ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΩΝ-ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ. Τομέας Εμπορικού και Οικονομικού Δικαίου ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΩΝ-ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ Τομέας Εμπορικού και Οικονομικού Δικαίου ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΙΣ ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΕΣ ΘΕΜΑ Η διατήρηση της ευθύνης των εγγυητών έναντι των πιστωτών κατά τα στάδια: Α) των προπτωχευτικών διαδικασιών εξυγίανσης (άρθρο 99 επ. ΠτΚ) σύγκριση με τα παλαιότερα άρθρα 44 και 45 του ν. 1892/1990, της ειδικής εκκαθάρισης (106 ια επ. ΠτΚ), σύγκριση με τα παλαιότερα άρθρα 46 και 46 α του ν. 1892/1990 Β) στις πτωχευτικές διαδικασίες εξυγίανσης, σχέδιο αναδιοργάνωσης και μεταβίβαση της επιχείρησης στο στάδιο της ένωσης (άρθρο 84 1 και 135 επ. ΠτΚ) Γ) στην πτώχευση Δ) Κατά την υπαγωγή του πρωτοφειλέτη στη ρύθμιση περί οφειλών υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων (ν. 3869/2010) Υπεύθυνη καθηγήτρια: Χατζηνικολάου- Αγγελίδου Ουρανία Εισηγήτρια: Χατζηϊωάννου Μαρία- Χριστίνα Α.Ε.Μ.: 605 1

2 Ευχαριστώ τον κ. Αργύρη Αργυριάδη για την παραχώρηση της χρήσης της βιβλιοθήκης του. 2

3 Περιεχόμενα ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ... 4 Εισαγωγικά-Προλεγόμενα... 5 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α... 5 ΕΓΓΥΗΣΗ... 5 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β Η ευθύνη των εγγυητών στις προπτωχευτικές διαδικασίες εξυγίανσης I. Εξυγίανση -Συγκριτική επισκόπηση του άρθρου 44 του ν. 1892/1990 με τα άρθρα 99 επ. του ΠτΚ II. Ειδική εκκαθάριση -Συγκριτική επισκόπηση του άρθρου 46 α του ν. 1892/1990 με το άρθρο 106 ια του ΠτΚ ΚΕΦΑΛΑΙΟ Γ Η ευθύνη των εγγυητών στις πτωχευτικές διαδικασίες εξυγίανσης. 35 I. Το Σχέδιο αναδιοργάνωσης (125 επ.πτκ) II. Το Σχέδιο αναδιοργάνωσης (125 4 ΠτΚ) και η θέση των εγγυητών 36 III. Η εκποίηση της επιχείρησης του πτωχού ως σύνολο ΚΕΦΑΛΑΙΟ Δ Η ευθύνη των εγγυητών στην πτώχευση I. Η σύμβαση εγγυήσεως στη διαδικασία πτώχευσης του πρωτοφειλέτη 43 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ε Η ευθύνη των εγγυητών κατά την υποβολή του πρωτοφειλέτη στο ν. 3869/ Επίλογος Βιβλιογραφία

4 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ ΑΚ ΑΠ άρθρ. Βλ. ΔΕΕ εδ. ΕισΝΑΚ ΕμπΝ επ./επομ. ΕπισκΕΔ ΕφΑθ ΕφΘες ΕφΠειρ ΜΠρΘες Αστικός Κώδικας Άρειος Πάγος άρθρο βλέπε Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιριών εδάφιο Εισαγωγικός Νόμος Αστικού Κώδικα Εμπορικός Νόμος επόμενα Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου Εφετείο Αθηνών Εφετείο Θεσσαλονίκης Εφετείο Πειραιά Μονομελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Ν. Νόμος ο.π Π.Δ. παρ. περ. ΠΠρΘες ΠτΚ όπως παραπάνω Προεδρικό Διάταγμα παράγραφος περίπτωση Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Πτωχευτικός Κώδικας σ. Σελίδα 4

5 Εισαγωγικά-Προλεγόμενα Στα πλαίσια της παρούσας διπλωματικής εργασίας θα εξετάσουμε την σύμβαση εγγυήσεως και τη διατήρηση της ευθύνης των εγγυητών. Πιο συγκεκριμένα, θα εστιάσουμε στον παρεπόμενο χαρακτήρα της σύμβασης εγγύησης και στις συνέπειες που έχει για τον εκάστοτε εγγυητή, η υπαγωγή του πρωτοφειλέτη, σε προπτωχευτικές ή πτωχευτικές διαδικασίες εξυγίανσης αλλά και στην πτώχευση. Για το σκοπό αυτό κρίνεται σκόπιμο να αναφερθούμε σε κάποιες από τις βασικές αρχές της σύμβασης εγγυήσεως, προκειμένου εν συνεχεία να προσπαθήσουμε να προσεγγίσουμε την εγγύηση, μέσα από τις διατάξεις του ν.3588/2007 (Πτωχευτικός Κώδικας και εφεξής ΠτΚ) και του ν. 3869/2010. ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α ΕΓΓΥΗΣΗ 1.Έννοια-σκοπός: Κατά το άρθρο 847 ΑΚ εγγύηση είναι η σύμβαση δυνάμει της οποίας ο εγγυητής αναλαμβάνει απέναντι στο δανειστή την ευθύνη ότι θα καταβληθεί η οφειλή. Περιεχόμενο δηλαδή της εγγύησης είναι η ανάληψη από κάποιον (τον εγγυητή) απέναντι στον δανειστή ενός τρίτου (του κύριου οφειλέτη ή πρωτοφειλέτη) της υποχρέωσης να εκπληρώσει την οφειλή αυτού του τρίτου, εάν δεν το πράξει ο ίδιος. Ο όρος «ευθύνη» χρησιμοποιείται στη διάταξη με την έννοια της ενοχής 1. Ο εγγυητής δηλαδή ενέχεται έναντι του 1 Φίλιος ΙΙ/σ.78 ΑΠ 146/1994 ΝοΒ 43, 37= ΕλλΔνη 36,827 5

6 δανειστή και μάλιστα, όπως συμβαίνει με κάθε οφειλέτη, με ολόκληρη την περιουσία του 2. Σκοπός της εγγύησης είναι η εξασφάλιση του δανειστή ότι θα ικανοποιηθούν οι απαιτήσεις του από τη σύμβαση με τον οφειλέτη, η οποία μπορεί να είναι πιστωτική (π.χ. δάνειο) ή και οποιαδήποτε άλλη σύμβαση (π.χ. πώληση). Ο εγγυητής θέτει δηλαδή στη διάθεση του πρωτοφειλέτη (που οφείλει στο δανειστή) τη δική του φερεγγυότητα, η οποία υποκαθιστά ή συμπληρώνει το έλλειμμα φερεγγυότητας του οφειλέτη και παίζει καθοριστικό ρόλο στην απόφαση του δανειστή για τη σύναψη της σύμβασης και τους όρους της. Με την εγγύηση ο δανειστής αποκτά το δικαίωμα να στραφεί κατά του εγγυητή βάσει της υποχρέωσης παροχής από τη σύμβαση της εγγύησης και να ζητήσει τη συμβατική παροχή, επισπεύδοντας εν ανάγκη αναγκαστική εκτέλεση στην περιουσία του εγγυητή. Συνεπώς η εγγύηση ανήκει στις συναλλαγές παραχώρησης πίστης. 2. Προσωπική ασφάλεια: Η εγγύηση, ως καθαρά ενοχική σύμβαση, παρέχει στο δανειστή όχι δικαίωμα προνομιακής ικανοποίησης από την αξία ορισμένου πράγματος, όπως συμβαίνει με τις εμπράγματες ασφάλειες (ενέχυρο, υποθήκη, εξασφαλιστική μεταβίβαση της κυριότητας κινητού), αλλά απλώς ενοχική αξίωση κατά του εγγυητή και μάλιστα κατά κανόνα χωρίς περιορισμούς σε ορισμένα περιουσιακά στοιχεία. Με άλλα λόγια, η εγγύηση είναι προσωπική (όχι εμπράγματη) ασφάλεια η πιο διαδεδομένη μορφή προσωπικής ασφάλειας. Από τα παραπάνω συνάγεται ότι η ποιότητα της εγγύησης ως προσωπικής ασφάλειας, δηλαδή ο βαθμός εξασφάλισης που παρέχει στον δανειστή, εξαρτάται από τη φερεγγυότητα του εγγυητή. Σε 2 Ο εγγυητής είναι οφειλέτης με την έννοια της ΑΚ 939 και η απαλλοτρίωση από αυτόν υπόκειται σε διάρρηξη κατά τους όρους των ΑΚ 939 επ. (ΑΠ 121/1998 ΝοΒ 47,52 ΑΠ 1129/1975 ΝοΒ 24,416 ΑΠ 42/1969 ΝοΒ 17,550). 6

7 αντίθεση με τις εμπράγματες εξασφαλίσεις, όπου ο δανειστής ικανοποιείται προνομιακά από το αντικείμενο της υποθήκης ή του ενεχύρου, στην εγγύηση ο δανειστής έχει δικαίωμα ικανοποίησης από το σύνολο της περιουσίας του εγγυητή και συνεπώς βρίσκεται σε ανταγωνισμό με όλους τους άλλους δανειστές του τελευταίου. Ο κίνδυνος μη ικανοποίησης του δανειστή είναι ιδιαίτερα μεγάλος, όπως π.χ. όταν όλα τα ουσιώδη περιουσιακά αντικείμενα του εγγυητή έχουν ήδη αφαιρεθεί με άλλες διαδικασίες αναγκαστικής εκτέλεσης ή όταν ο εγγυητής έχει πτωχεύσει και ο δανειστής θα πρέπει να περιοριστεί στην πτωχευτική περιουσία. Για τους λόγους αυτούς είναι προφανής η καταρχήν υπεροχή της εμπράγματης έναντι της προσωπικής ασφάλειας γενικά και της εγγύησης ειδικότερα. Μόνο στην εμπράγματη ασφάλεια ο πιστοδότης αποκτά το αποκλειστικό δικαίωμα αξιοποίησης συγκεκριμένων περιουσιακών αντικειμένων του ασφαλειοδότη, ώστε να μπορεί να αποκλείσει τρίτους από τη διεκδίκηση αυτών των εξασφαλιστικών αγαθών, ακόμα και στην περίπτωση της πτώχευσης. Είναι συνεπώς εύλογο ότι όταν ο δανειστής μπορεί να επιτύχει την εξασφάλιση της απαίτησής του με μια εμπράγματη ασφάλεια, πάντα θα την προτιμήσει. Μόνο όταν ο οφειλέτης δεν μπορεί να του την προσφέρει, θα προσφύγει σε μια προσωπική ασφάλεια, όπως π.χ. την εγγύηση. 3. Οικονομική σημασία: Παρόλο που η εγγύηση, συγκρινόμενη με τις εμπράγματες ασφάλειες, παρέχει στον δανειστή μικρότερη ασφάλεια, η πρακτική σημασία της στην οικονομική ζωή είναι μεγάλη. Κατ αρχάς σε προτίμηση της εγγύησης οδηγεί συχνά το αυξημένο κόστος παραχώρησης εμπράγματων ασφαλειών (όπως τα τέλη εγγραφής υποθήκης), που τις καθιστά ασύμφορες σε σχέση με την ασφαλιζόμενη απαίτηση. Περαιτέρω, η εγγύηση χρησιμοποιείται ευρέως σε τομείς στους οποίους το αναφερόμενο έλλειμμα ασφάλειας της εγγύησης ως προσωπικής ασφάλειας- δεν μπορεί ή δεν μπορεί σε μεγάλο βαθμό να έχει σοβαρή επίπτωση, γιατί ως 7

8 εγγυητές εμφανίζονται θεσμικά όργανα ή ακόμα και φυσικά πρόσωπα των οποίων η φερεγγυότητα γενικά δεν αμφισβητείται. Για παράδειγμα, το Δημόσιο αναλαμβάνει σε μεγάλη έκταση εγγυήσεις για σκοπούς υποστήριξης της οικονομίας, γιατί πολλές επιχειρήσεις δεν είναι σε θέση να προσφέρουν δικές τους ή ξένες εμπράγματες ασφάλειες για τις πιστώσεις που έχουν ανάγκη. Συχνή είναι η εγγύηση από πιστωτικά ιδρύματα για πελάτες τους έναντι τρίτων 3. Η εγγύηση εκ μέρους του πιστωτικού ιδρύματος είναι δυνατόν να μην αφορά χρηματικές απαιτήσεις του τρίτου κατά του πελάτη της τράπεζας αλλά άλλες απαιτήσεις, όπως π.χ. αξιώσεις παράδοσης πράγματος. Εάν ο οφειλέτης δεν εκπληρώσει τις υποχρεώσεις του αυτές, το πιστωτικό ίδρυμα θα όφειλε κατ αρχήν να προσφέρει την ίδια παροχή, όπως ο οφειλέτης. Αυτό ωστόσο δεν συμβαίνει κατά κανόνα: Γίνεται δεκτό ότι σε περίπτωση αμφιβολίας η εγγύηση, η οποία αναλήφθηκε για απαιτήσεις μη χρηματικές, θα καλύπτει μόνο το διαφέρον εκπλήρωσης, δηλαδή την απαίτηση αποζημίωσης κατά του οφειλέτη. Το αποτέλεσμα αυτό εξάλλου προκύπτει ήδη και από τη ρύθμιση της ΑΚ 851 (ευθύνη για τις συνέπειες του πταίσματος, άρα για καταβολή αποζημίωσης). Ειδικά σε εργασίες εξωτερικού η εγγύηση πιστωτικών ιδρυμάτων έχει ουσιώδη σημασία, όπως π.χ. όταν μια ελληνική τράπεζα αναλαμβάνει την υποχρέωση να εγγυηθεί για τον έλληνα πελάτη της απέναντι στους αλλοδαπούς δανειστές του. Στο εξωτερικό τέτοιες εγγυήσεις πιστωτικών ιδρυμάτων αναλαμβάνονται συχνά και έναντι τελωνειακών και εφοριακών υπηρεσιών ή έναντι δικαστηρίων ή διαδίκων (τελωνειακές, φορολογικές και δικαστικές εγγυήσεις). Μεγάλη σπουδαιότητα έχει και η εγγύηση των εταίρων για δανειακά χρέη της εταιρίας τους. Μέτοχοι πλειοψηφίας (π.χ. ο κύριος μέτοχος οικογενειακής ανώνυμης εταιρίας) ή 3 Κατά το άρθρο 24 1 στοιχείο στ του ν. 2076/1992 η χορήγηση εγγυήσεων είναι μία από τις δραστηριότητες που ασκούν τα πιστωτικά ιδρύματα 8

9 διαχειριστές ΕΠΕ καθίστανται από τις τράπεζες συνυπεύθυνοι για τις πιστώσεις που παρέχουν στην ΑΕ ή στην ΕΠΕ, συνήθως με τη βοήθεια της εγγυήσεως. Συνήθης είναι η εγγύηση και μεταξύ μελών της οικογένειας, όπως π.χ. όταν ο πατέρας εγγυάται προκειμένου να δανειοδοτηθεί η επιχείρηση του γιού του. II. Νομική φύση 1. Ετεροβαρής σύμβαση: Η εγγύηση συνεπάγεται την ίδρυση μιας τριγωνικής σχέσης μεταξύ εγγυητή, δανειστή και πρωτοφειλέτη και πρέπει να διακρίνεται από τις επιμέρους σχέσεις που συνδέουν ανά δύο τα παραπάνω πρόσωπα. Η εγγύηση καθαυτή αποτελεί συμβατική σχέση, η οποία δημιουργείται με σύμβαση μεταξύ του εγγυητή και του δανειστή. Πρόκειται για σύμβαση ετεροβαρή, αφού οι ΑΚ 847 επ. δεν επιβάλλουν στον δεύτερο από τους συμβαλλομένους (δανειστή) οποιαδήποτε υποχρέωση παροχής. Ο εγγυητής αναλαμβάνει δική του («ίδια») υποχρέωση, με περιεχόμενο ανάλογο με την υποχρέωση του πρωτοφειλέτη. Αντίθετα, ο δανειστής δεν αναλαμβάνει απέναντι στον εγγυητή καμία υποχρέωση. Βάσει της αρχής της ελευθερίας των συμβάσεων, μπορεί βέβαια η εγγύηση να διαμορφωθεί από τους συμβαλλομένους και ως αμφοτεροβαρής σύμβαση με συνέπεια ότι, σε περίπτωση παραβίασης των υποχρεώσεων του δανειστή, θα εφαρμόζονται οι ΑΚ 374 επ. Έτσι είναι δυνατόν να συμφωνηθεί η καταβολή αμοιβής από τον δανειστή στον εγγυητή για την ανάληψη της εγγύησης. Επίσης ο δανειστής μπορεί να αναλάβει απέναντι στον εγγυητή την υποχρέωση ότι θα παράσχει πίστωση στον πρωτοφειλέτη. 9

10 Στην τελευταία αυτή περίπτωση θα πρόκειται μάλλον για γνήσια σύμβαση υπέρ του πρωτοφειλέτη ως τρίτου με την έννοια των ΑΚ 410 επ. Όμως αυτό θα ισχύσει μόνο αν προκύπτει τέτοια θέληση των μερών. Αντίθετα, σε περίπτωση αμφιβολίας, πρέπει να δεχθούμε ότι δεν υπάρχει θέληση του δανειστή για ανάληψη τέτοιας εκτάσεως υποχρεώσεων. Ας μην ξεχνάμε ότι η εγγύηση έχει ως προορισμό πρωταρχικά να εξασφαλίσει τον δανειστή, ο οποίος ασφαλώς δεν θα θέλει με τη σύναψη της σχετικής σύμβασης να εκτεθεί στον κίνδυνο να πληρώσει αποζημίωση ένεκα μη εκπλήρωσης κατά τις ΑΚ 330 επ. Επομένως, στις περιπτώσεις αυτές θα πρόκειται κατά το πλείστον για προσθήκη αναβλητικής αίρεσης (αίρεσης δικαίου) στη σύμβαση εγγυήσεως (π.χ. παρέχω εγγύηση υπό την αίρεση ότι θα χορηγήσεις δάνειο στον πρωτοφειλέτη). 2. Αφηρημένη σύμβαση: Η σύμβαση εγγυήσεως είναι αφηρημένη δικαιοπραξία με την έννοια ότι η αιτία της, δηλαδή η δικαιολογία της υπόσχεσης του εγγυητή προς τον δανειστή, δεν βρίσκεται στη σχέση μεταξύ δανειστή και εγγυητή, αλλά στην εσωτερική σχέση που συνδέει τον εγγυητή με τον οφειλέτη (σχέση κάλυψης) και η οποία δεν ασκεί οποιαδήποτε επιρροή στο κύρος της σύμβασης εγγυήσεως 4. Συνέπεια του αφηρημένου χαρακτήρα της εγγύησης, υπό την παραπάνω έννοια, είναι ότι ο εγγυητής δεν μπορεί να αντλήσει ενστάσεις απέναντι στον δανειστή από τη νομική σχέση του με τον οφειλέτη, όπως π.χ. να αρνηθεί την εκπλήρωση της υποχρέωσης του επειδή είναι άκυρη η σύμβαση που τον συνδέει με τον οφειλέτη. Η έννομη σχέση που συνδέει τον εγγυητή με τον πρωτοφειλέτη (εσωτερική σχέση) και η οποία, όπως είπαμε 4 ΕφΑθ 7880/1996 ΕλλΔνη 38,893 Φιλιος ΙΙ/1 σ.83 Βρέλλης, άρθρ.847 αρ. 4 Λαδάς, 263 επ., ιδίως 282 επ. 10

11 αμέσως παραπάνω, δεν επηρεάζει τις σχέσεις του εγγυητή με τον δανειστή, μπορεί να έχει διάφορες μορφές. Κατά κανόνα θα αποτελεί εντολή ή σύμβαση έργου (έτσι π.χ. η εγγύηση από τράπεζα έναντι προμήθειας). Κατ εξαίρεση μπορεί όμως να αποτελεί διοίκηση αλλοτρίων, δωρεά κλπ. Από τη μορφή του νομικού δεσμού μεταξύ εγγυητή και πρωτοφειλέτη θα εξαρτάται και η δυνατότητα ή μη αναγωγής του εγγυητή κατά του πρωτοφειλέτη στην περίπτωση που ο εγγυητής ικανοποίησε τον δανειστή. Για παράδειγμα, στην περίπτωση της εντολής ο εγγυητής που κατέβαλε θα έχει αξίωση κατά του πρωτοφειλέτη βάσει της ΑΚ 722 (για απόδοση των δαπανών), ενώ στην περίπτωση δωρεάς δεν θα υπάρχει τέτοια αξίωση. 3. Παρεπόμενος χαρακτήρας: Το σημαντικότερο γνώρισμα της εγγύησης είναι ο παρεπόμενος χαρακτήρας της. Με την έννοια του παρεπόμενου αποδίδουμε στη νομική επιστήμη συγκεκριμένη μορφή εξάρτησης ενός δικαιώματος (παρεπόμενου) από ένα άλλο δικαίωμα (κύριο). Το κύριο και το παρεπόμενο δικαίωμα συνδέονται μεταξύ τους κατά τέτοιο τρόπο, ώστε η ρύθμιση που ισχύει για το πρώτο να επηρεάζει άμεσα και το δεύτερο. Το παρεπόμενο δικαίωμα δεν υφίσταται αυτοτελώς αλλά εξαρτάται από το κύριο και αποσκοπεί στη διεύρυνση ή ενίσχυση του τελευταίου 5. Από το σύνολο των διατάξεων που ρυθμίζουν την εγγύηση προκύπτει ότι ο εγγυητής υποχρεούται σε πληρωμή μόνο στην έκταση που υποχρεούται και ο πρωτοφειλέτης η ενοχή δηλαδή του εγγυητή είναι εξαρτημένη από την ενοχή του πρωτοφειλέτη 6. Η εξάρτηση αυτή εκδηλώνεται κατά τη σύσταση της ενοχής (ΑΚ 850 εδ. α : Η εγγύηση προϋποθέτει 5 Γεωργιάδης, Γεν. Αρχές, 20 αρ ΑΠ 148/1997 ΕλλΔνη 39, 101 ΑΠ 1667/1995 ΕΕΝ 64,354 ΑΠ 364/1973 ΝοΒ 21, 1192 ΑΠ 36/1970 ΝοΒ 18,694 ΕφΑθ 7880/1996 ΕλλΔνη 38, 893 ΕφΠτρ 130/1983 ΝοΒ 31,

12 έγκυρη κύρια οφειλή), κατά τη λειτουργία της (ΑΚ 851: Ο εγγυητής ευθύνεται για την εκάστοτε έκταση της κύριας οφειλής), κατά την απόσβεσή της (ΑΚ 864: Η αξίωση του δανειστή από την εγγύηση αποσβήνεται με την απόσβεση της κύριας οφειλής) ακόμα και στη δωσιδικία του δικαστηρίου που θα δικάσει τη σχετική αγωγή (ΚΠολΔ 31 1). Συνέπεια του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγυητικής ευθύνης είναι επίσης ότι μόνο στο δανειστή της κύριας απαίτησης μπορεί να ανήκει η απαίτηση από την εγγύηση, όχι σε τρίτο πρόσωπο. Γι αυτό άλλωστε και η αξίωση από την εγγύηση μεταβαίνει με την εκχώρηση της κύριας απαίτησης αυτομάτως στον εκδοχέα, εκτός αν έχει συμφωνηθεί η απόσβεσή της (ΑΚ 458). Ο παρεπόμενος χαρακτήρας της εγγύησης είναι, όπως θα δούμε και παρακάτω, το εννοιολογικό γνώρισμα της που τη διακρίνει από άλλες μορφές εξασφαλιστικών συμβάσεων, όπως π.χ. την εγγυοδοτική σύμβαση. Ορισμένες εξαιρέσεις (όπως π.χ. στις ΑΚ 850 εδ. β, 853), οι οποίες δικαιολογούνται είτε από την ανάγκη προστασίας του εγγυητή είτε από το γεγονός ότι ο δανειστής δεν έχει ακόμη ικανοποιηθεί και άρα εξακολουθεί να υφίσταται ο εξασφαλιστικός σκοπός, απλώς επιβεβαιώνουν τον κανόνα. 4. Επικουρικός χαρακτήρας: Σύμφωνα με τη ρύθμιση του νόμου ο εγγυητής δεν υποχρεούται προς πληρωμή αυτοτελώς, αλλά κατ αρχήν μόνο επικουρικά (επικουρικότητα της ενοχής από τη σύμβαση της εγγύησης). Συγκεκριμένα, κατά την ΑΚ 855 ο εγγυητής μπορεί να αρνηθεί την ικανοποίηση του δανειστή, εφόσον ο δανειστής δεν έχει προηγουμένως επιχειρήσει αναγκαστική εκτέλεση εναντίον του οφειλέτη και αυτή έχει αποβεί άκαρπη (ένσταση διζήσεως). Η επικουρικότητα ανταποκρίνεται στο σκοπό της εγγύησης, που 12

13 είναι η εξασφάλιση του δανειστή και όχι η δημιουργία ενός ακόμη οφειλέτη απέναντί του ως συνοφειλέτη εις ολόκληρον με τον πρωτοφειλέτη. Ο επικουρικός χαρακτήρας δεν είναι όμως αναγκαίο χαρακτηριστικό της εγγύησης. Ο εγγυητής μπορεί να παραιτηθεί από την ένσταση διζήσεως εκ των προτέρων (ΑΚ 857 αρ. 1: ευθύνη εγγυητή ως αυτοφειλέτη), χωρίς να πρέπει να επιχειρήσει προηγουμένως την είσπραξη της απαίτησης από τον οφειλέτη. Όρος περί παραιτήσεως του εγγυητή από την ένσταση διζήσεως περιέχεται σχεδόν χωρίς εξαίρεση στους Γενικούς Όρους Συναλλαγών των πιστωτικών ιδρυμάτων. 4. Αστικός ή Εμπορικός χαρακτήρας της εγγύησης: Σχετικά με το ζήτημα αστικού ή εμπορικού χαρακτήρα της εγγύησης έχουν διατυπωθεί διάφορες απόψεις 7. Η νομολογία έχει υιοθετήσει ωστόσο την ακόλουθη θέση: Κατ αρχήν η εγγύηση είναι πράξη αστικού χαρακτήρα, ανεξάρτητα από τον εμπορικό χαρακτήρα της κύριας οφειλής ή την εμπορική ιδιότητα του εγγυητή ή του πρωτοφειλέτη, εφόσον παρέχεται χαριστικά και για εξυπηρέτηση ξένων συμφερόντων. Εάν όμως ο εγγυητής παρέχει εγγυήσεις εκμεταλλευόμενος την πίστη του ονόματός του για κερδοσκοπία, δηλαδή επ αμοιβή ή με άλλη χρηματική ωφέλεια, ή εάν έχει οικονομικό συμφέρον από την υπόθεση για την οποία εγγυήθηκε, τότε η εγγύηση είναι πράξη αντικειμενικά εμπορική κατ αναλογία (διαμεσολάβηση στην παροχή οικονομικής πίστης) και θεμελιώνει την εμπορική ιδιότητα εκείνου που εγγυάται κατά σύνηθες επάγγελμα με σκοπό τον βιοπορισμό. 7 Για τις οποίες βλ. Κ. Παμπούκη, Αρμ 10, 395 επ. και Εισηγήσεις Εμπορικού Δικαίου, 3 η εκδ. 1990, σ. 174 επ. Γεωργακόπουλο, Εγχειρίδιο Εμπορικού, Γενικό Μέρος, 2 η έκδ. 1995, σ. 60 Λιακόπουλο, Γενικό Εμπορικό, 3 η έκδ. 1998, σ

14 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Β Η ευθύνη των εγγυητών στις προπτωχευτικές διαδικασίες εξυγίανσης I. Εξυγίανση -Συγκριτική επισκόπηση του άρθρου 44 του ν. 1892/1990 με τα άρθρα 99 επ. του ΠτΚ Η διαδικασία εξυγίανσης προβλέπεται στα άρθρα ι του Πτωχευτικού Κώδικα και, ήδη, στο άρθρο 99 παρ. 2 του νόμου δίνεται ο ορισμός της προπτωχευτικής διαδικασίας εξυγίανσης, σύμφωνα με τον οποίο «η διαδικασία εξυγίανσης αποτελεί συλλογική προπτωχευτική διαδικασία, που αποσκοπεί στη διατήρηση, αξιοποίηση, αναδιάρθρωση και ανόρθωση της επιχείρησης με τη συμφωνία που προβλέπεται στο παρόν κεφάλαιο, χωρίς να παραβλάπτεται η συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών». Λαμβάνοντας, μάλιστα, υπόψη και την παρ. 1 του άρθρου 99, το οποίο επισημαίνει πως στη διαδικασία εξυγίανσης μπορεί να υπαχθεί κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο με πτωχευτική ικανότητα, το οποίο έχει το κέντρο των κυρίων συμφερόντων του στην Ελλάδα και βρίσκεται σε παρούσα ή επαπειλούμενη αδυναμία εκπλήρωσης των ληξιπρόθεσμων χρηματικών του υποχρεώσεων κατά τρόπο γενικό, μπορούμε να διατυπώσουμε έναν πιο ολοκληρωμένο ορισμό. Από τη συνδυαστική εφαρμογή των παρ. 1 και 2 του άρθρου 99 αλλά και από το όλο πνεύμα του νόμου προκύπτει ότι η προπτωχευτική διαδικασία εξυγίανσης είναι το σύνολο των προβλεπόμενων στο νόμο δικαστικών και εξωδικαστικών ενεργειών, τις οποίες μπορεί να κάνει ένας οφειλέτης, με πτωχευτική ικανότητα και κέντρο των κύριων συμφερόντων του στην Ελλάδα, ο οποίος βρίσκεται σε παρούσα ή επαπειλούμενη αδυναμία εκπλήρωσης των ληξιπρόθεσμων χρηματικών υποχρεώσεων του κατά τρόπο γενικό, ώστε να καταρτίσει με την κατά το νόμο απαιτούμενη πλειοψηφία 14

15 των πιστωτών του συμφωνία εξυγίανσης, να πετύχει την από το πτωχευτικό δικαστήριο επικύρωσή της, να αποφευχθεί, κατά αυτόν τον τρόπο, η πτώχευσή του και να διασωθεί η επιχείρησή του, υπό την προϋπόθεση ότι δεν παραβλάπτεται η συλλογική ικανοποίηση των πιστωτών του 8. Μετά και τις τελευταίες τροποποιήσεις στο πτωχευτικό δίκαιο και την αντικατάσταση της διαδικασίας συνδιαλλαγής από τη διαδικασία εξυγίανσης, οι εγγυητές για τους οποίους κατά το προηγούμενο δίκαιο της συνδιαλλαγής ουδεμία αναφορά γινόταν, πλέον προστατεύονται σύμφωνα με το άρθρο του ΠτΚ με προληπτικά μέτρα τα οποία επεκτείνονται και σε αυτούς εφόσον συντρέχει σπουδαίος επιχειρηματικός ή κοινωνικός λόγος 9. Παρολ αυτά σε αντίθεση με τη ρύθμιση που υπάρχει στο άρθρο ΠτΚ για τα αποτελέσματα της επικύρωσης του σχεδίου αναδιοργάνωσης στους εγγυητές ουδεμία αντίστοιχη ρύθμιση υπάρχει στο παρόν ΠτΚ για την τύχη των εγγυητών σε περίπτωση επικύρωσης σχεδίου εξυγίανσης μίας προβληματικής επιχείρησης. Η σιωπή αυτή του νομοθέτη σε αντίθεση με τη ρητή πρόβλεψή του στην περίπτωση των εγγυητών κατά τη διαδικασία της αναδιοργάνωσης μας οδηγεί στο συμπέρασμα ότι η ευθύνη των εγγυητών μετά από την επικύρωση ενός σχεδίου εξυγίανσης αφήνει αλώβητη την απαίτηση του πιστωτή απέναντι στον εγγυητή, προκρίνοντας με τον τρόπο αυτό τον εξασφαλιστικό χαρακτήρα της εγγυήσεως σε σχέση με τον παρεπόμενο χαρακτήρα αυτής (πάντα με 8 Βλ. Σπ. Ψυχομάνη, Πτωχευτικό Δίκαιο, δ έκδοση, 2011, σελ Δ. Χατζημιχαήλ, Διεύρυνση των μέτρων προληπτικής προστασίας υπέρ των εγγυητών (104 παρ. 1 β ΠτΚ), ΔΕΕ 2011, 1220 επ. Σύμφωνα με τον οποίο, κατά το παλαιό δίκαιο της συνδιαλλαγής, η ευχέρεια των πιστωτών που διασφάλισαν τις απαιτήσεις τους με προσωπική εξασφαλιστική σύμβαση να στραφούν κατά της περιουσίας τρίτων προσώπων παράλληλα ευθυνόμενων με την επιχείρηση, φαίνεται τελικά να διασφαλίζει την κοινωνική ωφέλεια που επιδιώκει ο νομοθέτης μέσω της διάσωσης της επιχείρησης, μια και η αδυναμία πληρωμής μίας επιχείρησης δεν μεταφέρεται στους πιστωτές της και κατ επέκταση στους δικούς τους δανειστές, αλλά αντίθετα στεγανοποιείται. 15

16 την επιφύλαξη ειδικών διατάξεων του κεφαλαίου 6 του ΠτΚ ή προβλέψεων της συμφωνίας). Συνεπώς ο πιστωτής διατηρεί ακέραιη την απαίτησή του κατά του εγγυητή, όμως, οι εγγυητές, συνοφειλέτες και τρίτοι, που θα υποχρεωθούν, στην περίπτωση αυτή, να ικανοποιήσουν πλήρως τον πιστωτή, δεν θα μπορέσουν να ασκήσουν στο ίδιο ύψος τις τυχόν αναγωγικές τους αξιώσεις κατά του πρωτοφειλέτη, αφού η δική του ευθύνη έχει περιοριστεί σύμφωνα με το σχέδιο. Στο άρθρο 106 ε, όπου και αναλύεται το περιεχόμενο μίας ενδεχόμενης συμφωνίας εξυγίανσης, και συγκεκριμένα στην παράγραφο 2 αυτού ρυθμίζεται η τύχη των εγγυήσεων και λοιπών συμβάσεων με αντίστοιχο περιεχόμενο σε περίπτωση κεφαλαιοποίησης της απαίτησης υπέρ της οποίας έχει χορηγηθεί η εγγύηση. Στην περίπτωση αυτή η απαλλαγή του εγγυητή όχι μόνο θα είναι κατά κανόνα άδικη, αλλά θα δημιουργήσει και αντικίνητρο στους εξασφαλισμένους με εγγύηση πιστωτές να συμπράξουν στη συμφωνία. Για τον λόγο αυτό προκρίνεται η τροπή της εγγύησης ή άλλης αντίστοιχης σύμβασης σε δικαίωμα προαίρεσης του πιστωτή να πωλήσει τις μετοχές που θα προκύψουν από την κεφαλαιοποίηση στον εγγυητή. Πάντως προβλέπεται και η δυνατότητα αντίθετης συμφωνίας, οπότε είναι δυνατόν να συμφωνηθεί ακόμη και απαλλαγή εν όλω ή εν μέρει των εγγυητών. Σημειώνεται ότι η απαλλαγή των εγγυητών μπορεί να εξυπηρετεί την εξυγίανση. Π.χ. ενδέχεται μέτοχος που έχει παράσχει εγγύηση να είναι διατεθειμένος να καλύψει αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου του οφειλέτη με αντάλλαγμα την απαλλαγή του από την εγγύηση. Από όλα τα ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι ο μεγάλος ηττημένος κατά τη διαδικασία υπαγωγής του πρωτοφειλέτη σε εξυγίανση είναι οι εγγυητές, οι οποίοι όχι απλά δεν υπόκεινται στις ευμενέστερες για τον πρωτοφειλέτη ως προς τους πιστωτές του ρυθμίσεις, που μπορεί να προβλέπει η επικύρωση μίας συμφωνίας εξυγίανσης αλλά 16

17 τουναντίον συνεχίζουν να ευθύνονται για το σύνολο της οφειλής, την ίδια στιγμή που το δικαίωμα αναγωγής τους κατά του πρωτοφειλέτη περιορίζεται όπως αυτό διαμορφώθηκε από τη συμφωνία επικύρωσης μεταξύ του πρωτοφειλέτη και του πιστωτή. Η λύση αυτή οδηγεί σε ανεπιεική αποτελέσματα για τον εγγυητή ο οποίος θα κληθεί να καταβάλλει το σύνολο της αρχικής οφειλής στον πιστωτή σε αντίθεση με τον πρωτοφειλέτη, ο οποίος ενδέχεται μέσα από την υπαγωγή του στη διαδικασία εξυγίανσης να καταφέρει να περιορίσει την υποχρέωσή του αυτή. Σύγκριση με το προϊσχύον άρθρο 44 του νόμου 1892/1990, όπως αυτό διαμορφώθηκε μέσα από τη θεωρία και τη νομολογία Το πρόβλημα της ευθύνης των εγγυητών μετά την επικύρωση συμφωνίας εξυγίανσης είναι κάτι που απασχόλησε και στο παρελθόν νομολογία και θεωρία. Κατά το προϊσχύον δίκαιο στη διαδικασία της συμφωνίας πιστωτών και επιχείρησης όπως αυτή ρυθμίζονταν από το άρθρο 44 του ν. 1892/1990, ζήτημα ανέκυπτε κατά πόσο οι δανειστές της επιχείρησης που έχει υπαχθεί στο καθεστώς των άρθρων 44 ή 45 μπορούν να στραφούν κατά του εγγυητή της προτοφειλέτιδας προβληματικής επιχείρησης και να επιδιώξουν την ικανοποίηση ολόκληρης της απαίτησής τους, κι όχι όπως αυτή περιορίσθηκε ή διαμορφώθηκε με την επικύρωση της εξυγιαντικής συμφωνίας. Το δίκαιο της εξυγίανσης παρεκκλίνει από το πτωχευτικό δίκαιο και στο ζήτημα αυτό, δηλαδή της επίδρασης της λήξης της πτώχευσης του πρωτοφειλέτη με πτωχευτικό συμβιβασμό στην ευθύνη του εγγυητή αυτού. Κατά το άρθρο 634 ΕΚ ο πτωχευτικός συμβιβασμός δεν ωφελούσε του τρίτους- εγγυητές και συνοφειλέτες κατά των 17

18 οποίων οι πιστωτές μπορούν να στραφούν για να ικανοποιηθούν για ολόκληρη την απαίτησή τους 10. Η διάταξη όμως της παραγράφου 2 του άρθρου 44 δεν υιοθετούσε την αρχή αυτή και περιόριζε την ευθύνη του εγγυητή στο μέτρο της αναμόρφωσης της «νέας» απαίτησης μετά την επικύρωση της συμφωνίας. Συνεπώς, οι επιχειρηματίες και οι εγγυητές αυτών, που είναι συνήθως μέτοχοι της επιχείρησης, απαλλάσσονταν για το υπόλοιπο της απαίτησης μετά την μερική ικανοποίηση των πιστωτών 11. Συνακόλουθα και οι πιστωτές δεν είχαν δικαίωμα να στραφούν αναγωγικά κατά του εγγυητή της επιχείρησης για το υπόλοιπο ποσό μετά τον περιορισμό του χρέους, αφού η εγγυητική ευθύνη δεν εκτείνεται πέραν της «νέας» απαίτησης, όπως αυτή έχει διαμορφωθεί μετά την επικύρωση της συμφωνίας (άρθρο 871 ΑΚ). Έτσι, ο εγγυητής μπορούσε να προτείνει κατά των πιστωτών του, τυχόν περιορισμό της αξιώσεως της πρωτοφειλέτιδας, έτσι όπως διαμορφώθηκε με τη συμφωνία. Ακόμα και αν στη ρύθμιση του χρέους προβλέπονταν το πάγωμα του χρέους με την κατάργηση της πρωτοφειλέτριας επιχείρησης να καταβάλλει τόκους, ο ίδιος περιορισμός βάρυνε και τους εγγυητές, οι οποίοι θα ευθύνονταν έναντι των πιστωτών στο ίδιο μέτρο και στο ίδιο ύψος Βλ. σχετικά Λ. Κοτσίρη, ΠτωχΔ 6 η έκδοση σελ. 567, αρ. (321) για τον προσωπικό χαρακτήρα του πτωχευτικού συμβιβασμού 11 Βλ. Λ. Κοτσιρή, Υπαγωγή του πρωτοφειλέτη στη διαδικασία εξυγίανσης και συνέπειες ως προς τους εγγυητές, ΕΕΝ 1987, σελ και Σύγχρονα προβλήματα εμπορικού Δικαίου (1995) σελ. 211 επ., ο οποίος τάσσεται υπέρ της επεκτάσεως της αναστολής πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρεών του πρωτοφειλέτη και στους εγγυητές (ν. 1386/83). Επίσης βλ. Λ. Γεωργακόπουλο, Πιστωτική και χρηματοδοτική εγγύηση και σύμβαση εξυγίανσης, (Γνμδ.) ΔΕΕ 1995, σ. 145 επ. Π.Μάζη, Η ειδική εκκαθάριση των προβληματικών επιχειρήσεων (1998), β εκδ. (2005) 82, σελ. 148, Κ. Παμπούκη, Εξυγίανση της επιχείρησης και της οικονομίας, ιδίως με την ειδική εκκαθάριση του άρθρου 46 α ν. 1892/1990, (Γνμδ.), Δελ. Συντ. ΑΕ και ΕΠΕ 1993, σελ που αναφέρεται στην ειδική εκκαθάριση του άρθρου 46 α του ν. 1892/1990 και απαλλάσσει τους εγγυητές για το υπόλοιπο των υποχρεώσεών τους έναντι των δανειστών Ε. Περάκη, Η συμφωνία των πιστωτών και της επιχείρησης κατά τα άρθρα 44 και 45 του ν. 1892/1990 (1993), σελ Βλ. Ε. Κοτσίρης, Ράνια Χατζηνικολάου- Αγγελίδου, Δίκαιο Εξυγίανσης και Εκκαθάρισης προβληματικών επιχειρήσεων, Τρίτη έκδοση, σ

19 Αν οι οφειλές που συμφωνήθηκαν μεταξύ των συμβαλλομένων μερών και επικυρώθηκαν εξοφλήθηκαν σύμφωνα με τους όρους της συμφωνίας, τότε και οι εγγυητές απαλλάσσονταν από κάθε περαιτέρω ευθύνη τους. Όμως η 2 του άρθρου 44 προέβλεπε και μία εξαίρεση «της διαφορετικής συμφωνίας» που μπορεί να γίνει μεταξύ πιστωτών και επιχείρησης, λ.χ. να μη μειωθεί περαιτέρω η ασφάλεια ή η εγγύηση 13. Συμπερασματικά, με τη ρύθμιση (άρθρ. 44 2) αυτή, αποφεύγονταν η αμφισβητούμενη άνιση μεταχείριση πρωτοφειλέτηεγγυητή και η μετακύλιση των επιβαρυντικών για τους πιστωτές συνεπειών μιας εξυγιαντικής συμφωνίας στους εγγυητές, οι οποίοι τελικά θα έπρεπε να επωμισθούν αδικαιολόγητα τις αρνητικές συνέπειες κάθε εξυγιαντικής διαδικασίας 14. Αποδεικνύεται από όλα τα ανωτέρω ότι ο νομοθέτης στα άρθρα του ΠτΚ που ρυθμίζουν την εξυγίανση των προβληματικών επιχειρήσεων (άρθρα 99 επ. ΠτΚ), δεν έδειξε ίσως ηθελημένα- την ίδια πρόνοια που είχε επιδείξει στο παρελθόν για τους εγγυητές και τη διαμόρφωση της ευθύνης τους μετά την επικύρωση μίας συμφωνίας διάσωσης ουσιαστικά της πρωτοφειλέτριας προβληματικής επιχείρησης 15. Η μόνη αναφορά του νομοθέτη για τους εγγυητές υπό το πρίσμα της εξυγιαντικής διαδικασίας του άρθρου 99επ. ΠτΚ γίνεται στο άρθρο 106 η όπου αναλύονται τα αποτελέσματα της επικύρωσης μίας 13 Βλ. Ε. Περάκη, Η συμφωνία των πιστωτών και της επιχείρησης κατά τα άρθρα 44 και 45 του ν. 1892/1990 (1993), σελ Βλ. Λ. Κοτσίρη, Σύγχρονα προβλήματα εμπορικού Δικαίου (1995) σελ , ο οποίος τάσσεται υπέρ της επεκτάσεως της αναστολής πληρωμής των ληξιπρόθεσμων χρεών του πρωτοφειλέτη που έχει υπαχθεί στη ρύθμιση του ν. 1386/83 και στους εγγυητές, αντίθετα Α. Γεωργιάδη, ΝοΒ 1986, σελ. 7-8, ο οποίος υποστηρίζει στο πλαίσιο εφαρμογής του άρθρου 8 4 ν. 1836/83 ότι η αναστολή πληρωμής ληξιπρόθεσμων χρεών αποτελεί προσωποπαγές προνόμιο της προβληματικής επιχείρησης και δεν επεκτείνεται στους εγγυητές. 15 Δ. Αυγητίδη, Η είσπραξη εμπορικών απαιτήσεων κατά τη διαδικασία συνδιαλλαγής, ΔΕΕ 4/2011, σελ. 412 επ. 19

20 συμφωνίας εξυγίανσης και συγκεκριμένα στην παράγραφο 2 αυτού, ορίζεται ότι: «2. Με την επιφύλαξη ειδικών διατάξεων του παρόντος κεφαλαίου ή προβλέψεων της συμφωνίας, η Επικύρωση της συμφωνίας εξυγίανσης δεν έχει επίπτωση στις ασφάλειες τρίτων, προσωπικές ή εμπράγματες, περιλαμβανομένων των προσημειώσεων, που έχουν παρασχεθεί από τρίτους για την εξασφάλιση της απαίτησης. Το ίδιο ισχύει σε περίπτωση οφειλής εις ολόκληρον» 16. Θα μπορούσε η σιωπή αυτή του νομοθέτη, να αποδοθεί κατά μία άποψη στην αποφυγή ενός ντόμινο μεταξύ του επιχειρηματικού κόσμου καθώς η ευχέρεια των πιστωτών που διασφάλισαν τις απαιτήσεις τους με προσωπική εξασφαλιστική σύμβαση να στραφούν κατά της περιουσίας τρίτων προσώπων παράλληλα ευθυνόμενων με την επιχείρηση, θα μπορούσε να διασφαλίζει την κοινωνική ωφέλεια που επιδιώκει ο νομοθέτης μέσω της διάσωσης της επιχείρησης, μια και η αδυναμία πληρωμής μίας επιχείρησης δεν μεταφέρεται στους πιστωτές της και κατ επέκταση στους δικούς τους δανειστές, αλλά αντίθετα στεγανοποιείται. Επιπλέον, η μη εφαρμογή του παρεπόμενου χαρακτήρα της εγγυήσεως και η συνέχιση της ευθύνης των εγγυητών θα μπορούσε, κατά την ίδια οπτική, να δώσει κίνητρο στους πιστωτές να συμμετάσχουν σε μια αντίστοιχη διαδικασία, χωρίς ωστόσο να χάσουν τις προσωπικές ασφάλειες που ενδεχομένως είχαν την 16 Διαφορετική ρύθμιση («που μάλλον έρχεται σε αντίθεση με την αρχή της ασφάλειας», Ε. Περάκης, Πτωχευτικό Δίκαιο, ό.π., ) υιοθετείται προκειμένου για τις περιπτώσεις της επικύρωσης του σχεδίου αναδιοργάνωσης επί των υποχρεώσεων των εγγυητών και των συνοφειλετών του οφειλέτη, που σύμφωνα με την παρ. 4 του άρθρου 125, περιορίζονται στο ίδιο ποσό με την αναμορφωμένη κατά το σχέδιο αναδιοργάνωσης απαίτηση των πτωχευτικών πιστωτών κατά του οφειλέτη εκτός εάν δεν συναινεί ο εξασφαλιζόμενος πιστωτής. Παρόμοια με την ρύθμιση αυτή είναι η θέση του γαλλικού δικαίου της συνδιαλλαγής: κατά γενικό κανόνα οι εγγυητές και συνοφειλέτες μπορούν να επικαλεστούν προς όφελός τους, τους όρους και τις ρυθμίσεις της συμφωνίας συνδιαλλαγής σύμφωνα με το άρθρο L του code de commerce όπως ισχύει δυνάμει της ordonnance της

21 πρόνοια να εξασφαλίσουν. Η προσπάθεια αυτή του νομοθέτη να δημιουργήσει κίνητρο για τη συμμετοχή στην όλη διαδικασία, οδηγεί σίγουρα σε ανεπιεική αποτελέσματα για τους εγγυητές ιδιαίτερα αν εξετάσουμε τις ρυθμίσεις που ίσχυαν στο παρελθόν πριν από την εισαγωγή του ΠτΚ. Συμπερασματικά, η έμφαση που επιδεικνύει ο νομοθέτης στον εξασφαλιστικό χαρακτήρα της σύμβασης εγγυήσεως, μοιάζει να οδηγεί σχεδόν στην άγνοια του παρεπόμενου και παρακολουθηματικού χαρακτήρα αυτής. Οι εγγυητές ιδιαίτερα αν λάβουμε υπόψη ότι καλούνται κάποιες φορές να καταβάλλουν ποσά προς αποπληρωμή δανείων από τα οποία τις περισσότερες φορές ουδεμία ωφέλεια είχαν, ιδιαίτερα στις σημερινές οικονομικές συνθήκες που διανύουμε μπορούν να οδηγηθούν σε δυσμενέστερη θέση απ ότι και ο ίδιος ο πρωτοφειλέτης 17. Πρέπει επιπλέον να αναλογιστούμε ότι στις πλείονες των περιπτώσεων, εγγυητές στα δάνεια μίας εταιρείας που υπάγεται στη διαδικασία εξυγίανσης, είναι οι μέτοχοι αυτής, οι οποίοι με τον έναν ή τον άλλο τρόπο αποκλείονται από οποιαδήποτε ευνοϊκή για αυτούς ρύθμιση, καθώς λόγω και της μεταστροφής της νομολογίας η οποία τείνει να προσδίδει στους εγγυητές- μετόχους εμπορική ιδιότητα λόγω της συμμετοχής τους στην εταιρία και στις βλέψεις τους κατά τη λήψη των πιστώσεων ότι αυτές θα απέφεραν κέρδη στην εταιρία και έμμεσα στους ίδιους ως μετόχους της, δηλαδή για επαγγελματικούς σκοπούς και όχι στην κάλυψη των δικών τους καταναλωτικών αναγκών σε ιδιωτικό επίπεδο- δεν μπορούν να υπαχθούν ούτε στη ρύθμιση του ν. 3869/2010 περί ρύθμισης οφειλών υπερχρεωμένων νοικοκυριών 18. Από μία άλλη σκοπιά της όλης προβληματικής και λαμβάνοντας υπόψη την ίδια τη φύση της σύμβασης εγγύησης και τα άρθρα Δ. Αυγητίδη, Η είσπραξη εμπορικών απαιτήσεων κατά τη διαδικασία συνδιαλλαγής, ΔΕΕ 4/2011, σελ. 412 επ. 18 ΕφΑθ 3670/

22 επ. ΑΚ (συγκεκριμένα δε το άρθρο 851 ΑΚ), θα μπορούσαμε να καταλήξουμε σε μία πιο ευνοϊκή για τον εγγυητή θέση, αυτή ενός ακούσιου νομοθετικού κενού. Πιο συγκεκριμένα, θα ήταν ίσως πρόσφορο και σύμφωνο με το ισχύον δίκαιο της εγγυήσεως να δεχτούμε ότι ο νομοθέτης όχι ηθελημένα βεβαίως, αφήνει αρρύθμιστο το θέμα της συνέχισης της ευθύνης των εγγυητών για το υπερβάλλον του συμφωνηθέντος με την επικύρωση της συμφωνίας εξυγίανσης ποσού, στα άρθρα περί εξυγίανσης. Δεχόμενοι με τον τρόπο αυτό την ύπαρξη ενός ακούσιο νομοθετικού κενού, το οποίο καλύπτεται με την αναλογική εφαρμογή του άρθρου ΠτΚ και στη διαδικασία της εξυγίανσης. Στην παραπάνω θέση θα μπορούσαμε να οδηγηθούμε ευχερώς λαμβάνοντας υπόψη τα κάτωθι: α) Δεχόμενοι ότι η ευθύνη των εγγυητών μετά την επικύρωση σχεδίου εξυγίανσης μένει αλώβητη λόγω της μη ειδικής ρύθμισης του θέματος από το νομοθέτη στα άρθρα 99 επ. δεχόμαστε τη σιωπηρή από μέρους του νομοθέτη κατάργηση των διατάξεων της εγγυήσεως και πιο συγκεκριμένα του άρθρου 851 ΑΚ περί έκτασης της ευθύνης του εγγυητή. β) Κατά το προϊσχύον δίκαιο εξυγίανσης με το ν. 1892/1990, στο άρθρο 44 παρ. 2 ορίζονταν ο περιορισμός της ευθύνης του εγγυητή στο μέτρο της αναμόρφωσης της «νέας» απαίτησης μετά την επικύρωση της συμφωνίας. Αλλά και στο άρθρο ορίζεται ότι τα δικαιώματα των πτωχευτικών πιστωτών κατά των εγγυητών και συνοφειλετών εις ολόκληρον του οφειλέτη, καθώς και τα υφιστάμενα δικαιώματά τους σε περιουσιακά αντικείμενα τρίτων, περιορίζονται στο ίδιο ποσό με την απαίτηση κατά του οφειλέτη, 22

23 εκτός αν δεν συναινεί ο εξασφαλιζόμενος πιστωτής. Από τα ανωτέρω μπορούμε να συμπεράνουμε ότι η μη ρύθμισή του και στα πλαίσια της ισχύουσας τώρα διαδικασίας εξυγίανσης οφείλεται όχι σε πρόθεση του νομοθέτη αλλά σε αβλεψία του. γ) Επιχείρημα υπέρ αυτής της απόψεως υπάρξεως ακούσιου νομοθετικού κενού αποτελούν και οι συνεχείς τροποποιήσεις που υφίσταται ο ΠτΚ και συγκεκριμένα οι διατάξεις οι αφορώσες τις προπτωχευτικές διαδικασίες εξυγίανσης και τα αλλεπάλληλα κενά και σφάλματα που διαπιστώνονται στο εν λόγω νομοθέτημα από θεωρία και νομολογία. δ) η βούληση του νομοθέτη για την επέκταση της προστασίας σε εγγυητές και συνοφειλέτες έχει ήδη εκφραστεί, υπό συγκεκριμένες προϋποθέσεις (άρθρο 103 ΠτΚ) ε) η άρνηση της ρύθμισης της ευθύνης του εγγυητή σύμφωνα με την κύρια οφειλή έρχεται σε σαφή αντίθεση με το κράτος δικαίου, τα συνταγματικά κατοχυρωμένα δικαιώματα οικονομικής ελευθερίας και ιδιοκτησίας του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, καθόσον στερούνται οι εγγυητές της δυνατότητας λήψης μέτρων κατά του οφειλέτη για το σύνολο του ποσού που θα κληθούν να καταβάλλουν στον πιστωτή, περιοριζόμενου κατά αυτού του τρόπου του αναγωγικού τους δικαιώματος και προκαλώντας μη επανορθώσιμη βλάβη στην περιουσία τους για το υπερβάλλον καταβαλλόμενο ποσό 19. II. Ειδική εκκαθάριση -Συγκριτική επισκόπηση του άρθρου 46 α του ν. 1892/1990 με το άρθρο 106 ια του ΠτΚ Ειδική εκκαθάριση είναι η προβλεπόμενη στο άρθρο 106ια εξυγιαντική διαδικασία, με την οποία επιδιώκεται η με διενέργεια δημόσιου πλειοδοτικού διαγωνισμού πώληση του συνόλου 19 ΠΠρΑθ 40/2010 ΕΕμπΔ 2010,152 ΜΠρΘες 7785/2009 ΕΠολΔ 2010, 580 ΜΠρΑθ 1370/2010 ΔΕΕ 2010, 446 ΜΠρΚοζ 1778/2009 ΕΕμπΔ 2010,

24 ενεργητικού ή επιμέρους λειτουργικών συνόλων μιας οριοθετημένου ελαχίστου μεγέθους επιχείρησης, της οποίας ο φορέας πληροί τις αντικειμενικές και υποκειμενικές προϋποθέσεις κήρυξης σε πτώχευση, ώστε να αποτρέπεται η μέσω άμεσης υπαγωγής στην πτωχευτική διαδικασία απαξίωση της επιχείρησης και να επιτυγχάνεται η καλύτερη από το τίμημα ικανοποίηση των πιστωτών. Η διάταξη, περί καθεστώτος ειδικής εκκαθαρίσεως των επιχειρήσεων με οικονομική αδυναμία πληρωμής των ληξιπροθέσμων οφειλών τους (των προβληματικών επιχειρήσεων) τίθεται με το σαφή νομοθετικό σκοπό τη διάσωση και επιβίωσή τους, ώστε να συνεχίζεται η λειτουργία τους με το υφιστάμενο ενεργητικό, ταυτοχρόνως δε απαλλαγμένες από τα χρέη που τις βαρύνουν. Υπηρετεί δηλαδή η ανωτέρω διάταξη ευρύτερο δημόσιο σκοπό, χωρίς να προβλέπεται οποιαδήποτε εξαίρεση ή ρήτρα διαφυγής από την εφαρμογή της σε συγκεκριμένη περίπτωση. Σύγκριση με το προϊσχύον άρθρο 46 α του νόμου 1892/1990, όπως αυτό διαμορφώθηκε μέσα από τη θεωρία και τη νομολογία Κατά τη διαδικασία της ειδικής εκκαθάρισης του άρθρου 46 α και μάλιστα κατά τη διάρκεια του δευτέρου σταδίου, αυτού της ικανοποίησης των δανειστών, ήταν πολύ πιθανόν οι πιστωτές να μην ικανοποιηθούν πλήρως για τις απαιτήσεις τους που είχαν κατά της οφειλέτριας επιχείρησης, πριν τεθεί αυτή σε καθεστώς ειδικής εκκαθάρισης. Έτσι γεννήθηκε κατά το προϊσχύον δίκαιο το ερώτημα, αν μετά το πέρας της ειδικής εκκαθάρισης που επέρχεται με τη διανομή του πλειστηριάσματος, οι πιστωτές, για το μέρος της απαίτησης τους που δεν ικανοποιήθηκε με την ειδική εκκαθάριση του άρθρου 46 α, μπορούν να στραφούν ατομικά κατά της οφειλέτριας επιχείρησης και κατά των τυχόν υπαρχόντων εγγυητών αυτής. Ή 24

25 ειδικότερα, αν η οφειλέτρια επιχείρηση και οι εγγυητές της απαλλάσσονται εντελώς, αν οι πιστωτές ικανοποιήθηκαν εν μέρει. Η μία άποψη 20 λοιπόν που διαμορφώθηκε κατά το προϊσχύον δίκαιο του άρθρου 46 α οδηγούσε πρωτοφειλέτη και εγγυητές στην απαλλαγή τους μετά την έστω εν μέρει ικανοποίηση των πιστωτών μέσω της ειδικής εκκαθαρίσεως. Η δικαιολογητική βάση αυτής της θέσης ήταν ότι σύμφωνα με όσα ισχύουν στο πτωχευτικό δίκαιο, με το κλείσιμο της ένωσης πιστωτών, σε αντίθεση με τον πτωχευτικό συμβιβασμό, ο πτωχός δεν ελευθερώνονταν, αλλά παρέμενε υπόχρεος να πληρώσει το μέρος των χρεών που δεν καλύφθηκαν από την εκποίηση των αγαθών 21. Η ίδια αντιμετώπιση του ζητήματος δεν αρμόζει στο δίκαιο της εξυγίανσης. Σκοπός της ειδικής εκκαθάρισης του άρθρου 46 α του ν. 1892/1990 αλλά και του τωρινού 106 ια του ΠτΚ-, ως μορφής εξυγιαντικής μεταβίβασης του ενεργητικού της επιχείρησης αποτελεί η άρση της εκκρεμότητας που δημιούργησε η κρίση της επιχείρησης προς όφελος α) των συμφερόντων των πιστωτών, β) της εξυγίανσης και της επιβίωσης της ίδιας της επιχείρησης και γ) της εξυγίανσης της οικονομίας γενικότερα. Σταθμίζοντας λοιπόν τους τρείς αυτούς στόχους που επιδιώκει να καλύψει η διαδικασία της ειδικής εκκαθάρισης με τις εγγυήσεις ενός αυστηρά τυπικού συστήματος εκποίησης, πρέπει να γίνει δεκτό, ότι οι πιστωτές πρέπει να αρκούνται στην ικανοποίηση των απαιτήσεών τους μόνο από το προϊόν της εκκαθάρισης, το οποίο άλλωστε πρέπει να έχουν φροντίσει οι ίδιοι να είναι προς το συμφέρον τους με την επιλογή του καταλληλότερου πλειοδότη. Τούτο σημαίνει ότι για το τυχόν υπόλοιπο των απαιτήσεών τους δεν μπορούν να στραφούν ατομικά ούτε κατά της οφειλέτριας 20 Βλ. Βλ. Ε. Κοτσίρης, Ράνια Χατζηνικολάου- Αγγελίδου, Δίκαιο Εξυγίανσης και Εκκαθάρισης προβληματικών επιχειρήσεων, Τρίτη έκδοση, σ Βλ. σχετικά Λ. Κοτσίρη, ΠτωχΔ, δ. 617, Κ. Ρόκα, ΠτωχΔ, 102 σ

26 επιχείρησης, ούτε κατά των εγγυητών της, οι οποίοι κατά κρατούσα άποψη, απαλλάσσονται τελείως για τα χρέη που δεν καλύφθηκαν από τη διαδικασία της ειδικής εκκαθάρισης 22.Σε αντίθετη περίπτωση, τόσο η οφειλέτρια επιχείρηση όσο και οι εγγυητές της θα καλούνταν τελικά να επωμισθούν όλα τα αρνητικά στοιχεία του δικαίου της εξυγίανσης, που επιβάλλει «θυσίες» και «κατανομή ζημιών» μεταξύ επιχείρησης, πιστωτών και εθνικής οικονομίας 23. Στο μέτρο λοιπόν επίτευξης του σκοπού της εξυγιαντικής εκκαθάρισης και χάριν της διάσωσης και επιβίωσης μιας προβληματικής και υπερχρεωμένης επιχείρησης, οι πιστωτές, οι οποίοι άλλωστε διαδραματίζουν κυρίαρχο ρόλο σε όλο το σύστημα του δικαίου της εξυγίανσης, πρέπει να αρκούνται στην ικανοποίησή τους μόνον από το πλειστηρίασμα, ελευθερώνοντας έτσι τον επιχειρηματία και τους εγγυητές από κάθε άλλη απαίτηση 24. Ενδεικτική της ως άνω τοποθέτησης είναι η ρύθμιση που εισήχθη με το άρθρο 27 1 του ν. 2545/1997. Όπως τροποποιήθηκε με τη διάταξη του άρθρου 13 ν. 2593/1998 και καταλαμβάνει τις προσωπικές εγγυήσεις που έχουν δοθεί υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου από την έναρξη ισχύος του ν. 1386/1983 και έντευθεν για την εξασφάλιση απαιτήσεων από δασμούς και φόρους κατά εταιριών που είχαν υπαχθεί οποτεδήποτε στο καθεστώς των ν. 1386/1983, 1892/1990 και 2000/1991. Συνεπώς έχει εφαρμογή και στην ειδική εκκαθάριση των άρθρων 46 και 46 α ν. 1892/ Βλ. σχετικά Κ. Παμπούκη, Εξυγίανση της επιχείρησης και της οικονμία, ιδίως με την ειδική εκκαθάριση του άρθρου 46 α ν. 1892/1990, (Γνμδ.), Δελ.Συντ. ΑΕ και ΕΠΕ 1993,σ Βλ. Ε. Κοτσίρης, Ράνια Χατζηνικολάου- Αγγελίδου, Δίκαιο Εξυγίανσης και Εκκαθάρισης προβληματικών επιχειρήσεων, Τρίτη έκδοση, σ Βλ. Λ. Κοτσίρη, ΕΕΝ 1987, σ και Σύγχρονα Προβλήματα Εμπορικού Δικ., σ. 211 επ., αναφερόμενος στη διαδικασία εκκαθάρισης του ν. 1386/1983, Λ. Γεωργακόπουλο, Πιστωτική χρηματοδοτική εγγύηση και σύμβαση εξυγίανσης, ΔΕΕ 1995, σ. 146 επ., ΕφΘες 1141/2000 ΕπισκΕΔ 2001, σ. 143, σύμφωνα με την οποία η απαγόρευση αναγκαστικής εκτέλεσης αναφέρεται στην περιουσία της επιχείρησης και όχι στην περιουσία τρίτων, όπως των εγγυητών, Βλ. και σημείωμα Κ. Παμπούκη που υποστηρίζει ότι η ευθύνη των τρίτων αίρεται με την εκποίηση της επιχείρησης. Αντίθετη θέση Π. Μάζη, Η ειδική εκκαθάριση των προβληματικών επιχειρήσεων, 80, σ

27 Σύμφωνα με το άρθρο 27 1 ν. 2545/1997 οι προσωπικές αυτές εγγυήσεις θεωρούνται ότι ουδέποτε δόθηκαν και οι εγγυητές απαλλάσσονται από την υποχρέωση καταβολής των ως άνω οφειλών που εγγυήθηκαν εφόσον: α) οι εγγυήσεις αυτές έχουν δοθεί προσωπικά από μέλη των Διοικητικών Συμβουλίων αυτών των εταιριών, στα οποία έχουν εκλεγεί ή διοριστεί με πρόταση τράπεζας του Δημοσίου ή θυγατρική της επιχείρηση και β) η εν λόγω τράπεζα του Δημοσίου Τομέα ή η θυγατρική της επιχείρηση να είναι κύριος δανειοδότης της πρωτοφειλέτιδας επιχείρησης. Η εν λόγω τράπεζα ή η θυγατρική της επιχείρηση αναλαμβάνει ρητά την υποχρέωση καταβολής δασμών και φόρων, που θα προκύψει από την εφαρμογή της παρούσας ρύθμισης. Σύμφωνα πάντως με την αντίθετη άποψη οι ασφάλειες τρίτων, προσωπικές και εμπράγματες, δεν επηρεάζονται από τη θέση της οφειλέτριας επιχείρησης σε ειδική εκκαθάριση, είτε του άρθρου 46 είτε του άρθρου 46 α του ν. 1892/1990. Το επιχείρημα υπέρ της απαλλαγής πρωτοφειλέτη και εγγυητών σύμφωνα με την πρώτη άποψη είναι ότι ειδικά για την εκκαθάριση του άρθρου 46 α του ν. 1892/1990, από το λόγο ότι «οι πιστωτές εδώ καθίστανται κυρίαρχοι του παιχνιδιού, με άλλα λόγια κρατούν στα χέρια τους την τύχη της επιχείρησης και των κοινωνικών συμφερόντων που συνδέονται μαζί της», θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι αυτή οδηγεί αναγκαία επιπλέον «σε άρση της εκκρεμότητας», και συγκεκριμένα σε απαλλαγή παραπέρα της ίδιας της επιχείρησης, του επιχειρηματία και των εγγυητών του ακόμη, κι αυτό ανεξάρτητα από το αν ευοδώθηκε ο σκοπός που επιδιώχθηκε μ αυτήν, η εκποίηση δηλαδή του ενεργητικού της επιχείρησης στο σύνολό του, ή το 27

28 αντίθετο, με διάλυση της μέσω πλειστηριασμού των επί μέρους στοιχείων της 25. Το επιχείρημα αυτό δεν ενστερνίζονται οι υποστηρικτές της δεύτερης άποψης 26 που τοποθετήθηκε υπέρ της συνέχισης της ευθύνης πρωτοφειλέτη και εγγυήτων, με την αιτιολογία ότι για ένα τόσο σοβαρό θέμα, όσο είναι η δημιουργία λόγου απόσβεσης χρεών, θα έπρεπε να υπάρχει, αν πράγματι επιδιώχθηκε, ρητή διάταξη στο νόμο 27, αλλά και προσέτι γιατί η λύση αυτή θα οδηγούσε σε καταστρατηγήσεις και σε άδικες ή ανεπιθύμητες καταστάσεις. Ειδικότερα, θα προκαλείτο αναμφίβολα αδικία, αν λ.χ. ο δανειστής είχε επισπεύσει και περατώσει την κατά του εγγυητή δίωξη πριν από τη θέση της πρωτοφειλέτριας επιχείρησης σε ειδική εκκαθάριση του άρθρου 46 α, σε χρόνο δηλαδή που δεν θα υπήρχε κανένα εμπόδιο στο να εξαναγκασθεί αυτός να τον ικανοποιήσει, σε αντίθεση με τον εγγυητή εκείνον, ο οποίος θα απαλλάσσεται επειδή προηγήθηκε η εκκαθάριση της πρωτοφειλέτριας εταιρίας. Ακόμη, σύμφωνα πάντα με τη δεύτερη άποψη που παρουσιάζουμε, η θεωρία υπέρ της απαλλαγής της ευθύνης, δεν μπορεί να δώσει επαρκή εξήγηση γιατί, αν δεν επιτευχθεί ο σκοπός της ειδικής εκκαθάρισης άρθρου 46 α, οπότε ακολουθεί (σύμφωνα με την παράγραφο του 11) μετατροπή του είδους της εκκαθάρισης, και 25 Παμπούκης, Δελτίο Συνδ. ΑΕ και ΕΠΕ, 1993 σ. 477 επ. Στην άποψη αυτή προσχώρησαν στη συνέχεια οι Κοτσίρης και Χατζηνικολάου- Αγγελίδου, Δίκαιο εξυγίανσης και εκκαθάρισης προβληματικών επιχειρήσεων, σ. 201 επ. Αντίθετος ο Γεωργακόπουλος, Εγχειρίδιο εμπορικού δικαίου, τόμος 1, 1997, σ.290. Εκτενέστερη αντίκρουση της παραπάνω υπέρ της απαλλαγής των εγγυητών άποψης, βλ. από Μάζη, ΕΕΔ ΝΕ 407 επ., σε παρατηρ. Στην ΕφΑθ 8279/2003 που τάχθηκε με αυτήν. Αντίθετα ΕφΘες 1140/2000 ΕπισκΕμπΔ 2001 σ. 143 και 2789/2004, ΕπισκΕμπΔ 2004 σ. 944 επ., έμμεσα η τελευταία ως δεχθείσα ύπαρξη έννομου συμφέροντος του εγγυητή να τριτανακόψει την περί υπαγωγής στην ειδική εκκαθάριση άρθρου 46 α ν. 1892/1990 απόφαση της πρωτοφειλέτριας επιχείρησης, λόγω κινδύνου τότε ναπληρώσει περισσότερα. 26 Βλ. Π. Μάζη, Η ειδική εκκαθάριση των προβληματικών επιχειρήσεων, 2005, σ Πρβλ άρθρα 8 6 ν. 1386/1983 και /1990, σχετικά με την πρόβλεψη του νομοθέτη για διατήρηση των εγγυήσεων, ενέχυρων και άλλων παρεπόμενων δικαιωμάτων, σε σύναψη συμφωνίας επιβίωσης ή, αντίστοιχα, ρύθμισης ή περιορισμού των χρεών, και για διασφάλιση τους με τις εν λόγω ασφάλειες, «όπως διαμορφώθηκαν μέσω αυτής». 28

29 συγκεκριμένα σε εκείνη του άρθρου 9 ν. 1386/1983, με διάλυση της επιχείρησης, μέσω «τμηματικής πώλησης με πλειστηριασμό των στοιχείων της», τότε θα πρέπει να εξακολουθεί να ισχύει η απαλλαγή του εγγυητή αφού θεωρεί ότι αυτή επέρχεται τόσο σε επιτυχία όσο και σε αποτυχία της εκκαθάρισης άρθρου 46 α - και δεν θα πρέπει το ίδιο να ισχύει και σε εξαρχής υπαγωγή της επιχείρησης στην ειδική εκκαθάριση του άρθρου 46 ν. 1892/ Τέλος, προς επίρρωση της θεωρίας περί συνέχισης της ευθύνης προβάλλεται η σκέψη ότι η άποψη περί απαλλαγής δεν μπορεί να γίνει δεκτή επιπρόσθετα και από το λόγο ότι τότε οι μεν οφειλέτριες επιχειρήσεις θα έχαναν συχνά το ενδιαφέρον τους να συνάψουν συμφωνία ρύθμισης ή περιορισμού των χρεών του άρθρου 44 ν. 1892/1990 αφού οι εκεί εγγυήσεις, ενέχυρα κλπ, διατηρούνται 29 - προτιμώντας να χωρήσει εναντίον τους η ειδική εκκαθάριση του άρθρου 46 α (προκειμένου να επέλθει απαλλαγή όλων), οι δε δανειστές, αντίθετα, θα φρόντιζαν να την αποφύγουν για τον ίδιο ακριβώς λόγο, με συνέπεια έτσι να οδηγηθούμε, είτε σε εξουδετέρωση των προτεραιοτήτων που θέτει ο νόμος πρώτα εξυγίανση και ύστερα εκκαθάριση- είτε και σε αχρησία του θεσμού της εκκαθάρισης του άρθρου 46 α. Δημιουργήθηκε επίσης κατά το προϊσχύον δίκαιο διχογνωμία για το κατά πόσο η αναστολή των διώξεων που προέβλεπε το άρθρο 46 α έχει υποκειμενικό (καταλαμβάνει μόνο την επιχείρηση) ή αντικειμενικό χαρακτήρα (καταλαμβάνει και συνοφειλέτες και εγγυητές). 28 Πάντως στη συνέχεια η θέση αυτή διαφοροποιήθηκε κατά το σημείο αυτό, με περιορισμό της απαλλαγής των εγγυητών μόνο στην πρώτη περίπτωση της (τυχόν) επιτυχούς έκβασης της εκκαθάρισης άρθρου 46 α ν. 1892/1990. Βλ.σχετ. Κ. Παμπούκη, ΕπισκΕμπΔ 2001, σ Είναι γνωστό ότι οι εγγυητές και τρίτοι κύριοι ενυπόθηκων ακινήτων («εξωεπιχειρηματικές» ή «πρόσθετες ασφάλειες», σύμφωνα με την τραπεζική ορολογία), είναι κατά κανόνα αυτοί οι ίδιοι οι πλειοψηφούντες μέτοχοι ή οι εταίροι της οφειλέτριας εταιρίας, με συνέπεια, όταν αυτή παίρνει κακή πορεία, το κύριο ενδιαφέρον τους να επικεντρώνεται στο να περισώσουν τουλάχιστον την ατομική τους περιουσία. 29

30 Σύμφωνα με μερίδα της θεωρίας ο δανειστής ακόμη και ύστερα από την υπαγωγή στην εκκαθάριση μπορεί, να επιδιώξει, ή να συνεχίσει να επιδιώκει, ανεμπόδιστα την πλήρη μέσω αυτών ικανοποίησή του. Άρα, αυτά που ισχύουν για το θέμα στην πτώχευση, βρίσκουν και εδώ αντίστοιχα, mutatis mutandis, εφαρμογή 30. Έτσι, μπορεί ο δανειστής παρά την ισχύουσα από την επόμενη μέρα υποβολής της αίτησης για υπαγωγή της οφειλέτριας επιχείρησης στην ειδική εκκαθάριση, αναστολή κάθε κατ αυτής μέτρου δίωξης, να αρχίσει ή να συνεχίσει τη διαδικασία για την αναγκαστική είσπραξη της απαίτησής του κατά του εγγυητή, κατά του ομορρύθμου εταίρου και κατά του τρίτου κύριου ενυπόθηκου ακινήτου ή ενεχυριασμένου κινητού ή δικαιώματος. Μπορεί ακόμη ν αναγγείλει την ασφαλιζόμενη απαίτησή του σε επισπευδόμενο από τον εκκαθαριστή πλειστηριασμό (ή πλειοδοτικό διαγωνισμό), μετά από αφαίρεση του ήδη εισπραχθέντος απ αυτούς, όπως επίσης και να επισπεύσει τα κατ αυτών μέτρα για την ολοκληρωτική, για κάθε υπόλοιπο που απέμεινε μετά την κατάταξή του στον πλειστηριασμό της επιχείρησης, ικανοποίησή του. Συμπερασματικά λοιπόν σύμφωνα την άποψη αυτή, η επιβαλλόμενη με το άρθρο 46 α 4 του ν. 1892/1990 (όπως επίσης και με το άρθρο 9 3 ν. 1386/1983 όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 48 ν. 1882/1990) αναστολή κάθε μέτρου αναγκαστικής εκτέλεσης και ασφαλιστικών μέτρων, είναι υποκειμενική, αναφέρεται δηλαδή αποκλειστικά και μόνο στην περιουσία της υπαγόμενης στην εκκαθάριση επιχείρησης, μη επεκτεινόμενη και σε εκείνη των υπέρ αυτής εγγυηθέντων και των ομορρύθμων εταίρων της- όταν αυτή 30 Στο Συμπέρασμα αυτό Π. Μάζης, Η ειδική εκκαθάριση προβληματικών επιχειρήσεων, β έκδοση, 2005 σ. 153 και Λ. Γεωργακόπουλος, Εγχειρίδιο εμπορικού δικαίου, τόμος 1, 1997, σ. 274 και

31 ασκείται με τη μορφή της ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας- ή στα ενυπόθηκα και ενεχυρασμένα αντικείμενα τρίτων κυρίων 31. Αξίζει να σημειωθεί ότι τα ίδια ίσχυαν και στο προηγούμενο νομοθετικό καθεστώς που είχε εισαχθεί με το ν. 1386/1983, όπως επίσης και ακόμη πιο πριν, με το ν.δ. 3562/1956. Μάλιστα στο άρθρο 27 του τελευταίου από τα εν λόγω νομοθετήματα, ρητά οριζόταν ότι «α) Τα δικαιώματα ενεχύρου, υποθήκης, ως και τα υφιστάμενα υπέρ δανειστών προνόμια παραμένουν εν ισχύι μέχρι της ικανοποιήσεως των ενεχυρούχων, ενυπόθηκων ή προνομιούχων δανειστών β) Αι υφιστάμεναι υπέρ των πιστωτών εγγυήσεις δεν θίγονται». Και ναι μεν η διάταξη δεν είναι από εκείνες στις οποίες παρέπεμψε στη συνέχεια το άρθρο 9 του ν. 1386/1983 και κατ επέκταση και το άρθρο 46 1 ν.1892/1990 με τη σειρά τουεντούτοις, έχοντας αυτή χαρακτήρα διευκρινιστικό, συμπληρωματικό και ερμηνευτικό των προηγούμενων κύριων διατάξεων του ίδιου αυτού νομοθετήματος, δεν μπορεί παρά να γίνει δεκτό ότι ισχύει (ως εκ περισσού) και για τις ειδικές εκκαθαρίσεις του άρθρου 9 ν. 1386/1983 και του άρθρου 46 ν. 1892/1990. Θα πρέπει, τέλος, να διευκρινισθεί σύμφωνα με την άποψη αυτή ότι στο θεσμό της ειδικής εκκαθάρισης, όπου καμιά αναστολή πληρωμών δεν επιβάλλεται, δεν μπορεί να γεννηθεί καν το ζήτημα που είχε απασχολήσει στο παρελθόν τη θεωρία και τη νομολογία, υπό καθεστώς ρυθμίσεων του άρθρου 8 4 του ν. 1386/1983, κατά πόσον η διάταξη (με απόφαση του Υπουργού Εθν. Οικονομίας) αναστολής πληρωμών της επιχείρησης που τίθετο στη διοίκηση του ΟΑΕ, αποτελούσε προσωποπαγές γι αυτήν (ανακουφιστικό) μέτρο ή αντίθετα ενεργούσε αντικειμενικά, επεκτεινόμενη και υπέρ των 31 Έτσι και ΕφΑθ 2185/2007, ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ 31