ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ: ΑΞΙΟΠΟΙΝΗ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΣΕ ΜΗ ΓΝΗΣΙΟ ΙΔΙΑΙΤΕΡΟ ΕΓΚΛΗΜΑ

Transcript

1 ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΔΗΜΟΚΡΙΤΕΙΟΥ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟΥ ΘΡΑΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΚΑΤΕΥΘΥΝΣΗ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟΥ ΠΟΙΝΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΥΚΛΟΣ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ: ΑΞΙΟΠΟΙΝΗ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΣΕ ΜΗ ΓΝΗΣΙΟ ΙΔΙΑΙΤΕΡΟ ΕΓΚΛΗΜΑ ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ: ΦΡΑΓΚΟΥ ΕΜΜΑΝΟΥΗΛ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΜΠΕΚΑΣ ΙΩΑΝΝΗΣ

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ: Η ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΩΝ ΕΓΚΛΗΜΑΤΩΝ ΜΕ ΒΑΣΗ ΤΟΝ ΠΙΘΑΝΟ ΑΥΤΟΥΡΓΟ ΤΗΣ ΠΡΑΞΗΣ Κοινά και ιδιαίτερα εγκλήματα Η έννοια των ιδιόχειρων εγκλημάτων Γνήσια και μη γνήσια ιδιαίτερα εγκλήματα ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ: Η ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΩΣ ΛΟΓΟΣ ΕΠΕΚΤΑΣΗΣ ΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΟΡΙΩΝ ΤΟΥ ΑΞΙΟΠΟΙΝΟΥ Ο λόγος τιμώρησης της συμμετοχικής πράξης Α. Γενικές παρατηρήσεις Β. Η θεωρία της αιτιώδους προκλήσεως Γ. Η θεωρία της συμμετοχής στην ενοχή Δ. Η θεωρία του διπλού αδίκου της συμμετοχής Ο παρακολουθηματικός χαρακτήρας της συμμετοχής Α. Το σύστημα της υπερεξαρτήσεως Β. Το σύστημα της πλήρους εξαρτήσεως Γ. Το σύστημα της περιορισμένης εξαρτήσεως Δ. Το σύστημα της ελάχιστης εξαρτήσεως Ε. Το σύστημα της πλήρους ανεξαρτησίας Η επιλογή του νομοθέτη ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ: Η ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΣΕ ΙΔΙΑΙΤΕΡΟ ΕΓΚΛΗΜΑ Ιστορική εξέλιξη Η ρύθμιση του Ποινικού Κώδικα Η ratio της διάταξης του άρθρου 49 ΠΚ Α. Ο λογικοσυστηματικός προορισμός των ρυθμίσεων Β. Ο σκοπός της διάταξης του άρθρου 49 παρ. 1 ΠΚ και τα εγκλήματα καθήκοντος Γ. Ο προορισμός της δεύτερης παραγράφου του άρθρου 49 ΠΚ Ο δογματικός χαρακτήρας των στοιχείων του άρθρου 49 παρ. 2 ΠΚ Α. Η μέχρι σήμερα κρατούσα στην επιστήμη άποψη Β. Η σύνδεση των προσωπικών στοιχείων αποκλειστικά με το δογματικό χώρο του αδίκου Τα κριτήρια διάκρισης των ιδιαίτερων στοιχείων του άρθρου 49 ΠΚ

3 Α. Γενικές παρατηρήσεις Β. Οι κατά το παρελθόν ερμηνευτικές απόπειρες διάκρισης των ιδιαίτερων προσωπικών στοιχείων Γ. Η διάκριση των ιδιαίτερων προσωπικών στοιχείων με βάση τη ratio του άρθρου 49 ΠΚ I) Η παραβίαση κάποιας προϋπάρχουσας νομικής υποχρέωσης ΙΙ) Οι φυσικές ιδιότητες του φυσικού της πράξης αυτουργού Δ. Η σύνδεση των ιδιαίτερων προσωπικών στοιχείων με την ύπαρξη κάποιου ιδιαίτερου καθήκοντος Ο εννοιολογικός προσδιορισμός των ιδιαίτερων προσωπικών στοιχείων Α. Γενικές παρατηρήσεις Β. Οι ιδιαίτερες ιδιότητες ή σχέσεις Γ. Οι άλλες περιστάσεις Το κριτήριο διάκρισης μεταξύ των δύο παραγράφων του άρθρου 49 ΠΚ Η επίταση, μείωση ή αποκλεισμός της ποινής στη διάταξη του άρθρου 49 παρ. 2 ΠΚ Ειδικά ζητήματα Α. Η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση στα μη γνήσια εγκλήματα παράλειψης Β. Οι συμμέτοχοι στο έγκλημα της απιστίας περί την υπηρεσία (άρθρο 256 ΠΚ) Γ. Η επιβαρυντική περίσταση του Ν. 1608/ Δ. Τα φρονηματικά στοιχεία Ε. Το έγκλημα της παιδοκτονίας (άρθρο 303 ΠΚ) ΣΤ. Τα ιδιαίτερα σχετικά κατ έγκληση διωκόμενα εγκλήματα Ζ. Ο σκοπός πρόκλησης ενός περαιτέρω αποτελέσματος ΜΕΡΟΣ ΤΕΤΑΡΤΟ: Η ΑΜΦΙΣΒΗΤΗΣΗ ΤΗΣ ΔΙΚΑΙΟΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΟΡΘΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ Γενική παρουσίαση των διαφωνιών Οι προτάσεις για νομοθετική μεταβολή στο ζήτημα της συμμετοχής σε ιδιαίτερο έγκλημα Η άποψη Ανδρουλάκη περί επιμετρητικής διάταξης Η άποψη Μπιτζιλέκη και η αντίκρουση των παραπάνω ενστάσεων ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

4 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η ενασχόληση κάθε σπουδαστή με κάποιο θεμελιώδες ζήτημα της ποινικής δογματικής αποτελούσε και θα αποτελεί πάντα μία πρόκληση. Η πρόκληση καθίσταται ακόμη μεγαλύτερη, στην περίπτωση που η έρευνα στρέφεται στον τόσο γοητευτικό όσο και ομολογουμένως δύσβατο χώρο της συμμετοχικής δράσης, ακουμπώντας μία από τις αναρίθμητες δυσεπίλυτες προβληματικές, που αυτός περιλαμβάνει. Η συμμετοχή σε μη γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα, θέμα το οποίο και επιλέγει να αναπτύξει η παρούσα εργασία, αποτελεί αναμφισβήτητα ένα από τα πλέον ενδιαφέροντα και στην καθημερινή δικαστηριακή πράξη πιο συχνά εμφανιζόμενα ζητήματα του δικαίου της συμμετοχής. Ρυθμίζεται από το άρθρο 49 παρ. 2 του Ποινικού μας Κώδικα. Η απλότητα, ωστόσο, της διατύπωσής της διάταξης, δεν θα ήταν υπερβολή να ειπωθεί, ότι είναι αντιστρόφως ανάλογη του πλήθους των ερμηνευτικών προβλημάτων που έχει δημιουργήσει. Την πρόσκρουση στα προβλήματα αυτά δεν απέφυγε και η Νομολογία, η οποία, παρά τη συχνότατη επίκλησή της στη διάταξη του άρθρου 49 ΠΚ, δεν δείχνει να έχει πράγματι αποσαφηνίσει τον εν γένει ρυθμιστικό ρόλο αυτής στο πλέγμα των διατάξεων περί συμμετοχής. Το πρόβλημα καθίσταται ακόμη πιο επίκαιρο, εάν αναλογιστεί κανείς τη θεσμική πρώτα και πάνω από όλα - κρίση την οποία και βιώνει η ελληνική κοινωνία, κρίση η οποία έχει συνδεθεί με τη ραγδαία αύξηση των διώξεων των εισαγγελικών αρχών για ενέργειες και παραλείψεις που σχετίζονται με την παράβαση κάποιου θεσμικού καθήκοντος, συνήθως (αν και όχι πάντα) υπηρεσιακού, το οποίο και πηγάζει από μία συγκεκριμένη ιδιότητα ή σχέση του δράστη. Με τη δε παράβαση του ειδικού αυτού καθήκοντος να αποτελεί, κατά την κρατούσα τουλάχιστον άποψη, το δικαιολογητικό λόγο ενεργοποίησης και επίτασης της ποινικής ευθύνης στα γνήσια και μη γνήσια ιδιαίτερα εγκλήματα αντιστοίχως. Ο ελάχιστος αριθμός των συγγραμμάτων, που έχουν εισφερθεί στον εν Ελλάδι επιστημονικό διάλογο, σχετικά με την εν λόγω προβληματική, αποτελεί μία ακόμη απόδειξη της πολυπλοκότητάς της. Ωστόσο, προέρχονται από τόσο εκλεκτές γραφίδες, ώστε να μπορούμε με ασφάλεια να συμπεράνουμε, ότι εξασφαλίζεται η απαραίτητη εκείνη θεωρητική επεξεργασία, που θα μας επιτρέψει να έχουμε μία ικανοποιητική εικόνα των θεμελιωδών δογματικών αντιλήψεων, οι οποίες υιοθετούνται από κάθε θεωρητικό για να στηρίξουν το οικοδόμημα του δικαίου της - 4 -

5 συμμετοχής στο χώρο του Ποινικού δικαίου και πολύ περισσότερο, των ερμηνευτικών λύσεων, ειδικότερα επί του θέματος της αξιόποινης συμμετοχής σε μη γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα, στις οποίες η κάθε επιμέρους δογματική αντίληψη καταλήγει. Είμαστε πεπεισμένοι, ότι τα συμπεράσματα που εξάγονται αναφορικά με τα δύο παραπάνω θεωρητικά ζητήματα είναι άρρηκτα συνδεδεμένα μεταξύ τους. Προσδοκία της εργασίας είναι, όχι να υποκριθεί ότι εντοπίζει τη μόνη και αδιαμφισβήτητη de lege latta και de lege ferenda ερμηνευτική λύση, η οποία άλλωστε δύσκολα καταφάσκεται σε τόσο σύνθετα ζητήματα, όπως είναι αυτό της ποινικής αντιμετώπισης εξωτικών συμμετόχων σε ένα μη γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα, αλλά να επιχειρήσει να αναδείξει τα θεμελιώδη ερωτήματα που σχετίζονται με τη λειτουργία και το ρόλο που καλείται να παίξει το άρθρο 49 και ιδιαίτερα η δεύτερη παράγραφος αυτού στο πλαίσιο του ελληνικού Ποινικού δικαίου και να σημειώσει τις προτεινόμενες επί των ζητημάτων αυτών λύσεις, προβάλλοντας κατά το δυνατόν το σύνολο των καταγραφηθέντων από τους θεωρητικούς αλλά και τη νομολογία επιχειρημάτων και αντεπιχειρημάτων και αναθερμαίνοντας τη σχετική συζήτηση. Καταληκτικά, θα αφιερωθεί ανάλογος χρόνος και χώρος στις αμφιβολίες που εκφράζουν πολλοί και σημαντικοί θεωρητικοί απέναντι στη δικαιοπολιτική σκοπιμότητα αμφότερων των δύο παραγράφων του άρθρου 49. Ιδιαίτερη αναφορά θα γίνει και στις νομοθετικές μεταβολές τις οποίες προτείνουν, με το βλέμμα πάντα στο Σχέδιο του νέου Ποινικού Κώδικα, που, έπειτα από την αναλυτικότατη θεωρητική του επεξεργασία από τις ορισθείσες από το Υπουργείο Δικαιοσύνης και απαρτιζόμενες από λαμπρούς νομικούς νομοπαρασκευαστικές επιτροπές, εκφράζεται η ελπίδα να αποτελέσει Νόμος του Κράτους, ξεπερνώντας τα όποια πολιτικά ή άλλα εμπόδια. Κομοτηνή Μάρτιος

6 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ: Η ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΩΝ ΕΓΚΛΗΜΑΤΩΝ ΜΕ ΒΑΣΗ ΤΟΝ ΠΙΘΑΝΟ ΑΥΤΟΥΡΓΟ ΤΗΣ ΠΡΑΞΗΣ Κοινά και ιδιαίτερα εγκλήματα Η πλειονότητα των αντικειμενικών υποστάσεων των εγκλημάτων που συναντώνται τόσο στον Ποινικό μας Κώδικα όσο και στους Ειδικούς Ποινικούς Νόμους μπορούν να τελεστούν αυτουργικά από τον καθένα. Τούτο σημαίνει ότι υποκείμενο του εγκλήματος με τη μορφή του φυσικού αυτουργού μπορεί να είναι ο οποιοσδήποτε (πάς τίς). Είναι μάλιστα χαρακτηριστικό, ότι οι ίδιες οι ποινικές διατάξεις περιγράφουν το υποκείμενο του εγκλήματος χρησιμοποιώντας την αντωνυμία όποιος, καλύπτοντας όλο το εννοιολογικό φάσμα της έννοιας γένους άνθρωπος. 1 Για παράδειγμα, αυτουργός της ανθρωποκτονίας (αρθρ. 299 ΠΚ όποιος με πρόθεση σκότωσε άλλον... ), της παράνομης βίας (αρθρ. 330 ΠΚ όποιος χρησιμοποιώντας σωματική βία ή απειλή σωματικής βίας ή απειλή άλλης παράνομης πράξης ή παράλειψης εξαναγκάζει ), της εξύβρισης (αρθρ. 361 ΠΚ όποιος προσβάλλει την τιμή άλλου... ) μπορεί να είναι ο καθένας. Τα εγκλήματα αυτά αποκαλούνται από την επιστήμη κοινά εγκλήματα (delicta propria). Από την άλλη πλευρά, σε αντιδιαστολή με τα κοινά, διακρίνονται τα ιδιαίτερα εγκλήματα. 2 Πρόκειται για τις περιπτώσεις αντικειμενικών υποστάσεων, όπου ο κύκλος του πρόσφορου φυσικού αυτουργού της πράξης περιορίζεται βάσει ορισμένων ιδιοτήτων, σχέσεων με άλλο πρόσωπο ή στοιχείων που αναφέρονται σε αυτό και το εξατομικεύουν. Στις περιπτώσεις αυτές, το προστατευόμενο από την οικεία διάταξη έννομο αγαθό μπορεί να προσβληθεί αυτουργικά μόνο από ορισμένα πρόσωπα και όχι από τον οποιονδήποτε. 1 Βλ. Μπιτζιλέκη, Η συμμετοχική πράξη, σελ , βλ. όμως, Κωστάρα, Έννοιες και θεσμοί του Ποινικού δικαίου, σελ Βλ. αντί άλλων Ανδρουλάκη, Ποινικό Δίκαιο, Γεν. Μέρος Ι. Θεωρία για το έγκλημα, σελ. 165 επ., Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, τ. 1, σελ. 228, Μυλωνόπουλου, Ποινικό Δίκαιο Γεν. Μ. τ. 1, σελ , Κοτσαλή, Ποινικό Δίκαιο Γεν. Μ. Τ. 1, σελ , Παρασκευόπουλου, Τα θεμέλια του Ποινικού Δικαίου, σελ , Κωστάρα, όπ. παρ., σελ , Μαγκάκη, Διάγραμμα γενικού μέρους, σελ , Βαθιώτη, Στοιχεία Ποινικού Δικαίου, σελ , Χωραφά, Ποινικό Δίκαιο, σελ , Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ

7 Βέβαια, κατά τον Μπιτζιλέκη, ο παραπάνω ορισμός, παρότι φαίνεται να έχει επικρατήσει στην επιστήμη, εμφανίζεται αρκετά ευρύς. Σύμφωνα με το συγγραφέα, εάν ως ιδιαίτερα εγκλήματα χαρακτηρίζονται εκείνα, φυσικός αυτουργός των οποίων δεν μπορεί να είναι ο καθένας, αλλά μόνο ορισμένος κύκλος προσώπων που έχουν ορισμένες ιδιότητες ή τελούν σε ορισμένες σχέσεις, κάτω από την τόσο πλατειά έννοια, θα μπορούσαν να καλυφθούν και περιπτώσεις, όπου ο κύκλος των πιθανών φυσικών αυτουργών του εγκλήματος περιορίζεται από την ίδια την εγκληματική πράξη. Μάλιστα, ο Καθηγητής χρησιμοποιεί ως παράδειγμα την ιδιότητα του κατόχου του πράγματος στο έγκλημα της υπεξαίρεσης (αρθρ. 375 ΠΚ) ή τον αποκλεισμό του ίδιου του φορέα του εννόμου αγαθού της υγείας από τη δυνατότητα αυτουργικής πράξης σωματικής βλάβης (άρθρα 308 επ. ΠΚ) για να καταλήξει στο συμπέρασμα, ότι, εν τέλει, το αποφασιστικό κριτήριο για την ένταξη ενός εγκλήματος στην κατηγορία των ιδιαίτερων εγκλημάτων δεν είναι ο περιορισμός του κύκλου των δραστών, αλλά ο λόγος αυτού του περιορισμού. Και αυτός, σύμφωνα με το συγγραφέα, θα πρέπει να αναζητηθεί στο ιδιαίτερο status ορισμένων προσώπων, όπως καθορίζεται από τη λογική του άρθρου 49 ΠΚ, η λειτουργία του οποίου στο πλαίσιο του ελληνικού Ποινικού δικαίου θα διασαφηνιστεί παρακάτω. 3 Συνήθως, η περιγραφή της τυπικής υπόστασης του οικείου ιδιαίτερου εγκλήματος γίνεται με τη χρήση της λέξης που εκφράζει την ορισμένη ιδιότητα ή τη σχέση με άλλο πρόσωπο που εξατομικεύει τον πρόσφορο φυσικό αυτουργό αυτού (π.χ. υπάλληλος, στρατιωτικός κλπ.). Ωστόσο, υπάρχουν εγκλήματα, τα οποία, καίτοι εμφανίζονται ως δυνάμενα να τελεστούν από τον καθένα λόγω της χρήσεως της αντωνυμίας όποιος στην αντικειμενική τους υπόσταση, εν τέλει δεν είναι κοινά αλλά ιδιαίτερα. Και τούτο διότι η γραμματική διατύπωση του νόμου συνδέει τη λέξη αυτή με κάποια συγκεκριμένη ιδιότητα, την οποία θα πρέπει να έχει ο φυσικός αυτουργός του εγκλήματος, καθιστώντας εν τέλει το έγκλημα αυτό ιδιαίτερο. Χαρακτηριστικό παράδειγμα αποτελεί το έγκλημα της απιστίας (390 ΠΚ). Ειδικότερα, πρόσφορος φυσικός αυτουργός του εγκλήματος της απιστίας δεν είναι ο καθένας, αλλά μόνο όποιος έχει την επιμέλεια ή διαχείριση (ολική ή μερική για ορισμένη πράξη) της ζημιούμενης περιουσίας, όπως προκύπτει από την ίδια την 3 Βλ. Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ. 302, πρβλ. και Μυλωνόπουλου, όπ. παρ., τ. 2, σελ

8 αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος. 4 Ακόμη στο άρθρο 172 ΠΚ τιμωρείται όποιος γίνεται από αμέλεια υπαίτιος (ελευθέρωσης φυλακισμένου ή κρατουμένου)..., εάν ήταν για οποιοδήποτε λόγο υπόχρεος να φυλάξει εκείνον που απέδρασε..., ενώ στο άρθρο 358 ΠΚ τιμωρείται όποιος κακόβουλα παραβιάζει την υποχρέωση διατροφής, που του την έχει επιβάλει ο νόμος και έχει αναγνωρίσει, έστω και προσωρινά, το Δικαστήριο.... Ομοίως, στο άρθρο 359 ΠΚ τιμωρείται όποιος εγκαταλείπει σε απορία... γυναίκα, που έμεινε από αυτόν έγκυος..., καθώς και στο άρθρο 360 ΠΚ τιμωρείται όποιος, ενώ έχει υποχρέωση εποπτείας ανηλίκου... παραλείπει να τον παρεμποδίσει από την τέλεση αξιόποινης πράξεως Σε κάθε περίπτωση, ο περιορισμός αυτός του κύκλου του φυσικού της πράξης αυτουργού, όπως εννοιολογικά προσδιορίζεται από την περιγραφή της ίδιας της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, εκφράζει μια συγκεκριμένη νομοθετική επιλογή σε σχέση με το αξιόποινο ορισμένων πράξεων ως πράξεων άμεσης προσβολής του έννομου αγαθού από συγκεκριμένες κατηγορίες προσώπων. Επιλογή, η οποία και βασίζεται είτε σε μια προϋπάρχουσα νομική ιδιότητα (π.χ. γιατρός, δικηγόρος, υπάλληλος κλπ.) είτε σε μια φυσική ιδιότητα του προσώπου (π.χ. άνδρας, συγγενής κλπ.). 6 Χαρακτηριστικό παράδειγμα ιδιαίτερων εγκλημάτων αποτελούν τα εγκλήματα του δωδέκατου κεφαλαίου του Ποινικού Κώδικα (άρθρα 235 επ. ΠΚ), ήτοι τα Υπηρεσιακά εγκλήματα, αυτουργός των οποίων μπορεί να είναι μόνο ο έχων την ιδιότητα του υπαλλήλου, δηλαδή εκείνος στον οποίο νόμιμα έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου (αρθρ. 13 περ. α ΠΚ). Βεβαίως, εξαίρεση στον παραπάνω κανόνα αποτελεί το έγκλημα του άρθρου 236 ΠΚ (ενεργητική δωροδοκία), το οποία σαφώς και είναι κοινό, δυνάμενο να τελεστεί αυτουργικά από τον οποιονδήποτε. Ακόμη, ιδιαίτερα είναι τα προβλεπόμενα από το Στρατιωτικό Ποινικό Κώδικα (Ν. 2287/1995) αμιγώς στρατιωτικά εγκλήματα, υποκείμενα των 4 Βλ. Αναγνωστόπουλου, Ζητήματα Απιστίας, σελ. 83 επ., Δημήτραινα, Το δογματικό πρόβλημα της αξιόποινης συμμετοχής σε ιδιαίτερο έγκλημα: και ιδίως η ποινική ευθύνη των συμμετόχων στο έγκλημα της απιστίας στην υπηρεσία, ΠοινΧρ ΝΘ σελ. 401 επ., Βαθιώτη, όπ. παρ., σελ. 88, ΕφΘες 549/2011, ΠοινΧρον ΞΒ σελ. 200 επ., ΤριμΕφΚακΘες 1092/2008, ΠοινΧρ ΝΘ σελ Βλ. Κωστάρα, όπ. παρ., σελ Βλ. Μαγκάκη, όπ. παρ., σελ , Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ Βλ. πάντως σε σχέση με τις φυσικές ιδιότητες, Δημάκη, ΣυστΕρμΠΚ, Τ. 1, σελ. 786, Μυλωνόπουλου, όπ. παρ., τ. 2, σελ. 310, Ανδρουλάκη, όπ. παρ., σελ

9 οποίων, κατά την αυθεντική ερμηνεία του άρθρου 5 παρ. 1 περ. β ΣΠΚ, δύνανται να είναι μόνο στρατιωτικοί, όσοι δηλαδή ανήκουν στο στρατό και στο λιμενικό σώμα, ήτοι όσοι ανήκουν στο στρατό της ξηράς, της θάλασσας και του αέρα και στο λιμενικό σώμα, είτε αυτοί είναι μόνιμοι είτε είναι εθελοντές ή στρατευμένοι. 7 Από τα παραπάνω, καθίσταται σαφές, ότι το πιθανό εύρος των εμπλεκόμενων προσώπων ποικίλει ανάλογα με την περίπτωση κάθε ιδιαίτερου εγκλήματος. Έτσι, υπάρχουν ιδιαίτερα εγκλήματα που έχουν εξαιρετικά ευρύ περιεχόμενο (λ.χ. τα υπηρεσιακά αδικήματα των άρθρων 235 επ. ΠΚ) και άλλα στενότερο (λ.χ. η δωροδοκία Δικαστή του άρθρου 237 παρ. 1 ΠΚ). 8 Το ιδιαίτερο λοιπόν έγκλημα αναφέρεται στον περιορισμό του κύκλου των αυτουργών, επηρεάζοντας έτσι και το χώρο της συμμετοχής, όχι βέβαια με την έννοια ότι ο αποκλειόμενος ως αυτουργός ενός εγκλήματος αποκλείεται και ως συμμέτοχος αυτού, αλλά ότι ο αποκλειόμενος μη έχων την ιδιαίτερη ιδιότητα ή σχέση δράστης μόνο ως συμμέτοχος του ιδιαίτερου εγκλήματος μπορεί να λειτουργήσει. Συνεπώς, η ύπαρξη ενός ιδιαίτερου εγκλήματος δεν σημαίνει την αναγνώριση ενός ιδιαίτερου έννομου αγαθού ή ενός ιδιαίτερου κανόνα, αλλά αφορά μόνο τη διαμόρφωση μιας ιδιαίτερης μορφής προσβολής της αυτουργικής πράξης. 9 Άλλωστε, όπως λεπτομερώς θα εκτεθεί και στη συνέχεια, δεν αποκλείεται η δυνατότητα του εξωτικού (extraneus) συμμετόχου, αυτού δηλαδή που δεν έχει στο πρόσωπό του την απαιτούμενη ιδιότητα, να τιμωρηθεί ως συμμέτοχος στην πράξη (βλ. άρθρο 49 παρ. 1 και 2 ΠΚ). Επιπροσθέτως, στο ίδιο συμπέρασμα κατατείνει και η ύπαρξη ορισμένων εγκλημάτων, όπως της ενεργητικής δωροδοκίας (άρθρο 236 ΠΚ), τα οποία φανερώνουν, ότι το έννομο αγαθό της Υπηρεσίας μπορεί να πληγεί και από τρίτο μη υπάλληλο. Πρόκειται για τα εγκλήματα που ο Μανωλεδάκης αποκαλούσε μη γνήσια περί την Υπηρεσία εγκλήματα. 10 Άρα λοιπόν, το ιδιαίτερο έγκλημα δεν συνεπάγεται την ταύτιση των εννοιών εσωτικού (intraneus) δράστη και 7 Βλ. Παπαδαμάκη, Στρατιωτικό ποινικό δίκαιο, σελ. 101, ΠΔ 130/1984, Ν. 3421/ Βλ. Χαραλαμπάκη, όπ. παρ., σελ. 228, Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ Βλ. Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ. 302, 71, βλ. όμως Παρασκευόπουλου, όπ. παρ., σελ. 144, ο οποίος υποστηρίζει την ύπαρξη ορισμένων αγαθών, συνήθως αγαθών-σχέσεων, που προσβάλλονται μόνο όταν ο αυτουργός της πράξης είναι φορέας της συγκεκριμένης ιδιότητας. 10 Βλ. Μανωλεδάκη, Η διαλεκτική έννοια των έννομων αγαθών, σελ

10 υποκειμένου του εγκλήματος αλλά εσωτικού δράστη και φυσικού αυτουργού της πράξης. 11 Η έννοια των ιδιόχειρων εγκλημάτων Στο σημείο αυτό, θα ήταν χρήσιμη η διάκριση των ιδιαίτερων εγκλημάτων από τις εγκληματικές πράξεις αυτουργός των οποίων μπορεί να είναι μόνο εκείνος που πληρεί άμεσα και αυτοπρόσωπα την νομοτυπική υπόσταση του οικείου εγκλήματος, αποκλειόμενης έτσι, κάθε άλλης μορφής αυτουργικής τέλεσης της πράξης, πλην της άμεσης. 12 Όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται στην επιστήμη ο δράστης μπορεί να τελέσει τα εγκλήματα αυτά μόνο με τα ίδια του τα χέρια ή αλλιώς με το ίδιο του το σώμα 13 ή διά των ιδίων σωματικών δυνάμεων 14. Πρόκειται για τα αναφερόμενα στην επιστήμη ως ιδιόχειρα ή κατά την διατύπωση του Χωραφά σωματοπαγή εγκλήματα 15 (delicta carnalia. Μια κατηγορία εγκληματικών πράξεων ιδιαίτερα προβληματική, τόσο ως προς την έννοιά της όσο και ως προς το περιεχόμενο και την έκτασή της. Η έννοια των ιδιόχειρων εγκλημάτων έτυχε το πρώτον θεωρητικής ανάλυσης στην αρχές του 20ού αιώνα από τον Binding, ο οποίος υποστήριξε ότι υπάρχει ένας μικρός αριθμός εγκλημάτων, στα οποία η πράξη εκτέλεσης είναι τόσο στενά συνδεδεμένη με το πρόσωπο του εγκληματία, ώστε αυτός θα πρέπει να προβεί ιδιόχειρα σε αυτήν, αναφέροντας ως σχετικά παραδείγματα ιδιόχειρων εγκλημάτων τη λιποταξία, τη μονομαχία, τη μοιχεία και ορισμένα ακόμη εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας. Με την άποψή του αυτή, ο συγγραφέας υπήρξε προπομπός της λεγόμενης θεωρίας της λεκτικής σημασίας, σύμφωνα με την οποία ένα έγκλημα θεωρείται ιδιόχειρο, όταν, λαμβανομένης υπόψη της λεκτικής σημασίας των όρων της αντικειμενικής του υπόστασης, θα αποτελούσε αντίθεση στο λεκτικό 11 Βλ. Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ Βλ. αντί άλλων Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, σελ. 228 και , του ιδίου, Η έμμεση αυτουργία, σελ. 378 επ., Μυλωνόπουλου, ό.π., τ. 1, σελ , Βαθιώτη, όπ. παρ., σελ. 89, Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ , βλ. αναλυτικότερα, Αναγνωστόπουλου Αθ., Η έμμεση αυτουργία, σελ , του ιδίου, ΠοινΧρ. ΝΔ σελ Βλ. Βαθιώτη, όπ. παρ., σελ Βλ. Χωραφά, όπ. παρ., σελ. 337, του ιδίου ΠοινΧρ Α, σελ Βλ. Χωραφά, όπ. παρ., σελ Τη διατύπωση αυτή θεωρεί προτιμητέα και ο Αθ. Αναγνωστόπουλος, καθώς τα εγκλήματα αυτά δεν περιορίζονται σε κατά κυριολεξία εγκλήματα ιδιόχειρης τέλεσης, Η έμμεση αυτουργία, σελ

11 αίσθημα να παραδεχθούμε, ότι ένας τρίτος, έστω και αν συμμετείχε ενεργά στο εγκληματικό γεγονός, τέλεσε την αξιόποινη πράξη. Μια άλλη προσπάθεια προσεγγίσεως των ιδιόχειρων εγκλημάτων αποτελεί η θεωρία της σωματικής κινήσεως, σύμφωνα με την οποία ο νομοθέτης στηρίζει το αξιόποινο απλώς και μόνο σε ορισμένη σωματική κίνηση. Συνεπώς, αυτουργός ενός τέτοιου εγκλήματος είναι δυνατόν να είναι μόνο αυτός που προβαίνει αυτοπρόσωπα στην κίνηση αυτή. Η κριτική που ασκήθηκε κατά των θεωριών αυτών επικεντρώνεται στο αποκλειστικό κριτήριο της συμπεριφοράς ως κεντρική ιδέα του ιδιόχειρου εγκλήματος. Ακόμη και σε αυτά τα εγκλήματα, υποστηρίζουν οι επικριτές των παραπάνω απόψεων, η ποινικοποίηση της περιγραφόμενης συμπεριφοράς βρίσκει την πραγματική της αιτία σε δυσάρεστες καταστάσεις που προξενεί αυτή στον εξωτερικό κόσμο, δηλαδή σε ένα οιονεί αποτέλεσμα. Από την άλλη πλευρά, σύγχρονοι συγγραφείς επιχειρούν την αποσαφήνιση της έννοιας των ιδιόχειρων εγκλημάτων χωρίς τη χρήση κεντρικών ιδεών, όπως το λεκτικό νόημα ή η σωματική κίνηση, υιοθετώντας την ιδέα της ύπαρξης περισσότερων κατηγοριών ιδιόχειρων εγκλημάτων, για κάθε μία από τις οποίες εντοπίζουν διαφορετικά, ανεξάρτητα πολλές φορές μεταξύ τους, κριτήρια. Ειδικότερα, τέτοιες κατηγορίες αποτελούν τα εγκλήματα που είναι άμεσα συνδεδεμένα με την προσωπικότητα ή το πρόσωπο του δράστη, τα εγκλήματα που είναι στενά συνδεδεμένα με την οικεία αξιόποινη συμπεριφορά, χωρίς να οδηγούν σε προσβολή έννομου αγαθού, τα εγκλήματα στα οποία ο χαρακτηρισμός του ιδιόχειρου δεν προβλέπεται από ουσιαστικούς αλλά από λόγους δικονομικού δικαίου κ.α.. Πάντως, είναι σαφές από τα παραπάνω, ότι η επιστήμη δεν έχει καταφέρει μέχρι σήμερα να προσφέρει έναν αποδεκτό ορισμό της έννοιας του ιδιόχειρου εγκλήματος. Με βάση την πραγματικότητα αυτή, προτάθηκε η προσέγγιση του ζητήματος να γίνει με αξιολόγηση της δυνατότητας συμμετοχικής δράσης, ιδιαίτερα υπό τη μορφή της έμμεσης αυτουργίας, σε ένα έκαστο από τα εγκλήματα, τα οποία συνήθως συζητούνται στην επιστήμη σε συσχετισμό με την έννοια του ιδιόχειρου. Ειδικότερα, ο Χαραλαμπάκης εντοπίζει στην πρώτη ομάδα περιπτώσεων εγκλήματα, στα οποία ο νομοθέτης δεν τιμωρεί την πρόκληση κάποιου αποτελέσματος ή τουλάχιστον μια συμπεριφορά που προσβάλλει με βλάβη ή διακινδύνευση έννομα αγαθά τρίτων, αλλά μια προσωπική στάση του δράστη, έναν τρόπο ζωής που

12 θεωρείται αποδοκιμαστέος από το κοινωνικό σύνολο. Μάλιστα, θέτοντας ως παράδειγμα το έγκλημα της επαιτείας (αρθ. 407 ΠΚ), σημειώνει, ότι η αξιόποινη συμπεριφορά, όταν δεν φέρεται από τη γνώση και τη θέληση του ίδιου του δράστη, παύει να έχει τα τυπικά χαρακτηριστικά που απαιτεί ο νόμος για την τιμώρησή της, αποκλειόμενης έτσι της δυνατότητας στοιχειοθέτησης έμμεσης αυτουργίας. Στη δεύτερη ομάδα των ιδιόχειρων εγκλημάτων, ο συγγραφέας κατατάσσει τις διατάξεις εκείνες, οι οποίες δεν τιμωρούν έναν απλό modus νivendi, αλλά μία συμπεριφορά που και αυτή περιορίζεται, τουλάχιστον κατά την εξωτερική της εμφάνιση, στο πεδίο της προσωπικότητας του δράστη. Χαρακτηριστικά παραδείγματα τέτοιων εγκλημάτων αποτελούν η αντιποίηση αρχής (175 ΠΚ), το έγκλημα σε υπαίτια μέθη (193 ΠΚ), η πρόκληση σκανδάλου με υπαίτιες πράξεις (353 ΠΚ), καθώς και η διγαμία (356 ΠΚ). Κοινό χαρακτηριστικό όλων των παραπάνω διατάξεων αποτελεί η τυποποίηση συμπεριφορών, το άδικο των οποίων δεν μπορεί να επεκταθεί σε τρίτους και ως εκ τούτου, αποκλείεται κάθε δυνατότητα τελέσεώς τους κατ έμμεση αυτουργία. 16 Διχογνωμία επικρατεί στην επιστήμη αναφορικά με τις περιπτώσεις σεξουαλικών εγκλημάτων, όπως της αιμομιξίας (345, 346 ΠΚ), στο οποίο δράστες μόνο ορισμένοι συγγενείς μπορούν να γίνουν, ή της παρά φύση ασέλγειας (347 ΠΚ) με δράστη μόνο πρόσωπο άνδρα το γένος καθώς και τα λεγόμενα εγκλήματα έκφρασης, όπως η ψευδορκία (224 ΠΚ) ή η ψευδής ανωμοτί κατάθεση (225 ΠΚ), στα οποία φυσικός αυτουργός μπορεί να είναι μόνο ο διάδικος ή ο μάρτυρας. Έχει υποστηριχθεί λοιπόν, ότι τα εγκλήματα αυτά εντάσσονται στην κατηγορία των σωματοπαγών εγκλημάτων, με το επιχείρημα, ότι η τέλεση των παραπάνω αξιόποινων πράξεων είναι άμεσα συνδεδεμένη με το σώμα του δράστη. 17 Ωστόσο, κατά την αντίθετη άποψη, το γεγονός ότι οι ίδιες οι τυπικές υποστάσεις των παραπάνω εγκλημάτων απαιτούν οι φυσικοί αυτουργοί τους να είναι φορείς ιδιαίτερων ιδιοτήτων μας οδηγεί στο συμπέρασμα, ότι πρόκειται για ιδιαίτερα εγκλήματα και ως εκ τούτου, περιττεύει κάθε περαιτέρω συζήτηση περί του αν συνιστούν ταυτόχρονα και ιδιόχειρα, εφόσον ο περιορισμός των προσώπων που 16 Βλ. επί του ζητήματος αυτού, Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, σελ , του ιδίου, Η έμμεση αυτουργία, σελ. 378 επ., με τις εκεί παραπομπές. 17 Βλ. Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ , με τις εκεί παραπομπές, Χωραφά, όπ. παρ., σελ. 183,

13 δύνανται να είναι αυτουργοί αυτών προκύπτει από την ίδια τη διατύπωση του νόμου. 18 Γνήσια και μη γνήσια ιδιαίτερα εγκλήματα Τα ιδιαίτερα εγκλήματα διακρίνονται περαιτέρω σε γνήσια και μη γνήσια. 19 Στην πρώτη κατηγορία, κατατάσσονται τα εγκλήματα στα οποία η ιδιαίτερη ιδιότητα ή σχέση του αυτουργού θεμελιώνει το πρώτον το αξιόποινο μιας πράξης που θα ήταν ποινικώς αδιάφορη, εάν έλειπε η ιδιότητα αυτή. Χαρακτηριστικό παράδειγμα γνήσιου ιδιαίτερου εγκλήματος αποτελεί το έγκλημα της παραβίασης επαγγελματικής εχεμύθειας (άρθρο 273 ΠΚ), το οποίο δύναται να τελεστεί αυτουργικά μόνο από κληρικούς, δικηγόρους και κάθε είδους νομικούς παραστάτες, συμβολαιογράφους, γιατρούς, μαίες, νοσοκόμους, φαρμακοποιούς και άλλους λειτουργούς ή επαγγελματίες, στους οποίους κάποιοι εμπιστεύονται συνήθως λόγω του επαγγέλματός τους ή της ιδιότητάς τους ιδιωτικά απόρρητα, καθώς και τους βοηθούς των προσώπων αυτών. Στην περίπτωση δε που ο δράστης δεν κατέχει κάποια από τις παραπάνω ιδιότητες η πράξη του είναι ποινικώς αδιάφορη. Στον αντίποδα, διακρίνονται τα μη γνήσια ιδιαίτερα εγκλήματα. Στην περίπτωση των εγκλημάτων αυτών, η ιδιαίτερη ιδιότητα ή σχέση στο πρόσωπο του δράστη έχει ως αποτέλεσμα (συνήθως) την επαύξηση ή τη μείωση του αξιοποίνου. Με άλλα λόγια, έχουν ως βάση ένα κοινό (κατά κανόνα) έγκλημα, που εάν διαπραχθεί από ένα πρόσωπο το οποίο έχει την από το νόμο οριζόμενη ιδιαίτερη ιδιότητα η σχέση, επαυξάνεται ή μειώνεται το αξιόποινό του. Για παράδειγμα, στην περίπτωση τέλεσης του κοινού εγκλήματος της υπεξαίρεσης (άρθ. 375 ΠΚ) από υπάλληλο, δηλαδή εκείνον στον οποίο νόμιμα έχει ανατεθεί, έστω και προσωρινά, η άσκηση υπηρεσίας δημόσιας, δημοτικής ή κοινοτικής ή άλλου νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου (αρθρ. 13 περ. α ΠΚ), στοιχειοθετείται το μη γνήσιο ιδιαίτερο 18 Βλ. Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, σελ , του ιδίου, Η έμμεση αυτουργία, σελ. 378 επ., με τις εκεί παραπομπές, καθώς και αναλυτική έκθεση των επιμέρους απόψεων για τα σωματοπαγή εγκλήματα σε Αθ. Αναγνωστόπουλο, Η έμμεση αυτουργία, σελ. 67 επ.. 19 Βλ. επ αυτού αντί πολλών Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, σελ. 228, Μυλωνόπουλου, όπ. παρ., τ. 1, σελ. 144, Κοτσαλή, όπ. παρ., σελ. 89, Παρασκευόπουλου, όπ. παρ., σελ , Κωστάρα, όπ. παρ., σελ , Μαγκάκη, όπ. παρ., σελ. 142, Βαθιώτη, όπ. παρ., σελ. 89, Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ

14 έγκλημα της υπεξαίρεσης περί την υπηρεσία (άρθ. 258 ΠΚ), συντρεχόντων βέβαια και των λοιπών όρων της αντικειμενικής και υποκειμενικής υπόστασης αυτού. Πάντως, ενδιαφέρον παρουσιάζει η περίπτωση του εγκλήματος της απιστίας στην υπηρεσία (256 ΠΚ), το οποίο είναι έγκλημα ιδιαίτερο, καθώς ο φυσικός αυτουργός θα πρέπει να είναι υπάλληλος και μάλιστα διαπιστευμένος με τη διαχείριση των φόρων και των λοιπών εσόδων. Συγκεκριμένα, πρόκειται για μη γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα, το οποίο δεν θεμελιώνει για πρώτη φορά αξιόποινο αλλά αυξάνει το δεδομένο αξιόποινο του -όπως ανωτέρω αναφέρθηκε- γνήσιου ιδιαίτερου εγκλήματος της κοινής απιστίας (390 ΠΚ). Φαίνεται λοιπόν, ότι, για το χαρακτηρισμό ενός εγκλήματος ως γνήσιο ιδιαίτερο, κρίσιμη είναι η διαπίστωση, ότι η ιδιαίτερη ιδιότητα του φυσικού αυτουργού της πράξης αυξάνει ή μειώνει το δεδομένο αξιόποινο ενός ήδη τυποποιημένου εγκλήματος, χωρίς να είναι δογματικά αναγκαίο το ήδη τυποποιημένο έγκλημα να είναι και κοινό. 20 Πρόκειται για την περίπτωση όπου η ιδιαίτερη ιδιότητα του φυσικού αυτουργού, η διαπίστωση της οποίας γίνεται αρχικά για τη θεμελίωση του αξιόποινου στο γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα, εξειδικεύεται και συγκεκριμενοποιείται ακόμη περισσότερο στη μη γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα. Η συγκεκριμενοποίηση αυτή επιφέρει στο τελευταίο αύξηση του ήδη δεδομένου από το γνήσιο ιδιαίτερο έγκλημα αξιοποίνου (plus αδίκου) Βλ. αναλυτικότερα επ αυτού σελ εργασίας, Αναγνωστόπουλου, Ζητήματα Απιστίας, σελ. 83 επ., Δημήτραινα, όπ. παρ., σελ. 401 επ.. 21 Βλ. Δημήτραινα, όπ. παρ., σελ

15 ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ: Η ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΩΣ ΛΟΓΟΣ ΕΠΕΚΤΑΣΗΣ ΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΟΡΙΩΝ ΤΟΥ ΑΞΙΟΠΟΙΝΟΥ Ο λόγος τιμώρησης της συμμετοχικής πράξης Α. Γενικές παρατηρήσεις Οι διατάξεις του Ειδικού Μέρους του Ποινικού Κώδικα έχουν υπόψη τους και απειλούν με ποινή μόνον εκείνον που διέπραξε αυτοπροσώπως και ιδιοχείρως την αξιόποινη πράξη, ήτοι τον άμεσο φυσικό αυτουργό. Ωστόσο, είναι προφανές, ότι στην τέλεση ενός εγκλήματος μπορούν να συμβάλλουν και άλλα πρόσωπα, που είτε παρακίνησαν τον αυτουργό να τελέσει την πράξη (ηθικός αυτουργός του εγκλήματος) ή τον βοήθησαν (άμεσος ή απλός συνεργός του εγκλήματος) είτε συνέπραξαν με αυτόν ως αυτουργοί, τελώντας και αυτοί μαζί του μέρος μόνον της όλης αξιόποινης πράξεως (συναυτουργός του εγκλήματος). Τα πρόσωπα αυτά θα έμεναν ατιμώρητα αν περιοριζόμασταν στην εφαρμογή των διατάξεων του Ειδικού Μέρους. Για την αντιμετώπιση, λοιπόν, του φαινομένου συμβολής πλειόνων στο έγκλημα, είναι απαραίτητη η ύπαρξη πρόσθετων διατάξεων, που διευρύνουν το αξιόποινο πέραν των περιπτώσεων αυτοπρόσωπης τέλεσης του εγκλήματος από έναν αυτουργό. Το σκοπό αυτό επιτελούν οι διατάξεις για τη συμμετοχή στο έγκλημα, οι οποίες και περιλαμβάνονται στα άρθρα ΠΚ. Μάλιστα, με μία απλή ανάγνωση των παραπάνω διατάξεων, παρατηρείται, ότι η ηθική αυτουργία και η άμεση συνέργεια υπόκεινται στο ίδιο πλαίσιο ποινής με την πράξη του αυτουργού (άρθρο 46 παρ. 1 α και β ΠΚ). 22 Τίθεται, λοιπόν, το ερώτημα ποιος είναι εν τέλει ο λόγος (προσωπικής) διεύρυνσης του αξιοποίνου και μάλιστα σε τέτοιο βαθμό, ώστε ο συμμέτοχος (υπό στενή έννοια) να εξομοιώνεται με τον αυτουργό Βλ. Μυλωνόπουλου, όπ. παρ., τ. 2, σελ , βλ. και Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, σελ Βλ. αναλυτικά επ αυτού, Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ. 43 επ., Χαραλαμπάκη, Έμμεση αυτουργία, σελ. 98 επ., 105 επ., Μανωλεδάκη, Επιτομή, σελ. 427 επ., Δημάκη, ΣυστΕρμΠΚ, Τ. 1, αρ

16 Β. Η θεωρία της αιτιώδους προκλήσεως Ο λόγος τιμώρησης της συμμετοχικής πράξης εντοπίζεται, κατά την κρατούσα άποψη, στην αιτιώδη πρόκληση της προσβολής του εννόμου αγαθού μέσω της κύριας πράξης. Έτσι, ο μεν ηθικός αυτουργός προσβάλλει το έννομο αγαθό προκαλώντας στον αυτουργό την απόφαση να τελέσει την κύρια πράξη, ο δε συνεργός συμβάλλει αιτιωδώς στην προσβολή αυτή, μέσω του αυτουργού, παρέχοντας σε αυτόν συνδρομή, έτσι ώστε εκείνος να το προσβάλει. Επομένως, η συμμετοχική δράση τιμωρείται επειδή και αυτή προκαλεί αιτιωδώς την προσβολή του εννόμου αγαθού, μόνον που την προκαλεί μέσω της κύριας πράξης. Υπάρχει δηλαδή εδώ μία εξαρτημένη (παρακολουθηματική) προσβολή του εννόμου αγαθού. Πρόκειται για την αποκαλούμενη στην επιστήμη θεωρία της εξαρτημένης αιτιώδους προκλήσεως. 24 Την θεωρία αυτή επιχείρησε να εξειδικεύσει ακόμη περισσότερο ο Μπιτζιλέκης, υποστηρίζοντας, ότι απέχει πολύ από το να θεωρηθεί ως ολοκληρωμένη θεωρία, από τη στιγμή που υποδηλώνει απλά το στοιχείο της αιτιώδους συνάφειας μεταξύ συμμετοχικής πράξης και άδικου αποτελέσματος ή την προϋπόθεση ύπαρξης της άδικης κύριας πράξης για το αξιόποινο του συμμετόχου, χωρίς παράλληλα να εξηγεί τι είναι εκείνο που δικαιολογεί την τιμώρηση του συμμετόχου και σε ποιο βαθμό. Επιχειρώντας να δώσει απάντηση στο παραπάνω ερώτημα, ο Μπιτζιλέκης σημειώνει, ότι ο συμμέτοχος προσβάλλει τα στο ειδικό μέρος του Ποινικού Κώδικα και στους άλλους ποινικούς νόμους προστατευόμενα έννομα αγαθά έμμεσα, δηλαδή μέσω της πράξης του φυσικού αυτουργού. Είτε προκαλεί αυτήν την προσβολή, δημιουργώντας, προς το σκοπό αυτό, την εγκληματική βούληση του φυσικού αυτουργού (ηθική αυτουργία), είτε διευκολύνει αυτήν την προσβολή, εκθέτοντας το έννομο αγαθό στην εγκληματική επίθεση του φυσικού αυτουργού (συνέργεια). Το αποτέλεσμα δε της συμμετοχικής πράξης είναι το ίδιο το αποτέλεσμα της κύριας πράξης που τυποποιείται στις επιμέρους ειδικές υποστάσεις των εγκλημάτων και όχι το γεγονός απλώς της πρόκλησης της απόφασης στο φυσικό αυτουργό ή της παροχής βοήθειας σε αυτόν. 24 Βλ. Μυλωνόπουλου, όπ. παρ., τ. 2, σελ. 130, έτσι και Δημάκη, όπ. παρ., αρ , πρβλ. Χαραλαμπάκη, Έμμεση αυτουργία, σελ

17 Μάλιστα, ο Μπιτζιλέκης κάνει λόγο για έμμεση προσβολή του έννομου αγαθού εκ μέρους των συμμετόχων, με το στοιχείο του έμμεσου να εντοπίζεται μόνο στον τρόπο και την ένταση αυτής, όχι όμως και στην ίδια την προσβολή. Η έμμεση αυτή προσβολή του έννομου αγαθού έχει ανάγκη ποινικού κολασμού, καθώς εκφράζει μία ουσιαστική επικινδυνότητα, η οποία σχετίζεται με το γεγονός, ότι. στις περιπτώσεις αυτές, το αποτέλεσμα εμφανίζεται ως προϊόν συντονισμένης δράσης περισσότερων ατόμων, που δυναμώνει και καθιστά πιο αποτελεσματική την τελική βλάβη του έννομου αγαθού. 25 Γ. Η θεωρία της συμμετοχής στην ενοχή Σε κάθε περίπτωση, δεν έχουν επικρατήσει στην επιστήμη απόψεις, όπως η θεωρία της συμμετοχής στην ενοχή. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, ο συμμέτοχος τιμωρείται επειδή καθιστά ένοχο (διαφθείρει) το φυσικό αυτουργό, προσβάλλοντας τα νομοταγή φρονήματα αυτού και θέτοντας, με τον τρόπο αυτό, σε κίνδυνο την έννομη τάξη. Ήδη η θεωρία αυτή αντίκειται στο θετικό μας δίκαιο, που για την τιμώρηση του συμμετόχου αρκείται σε άδικη πράξη, χωρίς να τάσσει ως προϋπόθεση του αξιοποίνου την ενοχή του αυτουργού. 26 Παρόλα αυτά, ενδιαφέρον παρουσιάζουν και οι σκέψεις θεωρητικών, οι οποίοι εντοπίζουν απτές αποδείξεις για την επιρροή που άσκησε η θεωρία αυτή στον Έλληνα ποινικό νομοθέτη, χωρίς όμως να παραγνωρίζουν, ότι από μόνη της δεν αρκεί για να δικαιολογήσει το αξιόποινο της συμμετοχικής πράξης. Πιο συγκεκριμένα, μία από τις αντιρρήσεις κατά της θεωρίας της ενοχής είναι ότι τυχόν αποδοχή της θα οδηγούσε στην τιμώρηση της απόπειρας ηθικής αυτουργίας ή συνέργειας, από τη στιγμή που η φθοροποιός επίδραση επί του υποψήφιου φυσικού αυτουργού έχει ήδη συντελεσθεί σε αυτό το χρονικό σημείο. Όμως, και αν ακόμη η απόπειρα ηθικής αυτουργίας δεν έχει προβλεφθεί ως καθολική ρύθμιση στο Γενικό Μέρος του Ποινικού Κώδικα, έχει πάντως θεσπισθεί ως διάταξη του Ειδικού Μέρους στο άρθρο 186 ΠΚ, που ποινικοποιεί την πρόκληση και προσφορά σε τέλεση κακουργήματος ή πλημμελήματος. 25 Βλ. αναλυτικότερα, Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ. 66 επ.. 26 Βλ. Μυλωνόπουλου, όπ. παρ., τ. 2, σελ. 131, αναλυτικότερα Χαραλαμπάκη, Η έμμεση αυτουργία, σελ , Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ

18 Ακόμη, ένα άλλο στοιχείο που καταδεικνύει την επιρροή της θεωρίας της ενοχής στον Έλληνα ποινικό νομοθέτη είναι η τιμώρηση από τον Ποινικό Κώδικα στο άρθρο 46 παρ. 2 του agent provocateur. Και εδώ θα μπορούσε να αντιταχθεί το επιχείρημα, ότι ο agent provocateur τιμωρείται, επειδή με την επενέργειά του επί του υποψήφιου φυσικού αυτουργού της πράξης θέτει σε κίνδυνο το έννομο αγαθό που πρόκειται να προσβάλει με την πράξη του ο δεύτερος. Τότε όμως θα έπρεπε να τεθεί ως προϋπόθεση εφαρμογής της διάταξης η αρχή εκτέλεσης του εγκλήματος ή η επιχείρηση αξιόποινης προπαρασκευαστικής πράξεως, διότι μόνον τότε εκτίθεται σε κίνδυνο το έννομο αγαθό. Ωστόσο, αντίθετα, κατά το γράμμα της διατάξεως, τιμωρείται ο agent provocateur, ακόμη και αν η απόφαση που προκάλεσε δεν υλοποιήθηκε σε απόπειρα ή σε αξιόποινη προπαρασκευαστική πράξη. 27 Δ. Η θεωρία του διπλού αδίκου της συμμετοχής Επίσης, δεν επικράτησε στην επιστήμη η θεωρία του διπλού αδίκου της συμμετοχής ή της προσβολής της κοινωνικής εντάξεως του αυτουργού, την οποία και εισήγαγε στον εν Ελλάδι επιστημονικό διάλογο ο Ανδρουλάκης. Ο συγγραφέας, επικρίνοντας ως ανεπαρκή την κρατούσα θεωρία της πρόκλησης και του εξαρτημένου αδίκου, αναζητεί το λόγο τιμώρησης της ηθικής αυτουργίας συγκεκριμένα σε ένα διττό περιεχόμενο εγκληματικής απαξίας. Ο ηθικός αυτουργός, εκτός του ότι συμβάλλει με την πράξη του στην προσβολή των εννόμων αγαθών που πλήττει ο φυσικός αυτουργός, στρέφεται και κατά του τελευταίου, πλήττοντας την κοινωνική του ένταξη και υπόσταση, ταυτόχρονα δε και το συμφέρον της Πολιτείας να μην κλονίζεται η κοινωνική υπόσταση των πολιτών της. 28 Κατά της εν λόγω θεωρίας προβάλλεται όχι μόνον η αοριστία του κριτηρίου της, ιδίως μάλιστα ενόψει της δυσχερούς διακρίσεώς της από την έννοια της τιμής, αλλά και ότι το κριτήριο αυτό δεν λειτουργεί σε περιπτώσεις ετοιμότητας του αυτουργού να τελέσει την πράξη, όταν αυτός είναι λ.χ. επαγγελματίας εγκληματίας μέλος εγκληματικής οργάνωσης ή όταν ο ίδιος προσφέρεται να τελέσει το έγκλημα, καθώς και στις περιπτώσεις που η αξιόποινη πράξη δεν αποκαλυφθεί. 29 Ακόμη, ορθά 27 Βλ. Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, σελ , του ιδίου, Η έμμεση αυτουργία, σελ , αντιθ. Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ Βλ. Ανδρουλάκη, ΠοινΧρ ΚΣΤ, σελ. 202 επ.. 29 Βλ. Μυλωνόπουλου, όπ. παρ., τ. 2, σελ. 131, Χαραλαμπάκη, Η έμμεση αυτουργία, σελ

19 παρατηρείται, ότι η κοινωνική υπόσταση του φυσικού αυτουργού δεν βλάπτεται από το ότι κάποιος άλλος τον μύησε σε εγκληματικά σχέδια, αλλά από την ίδια την αξιόποινη πράξη στην οποία προέβη 30, ενώ δεν είναι άστοχη και η επισήμανση του Μανωλεδάκη, σύμφωνα με την οποία η εν λόγω θεωρία δεν προσφέρεται να δικαιολογήσει την τιμώρηση της απόπειρας ηθικής αυτουργίας (άρθρο 186 ΠΚ), διότι θα ήταν παράλογο να δεχθούμε, ότι αυτός που λ.χ. προκαλεί άλλον σε τέλεση εγκλήματος, προσβάλλει την κοινωνική του ένταξη και υπόσταση, έστω και αν ο άλλος δεν δώσει σημασία ή αποκρούσει την πρόκληση. 31 Ο παρακολουθηματικός χαρακτήρας της συμμετοχής Όπως και παραπάνω τονίστηκε, κατά την απολύτως κρατούσα στην επιστήμη άποψη, η συμμετοχική πράξη αντλεί την αξία και τη σημασία της από την κύρια πράξη, χωρίς αναφορά στην οποία η συμμετοχή στερείται κάθε νοήματος. Πρόκειται για τον αποκαλούμενο στον επιστημονικό διάλογο παρακολουθηματικό χαρακτήρα της συμμετοχής. Ωστόσο, εκείνο που κυρίως ενδιαφέρει σε σχέση με την αρχή αυτή είναι ο βαθμός εξαρτήσεως της συμμετοχικής πράξης από την πράξη του αυτουργού. Ως προς το θέμα αυτό έχουν αναπτυχθεί στην επιστήμη διάφορα συστήματα. Α. Το σύστημα της υπερεξαρτήσεως Πρόκειται για το σύστημα, σύμφωνα με το οποίο ο συμμέτοχος τιμωρείται μόνο υπό την προϋπόθεση ότι τιμωρείται και ο αυτουργός. Για να είναι, δηλαδή, δυνατή η τιμώρηση του συμμετόχου, θα πρέπει να συντρέχουν στο πρόσωπό του και όλα τα προσωπικά στοιχεία του αξιοποίνου που αναφέρονται στον αυτουργό. Αντίστροφα δε, ο συμμέτοχος δεν τιμωρείται, όταν υπάρχει στο πρόσωπο του αυτουργού ακόμα και προσωπικός λόγος εξαλείψεως του αξιοποίνου ή απαλλαγής από την ποινή (λ.χ. υπαναχώρηση από απόπειρα ή έμπρακτη μετάνοια). Το σύστημα της υπερεξαρτήσεως έχει δικαιολογητική βάση στη σκέψη ότι ο εγκληματικός χαρακτήρας της συμμετοχής είναι απόλυτα εξαρτημένος από τον εγκληματικό χαρακτήρα της κύριας πράξης, οπότε είναι φυσικό η τύχη της πρώτης να ακολουθεί πάντοτε την τύχη της δεύτερης. Γρήγορα όμως παρατηρήθηκε, ότι η 30 Βλ. Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, σελ Βλ. Μανωλεδάκη, ΠοινΔικ β2, σελ. 441, έτσι και Χαραλαμπάκη, Η έμμεση αυτουργία, σελ. 102, Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ

20 εφαρμογή του συστήματος αυτού ενέχει προφανείς πρακτικές αδικίες, υπό την έννοια, ότι ο συμμέτοχος ωφελείται από λόγους αναγόμενους αποκλειστικά στο πρόσωπο του αυτουργού, με αυστηρά προσωποπαγή χαρακτήρα. Β. Το σύστημα της πλήρους εξαρτήσεως Σύμφωνα με το σύστημα της πλήρους εξαρτήσεως, ο συμμέτοχος τιμωρείται μόνο εφόσον ο αυτουργός έχει τελέσει πλήρες έγκλημα, δηλαδή πράξη άδικη και καταλογιστή, έστω και αν αυτός απαλλάσσεται για κάποιο προσωπικό λόγο απαλλαγής από την ποινή (λ.χ. έμπρακτη μετάνοια). Υποστηρίζεται, όμως, ότι η εξάρτηση του αξιοποίνου του συμμετόχου από την ενοχή του αυτουργού δεν είναι ενδεδειγμένη από πλευράς αντεγκλητικής πολιτικής, διότι με τον τρόπο αυτό διευρύνεται υπέρμετρα το πεδίο εφαρμογής της έμμεσης αυτουργίας, που δεν έχει τη σαφήνεια της συμμετοχής υπό στενή έννοια. 32 Πάντως, κατά μία αντίθετη άποψη, πρόκειται για σύστημα το οποίο διέπεται από λογική, αποφεύγοντας τις ακραίες λύσεις που υιοθετεί το σύστημα της υπερεξαρτήσεως, θα μπορούσε δε να τύχει εφαρμογής σε ένα σύγχρονο ποινικό δίκαιο, χωρίς επιβαρύνσεις της δικαιοπολιτικής λειτουργίας της συμμετοχής. 33 Γ. Το σύστημα της περιορισμένης εξαρτήσεως Πρόκειται για το σύστημα, κατά το οποίο ο συμμέτοχος τιμωρείται υπό την προϋπόθεση ότι ο αυτουργός προβαίνει σε άδικη πράξη, χωρίς να απαιτείται αυτή να είναι και καταλογιστή. Στην περίπτωση αυτή, στοιχειοθετείται ηθική αυτουργία και συνέργεια, έστω και αν ο αυτουργός δεν βαρύνεται με ενοχή, είναι λ.χ. ανίκανος προς καταλογισμό ή τελεί σε πλάνη περί το άδικο ή σε αφόρητη ψυχική πίεση που τον εμποδίζει να συμμορφωθεί με τις επιταγές του δικαίου. Δ. Το σύστημα της ελάχιστης εξαρτήσεως Υπό το κράτος του συστήματος αυτού, ο συμμέτοχος τιμωρείται όταν ο φυσικός αυτουργός τελεί πράξη που πληρεί την αντικειμενική υπόσταση ορισμένου εγκλήματος, χωρίς να απαιτείται και η πράξη του να είναι και τελικά άδικη, δηλαδή ακόμη και αν συντρέχει στο πρόσωπο του αυτουργού λόγος άρσεως του αδίκου. 32 Βλ. Μυλωνόπουλου, όπ. παρ., τ. 2, σελ Βλ. Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, σελ

21 Αντίθετα, αποκλείεται η τιμώρηση του συμμετόχου, στην περίπτωση που ο φυσικός αυτουργός δεν πραγματοποιεί καν τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος. Για παράδειγμα, εκείνος ο οποίος συνδράμει το θύμα παρούσας και άδικης εναντίον του επίθεσης, εφαρμοζόμενου του συστήματος της ελάχιστης εξαρτήσεως, θα τιμωρηθεί ως συνεργός στην τελεσθείσα σωματική βλάβη, τη στιγμή που ο άδικος χαρακτήρας για τον αυτουργό της πράξης αίρεται λόγω άμυνας. Καθίσταται σαφές από το παραπάνω παράδειγμα, ότι η εφαρμογή του συστήματος αυτού οδηγεί σε άδικα αποτελέσματα. Είναι προφανές, ότι, λ.χ. αναφορικά με το παράδειγμα της άμυνας, η έννομη τάξη αξιολόγησε την πράξη του αμυνόμενου ως μη τιμωρητή, διότι κινήθηκε στα πλαίσια των δικών της επιταγών, με δεδομένο ότι με την αμυντική πράξη δεν προστατεύεται μόνο το εκάστοτε κινδυνεύον ατομικό έννομο αγαθό αλλά και η αυθεντία της εννόμου τάξεως. Θα ήταν λοιπόν ανακόλουθο, η ενέργεια εκείνου που βοήθησε στην εκτέλεση μίας τέτοιας πράξεως να τύχει διαφορετικής αξιολογήσεως και να θεωρηθεί αξιόποινη. Εξάλλου, αυτό θα αντέβαινε και στην ίδια τη ρύθμιση του νόμου, καθώς στο άρθρο 22 ΠΚ αναγνωρίζεται και η αμυντική πράξη υπέρ τρίτου. Ε. Το σύστημα της πλήρους ανεξαρτησίας Θεωρητικά υποστηρίξιμο θα ήταν και ένα σύστημα πλήρους ανεξαρτησίας της συμμετοχικής πράξης, όπου δηλαδή η πράξη του συμμετόχου θα ήταν τιμωρητή ανεξάρτητα από την ποινική υπόσταση της πράξεως του φυσικού αυτουργού. Κατά της αποδοχής ενός τέτοιου συστήματος συνηγορεί το γεγονός, ότι θα οδηγούσε ουσιαστικά στην κατάργηση της διαφοροποίησης μεταξύ της κύριας και των βοηθητικών πράξεων. Επιπλέον, θα τιμωρούνταν πράξεις που τελικά δεν προσέβαλαν κάποιο έννομο αγαθό, ώστε η δικαιολόγηση της τιμωρήσεώς τους μόνο σε σκέψεις για διακινδύνευση των έννομων αγαθών θα μπορούσε να στηριχθεί. 34 Η επιλογή του νομοθέτη Η μετάβαση από τον Ποινικό Νόμο του προϊσχύσαντος δικαίου στον σημερινό Ποινικό Κώδικα του 1950 σήμαινε και τη μετάβαση από ένα σύστημα 34 Βλ. Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, σελ , του ιδίου, Έμμεση αυτουργία, σελ. 85 επ., Μυλωνόπουλου, όπ. παρ., τ.2, σελ , Βαθιώτη, όπ. παρ., σελ , αναλυτικότερα αντί πολλών σε Μανωλεδάκη, Επιτομή, σελ. 400 επ., Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ. 205 επ

22 εξάρτησης σε ένα άλλο. Με το νέο νομοθετικό καθεστώς εγκαταλείπεται ο άκρως παρακολουθηματικός χαρακτήρας της συμμετοχικής πράξης και υιοθετείται πλέον το σύστημα της περιορισμένης εξάρτησης μεταξύ αυτουργίας και συμμετοχής. 35 Η αλλαγή αυτή επήλθε το πρώτον με το Σχέδιο του 1938, μια και το προηγούμενο Σχέδιο 1929/1933 υιοθετούσε το παλιό σύστημα της πλήρους εξαρτήσεως. Ο Έλληνας ποινικός νομοθέτης, λοιπόν, απαιτεί, για τη στοιχειοθέτηση ηθικής αυτουργίας και συνέργειας (συμμετοχής υπό στενή έννοια), να έχει τελέσει ο φυσικός αυτουργός τελικά άδικη πράξη. 36 Η επιλογή του αυτή αποτυπώνεται σε δύο ρυθμίσεις στον Ποινικό Κώδικα. Πρώτον, στο άρθρο 48, το οποίο και ορίζει ότι το αξιόποινο των συμμετόχων κατά τα άρθρα 46 και 47 ΠΚ είναι ανεξάρτητο από το αξιόποινο εκείνου που τέλεσε την πράξη. Δεύτερον, στα άρθρα 46 και 47 ΠΚ για τη στοιχειοθέτηση ηθικής αυτουργίας και συνέργειας, όπου απαιτείται κύρια άδικη πράξη, σε αντίθεση με το προϊσχύσαν δίκαιο, όπου γινόταν λόγος για αξιόποινη πράξη. Αρκεί λοιπόν προς θεμελίωση της συμμετοχικής ευθύνης το γεγονός, ότι η κύρια πράξη πραγματώνει τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης ενός εγκλήματος και είναι τελικά άδικη, χωρίς να ενδιαφέρει εάν αυτή μπορεί ή όχι να καταλογιστεί στην ενοχή του δράστη της. 37 Η επιλογή αυτή του Έλληνα ποινικού νομοθέτη κρίνεται δικαιολογημένη. Διότι, στην περίπτωση που προέβαινε στην επιλογή του συστήματος της υπερεξαρτήσεως ή της πλήρους εξαρτήσεως, τότε η τιμώρηση του συμμετόχου θα εξαρτάτο από παράγοντες που έχουν έντονα προσωπικό χαρακτήρα (όπως είναι οι προσωπικοί λόγοι απαλλαγής από την ποινή ή οι λόγοι άρσης του καταλογισμού) και δεν θα έπρεπε να ασκούν επιρροή στον τρόπο προσδιορισμού της ευθύνης των συμμετόχων. Αντίθετα, οι λόγοι άρσης του αδίκου, έστω και αν εκφράζονται κάθε φορά σε ένα συγκεκριμένο άτομο, δεν έχουν προσωπικό χαρακτήρα, αλλά αφορούν την έννομη τάξη γενικότερα. Από την άλλη πλευρά, και τα συστήματα της ελάχιστης εξαρτήσεως ή της πλήρους ανεξαρτησίας της συμμετοχικής δράσεως εμφανίζουν, όπως και παραπάνω σημειώθηκε, αξεπέραστα προβλήματα λειτουργικότητας και 35 Βλ. Γάφου, Συμμετοχή εις το έγκλημα, σελ. 270 επ., 311. Κατ άλλη άποψη βέβαια, ο Ποινικός Νόμος ακολουθούσε το σύστημα του ενιαίου αυτουργού, βλ. Ψαρούδα-Μπενάκη, ΣυστΕρμΠΚ, σελ. 671, αντιθ. Χωραφά, Η αυτουργία κατά τον νέον Ποινικόν Κώδικα, ΠοινΧρ Α, σελ Βλ. Χαραλαμπάκη, Σύνοψη Ποινικού δικαίου, σελ. 754, Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ Βλ. Χαραλαμπάκη, όπ. παρ., σελ. 754, Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ , Ψαρούδα-Μπενάκη, όπ. παρ., σελ

23 οδηγούν σε νομοτεχνικές και δικαιοπολιτικές ανακολουθίες. Συνεπώς, το σύστημα της περιορισμένης εξαρτήσεως αναδεικνύεται ως το πλέον ισορροπημένο και λειτουργικό σε συνδυασμό και με τις υπόλοιπες επιλογές του Έλληνα ποινικού νομοθέτη. 38 Τέλος, αξίζει να σημειωθεί, ότι ο περιορισμένα παρακολουθηματικός χαρακτήρας της συμμετοχής εναρμονίζεται καλύτερα με τις γενικότερες διακρίσεις, που η συστηματική σκέψη στο χώρο της ποινικής δογματικής είχε αποκρυσταλλώσει καθώς και τις νέες δικαιοπολιτικές αντιλήψεις, που άρχισαν να διαπνέουν το ποινικό δίκαιο. Σύμφωνα λοιπόν με αυτές, το αξιόποινο της συμμετοχής δεν μπορεί να εξαρτάται παρά μόνο τόσο από το είδος και το μέγεθος της προσβολής των προστατευόμενων έννομων αγαθών όσο και από το άδικο περιεχόμενο της κύριας πράξης, αφήνοντας έτσι το θέμα της προσωπικής μομφής, της ενοχής, να κριθεί για καθέναν από τους συμπράττοντες αυτοτελώς, αφού και βάσει των συνταγματικών αρχών η προσωπική ευθύνη δεν επιδρά υπέρ ή κατά άλλου, αλλά είναι συνυφασμένη με τον καθένα ως άτομο και προσωπικότητα μοναδική Βλ. Χαραλαμπάκη, όπ. παρ., σελ Βλ. Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ

24 ΜΕΡΟΣ ΤΡΙΤΟ: Η ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΣΕ ΙΔΙΑΙΤΕΡΟ ΕΓΚΛΗΜΑ Ιστορική εξέλιξη Όπως και παραπάνω τονίστηκε, ιδιαίτερα αποτελούν τα εγκλήματα, όπου ο κύκλος του πρόσφορου φυσικού αυτουργού της πράξης περιορίζεται βάσει ορισμένων ιδιοτήτων, σχέσεων με άλλο πρόσωπο ή στοιχείων που αναφέρονται σε αυτό και το εξατομικεύουν. Και στα μεν γνήσια ιδιαίτερα εγκλήματα κατατάσσονται οι εγκληματικές πράξεις, στις οποίες η ιδιαίτερη ιδιότητα ή σχέση θεμελιώνει το πρώτον το αξιόποινο μιας πράξης που θα ήταν ποινικώς αδιάφορη, εάν έλειπε η ιδιότητα αυτή, στα δε μη γνήσια ιδιαίτερα εγκλήματα η ιδιαίτερη ιδιότητα ή σχέση στο πρόσωπο του δράστη έχει ως αποτέλεσμα την επαύξηση ή τη μείωση του αξιοποίνου. Υπ αφορμή των εγκλημάτων αυτών λοιπόν, τίθεται το ερώτημα εάν τα κρίσιμα, για την πλήρωση των παραπάνω αντικειμενικών υποστάσεων, στοιχεία που αναφέρονται στο πρόσωπο του αυτουργού και το εξατομικεύουν, είτε αυτά αποτελούν ιδιότητες, είτε σχέσεις με άλλο πρόσωπο, ασκούν επίδραση στο αξιόποινο των έτερων συμμετόχων, που δεν έχουν τα στοιχεία αυτά. Πρόκειται και καίριο ζήτημα που εφάπτεται κάθε πτυχής της διδασκαλίας περί συμμετοχής. Μάλιστα, δεν είναι τυχαίο, ότι απασχόλησε την ποινική επιστήμη ήδη από τις πρώτες απόπειρες θεωρητικής επεξεργασίας του δικαίου της συμμετοχής. Το πρόβλημα ήταν γνωστό ήδη από την εποχή του Ιουστινιάνειου δικαίου, παρότι ο lex Pompeia de parricidiis για το φόνο π.χ. συγγενούς δεν επέτρεπε τη διαφορετική ποινική μεταχείριση του συγγενούς από το μη συγγενή. Έπειτα, στον Ιταλικό Μεσαίωνα, υπήρχαν φωνές θεωρητικών που επεσήμαναν ως άδικη μεταχείριση το να τιμωρείται κανείς ως συμμέτοχος πιο βαριά, απ ότι εάν αυτός διέπραττε την πράξη ως αυτουργός. Ωστόσο, ο Bartolus ήταν ο πρώτος Ρωμαίος νομομαθής, ο οποίος επιχείρησε να κάνει διάκριση σε σχέση με τα στοιχεία εκείνα τα οποία επιδρούν διαφορετικά για το συμμέτοχο απ ότι για τον αυτουργό. Πάντως, και κατά την άποψη του Bartolus, οι προσωπικές ιδιότητες του αυτουργού που επαυξάνουν την ποινή του εξακολουθούν και έχουν την ίδια επιβαρυντική επίδραση σε όλους τους συμμετόχους. Δεν ισχύει το ίδιο όμως για τις αντίστοιχες προσωπικές ιδιότητες του συμμετόχου (ars nobilis, ars

25 forensis), οι οποίες επιβαρύνουν αυτόν μόνο (ars popularis, ars civis), υπό την προϋπόθεση, βέβαια, ότι ελλείπουν από το πρόσωπο του αυτουργού. Στην συνέχεια, ο Baldus, πλησιάζοντας ακόμη περισσότερο την ουσία του ζητήματος, διέκρινε από τη μία πλευρά περιστάσεις και ιδιότητες του ίδιου του εγκλήματος (qualitates inhaerentes circumstantiis vel concomitantiis ipsius delicti), στις οποίες ανήκουν ο χρόνος και ο τόπος τέλεσης αυτού (π.χ. νύχτα, δημόσιος δρόμος, εκκλησία κτλπ.) και από την άλλη ιδιότητες και περιστάσεις που αφορούν το πρόσωπο του εγκληματία (quaitates ingaerentes delinquent), στις οποίες υπάγει και την ενοχή του πράττοντος. Καταλήγει λοιπόν στο συμπέρασμα, ότι τα πρώτα στοιχεία επιβαρύνουν την ευθύνη καθενός των συμπραττόντων, ενώ τα δεύτερα επιδρούν μόνο σ εκείνον, στο πρόσωπο του οποίου υπάρχουν. 40 Στο πλαίσιο του ελληνικού Ποινικού Δικαίου, ο προϊσχύσας Ποινικός Νόμος δεν περιείχε κάποια ειδική ρύθμιση αναφορικά με το συγκεκριμένο ζήτημα αντιμετώπισης των προσωπικών ιδιοτήτων και σχέσεων στη συμμετοχή, επαφιόμενος στην ερμηνεία την θεωρίας και της Νομολογίας. Οι θέσεις που διαμορφώθηκαν προέκυψαν ερμηνευτικά από την ανάλυση των διατάξεων εκείνων που καθόριζαν τις έννοιες του ηθικού αυτουργού και του συνεργού. Υπό το κράτος της διάταξης του άρθρου 56 ΠΝ και της ποινικής εξίσωσης, που καθιερωνόταν εκεί μεταξύ άμεσου αυτουργού, ηθικού αυτουργού και άμεσου συνεργού, αναφορικά με τα γνήσια ιδιαίτερα εγκλήματα, γινόταν δεκτό από την επιστήμη, ότι είναι αδιάφορο για την τιμώρηση του ηθικού αυτουργού, στο βαθμό που αυτός, μη έχοντας την απαραίτητη προσωπική ιδιότητα, ήταν αδύνατο να τελέσει ο ίδιος το έγκλημα. 41 Όσον αφορά δε τον τιμωρούμενο με μειωμένη ποινή με βάση το άρθρο 71 ΠΝ απλό συνεργό, γινόταν δεκτό, ότι η υφιστάμενη πρόβλεψη για ελάττωση της ποινής του κάλυπτε και την τυχόν έλλειψη στο πρόσωπό του των ιδιαίτερων εκείνων στοιχείων, που ήταν απαραίτητα για τη θεμελίωση του αξιοποίνου. 42 Από την άλλη πλευρά, διχογνωμία επικρατούσε για την περίπτωση, κατά την οποία η πράξη ήταν αξιόποινη τόσο για το φυσικό αυτουργό όσο και για το συμμέτοχο, συνέτρεχαν όμως στο πρόσωπο κάποιου από τους συμπράττοντες 40 Βλ. Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ , με τις εκεί παραπομπές. 41 Βλ. Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ. 298, Κωστή, ΕρμΠΝ, Τ. Α, σελ. 228, Ηλιόπουλου, Σύστημα του ελληνικού Ποινικού Δικαίου, σελ Βλ. Μπιτζιλέκη, όπ. παρ., σελ , Κωστή, όπ. παρ., σελ. 307, Ηλιόπουλου, όπ. παρ., σελ