Το αντικείμενο του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων

Transcript

1 Α.Π.Θ. ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΗΣ ΕΠΙΣΤΗΜΗΣ Το αντικείμενο του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων Εργασία Α έτους στο Συνταγματικό Δίκαιο Διδάσκοντες: Αντ. Μανιτάκης, Κ. Χρυσόγονος, Σ. Ορφανουδάκης, Ιφ. Καμτσίδου Επιμέλεια: Θεοδωρίδου Θεοπούλα Θ ΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ

2 Θεοδωρίδου Θεοπούλα ΑΕΜ: 446 Τηλ.:

3 Το αντικείμενο του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων: Είναι η διάταξη ή ο κανόνας που απορρέει από την ερμηνεία της διάταξης; Διάγραμμα εργασίας Ι. Εισαγωγή..σελ. 2 ΙΙ. Το αντικείμενο του ελέγχου της συνταγματικότητας..2 α. Η έννοια του νόμου στα πλαίσια του ελέγχου της συνταγματικότητας..2 β. Η διάκριση μεταξύ διάταξης και κανόνα 5 γ. Το αντικείμενο του ελέγχου στη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων..9 δ. Η έννοια του συγκεκριμένου ελέγχου και η διαμόρφωση του κανόνα που θα αποτελέσει αντικείμενο του ελέγχου της συνταγματικότητας 13 ΙΙΙ. Οι αποφάσεις της συνταγματικότητας...16 Α. Αποφάσεις αποδοχής απόρριψης..17 Β. Ερμηνευτικές αποφάσεις.18 1.Αποφάσεις μερικής αποδοχής (μερικής αντισυνταγματικότητας) Αποφάσεις προσθετικές Αποφάσεις υποκαθιστώσες..24 IV. Συμπεράσματα 27 V. Βιβλιογραφία 29 1

4 Ι. Εισαγωγή Το ζήτημα του αντικειμένου του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων είναι ένα ζήτημα που δε φαίνεται να έχει απασχολήσει συνειδητά τη συνταγματική σκέψη και πρακτική στην Ελλάδα. Ωστόσο, πρόκειται για ένα θέμα με μεγάλο ενδιαφέρον που δεν έχει μόνο θεωρητικές, αλλά κυρίως πρακτικές προεκτάσεις. Η σχετική συζήτηση για το αν ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων αφορά στη γραπτή διατύπωση της διάταξης ή στο αποτέλεσμα της ερμηνείας της, προέρχεται από την Ιταλία. Το ιταλικό Συνταγματικό Δικαστήριο ήταν αυτό που έδωσε το ερέθισμα για τη σχετική διάκριση, θέτοντας τα θεμέλια για μια ιδιαίτερη κατηγορία αποφάσεων που ονομάστηκαν «ερμηνευτικές». Η κατηγορία αυτή περιλαμβάνει αποφάσεις που βρίσκονται πέρα από τις κλασικές αποφάσεις αποδοχής και απόρριψης της αντισυνταγματικότητας και προσφέρουν μια άλλη οπτική στο ζήτημα. Στη δημιουργία των ερμηνευτικών αποφάσεων οδήγησε κυρίως η ανάγκη να μετριαστεί η «ποινή» της αντισυνταγματικότητας όταν ο νόμος μπορεί να έχει και ένα συνταγματικό περιεχόμενο. Επηρεάζει και καθορίζει με αυτόν τον τρόπο την απόφαση που τελικά θα εκδοθεί επί της αντισυνταγματικότητας, αποτελώντας ταυτόχρονα ένα πιο ευέλικτο εργαλείο στα χέρια του δικαστή. Η παρούσα εργασία σκοπό έχει να εκθέσει το θεωρητικό υπόβαθρο που σχετίζεται με το αντικείμενο του ελέγχου, ώστε να διαπιστωθεί στη συνέχεια η στάση του Έλληνα δικαστή της συνταγματικότητας απέναντι στο ζήτημα. Επιπλέον, γίνεται παρουσίαση των αποφάσεων που εκδίδονται επί της συνταγματικότητας με έμφαση στην ιδιαίτερη κατηγορία των «ερμηνευτικών» αποφάσεων και παράθεση χαρακτηριστικών παραδειγμάτων από τη νομολογία του ιταλικού Συνταγματικού Δικαστηρίου αλλά και των ελληνικών δικαστηρίων. ΙΙ. Το αντικείμενο του ελέγχου της συνταγματικότητας α. Η έννοια του νόμου στα πλαίσια του ελέγχου της συνταγματικότητας Η έννοια του νόμου στο πεδίο του δικαίου είναι μια έννοια πολυσήμαντη που περιλαμβάνει τόσο τον τυπικό όσο και τον ουσιαστικό νόμο. Τυπικός είναι ο νόμος που θεσπίζεται με το συνταγματικά προβλεπόμενο τρόπο, από το συνταγματικά αρμόδιο όργανο. Νόμος με την έννοια αυτή είναι κάθε πράξη που ψηφίζεται από τη Βουλή με τη διαδικασία που ορίζεται στον Κανονισμό της και 2

5 εκδίδεται και δημοσιεύεται από τον Πρόεδρο της Δημοκρατίας 1. Το περιεχόμενο της πράξης δεν ενδιαφέρει καταρχήν για το χαρακτηρισμό της, δεν είναι απαραίτητο να θέτει γενικούς και αφηρημένους κανόνες δικαίου που αναφέρονται σε αόριστο αριθμό προσώπων και τυγχάνουν εφαρμογής σε απεριόριστο αριθμό περιπτώσεων. Αρκεί ο συγκεκριμένος τρόπος θέσπισης για να χαρακτηριστεί τυπικός νόμος. Αντίθετα, ο ουσιαστικός νόμος αναφέρεται σε κάθε πράξη ανεξάρτητα από το όργανο και τη διαδικασία παραγωγής της που θέτει στην έννομη τάξη έναν κανόνα δικαίου γενικό και αφηρημένο 2. Δεν ενδιαφέρει η μορφή και ο τρόπος έκδοσης της πράξης αλλά μόνο το περιεχόμενό της που πρέπει να πληροί τις προϋποθέσεις της γενικής και αφηρημένης ρύθμισης. Συμβαίνει πολύ συχνά ένας νόμος ψηφισμένος από τη Βουλή να θέτει στην έννομη τάξη μια γενική και αφηρημένη ρύθμιση, οπότε ταυτίζονται οι έννοιες του τυπικού και του ουσιαστικού νόμου. Υπάρχει ωστόσο και η περίπτωση ένας τυπικός νόμος να μην είναι ταυτόχρονα και ουσιαστικός, όπως συμβαίνει με το κλασικό παράδειγμα του νόμου του κρατικού προϋπολογισμού. Το ότι οι τυπικοί νόμοι υπόκεινται σε έλεγχο συνταγματικότητας είναι αδιαμφισβήτητο. Χαρακτηριστικό των τυπικών νόμων είναι η ιδιαίτερη σχέση εξάρτησης που έχουν με το Σύνταγμα το οποίο ρυθμίζει άμεσα στις διατάξεις του τα σχετικά με τη θέσπισή τους. Κατ αυτόν τον τρόπο οι τυπικοί νόμοι αποτελούν άσκηση εξουσίας που πηγάζει και στηρίζεται απευθείας στο Σύνταγμα 3, με αποτέλεσμα να δεσμεύεται πρωτίστως ο νομοθέτης από τις συνταγματικές διατάξεις. Για να είναι νοητός ένας έλεγχος συνταγματικότητας πρέπει ο θεσπίσας την υπό έλεγχο πράξη να δεσμεύεται από τις προβλέψεις του Συντάγματος, όπως συμβαίνει κατ εξοχήν όταν ο νομοθέτης θεσπίζει ένα νόμο. Άμεση απόρροια της παραδοχής ότι είναι απαραίτητη μια σχέση εξάρτησης με το Σύνταγμα για να υποβληθεί μια πράξη σε έλεγχο συνταγματικότητας, είναι το ότι ο έλεγχος αφορά επιπλέον και όλες εκείνες τις πράξεις που δεν είναι απαραίτητα τυπικοί νόμοι αλλά αποτελούν άσκηση 1 Ελ. Βενιζέλος, Μαθήματα συνταγματικού δικαίου Ι, Παρατηρητής 1991, σελ Ελ. Βενιζέλος, Μαθήματα συνταγματικού δικαίου Ι, ό.π., σελ. 100 Κ. Χρυσόγονος, Συνταγματικό δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα 2003, σελ Α. Παπαλάμπρου, Μερικές σκέψεις για την έννοια του νόμου και το πρόβλημα του ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων, ΤοΣ 1983, 392 (406) G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, Il Mulino, Bologna 1983, σελ

6 αρμοδιότητας που ρυθμίζεται και προβλέπεται άμεσα από τις διατάξεις του Συντάγματος. Συνεπώς, υπόκεινται σε έλεγχο συνταγματικότητας οι πράξεις νομοθετικού περιεχομένου που εκδίδει ο Πρόεδρος της Δημοκρατίας κατά το άρθρο 44 1 Σ, το διάταγμα με το οποίο τίθεται σε εφαρμογή ο νόμος για την κατάσταση πολιορκίας (άρθρο 48 Σ) και ο κανονισμός της Βουλής (άρθρο 65 Σ) 4. Ζήτημα ανακύπτει σε σχέση με τις κανονιστικές πράξεις της διοίκησης και το αν υπόκεινται σε έλεγχο συνταγματικότητας. Η κανονιστική αρμοδιότητα της διοίκησης δεν προβλέπεται άμεσα στο Σύνταγμα αλλά ασκείται έπειτα από νομοθετική εξουσιοδότηση κατά το άρθρο 43 2 Σ. Επομένως, η έκδοση των διοικητικών πράξεων στηρίζεται κάθε φορά σε ένα νόμο που αποτελεί το νόμιμο έρεισμά της. Το γεγονός αυτό δεν είναι άμοιρο συνεπειών προκειμένου να διαπιστωθεί εάν τελικά οι πράξεις της διοίκησης υπόκεινται σε έλεγχο συνταγματικότητας. Παρά το ότι οι διοικητικές πράξεις δεν βρίσκονται σε άμεση σχέση με το Σύνταγμα αλλά έχουν πάντα το νόμο σα μεσολαβητή, δεν είναι υποστηρίξιμο ότι οι τελευταίες δεν υπόκεινται σε έλεγχο συνταγματικότητας. Το Σύνταγμα βρίσκεται στην κορυφή της εθνικής έννομης τάξης και τις διατάξεις του οφείλουν να σέβονται όλοι ανεξαιρέτως οι φορείς του δημοσίου τομέα κατά τη δράση τους 5. Ο έλεγχος συνταγματικότητας των διοικητικών πράξεων περιλαμβάνεται στον έλεγχο νομιμότητας 6 που διενεργείται είτε ευθέως από τη διοικητική δικαιοσύνη, είτε παρεμπιπτόντως στο μέτρο που αυτό είναι επιτρεπτό από τα πολιτικά και τα διοικητικά δικαστήρια 7. Η δραστηριότητα της διοίκησης δεν καθορίζεται και περιορίζεται μόνο από το νόμο που της απονέμει τη σχετική αρμοδιότητα, αλλά οφείλει να είναι σύμφωνη επιπλέον με τις συνταγματικές επιταγές 8. Ο αποκλεισμός των διοικητικών πράξεων από τον έλεγχο συνταγματικότητας θα οδηγούσε στην απαράδεκτη συνέπεια να μπορεί ο 4 Α. Παπαλάμπρου, ό.π, σελ Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα 2002, σελ Επ. Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο διοικητικού δικαίου ΙΙ, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα 2002, σελ. 445, υποσ Ελ. Βενιζέλος, Μαθήματα συνταγματικού δικαίου Ι, ό.π., σελ Επ. Σπηλιωτόπουλος, Εγχειρίδιο διοικητικού δικαίου Ι, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα 1999, σελ

7 νομοθέτης να παραβιάζει το Σύνταγμα απονέμοντας παρελκυστικώς κανονιστικές αρμοδιότητες στη διοίκηση, ώστε να αποφύγει ο ίδιος τον έλεγχο. Στα πλαίσια του ιταλικού συνταγματικού δικαίου ωστόσο η απάντηση είναι διαφορετική. Το ιταλικό Συνταγματικό Δικαστήριο περιορίζει τον έλεγχό του μόνο στις πρωτογενείς πράξεις, σ αυτές που προέρχονται άμεσα από το Σύνταγμα. Η εξαίρεση των δευτερογενών πράξεων εξηγείται ακριβώς από το ότι η έκδοσή τους ερείδεται σε έναν νόμο και επομένως οι περιπτώσεις που διαγράφονται είναι δύο. Κατά την πρώτη, η δευτερογενής διοικητική πράξη είναι σύμφωνη με το νόμο που προβλέπει την έκδοσή της, μόνο που ο ίδιος αυτός ο νόμος είναι αντισυνταγματικός και πρώτα απ όλα είναι απαραίτητος ο δικός του έλεγχος, οπότε η ενδεχόμενη ακύρωσή του έχει σαν αποτέλεσμα την ακύρωση και της διοικητικής πράξης. Κατά τη δεύτερη περίπτωση, ο νόμος είναι καθόλα σύμφωνος με το Σύνταγμα, η πράξη όμως δεν είναι σύμφωνη με το νόμο, οπότε το ζήτημα της παρανομίας της πράξης τίθεται πριν από οποιοδήποτε ζήτημα αντισυνταγματικότητας 9. Επομένως, σε έλεγχο της συνταγματικότητας υπόκεινται τόσο οι τυπικοί νόμοι όσο και οι κανονιστικές πράξεις της διοίκησης, καθόσον αποτελούν ουσιαστικό νόμο. Εξαίρεση αποτελεί η αρμοδιότητα του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου να άρει την αμφισβήτηση για την ουσιαστική αντισυνταγματικότητα ή την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου σύμφωνα με το άρθρο περ. ε Σ, οποία αποκλείει τους ουσιαστικούς νόμους 10. Έξω από κάθε έλεγχο συνταγματικότητας βρίσκονται μόνο οι κυβερνητικές πράξεις 11, που ανάγονται στη διαχείριση της πολιτικής εξουσίας (άρθρο 45 5, π.δ. 18/1989). β. Η διάκριση μεταξύ διάταξης και κανόνα Ο έλεγχος της συνταγματικότητας δεν είναι δυνατό να αφορά σε ολόκληρο το νομοθέτημα, αλλά περιορίζεται στη διάταξη ή τις διατάξεις που τυγχάνουν εφαρμογής ενόψει και των συγκεκριμένων πραγματικών 9 G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ Μ.- Ε. Παναγοπούλου, Οι προϋποθέσεις του παραδεκτού της άρσεως της αμφισβητήσεως για την ουσιαστική συνταγματικότητα ή την έννοια διατάξεως τυπικού νόμου από το ΑΕΔ, σε: Τιμητικός τόμος για τα 170 χρόνια του Ελεγκτικού Συνεδρίου, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα 2004, σελ Γ. Κασιμάτης, Όρια της δεσμευτικότητας των αποφάσεων του ΑΕΔ σχετικά με την άρση αμφισβητήσεως της συνταγματικότητας τυπικού νόμου και ο έλεγχος της συνταγματικότητας κανονιστικών πράξεων της διοίκησης, ΕΔΚΑ 1981, 193 (194).. 11 Κ. Χρυσόγονος, Συνταγματικό δίκαιο, ό.π., σελ

8 περιστατικών της υπόθεσης. Βρισκόμενος μπροστά σε μια διάταξη της οποίας αμφισβητεί τη συνταγματικότητα, ο δικαστής προβαίνει σε έλεγχο για να διαπιστώσει την ενδεχόμενη αντίθεση με το Σύνταγμα. Ο έλεγχος αυτός περιλαμβάνει όχι την τυπική αντισυνταγματικότητα, την προέλευση της πράξης από το συνταγματικά αρμόδιο όργανο, αλλά την ουσιαστική συνταγματικότητα που αφορά στη συμφωνία του περιεχομένου της με τις συνταγματικές επιταγές 12. Για να μπορέσει να αποτυπώσει τη σχέση αυτή της συνταγματικότητας ο δικαστής πρέπει να εξειδικεύσει το περιεχόμενο τόσο του Συντάγματος, που αποτελεί το μέτρο σύμφωνα με το οποίο θα ελέγξει το νόμο, όσο και τον ίδιο το νόμο 13. Η εξειδίκευση αυτή γίνεται μέσα από την ερμηνεία και είναι απαραίτητη ειδικά για το Σύνταγμα, καθώς πρόκειται για ένα κείμενο αφαιρετικό και δεν είναι δυνατό να προσδιοριστούν εξαρχής οι περιπτώσεις που περιλαμβάνει 14. Κατά τον ίδιο τρόπο είναι απαραίτητη και η ερμηνεία του κοινού νόμου που αποτελεί το αντικείμενο του ελέγχου, προκειμένου να διαπιστωθεί το αληθές νόημά του και να είναι εφικτή η σύγκρισή του με το Σύνταγμα, σύγκριση η οποία δεν αφορά τη γλωσσολογική και γραμματική εκφορά των δύο διατάξεων, αλλά το περιεχόμενό τους, το τι πραγματικά προβλέπουν. Για να δηλώσει τη διαφορά ανάμεσα στη γραμματική εκφορά του νόμου και στο περιεχόμενό του, η ιταλική συνταγματική θεωρία χρησιμοποιεί τους όρους της διάταξης και του κανόνα. Η διάταξη αποτελεί το «απτό» τμήμα του νόμου, τη φυσική του υπόσταση, είναι το λεξιλογικό σύνολο που τον αποτελεί και ταυτίζεται με το κείμενο του νόμου που εκφράζεται με όρους της γραμματικής 15. Η διάταξη ταυτίζεται με 12 Αντ. Μανιτάκης, Τα νομιμοποιητικά θεμέλια της εξουσίας του δικαστή κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, σε: ΕΝΟΒΕ, Ο έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων- Θέσεις και τάσεις της νομολογίας, Εκδ. Σάκκουλα 1992, σελ. 11 (17) Μ.- Ε. Παναγοπούλου, Οι προϋποθέσεις του παραδεκτού της άρσεως της αμφισβητήσεως για την ουσιαστική συνταγματικότητα ή την έννοια διατάξεως τυπικού νόμου από το ΑΕΔ, ό.π., σελ Γ. Κασιμάτης, Μορφές ιεραρχικής εναρμόνισης του δικαίου- Οι νέες διαστάσεις της συστηματικής ερμηνείας του δικαίου, ΤοΣ 2006, 5 (19) Αντ. Μανιτάκης, Τα νομιμοποιητικά θεμέλια της εξουσίας του δικαστή, ό.π., σελ Κ. Σταμάτης, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, Εκδ. Αντ. Σάκκουλα 1999, σελ G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ. 148 R. Guastini, Disposizione vs. norma, Giurisdizione Costituzionale, 1989 II, σελ. 3 (4) V. Crisafulli, Disposizione (e norma), Enc. Dir. XIII, Giuffré 1958, σελ. 195 (199) T. Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions interprétatives en France et en Italie, Economica 1998, σελ. 49 Leonardo Suraci, L efficacia delle decisioni di rigetto di questioni di legittimitá costituzionale, Percorsi per una costruzione teorica, Prima parte, par. 3. 6

9 την πράξη που έχει ψηφισθεί και εκδοθεί σύμφωνα με την προβλεπόμενη διαδικασία, ώστε να εκφράζει δεσμευτικά τη βούληση των οργάνων που τη θέσπισαν, παρόλο που έχει κυρίως περιγραφική λειτουργία 16. Ο κανόνας αντίθετα αποτελεί το τμήμα εκείνο του νόμου που δεν είναι άμεσα αντιληπτό, αλλά αποτελεί το προϊόν μιας πνευματικής διαδικασίας. Ο κανόνας είναι το νόημα της διάταξης, το περιεχόμενό της, που προκύπτει μέσα από την ερμηνεία της 17, είναι αυτός που της δίνει το κανονιστικό της περιεχόμενο. Υπάρχει ήδη εν δυνάμει στο νόμο κατά τη στιγμή της έκδοσής του, αλλά αποκαλύπτεται στον εφαρμοστή του δικαίου μόνο μέσα από την ερμηνεία και εκφράζει το αποτέλεσμά της 18. Η διάταξη και ο κανόνας που από αυτήν απορρέει είναι κατά την άποψη του ερμηνευτή του δικαίου έννοιες συνώνυμες, με την έννοια ότι ο κανόνας εκφράζοντας το περιεχόμενο της διάταξης μπορεί να την αντικαταστήσει χωρίς να αλλάξει το νόημα, αλλά μόνο η εξωτερική -γραμματική- διατύπωση 19. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η σχέση που υπάρχει ανάμεσα στη διάταξη και τον κανόνα. Η αντίληψη που κυριαρχεί είναι ότι υπάρχει μια σχέση τέλειας αντιστοιχίας ανάμεσα στα δυο συστατικά του νόμου, με την έννοια ότι από μια διάταξη μπορεί να προέλθει ερμηνευτικά ένας και μόνο κανόνας 20, ώστε να μην έχει σημασία αν αναφερόμαστε στη μια ή στον άλλο αφού ταυτίζονται. Μια διάταξη όμως δε συμβαίνει να είναι πάντα μονοσήμαντη, όπως προϋποθέτει η ιδανική περίπτωση της τέλειας αντιστοιχίας. Συνηθέστερη στην πράξη είναι η περίπτωση κατά την οποία από μια διάταξη μπορούν να προκύψουν ερμηνευτικά περισσότεροι κανόνες, εξίσου υποστηρίξιμοι 21. Η πολυσημία της διάταξης οφείλεται είτε στην ασάφεια της, ή 16 V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale II, CEDAM, Padova 1971, σελ G. Amati (a cura di), Manuale di diritto pubblico, σελ. 129 V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzonale ΙΙ, ό.π., σελ G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ. 148 R. Guastini, Disposizione vs. norma, Giurisdizione Costituzionale, 1989 II, σελ. 3 (4) V. Crisafulli, Disposizione (e norma), Enc. Dir. XIII, Giuffré 1958, σελ. 195 (199). 19 R. Guastini, Disposizione vs. norma, ό.π., σελ R. Guastini, Disposizione vs. norma, ό.π., σελ. 6, 8 G. Zagrebelksy, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ. 148 T. Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions interprétatives en France et en Italie, ό.π., σελ. 52 Leonardo Suraci, L efficacia delle decisioni di rigetto di questioni di legittimitá costituzionale, Percorsi per una costruzione teorica, ό.π., Prima parte, par R. Guastini, Disposizione vs. norma, ό.π., σελ. 9 G. Zagrebelksy, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ. 148 T. Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions interprétatives en 7

10 σε μια εγγενή πολυσημία, οπότε οι κανόνες θα είναι αντιτιθέμενοι μεταξύ τους και ο εφαρμοστής του δικαίου προβαίνοντας σε μια επιλογή υπέρ ενός από αυτούς αποκλείει ταυτόχρονα τους υπόλοιπους 22. Δεν πρέπει επίσης να παραβλέπεται το ενδεχόμενο από μια διάταξη να προκύπτουν κανόνες διαιρετοί, καθένας από τους οποίους εκφράζει ένα τμήμα μόνο του κανονιστικού της περιεχομένου, το οποίο συνθέτουν πλήρως όλοι οι μερικότεροι κανόνες αθροιστικά 23. Στην περίπτωση αυτή αποδίδεται συνήθως στη διάταξη ένα περιεχόμενο που κατ ελάχιστο εκφράζει και το οποίο είναι αδιαμφισβήτητο, προκύπτουν όμως αμφισβητήσεις σχετικά με την ύπαρξη κανόνων πέρα από αυτό. Οι αμφισβητήσεις μπορεί να αφορούν τόσο στην ίδια την ύπαρξη αυτών των κανόνων, αφού δεν είναι σίγουρο ότι μπορούν να προκύψουν από τη διάταξη, όσο και στην αποδοχή τους, αφού η συστηματική ερμηνεία του νόμου σε συνδυασμό με το Σύνταγμα δεν την επιτρέπει 24. Μια άλλη πιθανότητα είναι ένας κανόνας να προκύπτει από πολλές διατάξεις, είτε γιατί οι διατάξεις είναι μεταξύ τους ταυτόσημες, είτε γιατί απαιτείται η συστηματική τους ερμηνεία για να αποδοθεί το πλήρες νόημα του κανόνα. Στην τελευταία αυτή περίπτωση μπορεί η μία διάταξη να παραπέμπει ρητά σε μια άλλη ή να περιέχει έναν όρο που ορίζεται σε μια άλλη διάταξη, οπότε για να αποκαλυφτεί ο κανόνας στο σύνολό του χρειάζεται και το σύνολο των διατάξεων 25. Υπάρχουν τέλος και διατάξεις που πέρα από την περιγραφική τους αξία, δεν έχουν κάποιο κανονιστικό περιεχόμενο 26, όπως και κανόνες που δε βρίσκουν τη γραπτή τους έκφραση σε συγκεκριμένες διατάξεις 27. Στην πρώτη France et en Italie, ό.π., σελ. 53 Leonardo Suraci, L efficacia delle decisioni di rigetto di questioni di legittimitá costituzionale, Percorsi per una costruzione teorica, ό.π., Prima parte, par T. Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions interprétatives en France et en Italie, ό.π., σελ R. Guastini, Disposizione vs. norma, ό.π., σελ. 9 G. Zagrebelksy, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ G. Zagrebelksy, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ T. Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions interprétatives en France et en Italie, ό.π., σελ. 53 R. Guastini, Disposizione vs. norma, ό.π., σελ. 11 V. Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale, ό.π., σελ. 33 Leonardo Suraci, L efficacia delle decisioni di rigetto di questioni di legittimitá costituzionale, Percorsi per una costruzione teorica, ό.π., Prima parte, par R. Guastini, Disposizione vs. norma, ό.π., σελ T. Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions interprétatives en France et en Italie, ό.π., σελ. 53 R. Guastini, Disposizione vs. norma, ό.π., σελ

11 περίπτωση εντάσσονται διατάξεις προγραμματικές ή τα προοίμια των νόμων, ενώ τη δεύτερη κατηγορία αποτελεί κυρίως το έθιμο. Με άλλη διατύπωση, η διάταξη και ο κανόνας είναι αντίστοιχα το σημείο εκκίνησης και το αποτέλεσμα της ερμηνείας, ο κανόνας είναι η ερμηνευμένη διάταξη 28. Διαγράφεται έτσι η ιδιαίτερη σημασία της ερμηνείας για τον καθορισμό της σχέσης της συνταγματικότητας, καθώς τόσο η εφαρμογή του δικαίου όσο και η κρίση για τη συνταγματικότητα αφορά κανόνες και όχι διατάξεις 29. Ειδικά η κρίση για την (αντι)συνταγματικότητα δε θα μπορούσε να αφορά στις διατάξεις γιατί δεν είναι συγκρίσιμες, σε αντίθεση με τους κανόνες που είναι οι μόνοι που μπορούν να συγκριθούν μεταξύ τους, καταλήγοντας σε συμφωνία ή αντίθεση. Εξάλλου, πριν από την ερμηνεία μιας διάταξης δεν μπορεί να γίνει λόγος και για έλεγχο συνταγματικότητας, αφού ακόμα δεν είναι σαφές το κανονιστικό περιεχόμενό της και επομένως δεν έχει διαμορφωθεί το αντικείμενο του ελέγχου 30. γ. Το αντικείμενο του ελέγχου στη νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων Παρά την ιταλική προέλευσή της, η θεωρία για τη διάκριση διάταξης και κανόνα τυγχάνει εφαρμογής και στην ελληνική νομολογία. Στις περισσότερες περιπτώσεις ο δικαστής έρχεται αντιμέτωπος με τη διάκριση όταν, ερμηνεύοντας μια ασαφή διάταξη νόμου εν όψει και των συγκεκριμένων περιστατικών της υπόθεσης, καταλήγει σε διαφορετικές μεταξύ τους ερμηνείες οπότε και πρέπει να επιλέξει αυτή που θα εφαρμόσει. Πρόκειται για μια διεργασία σε επίπεδο νοήματος και περιεχομένου που έχει σαν αφετηρία τη διάταξη, αλλά καταλήγει στον κανόνα. Ο Έλληνας δικαστής τίθεται υπέρ της εφαρμογής του κανόνα όταν δεν υπάρχει αντιστοιχία μεταξύ διάταξης και κανόνα. Στην απόφαση ΣτΕ 1476/2004 (Ολομ.) αναφέρονται τα εξής (σκέψη 5): «δεν επιβάλλεται η παραπομπή από το τμήμα στην ολομέλεια του δικαστηρίου του ζητήματος της 28 T. Di Manno, Le juge constitutionnel et la technique des décisions interprétatives en France et en Italie, ό.π., σελ T. Di Manno, ό.π. Leonardo Suraci, L efficacia delle decisioni di rigetto di questioni di legittimitá costituzionale, Percorsi per una costruzione teorica, ό.π., Prima parte, par Γ. Πινακίδης, Η «σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία». Τεχνική του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων ή μέθοδος ερμηνείας του νόμου δια του Συντάγματος;, ( μέρος πρώτο, παρ. 5. 9

12 αντισυνταγματικότητας διατάξεως τυπικού νόμου, όταν η ολομέλεια ή το ΑΕΔ έχει ήδη κρίνει για τη συνταγματικότητα άλλης μεν διάταξης τυπικού νόμου, πλην ταυτόσημης κατά περιεχόμενο με την εφαρμοστέα, ώστε στην περίπτωση αυτή, να πρόκειται αναμφιβόλως για το αυτό κατ ουσίαν νομικό ζήτημα». Για να διαπιστωθεί εάν είναι ταυτόσημες οι δύο διατάξεις απαιτείται η ερμηνεία τους, δηλαδή η εξαγωγή κανόνων, ώστε να μπορούν να συγκριθούν. Στην απόφαση 2216/1977, το Συμβούλιο της Επικρατείας βρέθηκε αντιμέτωπο με τη συνταγματικότητα του άρθρου 6 1, ν. 533/1968 που όριζε ότι ο διορισμός, η προαγωγή και η ανανέωση των Βοηθών έδρας των ΑΕΙ με πράξη του οικείου Πρυτάνεως χρήζει εγκρίσεως από τον Υπουργό Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων. Η διάταξη αυτή έδινε έρεισμα σε δύο πιθανές ερμηνείες, ανάλογα με το αν στον όρο «έγκριση» περιλαμβάνεται μόνο ο έλεγχος νομιμότητας ή και ο έλεγχος σκοπιμότητας. Στην περίπτωση αυτή πρόκειται για διάταξη νόμου που έχει ένα κατ ελάχιστο περιεχόμενο, αυτό της άσκησης ελέγχου νομιμότητας, το οποίο και δεν αμφισβητείται. Αμφισβητείται όμως εν προκειμένω εάν υπό τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά είναι αποδεκτός συνταγματικά ο επιπλέον κανόνας που μπορεί να συναχθεί από τη διάταξη, αυτός δηλαδή που θέλει ο όρος «έγκριση» να περιλαμβάνει πέρα από τον έλεγχο νομιμότητας και έλεγχο σκοπιμότητας. Το ΣτΕ προέβη στον έλεγχο της συνταγματικότητας των κανόνων αυτών και έκρινε ότι ο μόνος που συμβιβάζεται με την επιταγή του άρθρου 16 5 Σ για την αυτοδιοίκηση των ΑΕΙ είναι αυτός που θέλει τον Υπουργό να ασκεί μόνο έλεγχο νομιμότητας επί της πράξης διορισμού κτλ του Πρύτανη, περιορίζοντας τη διάταξη στο ελάχιστο αποδεκτό περιεχόμενό της. Επιπλέον, στην απόφαση 1911/1995 του Δ τμήματος του ΣτΕ, ο δικαστής ερμηνεύει αρχικά το νόμο (συγκεκριμένα το άρθρο 10 ν. 1386/1983) και τον κανόνα που προκύπτει συγκρίνει με τις συνταγματικές διατάξεις. Προκειμένου να είναι τα μεγέθη συγκρίσιμα, ο δικαστής ερμηνεύει και το Σύνταγμα ώστε αντιπαραθέτοντας τους κανόνες να καταλήξει σε αντίθεση ή συμφωνία. Συνεπώς, είναι απαραίτητη σε κάθε περίπτωση η ερμηνεία του νόμου, η οποία και υφίσταται ακόμα και όταν δεν αναφέρεται ρητά στα σκεπτικά των δικαστικών αποφάσεων. Εκεί που γίνεται πιο εμφανής η διαφορά της διάταξης 10

13 και του κανόνα είναι όταν μεταξύ τους δεν υπάρχει απόλυτη αντιστοιχία, οπότε η αντιπαραβολή των δύο εννοιών είναι ξεκάθαρη στο σκεπτικό της απόφασης. Τα πιο χαρακτηριστικά παραδείγματα που επιβεβαιώνουν ότι ο έλεγχος αφορά στον κανόνα και όχι στη διάταξη είναι οι αποφάσεις μερικής αντισυνταγματικότητας 31. Οι αποφάσεις αυτές προβαίνουν στην εξαγωγή τουλάχιστον δύο κανόνων από την εκάστοτε διάταξη, τους οποίους και ελέγχουν για ενδεχόμενη αντίθεση με το Σύνταγμα και στους οποίους στηρίζουν και την απόφαση της συνταγματικότητας. Ωστόσο, το Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο είχε άλλη άποψη επί του θέματος, αποτελώντας την εξαίρεση. Συγκεκριμένα, οριοθετούσε με ιδιαίτερη αυστηρότητα την κατά το άρθρο περ. ε Σ αρμοδιότητά του για την άρση της αμφισβήτησης για την αντισυνταγματικότητα ή την έννοια διατάξεων τυπικού νόμου. Με σταθερή νομολογία δεχόταν ότι η αρμοδιότητά του δε θεμελιώνεται στις εξής περιπτώσεις 32 : α) Όταν η αντίθεση αφορά όχι στην ίδια διάταξη νόμου αλλά σε διαφορετικές, έστω και με την ίδια διατύπωση, β) Όταν τα δικαστήρια ερμήνευσαν μεν την ίδια διάταξη αλλά το ένα από αυτά την ερμήνευσε συστηματικά σε σχέση και με άλλες διατάξεις, οπότε επήλθε διαφοροποίηση του ζητήματος, γ) Όταν το νομικό ζήτημα που έλυσε το ένα δικαστήριο δεν ήταν αναγκαίο για να λύσει το ζήτημα που είχε αχθεί ενώπιόν του και δ) Όταν η αντίθεση δεν προκύπτει από τις αναγκαίες για τη θεμελίωση του διατακτικού των αποφάσεων αιτιολογίες. Επομένως, το ΑΕΔ περιοριζόταν αυστηρά στη διάταξη 33 και όχι στον κανόνα που προέκυπτε από αυτήν, γνωρίζοντας ότι μια τόσο αυστηρή συνέπεια όπως η κήρυξη της αντισυνταγματικότητας έναντι όλων απαιτούσε και μια εξίσου αυστηρή οριοθέτηση της αρμοδιότητάς του. Παρόλα αυτά, με την απόφαση 27/1999 το ΑΕΔ, κάνοντας στροφή στη νομολογία του, προβαίνει στην άρση της αμφισβήτησης που είχε ανακύψει 31 Βλ. παρακάτω, υπό ΙΙΙ.Β Π. Παραράς, Η ερμηνευτική διεύρυνση της δικαιοδοσίας του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου, ΤοΣ 2000, 145 (147). 33 Μ.- Ε. Παναγοπούλου, Οι προϋποθέσεις του παραδεκτού της άρσεως της αμφισβητήσεως για την ουσιαστική συνταγματικότητα ή την έννοια διατάξεως τυπικού νόμου από το ΑΕΔ, ό.π., σελ. 769 Στ. Ματθίας, Άρση από το ΑΕΔ αμφισβητήσεων για τη συνταγματικότητα ή για την έννοια διατάξεων νόμου, ΕλλΔνη 2005, 313 (314). 11

14 μεταξύ του Αρείου Πάγου και του Συμβουλίου της Επικρατείας σχετικά με την έννοια του δάσους. Συγκεκριμένα, με τις αποφάσεις 3273/1996 και 1151/1997 το ΣτΕ έκρινε ότι για την κατάφαση της έννοιας του δάσους κατά το άρθρο 24 Σ αρκεί η αιτιολογημένη διαπίστωση των μορφολογικών χαρακτηριστικών της έκτασης (σύνολο άγριων φυτών με ξυλώδη κορμό που είναι συγκροτημένα σε οργανική ενότητα) και επομένως δεν είναι απαραίτητη αιτιολογία της πράξης ως προς τη συμβολή του στη διατήρηση της φυσικής ισορροπίας και τη διαβίωση του ανθρώπου εντός του φυσικού περιβάλλοντος, καθώς αυτή είναι αυτονόητη. Αντίθετα, με τις αποφάσεις 607/1990 και 1847/1994, ο Άρειος Πάγος είχε αναιρέσει καταδικαστικές ποινικές αποφάσεις για τα εγκλήματα της καταπάτησης ή της εκχερσώσεως δάσους λόγω έλλειψης αιτιολογίας τους ως προς τη στοιχειοθέτηση της έννοιας του δάσους. Εάν το ΑΕΔ έμενε πιστό στη νομολογία του θα έπρεπε να απορρίψει την αίτηση, καθώς ενώ ο ΑΠ είχε καταλήξει στη συγκεκριμένη ερμηνεία μέσω του άρθρου 3 του ν. 998/1979, το ΣτΕ έκρινε με βάση τις περί αναδασώσεως διατάξεις του άρθρου Σ και 38 1 και 41 του ν. 998/1979. Συνεπώς, τα δύο δικαστήρια είχαν μεν καταλήξει σε διαφορετικές ερμηνείες, πλην όμως ερμηνεύοντας διαφορετικές και όχι τις ίδιες διατάξεις τυπικού νόμου και άρα δε συνέτρεχε περίπτωση αμφισβήτησης, σύμφωνα με τα όσα έκανε δεκτά έως τότε το ΑΕΔ. Παρόλα αυτά, το δικαστήριο έκρινε παραδεκτή την αίτηση και προέβη στην άρση της αμφισβήτησης, τασσόμενο υπέρ της άποψης του ΣτΕ. Με τον τρόπο αυτό το ΑΕΔ διεύρυνε τη δικαιοδοσία του ώστε να περιλαμβάνει και περιπτώσεις όπου ακόμα και αν δεν πρόκειται για την ίδια επακριβώς διάταξη, πρόκειται πάντως για την ίδια έννοια, για τον ίδιο κανόνα. Στη συγκεκριμένη απόφαση τίθεται υπέρ του κανόνα και αλλάζει το κριτήριο επί του οποίου θεμελιώνει την αρμοδιότητά του από ποσοτικό (ίδια διάταξη νόμου) σε ποιοτικό (ίδια νομική έννοια, ίδιος κανόνας), κατανοώντας ίσως ότι οι αυστηρές αρμοδιότητες που έθετε δε διευκόλυναν, αλλά αντίθετα δυσχέραιναν την άρση της αμφισβήτησης. Η προσήλωση του ΑΕΔ σε τυπικά κριτήρια διαιώνιζε τη διχογνωμία μεταξύ των ανωτάτων δικαστηρίων, η οποία και εξακολουθούσε να υφίσταται 34. Η επιλογή του κανόνα αντί της διάταξης προσφέρει ένα πιο ευέλικτο έδαφος εδραίωσης της αρμοδιότητας του ΑΕΔ που ανταποκρίνεται καλύτερα στο σκοπό της άρσης των αμφισβητήσεων. 34 Στ. Ματθίας, Άρση από το ΑΕΔ αμφισβητήσεων για τη συνταγματικότητα ή για την έννοια διατάξεων νόμου, ό.π, σελ

15 Αμφισβητήσεις είναι δυνατό να υπάρξουν και σε σχέση με μια έννοια που περιλαμβάνεται σε διαφορετικές διατάξεις και ενώ υπό την προηγούμενη νομολογία του δικαστηρίου αυτές δεν επιλύονταν, με την επιλογή του κανόνα είναι δυνατό να επιληφθεί το ΑΕΔ και να τις επιλύσει. Εντούτοις, όπως αποδείχτηκε, η απόφαση αυτή ήταν ένα μεμονωμένο «περιστατικό» διότι αντί το ΑΕΔ να συνεχίσει προς την ίδια κατεύθυνση, επέστρεψε στην προηγούμενη νομολογία του σχετικά με τη θεμελίωση της αρμοδιότητάς του 35. δ. Η έννοια του συγκεκριμένου ελέγχου και η διαμόρφωση του κανόνα που θα αποτελέσει αντικείμενο της συνταγματικότητας Ο δικαστής επομένως συγκρίνει κανόνες και όχι διατάξεις κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας. Κατά συνέπεια, τίθεται το ερώτημα με ποιο κριτήριο θα επιλέξει τον εφαρμοστέο κανόνα όταν η διάταξη δεν είναι μονοσήμαντη αλλά μπορεί να δώσει αφορμή για περισσότερους κανόνες. Το θέμα δεν είναι ασήμαντο, ειδικά όταν είναι δυνατές περισσότερες ερμηνείες, καθώς η επιλογή του δικαστή μπορεί να διατηρήσει σε ισχύ ή να ακυρώσει το νόμο. Η απάντηση βρίσκεται στο συγκεκριμένο χαρακτήρα του ελληνικού συστήματος της συνταγματικότητας των νόμων, ο οποίος αποτελεί ένα όριο στη διακριτική ευχέρεια του δικαστή και χαράσσει την πορεία που πρέπει να ακολουθήσει. Ο έλεγχος της συνταγματικότητας γίνεται πάντα με αφορμή μια συγκεκριμένη υπόθεση που έχει ήδη αχθεί προς δικαστική κρίση και έχει περάσει το στάδιο του παραδεκτού, με το δικαστή να εισέρχεται στην ουσία της 36. Σκοπός του είναι να εξυπηρετήσει τις ανάγκες αυτής της υπόθεσης 37, γι αυτό και καθοδηγείται από τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά που έχουν εισφέρει στη δίκη οι διάδικοι. Η επιλογή της κρίσιμης διάταξης που πρέπει να εφαρμοστεί γίνεται με γνώμονα τα πραγματικά περιστατικά και ο δικαστής δε δικαιούται να επεκταθεί και σε καταστάσεις υποθετικές. 35 Ενδεικτικά οι αποφάσεις 30/1999, 35/2001, 8/2003, 8/2004 (δημοσιευμένες στη Νόμος). 36 Αντ. Μανιτάκης, Τα νομιμοποιητικά θεμέλια της εξουσίας του δικαστή κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, ό.π., σελ Γ. Πινακίδης, Ο συγκεκριμένος χαρακτήρας του ελέγχου κατά το άρθρο 93 4 Σ, Νέα Νομική Επιθεώρηση 2001, σελ. 69 (104). 13

16 Τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά καθορίζουν όχι μόνο την επιλογή της κρίσιμης διάταξης αλλά και τον τρόπο που αυτή θα ερμηνευτεί. Όταν από μια διάταξη είναι δυνατό να προέλθουν περισσότεροι κανόνες μέσα από μια αφηρημένη ερμηνεία, ο δικαστής οφείλει να επιλέξει αυτόν που του υποδεικνύουν τα περιστατικά που έχει ενώπιόν του 38. Υποχρεούται επομένως να παραμείνει στο πλαίσιο που χάραξε η επίδικη υπόθεση και να αποφύγει κρίσεις που ανάγονται σε καταστάσεις υποθετικές. Έτσι, η πολυσημία ή η ασάφεια μιας διάταξης αποκαλύπτονται μόνο σε σχέση με συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά και δεν είναι κάτι το αντικειμενικό. Μπορεί μια διάταξη να φαίνεται εκ πρώτης όψεως ασαφής, όταν όμως έρθει η ώρα να ερμηνευτεί και να εφαρμοστεί, η ασάφειά της αίρεται εφόσον πρόκειται για πραγματικά περιστατικά που εμπίπτουν ξεκάθαρα στο ρυθμιστικό της πεδίο. Πριν από την ερμηνεία της και ανεξάρτητα από την υπόθεση στην οποία θα εφαρμοστεί, μια διάταξη δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ασαφής. Κατ αυτόν τον τρόπο ο δικαστής ερμηνεύει και εφαρμόζει τη διάταξη ενόψει των περιστατικών που έχει υπόψη του και όχι με βάση υποθετικές καταστάσεις. Είναι επίσης πιθανό η συγκεκριμένη υπόθεση να μη δημιουργεί καν τις προϋποθέσεις για έλεγχο της συνταγματικότητας, καθώς από το συγκεκριμένο χαρακτήρα του ελέγχου επιβάλλεται η μη εξέταση ζητήματος αντισυνταγματικότητας όταν ακόμα και η παραδοχή του δε θα μπορούσε να οδηγήσει στην αιτούμενη έννομη προστασία 39. Το καθήκον του δικαστή είναι να επιλύσει τη συγκεκριμένη διαφορά και όχι να εκφέρει γενικές και αφηρημένες κρίσεις που δεν μπορούν να τον βοηθήσουν στο έργο του. Τα συγκεκριμένα περιστατικά επομένως είναι αυτά που θα καθορίσουν ποιος κανόνας είναι αυτός που ισχύει και εφαρμόζεται 40, είναι δε πιθανό να μην υπάρχουν καν περισσότεροι κανόνες από τους οποίους να πρέπει να επιλέξει ο δικαστής. Εξυπακούεται ότι ο δικαστής οφείλει να ελέγξει συνταγματικά μόνο τη διάταξη ή τις διατάξεις που είναι κρίσιμες για τη συγκεκριμένη υπόθεση, χωρίς να μπορεί να επεκταθεί σε άλλες διατάξεις του 38 Γ. Κασιμάτης, Μορφές ερμηνείας ιεραρχικής εναρμόνισης του δικαίου, οι νέες διαστάσεις της συστηματικής ερμηνείας του δικαίου, ό.π., σελ. 10 και σελ. 11, υποσ. 7 Κ. Σταμάτης, Η θεμελίωση των νομικών κρίσεων, ό.π., σελ. 264 Αντ. Μανιτάκης, Τα νομιμοποητικά θεμέλια της εξουσίας του δικαστή κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας των νόμων, ό.π., σελ Γ. Πινακίδης, Ο συγκεκριμένος χαρακτήρας του ελέγχου κατά το άρθρο 93 4 Σ, ό.π., σελ. Πρ. Δαγτόγλου, Μερικές σκέψεις για τον έλεγχο της συνταγματικότητας, ό.π., σελ Β. Σκουρής- Ευ. Βενιζέλος, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα 1985, σελ

17 ίδιου ή διαφορετικού νομοθετήματος που είναι πάντως άσχετες με τη συγκεκριμένη υπόθεση. Κρίσιμες είναι οι διατάξεις που θα εφαρμόζονταν για την επίλυση της υπόθεσης εάν δεν είχε εντωμεταξύ ανακύψει το ζήτημα της συνταγματικότητάς τους 41. Είναι φανερό ότι τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά μιας υπόθεσης παίζουν ιδιαίτερο ρόλο στη διαμόρφωση του κανόνα που θα αποτελέσει αντικείμενο του ελέγχου της συνταγματικότητας. Εάν επρόκειτο για αφηρημένο και όχι συγκεκριμένο έλεγχο θα φάνταζε προβληματική η επιλογή του κανόνα, αφού ο δικαστής δε θα είχε συγκεκριμένα περιστατικά που να καθοδηγήσουν και να του υποδείξουν την επιλογή του. Η επιλογή αυτή θα ήταν επομένως αυθαίρετη και ο δικαστής θα είχε τη δυνατότητα να παραμερίσει και να μην εφαρμόσει το νόμο, ή ακόμα και να τον ακυρώσει, βασιζόμενος στην επιλογή του. Η τόσο πρόδηλη παρέμβαση του δικαστή στο έργο του δημοκρατικά νομιμοποιημένου νομοθέτη ξεπερνά το σκοπό του ελέγχου ο οποίος μπορεί να είναι η διατήρηση της ενότητας της έννομης τάξης ή η προστασία των δικαιωμάτων. Καταλήγει πλέον ο έλεγχος να οδηγεί στην ακύρωση των νόμων όταν μπορεί να εξαχθεί ερμηνευτικά έστω και ένας αντισυνταγματικός κανόνας, όσο απίθανη και απομακρυσμένη και αν είναι η συνάντησή του στην πράξη. Το ιταλικό Συνταγματικό Δικαστήριο ακολουθεί την ίδια πρακτική. Όταν κρίνει αφηρημένα μια διάταξη νόμου μετά την άσκηση κύριας προς αυτό προσφυγής από την Κυβέρνηση ή από τις Διοικήσεις των περιφερειών, ο έλεγχός του εστιάζεται στη διάταξη. Αντίθετα, όταν ο έλεγχός του είναι συγκεκριμένος μετά την παραπομπή από το δικαστή της ουσίας, ελέγχει κατά κύριο λόγο τον κανόνα και όχι τη διάταξη γιατί δεν είναι ασήμαντο το ότι πρέπει να υποδείξει στο δικαστή της ουσίας τον κανόνα που θα εφαρμόσει για να επιλύσει τη συγκεκριμένη υπόθεση. Σ αυτήν την περίπτωση, τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης δεν παραπέμπονται στο Συνταγματικό Δικαστήριο μαζί με το ερώτημα της αντισυνταγματικότητας, ωστόσο το Δικαστήριο τελεί σε -έστω και έμμεση- γνώση τους. Και αυτό γιατί όταν ο δικαστής της ουσίας έχει αμφιβολίες σχετικά με τη συνταγματικότητα μιας διάταξης και την παραπέμπει στο Συντ. Δικαστήριο, υποχρεούται να συντάξει μια έκθεση που θα δικαιολογεί το βάσιμο των αμφιβολιών του, στην οποία και αναφέρει αναπόφευκτα τα 41 Β. Σκουρής- Ευ. Βενιζέλος, Ο δικαστικός έλεγχος της συνταγματικότητας των νόμων, ό.π., σελ. 73,

18 πραγματικά περιστατικά που τέθηκαν υπόψιν του. Ο ρόλος του δικαστηρίου είναι στην περίπτωση αυτή βοηθητικός- συμβουλευτικός του δικαστή 42. ΙΙΙ. Οι αποφάσεις της συνταγματικότητας Η διάκριση μεταξύ διάταξης και κανόνα και η παραδοχή ότι τελικά ο έλεγχος της συνταγματικότητας αφορά στους κανόνες, θέτει το ερώτημα ποιο θα είναι το αντικείμενο των αποφάσεων της αντισυνταγματικότητας. Είναι φανερό ότι η αμιγής απόρριψη ή αποδοχή του ζητήματος της συνταγματικότητας δεν μπορεί να λειτουργήσει αποτελεσματικά στις περιπτώσεις κατά τις οποίες από μια διάταξη μπορούν να προέλθουν τόσο αντισυνταγματικοί όσο και συνταγματικοί κανόνες. Εξάλλου, όταν η διάταξη αποτελείται από κανόνες που αλληλοσυμπληρώνονται δεν είναι σίγουρο ότι ο καθένας από αυτούς έχει το λεξιλογικό του αντίστοιχο στο κείμενο ώστε ακυρώνοντας μια λέξη ή μια πρόταση να ακυρώνεται ταυτόχρονα και ο αντισυνταγματικός κανόνας 43. Το Συνταγματικό Δικαστήριο της Ιταλίας ακολουθεί μια μέση λύση σύμφωνα με την οποία, όταν υπάρχει μια τέλεια αντιστοιχία ανάμεσα στη διάταξη και τον κανόνα, εκδίδει αποφάσεις που αφορούν στη διάταξη και απορρίπτουν ή κάνουν δεκτό το ζήτημα της αντισυνταγματικότητας. Αντίθετα, στην περίπτωση που από μια διάταξη προκύπτουν συνταγματικοί αλλά και αντισυνταγματικοί κανόνες, εκδίδει τις αποκαλούμενες «ερμηνευτικές» αποφάσεις, με τις οποίες δέχεται ή απορρίπτει το ζήτημα της αντισυνταγματικότητας στηριζόμενο στους κανόνες που απορρέουν από τη διάταξη 44. Στην κατηγορία των «ερμηνευτικών» αποφάσεων εμπίπτουν περισσότερες υποκατηγορίες, ανάλογα με την ειδικότερη λειτουργία και το σκεπτικό που στηρίζει την κάθε απόφαση. Η κατηγοριοποίηση που ακολουθεί είναι σύμφωνη με τη συστηματοποίηση των αποφάσεων του ιταλικού Συνταγματικού Δικαστηρίου όπως έχει διαμορφωθεί από την ιταλική συνταγματική θεωρία G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ V. Crisafulli, Le sentenze interpretative della Corte Costituzionale, ό.π., σελ G. Zagrebelksy, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ Πρόκειται για την κατηγοριοποίηση που προτείνει ο G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ. 150 επ., καθώς και η μεγαλύτερη μερίδα της ιταλικής συνταγματικής σκέψης, όπως ενδεικτικά ο M. Montella, Tipologia delle sentenze della Corte Costituzionale, ό.π. 16

19 Α) Αποφάσεις αποδοχής απόρριψης Όπως έχει ήδη αναφερθεί, όταν υπάρχει απόλυτη ταύτιση ανάμεσα στη διάταξη και τον κανόνα που απορρέει από αυτήν, δεν έχει σημασία η διάκριση των δύο εννοιών. Η απόφαση που θα εκδοθεί στηρίζεται στο μοναδικό ερμηνευτικό κανόνα, ο οποίος είναι αυτός που θα συγκριθεί με τις συνταγματικές επιταγές για να διαπιστωθεί η αντίθεση ή η συμφωνία του. Εφόσον διαπιστωθεί η συμφωνία του με το Σύνταγμα απορρίπτεται ο ισχυρισμός της αντισυνταγματικότητας και η διάταξη εξακολουθεί να ισχύει και να εφαρμόζεται αναλλοίωτη 46. Εάν αντίθετα διαπιστωθεί η αντίθεση με το Σύνταγμα γίνεται δεκτός ο ισχυρισμός περί αντισυνταγματικότητας οπότε και τα αποτελέσματα διαφοροποιούνται ανάλογα με το εκάστοτε σύστημα. Στο ελληνικό σύστημα ελέγχου της συνταγματικότητας η αντισυνταγματική διάταξη θα παραμεριστεί και δε θα εφαρμοστεί στη συγκεκριμένη περίπτωση, και μόνο αν πρόκειται για απόφαση του ΑΕΔ θα ακυρωθεί έναντι όλων. Στο ιταλικό σύστημα που είναι ένα σύστημα συγκεντρωτικό, η αντισυνταγματική διάταξη ακυρώνεται από το Συνταγματικό Δικαστήριο έναντι όλων. Ο τρόπος δόμησης των αποφάσεων αυτών δεν παρουσιάζει ιδιαίτερες δυσκολίες. Ο δικαστής εντοπίζει τον (μοναδικό) ερμηνευτικό κανόνα και στηρίζει σ αυτόν την κρίση για τη συνταγματικότητα. Η απόφαση δεν προβαίνει σε διαχωρισμό της διάταξης από τον κανόνα και η ακύρωση της μιας συνεπιφέρει και την ακύρωση του άλλου καθώς είναι έννοιες άρρηκτα συνδεδεμένες. Την αντισυνταγματικότητα διάταξης νόμου και την ακύρωσή της έναντι όλων κηρύσσει η απόφαση ΑΕΔ 3/2001 (ΤοΣ 2001). Στο Ανώτατο Ειδικό Δικαστήριο παραπέμφθηκε το ζήτημα της συνταγματικότητας του άρθρου 11 παρ. 6 του ν. 1505/1984, το οποίο απαγόρευε τη διπλή καταβολή του οικογενειακού επιδόματος, σε περίπτωση που και οι δυο σύζυγοι είναι υπάλληλοι του δημοσίου ή ν.π.δ.δ. ή ΟΤΑ ή όταν ο ένας από αυτούς είναι υπάλληλος του ευρύτερου δημόσιου τομέα ή μέρους του ιδιωτικού. Το ΑΕΔ επιλήφθηκε του θέματος μετά από παραπομπή για να άρει την αμφισβήτηση που είχε προκύψει ανάμεσα στο Συμβούλιο της Επικρατείας και το Ελεγκτικό 46 V. Crisafulli, Le sentenze interpretative della Corte Costituzionale, ό.π., σελ

20 Συνέδριο που με αποφάσεις τους είχαν κρίνει ότι η εν λόγω διάταξη είναι αντισυνταγματική και συνταγματική αντίστοιχα. Το ΑΕΔ τάχθηκε υπέρ της άποψης του ΣτΕ και έκρινε τη διάταξη αντισυνταγματική ως αντιτιθέμενη στα άρθρα 4 1 και 21 1 Σ. Εν προκειμένω, η διάταξη ήταν τόσο ξεκάθαρη στη διατύπωση και το σκοπό της ώστε δε θα μπορούσαν να υποστηριχθούν περισσότερες από μια ερμηνευτικές προσεγγίσεις. Για το λόγο αυτό και η απόφαση δεν προβαίνει στη σχετική διάκριση ως άνευ σημασίας και στηρίζεται στη διάταξη ως ισοδύναμης με τον κανόνα. Β) Ερμηνευτικές αποφάσεις 1) Αποφάσεις μερικής αποδοχής (μερικής αντισυνταγματικότητας). Πρόκειται για τις ερμηνευτικές εκείνες αποφάσεις που κάνουν δεκτό το αίτημα της αντισυνταγματικότητας κρίνοντας ως αντισυνταγματικό έναν από τους περισσότερους κανόνες που μπορούν να συναχθούν ερμηνευτικά από την ίδια διάταξη 47. Προϋποτίθεται επομένως ότι από τη διάταξη είναι δυνατό να προέλθουν περισσότεροι ερμηνευτικοί κανόνες, μεταξύ τους αντιφατικοί, ή ακόμα και περισσότεροι μερικοί κανόνες, οπότε η απόφαση αφορά σε έναν από αυτούς 48. Οι αποφάσεις αυτές αφήνουν ανέπαφη τη διάταξη στη γλωσσική και γραμματική της έκφραση επιδρώντας στην ερμηνεία της και ακυρώνοντας έναν από τους κανόνες της 49. Δεν είναι ωστόσο όλοι οι κανόνες κατάλληλοι να οδηγήσουν σε μια απόφαση μερικής αποδοχής αλλά πρέπει ο κανόνας που κρίνεται αντισυνταγματικός να μπορεί να εξαχθεί με σαφήνεια από τη διάταξη και να μην είναι υποθετικός, πολύ δε περισσότερο να μην έχει προκύψει από ερμηνευτικό λάθος 50. Στις αποφάσεις μερικής αντισυνταγματικότητας λανθάνει η παραδοχή ότι από μια διάταξη είναι δυνατό να προκύψουν περισσότεροι κανόνες, κάποιοι 47 V. Crisafulli, Le sentenze interpretative della Corte Costituzionale, ό.π., σελ. 16 G. Zagrebelksy, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ. 154 F. Pierandrei, Corte Costituzionale, Enc. Dir. X, Giuffré 1958, σελ. 874 επ. (966). 48 Μ. Montella, Tipologia delle sentenze della Corte Costituzionale, ό.π., σελ Μ. Montella, Tipologia delle sentenze della Corte Costituzionale, ό.π., σελ. 92 G. Zagrebelksy, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ

21 συνταγματικοί και κάποιοι όχι 51. Το ποιος κανόνας θα είναι αυτός που θα στηρίξει την απόφαση το υποδεικνύουν τα πραγματικά περιστατικά και οι συγκεκριμένες ανάγκες της υπόθεσης, γιατί δεν υπάρχει ένας αντικειμενικά αληθινός και σωστός κανόνας που να απορρέει από τη διάταξη. Γι αυτό και είναι ιδιαίτερα σημαντικός ο ρόλος του δικαστή, διότι ανάλογα με τον κανόνα που θα θεωρήσει ότι του υποδεικνύουν τα πραγματικά περιστατικά μπορεί να κάνει δεκτό ή να απορρίψει το αίτημα της αντισυνταγματικότητας. Στην πρώτη περίπτωση η αντισυνταγματικότητα κηρύσσεται στο μέτρο που υπερισχύει ο αντισυνταγματικός κανόνας, ενώ στη δεύτερη, αντιστρέφοντας τους όρους, επιβεβαιώνεται η συνταγματικότητα εφόσον υπερισχύσει ο συνταγματικός κανόνας 52. Με την απόφαση 26/ , το ιταλικό Συνταγματικό Δικαστήριο κήρυξε τη μερική αντισυνταγματικότητα του άρθρου 2 T.U. των νόμων για τη δημόσια ασφάλεια, το οποίο επέτρεπε στο νομάρχη σε περιπτώσεις επείγουσες και λόγω σοβαρής δημόσιας ανάγκης να υιοθετήσει όλα τα αναγκαία μέτρα για την προστασία της τάξης και της δημόσιας ασφάλειας. Το Συνταγματικό Δικαστήριο είχε ήδη κρίνει με την απόφαση 8/1956 ότι το εν λόγω άρθρο είναι σύμφωνο με το Σύνταγμα και είχε αποδώσει στις νομαρχιακές πράξεις που εκδίδονταν υπό αυτό το χαρακτήρα διοικητικών πράξεων που υπόκεινται σε όλους τους κανόνες της έννομης τάξης. Ωστόσο, με την απόφαση 2068/1958 το Ανώτατο Ακυρωτικό προέβη σε αντίθετη ερμηνεία και αποδίδει στις πράξεις αυτές χαρακτήρα νομοθετικό, με την έννοια ότι μπορούν ακόμα και να προβαίνουν σε ρυθμίσεις που ξεπερνούν ακόμα και τα όρια των θεμελιωδών συνταγματικών δικαιωμάτων. Μετά από αυτήν την εξέλιξη το ζήτημα της συνταγματικότητας του άρθρου 2 T.U. επανεξετάζεται από το Συνταγματικό Δικαστήριο, μετά από σχετική παραπομπή από κατώτερο δικαστήριο. Το Συνταγματικό Δικαστήριο αρχικά παραδέχεται ότι και οι δύο διαφορετικοί κανόνες (αυτός που επιτάσσει οι νομαρχιακές πράξεις να σέβονται τα θεμελιώδη δικαιώματα και αυτός που επιτρέπει ακόμα και τη μείωση αυτών) 51 Γ. Πινακίδης, Η «σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία». Τεχνική του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των νόμων ή μέθοδος ερμηνείας του νόμου δια του Συντάγματος;, ό.π., μέρος πρώτο, παρ Μ. Montella, Tipologia delle sentenze della Corte Costituzionale, ό.π., σελ. 95 F. Pierandrei, Corte Costituzionale, ό.π., σελ Όλες οι αποφάσεις του ιταλικού Συνταγματικού Δικαστηρίου είναι δημοσιευμένες στην ιστοσελίδα 19

22 είναι εξίσου πιθανοί με βάση την ερμηνεία του άρθρου. Στη συνέχεια, μέσα από μια αυθεντική ερμηνεία της απόφασης 8/1956 τονίζει το Δικαστήριο ότι σε καμία περίπτωση δεν προκύπτει από την απόφαση ότι οι νομαρχιακές πράξεις μπορούν να προβαίνουν σε μείωση των συνταγματικών δικαιωμάτων, κάτι που θα ερχόταν άλλωστε σε αντίθεση με την παραδοχή ότι οι πράξεις αυτές υπόκεινται σε όλους τους κανόνες της έννομης τάξης. Καταλήγει το Δικαστήριο ότι οι πράξεις του νομάρχη δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως νομοθετικές. Δεν αμφισβητείται η αρμοδιότητα του νομάρχη να τις εκδίδει αλλά οφείλουν να τεθούν κάποια όρια στην αρμοδιότητα αυτή, τα οποία δεν είναι άλλα από το σεβασμό των θεμελιωδών συνταγματικών δικαιωμάτων. Επομένως, η διάταξη του άρθρου 2 T.U. των νόμων για τη δημόσια ασφάλεια είναι αντισυνταγματική, στο μέτρο που επιτρέπει στο νομάρχη να εκδίδει πράξεις που δε σέβονται τα θεμελιώδη δικαιώματα των πολιτών. Είναι ξεκάθαρος στην απόφαση αυτή ο τρόπος με τον οποίο το Συνταγματικό Δικαστήριο της Ιταλίας καταφάσκει ότι η διάταξη είναι δυνατό να δώσει έρεισμα σε δύο εξίσου πιθανούς και υποστηρίξιμους κανόνες. Πρόκειται για κανόνες μερικότερους, το άθροισμα των οποίων αποδίδει το πλήρες περιεχόμενο της διάταξης. Προβαίνοντας σε έλεγχο συνταγματικότητας των κανόνων αυτών, κρίνει τον έναν συνταγματικό και τον διατηρεί και τον άλλον αντισυνταγματικό και τον αποβάλλει από την έννομη τάξη, μέσα από μια απόφαση μερικής αντισυνταγματικότητας η οποία είναι δεσμευτική έναντι πάντων. Από τα ελληνικά νομολογιακά δεδομένα, παράδειγμα απόφασης 54 που κηρύσσει τη μερική αντισυνταγματικότητα διάταξης νόμου παρέχει η ΣτΕ 1607/1995 (ΤοΣ 1996, 519). Αιτούσα ήταν η Ισραηλιτική Κοινότητα Αθηνών που ζητούσε την ακύρωση υπουργικής απόφασης με τον τίτλο «Δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως της από Σ.Σ.Ε. για τους όρους αμοιβής και εργασίας του υπαλληλικού και εργατοτεχνικού προσωπικού που εργάζεται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου στην Ισραηλιτική Κοινότητα Αθηνών». Τη σχετική συλλογική σύμβαση εργασίας είχε υπογράψει εκτός από τους εκπροσώπους της Κοινότητας και εκπρόσωπος του Δημοσίου που είχε 54 Άλλα παραδείγματα αποτελούν οι αποφάσεις ΣτΕ 58/1977 Ολομ. (ΤοΣ 1977, 623), ΣτΕ 2216/1977 Ολομ. (ΤοΣ 1977, 638), ΣτΕ 1911/1995 (ΤοΣ 1995, 909), ΣτΕ 1934/1998 Ολομ. (Αρμ 1998, 879), ΑΕΔ 5/1999 (Δ/νη 2000, 20). 20

23 οριστεί με απόφαση του Υπουργού Οικονομικών δυνάμει του άρθρου 2 1 του ν.δ. 1198/1972. Το Συμβούλιο της Επικρατείας ερμηνεύοντας το άρθρο 22 2 Σ αποφάνθηκε ότι τα ΝΠΔΔ που έχουν σωματειακή μορφή, κατά τη διαπραγμάτευση και υπογραφή συλλογικών συμβάσεων εργασίας πρέπει να εκπροσωπούνται από πρόσωπα που ορίζουν τα ίδια τους τα μέλη και όχι από πρόσωπα που ορίζονται έξωθεν, δηλαδή από τη διοίκηση. Στηριζόμενο στη σκέψη αυτή κηρύσσει την αντισυνταγματικότητα του άρθρου 2 1 ν.δ. 1198/72 μόνο κατά το μέρος που περιλαμβάνει και ΝΠΔΔ που αποτελούν δημοσίους συλλόγους, όπως η Ισραηλιτική Κοινότητα Αθηνών. Η κήρυξη της μερικής αντισυνταγματικότητας του άρθρου 2 1 ν.δ. 1198/72 στηρίχθηκε στο ότι από τη διάταξη αυτή είναι δυνατό να προέλθουν δύο κανόνες χωρίς να είναι και οι δύο αντίθετοι προς το Σύνταγμα. Συγκεκριμένα, υπάρχει η σιωπηρή παραδοχή ότι το προαναφερθέν άρθρο αφορά τόσο στα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου που έχουν ιδρυματική μορφή, όσο και σε αυτά που έχουν σωματειακή μορφή. Το δικαστήριο κηρύσσει την αντισυνταγματικότητα μόνο κατά το μέρος που αφορά στα δεύτερα, χωρίς να επεκτείνεται και σε έλεγχο συνταγματικότητας για την πρώτη περίπτωση, αφού κάτι τέτοιο δε δικαιολογείται από τα συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης. Για το λόγο αυτό, κρίνοντας το ερμηνευτικό πεδίο της διάταξης, δεν την παραμερίζει ολόκληρη ως αντισυνταγματική, αλλά μόνο το τμήμα εκείνο που αφορά στη συγκεκριμένη περίπτωση. Φαίνεται επομένως και ο τρόπος με τον οποίο ο συγκεκριμένος έλεγχος και τα πραγματικά περιστατικά υποδεικνύουν τον εφαρμοστέο κανόνα που θα αποτελέσει και το αντικείμενο του ελέγχου της συνταγματικότητας. Ο δικαστής δεν κρίνει γενικά και αφηρημένα τους κανόνες που απορρέουν από το άρθρο 2 1 ν.δ. 1198/72, αλλά το συγκεκριμένο και μόνο κανόνα. 2) Αποφάσεις προσθετικές. Είναι οι αποφάσεις που εκδίδονται όταν το ερμηνευτικό πεδίο μιας διάταξης είναι στενότερο από αυτό που θα έπρεπε να είναι και επομένως δεν περιλαμβάνει περιπτώσεις που όφειλε να περιλαμβάνει. Ο συνταγματικός δικαστής μέμφεται τη νομοθετική παράλειψη και ακυρώνει τη διάταξη καθόσο μέρος δεν έχει το απαιτούμενο περιεχόμενο, το οποίο και προσθέτει στη 21

24 διάταξη χωρίς να επέλθει καμία μεταβολή στο κείμενο 55, αλλά επιδρώντας αποκλειστικά στο ερμηνευτικό πεδίο της. Το περιεχόμενο που προστίθεται δεν είναι καθαρά επινόηση του δικαστηρίου αλλά υπάρχει ήδη είτε στο ίδιο το συνταγματικό κείμενο, είτε μπορεί να προκύψει από κάποια γενική αρχή του δικαίου, οπότε στο δικαστήριο απομένει να εντοπίσει το σχετικό κανόνα και να τον προσθέσει στο νόμο 56. Αυτό ισχύει βέβαια εφόσον το κενό που έχει δημιουργηθεί από τη νομοθετική παράλειψη είναι δυνατό να καλυφθεί με προσφυγή σε άλλες διατάξεις, διαφορετικά το δικαστήριο δέχεται την αντισυνταγματικότητα της διάταξης 57 και για να πληρωθεί το κενό είναι απαραίτητη η επέμβαση του νομοθέτη 58. Παράδειγμα προσθετικής απόφασης από τη νομολογία του ιταλικού Συνταγματικού Δικαστηρίου αποτελεί η απόφαση 190/1970. Στην απόφαση αυτή οι συνταγματικοί δικαστές κλήθηκαν να κρίνουν τη συνταγματικότητα του άρθρου του ιταλικού Κώδικα Ποινικής Διαδικασίας, το οποίο επιτρέπει στους συνηγόρους του κατηγορουμένου να είναι παρόντες κατά τη διενέργεια ορισμένων προπαρασκευαστικών πράξεων οι οποίες απαριθμούνται ρητά, όπως η κατ οίκον έρευνα ή η πραγματογνωμοσύνη, χωρίς να περιέχει κάποια πρόβλεψη για τις άλλες ανακριτικές πράξεις. Προέκυπτε επομένως παραβίαση του δικαιώματος άμυνας του κατηγορουμένου, το οποίο προβλέπεται στο άρθρο 24 του ιταλικού Συντάγματος, ειδικά εφόσον προβλεπόταν η παρουσία του δημοσίου κατηγόρου σε όλες ανεξαιρέτως τις ανακριτικές πράξεις. Το δικαστήριο δέχτηκε ότι η διαφορετική μεταχείριση του δημοσίου κατηγόρου σε σχέση με τους συνηγόρους του κατηγορουμένου δε δικαιολογείται, εφόσον η απουσία των δεύτερων παραβιάζει το συνταγματικά αναγνωρισμένο δικαίωμα υπεράσπισης του κατηγορουμένου, με απώτατη συνέπεια ακόμα και την καταδίκη του. Σύμφωνα με το σκεπτικό της απόφασης, το άρθρο ιταλκπδ -εφόσον περιόριζε την παρουσία των συνηγόρων σε 55 Μ. Montella, Tipologia delle sentenze della Corte Costituzionale, ό.π., σελ. 105 G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ. 157 V. Crisafulli, Le sentenze interpretative della Corte Costituzionale, ό.π., σελ G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ. 158 Μ. Montella, Tipologia delle sentenze della Corte Costituzionale, ό.π., σελ. 102 V. Crisafulli, Le sentenze interpretative della Corte Costituzionale, ό.π., σελ V. Crisafulli, Le sentenze interpretative della Corte Costisuzionale, ό.π., σελ G. Zagrebelksy, La giustizia costituzionale, ό.π., σελ