικού σε ανήλικους και ενήλικες και τονίζει ότι οι ανήλικοι μπορούν να επηρεαστούν στην γενετήσια εξέλιξή τους σε αντίθεση με τους ενηλίκους. Επίσης,κατά τον συγγραφέα θα πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ των πορνογραφημάτων που περιέχονται στο επίμαχο υλικό σε αυτά που αφορούν υπαρκτούς ανηλίκους και σε αυτά που αφορούν εικονικούς, καθώς ο Νούσκαλης προτείνει τον ερμηνευτικό περιορισμό και εφαρμογή της διάταξης μόνον στην περίπτωση στο πορνογραφικό υλικό ενυπάρχουν πραγματικοί ανήλικοι. 33 Ο συγγραφέας προτείνει ως επιχείρημα υπέρ των ως άνω απόψεων την προσπάθεια πάταξης της οργανωμένης εγκληματικής δραστηριότητας με την συλλήβδην πάταξη όλων των παιδοπορνογραφικών πράξεων στο ίδιο πλαίσιο ποινής. 32 Βλ. Νούσκαλης Γ. Πορνογραφία ανηλίκων : Τα κρίσιμα ζητήματα του άρ. 348 Α ΠΚ, Ποιν.Δικ. 2006, Βλ. Νούσκαλης Γ. Πορνογραφία ανηλίκων : Τα κρίσιμα ζητήματα του άρ. 348 Α ΠΚ, ΠοινΔικ. 2006,

23 Κατά τον συγγραφέα, η παρ. 1 του άρ. 348 Α λειτουργεί ως προνομιούχα μορφή ενός εγκλήματος γενικής διακινδύνευσης σε βάρος της ανηλικότητας ενώ στην παρ. 4συναπαξιολογείται και η ευάλωτη θέση του ανηλίκου ή η άσκηση βίας κατ αυτού. Στην παρ. 4 απαιτείται να έχουμε υπαρκτό ανήλικο πρωταγωνιστή του υλικού και όχι εικονικό, καθώς δεν μπορεί να νοηθούν πράξεις γενετήσιας εκμετάλλευσης χωρίς αληθινό ανήλικο άτομο. Συνεπώς κατά το 348 Α παρ. 1 έχουμενα έγκλημα αφηρημένης διακινδύνευσης, ή ορθότερα θεμελίωσης και συντήρησης πηγής κινδύνου για το έννομο αγαθό της ανηλικότητας. Στην δε παρ. 4 έχουμε την πραγμάτωση του κινδύνου που δημιουργείται από την προνομιούχα μορφή της παρ. 1. Ως προς την παραπάνω άποψη θα μπορούσε να υποστηριχθεί ότι η ανάδειξη της οργανωμένης εγκληματικής δραστηριότητας δεν είναι προαπαιτούμενο για την κατάφαση του 348 Α καθώς υφίστανται και μεμονωμένα εμπλεκόμενοι δράστες. 34 Επίσης, η ανάδειξη της βασικής μορφής ως προνομιούχας δεν ανταποκρίνεται στη βούληση του νομοθέτη. Τέλος, ο νομοθέτης καθιστά σαφές ότι η αποτύπωση πραγματικού αλλά και εικονικού ανηλίκου επισύρει την ίδια ποινή,κάτι που μας οδηγεί στο συμπέρασμα, ότι είναι αντίθετη με το γράμμα του νόμου τυχόν διορθωτική ερμηνεία περί μη ποινικοποίησης σε περίπτωση εικονικού ανηλίκου. Πρέπει τέλος να σημειωθεί ότι ο Νούσκαλης αναφορικά με το θιγόμενο έννομο αγαθό δεν θεωρεί ως τέτοιο αποκλειστικά την δημόσια τάξη χωρίς όμως να οδηγείται και στις αμιγώς παιδοκεντρικές θεωρίες και το έννομο αγαθό της ανηλικότητας, καταλήγοντας σε μία ενδιάμεση θέση προστασίας των δύο ως άνω αγαθών Παιδοκεντρικές θεωρίες Η εν λόγω κατηγορία απόψεων έχει ως κεντρικό σημείο αναφοράς τον εμπλεκόμενο ανήλικο και σε δεύτερο επίπεδο τους ανηλίκους θεατές. Εν προκειμένω η βάση των θεωριών αυτών προέρχεται κυρίως από 34 Βλ. Πολυζωΐδου Βάγια, Το αξιόποινο της πορνογραφίας ανηλίκων,νομική Βιβλιοθήκη 2016, σελ

24 εγκληματολογικές-κοινωνιολογικές προσεγγίσεις και όχι τόσο από τη δομή του εν λόγω εγκλήματος και ως εκ τούτου σε νομικό επίπεδο εντάσσονται στις ακόλουθες θεωρίες περί προσβολής επιμέρους ατομικών αγαθών των ανηλίκων Βλάβη επιμέρους ατομικών αγαθών των ανηλίκων. Βάσει της θεώρησης του Καρανικόλα 35 οι σχετικές με τη γενετήσια ζωή διατάξεις του ΠΚ προστατεύουν περισσότερα από ένα έννομα αγαθά αλλά κυρίως την ανηλικότητα και τη γενετήσια ελευθερία. Κατά τον Καρανικόλα ο ανήλικος δεν αντιλαμβάνεται γενετήσια το αίνιγμα της σεξουαλικής του ταυτότητας ακόμη και αν από πολύ νωρίς διερωτάται για αυτήν. Μέχρι το στάδιο ωρίμανσής του δεν τίθεται ζήτημα επιλογής ερωτικού συντρόφου και ερωτικής πράξης αλλά εμπιστεύεται εκείνους, από τους οποίους εξαρτάται η δόμηση της σεξουαλικής του συνείδησης. Η σεξουαλική επιλογή πρέπει να μείνει ανοικτή ως το όριο της σεξουαλικής συγκατάθεσης. Ελλείψει συναίνεσης του παιδιού τεκμαίρεται η εκμετάλλευσή του. 36 Αντιμετωπίζει δε ο Καρανικόλας την πορνογραφία ανηλίκων ως ένα έγκλημα διακινδύνευσης που προκαλείται από τη συγκεκριμένη εγκληματική δραστηριότητα ενώ δίνει ιδιαίτερη σημασία και στην συναίνεση του συμμετέχοντος ανηλίκου, την οποία θεωρεί ως στοιχείο που μπορεί να οδηγήσει στην εξάλειψη του αξιοποίνου. Η δε απεικόνιση του ανηλίκου έχει κοινωνικό αποτέλεσμα και βλάπτει την εικόνα αυτού αφού υπονομεύεται από τη συμμετοχή του στο πορνογραφικό υλικό το οποίο αναπαράγει την εικόνα του (πχ. στο διαδίκτυο). Έχει υποστηριχθεί, επίσης, ότι στις περιπτώσεις που το πορνογραφικό υλικό δημιουργείται με πραγματικούς ανηλίκους, θίγεται η ανηλικότητά τους, ήτοι η απρόσκοπτη σεξουαλική τους ανάπτυξη, ωστόσο ανακύπτουν τα ακόλουθα 35 Βλ. Καρανικόλας Γεώργιος, Παιδική πορνογραφία στο διαδίκτυο: Προβληματισμοί γύρω από τη νέα ρύθμιση του 348 Α ΠΚ, Ποιν. Δικ. 8-9/2005, Σελ. 964 επ. 36 Ό.π. 24

25 ζητήματα. Αρχικά δεν τιμωρούνται μόνον οι πράξεις κατασκευής ή έστω διάθεσης του υλικού, αλλά και η απλή απόκτησή του, οπότε όμως η ανηλικότητα έχει ήδη θιγεί. Δεύτερον τυποποιούνται πράξεις που αποτυπώνουν ανήλικους οι οποίοι έχουν συμπληρώσει το όριο σεξουαλικής συναίνεσης (15 έτη κατ άρ. 339 ΠΚ). Τρίτον δεν προϋποτίθεται κατ ανάγκη η αποτύπωση του σώματος κάποιου άλλου, καθώς δράστης μπορεί να είναι και ανήλικος που καταγράφει τον εαυτό του με σκοπό ακόμα και διακίνησης του υλικού για να αποκτήσει κέρδος και τέλος τυποποιούνται πράξεις που σχετίζονται με εντελώς εικονικό υλικό, οπότε δεν προσβάλλεται κανένας πραγματικός ανήλικους. Έχει επίσης υποστηριχθεί ότι η διακίνηση ή απόκτηση και κατοχή υλικού με ανηλίκους μικρότερους των 15 ετών εμπεριέχει προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας και των ευαίσθητων προσωπικών τους δεδομένων. 37 Ωστόσο, η καταγραφή των προσωπικών δεδομένων τιμωρείται μόνον όταν συναρτάται με την κατασκευή ή προσβολή αρχείου. Βάσει αυτής της άποψης άδικη μπορεί να θεωρηθεί μόνο η πράξη της διακίνησης και όχι η πράξη της κατοχής ή απόκτησης του υλικού για προσωπική χρήση του συμμετέχοντος σε αυτό. 38 Η δε αξιοπρέπεια στον χώρο της γενετήσιας ζωής είναι ένα υπαρκτό αγαθό κατά την ως άνω άποψη και μπορεί να θεωρηθεί ότι θίγεται όταν κάποιος κυκλοφορεί το σχετικό υλικό ακόμη και αν έχει συναινέσει ο ανήλικος. Βάσει άλλης άποψης του Μανωλεδάκη, η αξιοπρέπεια συνιστά ιδιότητα του ανθρώπου και δεν συνδέεται με το αγαθό της τιμής που μπορεί να θεωρηθεί συναφές.η τιμή έχει πιο σχετικό περιεχόμενο και αλλάζει από εποχή σε εποχή, 39 ενώ αποδίδει την κοινωνική παράσταση του ατόμου και είναι διαφορετική από άτομο σε άτομο. Η δε αξιοπρέπεια είναι ίδια σε όλους τους ανθρώπους. Κατά δε τον Μανωλεδάκη η ανθρώπινη αξιοπρέπεια δεν εξατομικεύεται εμπειρικά παρά μόνο αν προσβληθεί. Δεν μπορεί λοιπόν να συνιστά αντικείμενο του εξωτερικού κόσμου των όντων αλλά υπάγεται σε άλλο 37 Βλ. Καϊάφα Γκμπάντι Μ. Διαδικυακές προσβολές της ανηλικότητας, Ποιν. Χρ. 2012, σελ Βλ Συμεωνίδου-Καστανίδου Ελισάβετ, Εγκλήματα προσωπικών Αγαθών, Νομική Βιβλιοθήκη 2016, Σελ. 303 επ. 39 Βλ. Μανωλεδάκης Ι., Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του Ποινικού Δικαίου, Σάκκουλα Θεσσαλονίκη 1998, σελ

26 χώρο. Δεν μπορεί να θεωρηθεί αγαθό έστω και στο μέλλον. 40 Η ανθρώπινη αξιοπρέπεια ανήκει στον κόσμο του δέοντος και όχι του όντος και ως εκ τούτου θα οδηγούσε σε αδιέξοδο η προσπάθεια προτεραιοποίησής της έναντι άλλων έννομων αγαθών, καθώς δεν αποτελεί φυσική ιδιότητα του ανθρώπου.τούτη η άποψη φαίνεται να είναι και η ορθότερη Οι θεωρίες περί προστασίας της ανηλικότητας. Οι εν λόγω θεωρίες ασχολούνται με την ανηλικότητα και την προστασία της ως αυτοτελές έννομο αγαθό. Αν και εντάσσονται ευρύτερα στις παιδοκεντρικές δεν ταυτίζονται με αυτές αφού βάσει των θεωριών περί προστασίας της ανηλικότητας δεν θίγεται μία συγκεκριμένη ιδιότητα ή ικανότητα του παιδιού (όπως στις παιδοκεντρικές θεωρίες) αλλά η ανηλικότητα σαν ένα αγαθό ομπρέλα που καλύπτει όλα τα έννομα αγαθά του 19ου κεφαλαίου του ΠΚ. Οι θέσεις των ως άνω θεωριών εκκινούν από το ότι η παιδική ηλικία θεωρείται περίοδος αγνότητας και καθαρότητας. Η δε σεξουαλικότητα εμφανίζεται ασύμβατη με την παιδική ηλικία. Ερευνητικά έχει διαπιστωθεί ότι τα παιδιά που έχουν κακοποιηθεί και δη σεξουαλικά, παρουσιάζουν προβλήματα ψυχικής υγείας (κατάθλιψη, διαταραχές προσωπικότητας, τροφής, ύπνου κλπ.). 41 Ωστόσο κάθε σεξουαλική εμπειρία ανηλίκου δεν θεωρείται άνευ ετέρου ως κακοποίηση και τραυματική εμπειρία. Η ιδιότητα του ανθρώπου στην πρώτη φάση της ζωής του να αναπτύσσεται ώσπου να φτάσει στην ολοκλήρωσή του αποτελεί ένα ξεχωριστό μέγεθος που αξιώνει ποινική προστασία. Το αναπτυσσόμενο παιδί είναι ευάλωτο, εύπλαστο, αδύναμο και χρειάζεται ψυχολογική, βιολογική και πνευματική υποστήριξη. Έτσι η σωματική βλάβη ανηλίκου, ή η αρπαγή ανηλίκου αποτελούν ξεχωριστά τυποποιούμενα εγκλήματα. 42 Η αποπλάνηση παιδιών, η κατάχρηση ανηλίκων σε ασέλγεια αποτελούν ομοίως εγκλήματα κατά της ανηλικότητας Βλ. Μανωλεδάκης Ι. Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του Ποινικού Δικαίου, σελ Βλ. Παρασκευόπουλος Νίκος, Φυτράκης Ευτύχης, Αξιόποινες Σεξουαλικές Πράξεις Άρθρα ΠΚ, Σάκκουλας Αθήνα Θεσσαλονίκη 2011, σελ Βλ. Μανωλεδάκης Ι. Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του Ποινικού Δικαίου, σελ. 281 επ. 43 Βλ. Μανωλεδάκης Ι. Το έννομο αγαθό ως βασική έννοια του Ποινικού Δικαίου, σελ

27 Η ανηλικότητα επιμερίζεται μεν διαλεκτικά στην ανηλικότητα κάθε επιμέρους παιδιού και εξατομικεύεται σε αυτό το ανήλικο σε δεδομένο τόπο και σε δεδομένη στιγμή της εμπειρικής πραγματικότητας, πλην όμως η εν λόγω εξατομίκευση φαίνεται να μην υφίσταται εάν θεωρήσουμε ότι το άρ. 348Α αποτελεί έγκλημα διακινδύνευσης αφού σε αυτή την περίπτωση θίγεται αόριστος αριθμός ανηλίκων και όχι ο συγκεκριμένος συμμετέχων ανήλικος. Η περιορισμένη ηλικιακή ανάπτυξη του ανηλίκου του στερεί τη δυνατότητα έγκυρης βούλησης ενώ ο ανήλικος δεν διαθέτει εξουσία σεξουαλικής αυτοδιάθεσης αφού αυτή προϋποθέτει πλήρως ανεπτυγμένη σεξουαλική προσωπικότητα. Σημαντικό ρόλο επίσης στην σεξουαλική ωρίμανση των ανηλίκων παίζουν και άλλοι παράγοντες όπως το φύλο, η κοινωνική ή εθνοτική ομάδα στην οποία ανήκει. 44 Η δε παιδοφιλία θεωρείται πλήρως αποδοκιμαστέα στη σύγχρονη εποχή και οι σεξουαλικές πράξεις με ανηλίκους κατακρίνονται με ιδιαίτερη ηθικοκοινωνική απαξία ενώ ταυτόχρονα υφίσταται ενίσχυση της ποινικής καταστολής των συμπεριφορών που συνδέονται με τις εν λόγω πράξεις οδηγώντας στην αυστηροποίηση των σχετικών αδικημάτων. Στο έννομο αγαθό της ανηλικότητας ως θιγόμενο αναφέρονται οι Παρασκευόπουλος - Φυτράκης. 45 Βάσει αυτής της θεώρησης υφίσταται ένα αγαθό ομπρέλα που καλύπτει τα επιμέρους αγαθά του 19 ου κεφαλαίου του ΠΚ, αυτό της γενετήσιας Ελευθερίας. Πρόκειται για την Ελευθερία του ατόμου στον γενετήσιο αυτοκαθορισμό, η οποία αντιπαρατίθεται στον ετεροκαθορισμό όπως αυτός εκδηλώνεται μέσα από σεξουαλικούς καταναγκασμούς. Περαιτέρω, η παιδική ηλικία είναι συνάρτηση της καθαρότητας και αντιπαρατίθεται στην έννοια της σεξουαλικότητας, ενώ κρίσιμη για την έννοια της σεξουαλικής κακοποίησης είναι η διενέργεια ορισμένης σεξουαλικής συμπεριφοράς που δεν καλύπτεται βουλητικά από τον ανήλικο. Η δε περιορισμένη ανάπτυξη του ανηλίκου συνεπάγεται τη μη δυνατότητα διαμόρφωσης έγκυρης βούλησης. 44 Βλ. Παρασκευόπουλος Νίκος, Φυτράκης Ευτύχης, Αξιόποινες Σεξουαλικές Πράξεις, Άρθρα ΠΚ, Σάκκουλα Αθήνα- Θεσσαλονίκη 2011, σελ Βλ. Παρασκευόπουλος Νικόλαος, Ο σεξουαλικός αυτοπροσδιορισμός ως κοινό έννομο αγαθό του ΙΘ κεφαλαίου του Ποινικού Κώδικα, Εγκληματολογικές αναζητήσεις- τιμητικός τόμος για τον Στέργιο Αλεξιάδη 2010, 799 επ. 27

28 Βάσει της ως άνω θεώρησης διακυβεύεται η ελεύθερη και αδιατάρακτη ανάπτυξη της σεξουαλικής ζωής του ανηλίκου καθώς μία πρώιμη επαφή με τη σεξουαλική ζωή μπορεί να προκαλέσει βαθύ ψυχικό πόνο και τραύματα που θα έχουν συνέπειες στην μελλοντική ανάπτυξη της ερωτικής ζωής του ανηλίκου. Η ως άνω θεώρηση έχει δεχτεί κριτική 46, λόγω του ότι συγχέονται τα όρια της σεξουαλικής αυτοδιάθεσης του ανηλίκου, καθώς οι συγγραφείς αναφέρονται σε σεξουαλική αυτοδιάθεση και στους ανηλίκους της ηλικίας κάτω των 15 ετών παρότι δεν δίδεται βαρύτητα στο αν ο ανήλικος συναινεί η όχι (εφόσον αυτός δεν έχει φτάσει στην ηλικία της σεξουαλικής συναίνεσης) και ως εκ τούτου δεν δίδεται νομικό ενδιαφέρον στην βούλησή του. Επιπλέον η ως άνω θεωρία δεν αναφέρεται στο πώς θα αντιμετωπιστεί η περίπτωση που έχουμε εικονικό πορνογραφικό υλικό Η προσβολή της ανηλικότητας, της γενετήσιας αξιοπρέπειας και των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα των ανηλίκων. Σύμφωνα με την Καϊάφα Γκμπάντι 47 για την αναζήτηση του εννόμου αγαθού θα πρέπει να διακρίνουμε αρχικά το εάν έχουμε πραγματικούς ή εικονικούς ανηλίκους. Αν οι ανήλικοι είναι πραγματικοί και κάτω των 15 ετών, θίγεται η ανηλικότητα ως αδιατάρακτη ανάπτυξη στον τομέα της σεξουαλικής ζωής. Αν διακινείται υλικό που δεν έχει παραχθεί από τον αποκτώντα ή τον κάτοχο τότε δεν προσβάλλεται η ανηλικότητα αφού η προσβολή ολοκληρώθηκε με την παραγωγή του υλικού, αλλά προσβάλλεται η γενετήσια αξιοπρέπεια και τα ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα των ανηλίκων. Όταντο υλικό είναι εικονικό, υφίσταται δυσκολία εντοπισμού του εννόμου αγαθού. Δεδομένου ότι υφίσταται και πάλι αξιόποινο, θίγεται κατά τη συγγραφέα η αδιατάρακτη σεξουαλική ανάπτυξη των ανηλίκων από τη θέαση του υλικού. Προτείνεται επίσης κατά τη συγγραφέα συσταλτική ερμηνεία του εγκλήματος της πορνογραφίας ανηλίκων καθώς θα πρέπει να υφίσταται πρόθεση του δράστη να διοχετευθεί το υλικό σε ανήλικους θεατές. 46 Βλ. Πολυζωΐδου Βάγια, Το αξιόποινο της πορνογραφίας ανηλίκων, σελ. 168 επ. 47 Βλ. Γκμπάντι Καϊάφα Μαρία, Επιτήρηση και ποινική καταστολή στη σύγχρονη αντεγκληματική πολιτική, σελ

29 Η Καϊάφα Γκμπάντι εντάσσει επίσης το 348 Α στα εγκλήματα που γίνονται και μέσω των συστημάτων πληροφοριών, από τα οποία δεν προσβάλλεται το ίδιο το σύστημα και τα δεδομένα αυτού, αλλά έτερα παραδοσιακά έννομα αγαθά, τα οποία ονομάζει μη γνήσια πληροφορικά εγκλήματα σε αντιπαραβολή με τα πρώτα που τα ονομάζει γνήσια Ιn abstracto προστασία της προσωπικότητας των αποτυπωμένων ανηλίκων. OΚουράκης αναφέρεται στην προστασία της νεότητας και της ανηλικότητας inabstracto. 49 Βάσει αυτής της άποψης η δημοσιοποίηση πορνογραφικού υλικού ανηλίκων ενδέχεται να συντελεί στη χαλάρωση των αναστολών άλλων ανηλίκων που βλέπουν το υλικό, με αποτέλεσμα να καθίστανται ευχερέστερα θύματα. Ο Κουράκης με αυτή του την προσέγγιση εστιάζει περισσότερο στην προσβολή των ανηλίκων θεατών παρά στον πρωταγωνιστή. 50 Επίσης, ο συγγραφέας αναφέρεται στην ανάγκη της προστασίας της ανηλικότητας in abstracto ήτοι σε ένα γενικό πλαίσιο ώστε να μην προστατεύονται μόνο οι ανήλικοι που συμμετέχουν στο πορνογραφικό υλικό αλλά και αυτοί που κινδυνεύουν να γίνουν θύματα παρόμοιων συμπεριφορών μέσω της χαλάρωσης των αναστολών τους. Ωστόσο, συγχέονται από τον συγγραφέα οι έννοιες της βλάβης και της διακινδύνευσης καθώς θεωρεί ότι δημιουργείται βλάβη στους ανήλικους θεατές εννοώντας ότι οι τελευταίοι καθίστανται πιο ευάλωτοι σε ασελγείς δραστηριότητες. 48 Βλ. Γκμπάντι Καϊάφα Μαρία, Ποινικό Δίκαιο και Καταχρήσεις της Πληροφορικής, Αρμενόπουλος 2007, 7, σελ Βλ. Κουράκης Ν, Η πορνογραφία ανηλίκων στο διαδίκτυο. Τα όρια μιας δικαιοκρατικής και εφικτής ποινικής καταστολής της, Εγκληματολογία, τεύχος 1, 2012, 14 επ. 50 Βλ. Πολυζωΐδου Βάγια, Το αξιόποινο της πορνογραφίας ανηλίκων, Νομική Βιβλιοθήκη 2016, σελ