Παντελής Η. Λαμπριανίδης

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ Π.Μ.Σ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ στο πλαίσιο του μαθήματος «Δίκαιο Βιομηχανικής Ιδιοκτησίας & Άυλων Αγαθών- Δίκαιο του Ανταγωνισμού & Προστασίας του Καταναλωτή» Με θέμα: ΟΡΙΖΟΝΤΙΕΣ ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣ ΚΑΙ ΣΥΝΕΡΓΑΣΙΕΣ ΣΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΕΝΩΣΗΣ Παντελής Η. Λαμπριανίδης Α.Ε.Μ. 595 Επιβλέπων Καθηγητής: Βασίλειος Αντωνόπουλος, Ομότιμος Καθηγητής Θεσσαλονίκη, Δεκέμβριος 2013

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΗ 4 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ ΟΡΙΖΟΝΤΙΕΣ ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣ ΥΠΟ ΤΟ ΠΡΙΣΜΑ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 101ΣΛΕΕ Ι. Το υποκείμενο της απαγόρευσης: Η έννοια της επιχείρησης 6 Α) Ορισμός 6 Β) Οικονομική δραστηριότητα 7 Γ) Οικονομική Αυτονομία 10 Δ) Ενώσεις Επιχειρήσεων 13 ΙΙ. Το αντικείμενο της απαγόρευσης: οι μορφές των οριζόντιων συμπράξεων 16 Α) Συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων 16 i) Εννοιολογική οριοθέτηση 16 ii) Εξαιρέσεις της έννοιας «συμφωνία» 19 α) Εκούσια συμπεριφορά και κρατικά μέτρα 19 β) Ενδο-ομιλικές συμφωνίες 20 Β) Απόφαση ένωσης επιχειρήσεων 22 Γ) Εναρμονισμένη πρακτική 23 i) Εννοιολογική οριοθέτηση 24 α) Αντικειμενικό στοιχείο 24 β) Υποκειμενικό στοιχείο 25 ii) Η παράλληλη συμπεριφορά ως περίπτωση εναρμονισμένης πρακτικής στις ολιγοπωλιακές αγορές 28 α) Το πρόβλημα του ολιγοπωλίου 28 β) Εννοιολογική οριοθέτηση 30 γ) Η νομολογία του ΔΕΕ 32 ΙΙΙ. Ο περιορισμός του ανταγωνισμού 33 Α) Οριοθέτηση αντικειμένου προστασίας: ποιος ανταγωνισμός; 33 i) Οικονομική ελευθερία vs οικονομική αποτελεσματικότητα 33 ii) Παρεμπόδιση, περιορισμός και νόθευση του ανταγωνισμού στην ενωσιακή έννομη τάξη 35 Β) Περιορισμός του ανταγωνισμού ως αποτέλεσμα ή αντικείμενο μίας οριζόντιας σύμπραξης 37 1

3 i) Περιορισμός κατ αντικείμενο 38 ii) Περιορισμός κατ αποτέλεσμα 40 iii) Περιορισμός του ανταγωνισμού και Κανόνας της Λογικής (Rule of Reason) 41 Γ) Το αισθητό του περιορισμού (κανόνας de minimis) 45 Δ) Επηρεασμός του εμπορίου εντός της Ευρωπαϊκής Ένωσης 46 IV. Η ακυρότητα των συμπράξεων ως συνέπεια της απαγόρευσης 49 V. Η εκ του νόμου εξαίρεση του άρθρου 101 3ΣΛΕΕ 51 Α) Γενικές Παρατηρήσεις 51 Β) Κριτήρια εξαίρεσης 53 i) Βελτίωση της αποτελεσματικότητας 53 ii) Δίκαιο τμήμα από το όφελος που προκύπτει για τους καταναλωτές 54 iii) Ο απαραίτητος χαρακτήρας του περιορισμού 55 iv) Η μη κατάργηση του ανταγωνισμού 56 ΜΕΡΟΣ ΔΕΥΤΕΡΟ ΕΠΙΜΕΡΟΥΣ ΟΡΙΖΟΝΤΙΕΣ ΣΥΝΕΡΓΑΣΙΕΣ I. Εισαγωγικές Παρατηρήσεις 58 ΙΙ. Η Ανταλλαγή Πληροφοριών 59 Α) Γενικές Παρατηρήσεις 59 Β) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου ΣΛΕΕ 61 i) Περιορισμός ανταγωνισμού ως αντικείμενο 61 ii) Περιορισμός ανταγωνισμού κατ αποτέλεσμα 62 Γ) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου 101 3ΣΛΕΕ 64 III. Συμφωνίες Έρευνας και Ανάπτυξης 65 Α) Γενικές Παρατηρήσεις 65 Β) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου 101 1ΣΛΕΕ 67 Γ) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου 101 3ΣΛΕΕ 69 IV. Συμφωνίες Παραγωγής 69 Α) Γενικές Παρατηρήσεις 69 Β) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου 101 1ΣΛΕΕ 70 Γ) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου 101 3ΣΛΕΕ 72 V. Συμφωνίες Προμήθειας 73 2

4 Α) Γενικές Παρατηρήσεις 73 Β) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου 101 1ΣΛΕΕ 74 Γ) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου 101 3ΣΛΕΕ 75 VI. Συμφωνίες Εμπορίας 76 Α) Γενικές Παρατηρήσεις 76 Β) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου 101 1ΣΛΕΕ 76 Γ) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου 101 3ΣΛΕΕ 78 VII. Συμφωνίες Τυποποίησης 79 Α) Γενικές Παρατηρήσεις 79 Β) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου 101 1ΣΛΕΕ 81 Γ) Αξιολόγηση βάσει του Άρθρου 101 3ΣΛΕΕ 83 ΕΠΙΛΟΓΟΣ 84 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 86 3

5 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η ελευθερία του ανταγωνισμού αποτελεί την ζωτικής σημασίας προϋπόθεση ύπαρξης της σύγχρονης φιλελεύθερης οικονομίας αλλά, ενδεχομένως, και της σύγχρονης οργάνωσης της ίδιας της κοινωνίας 1. Η ύπαρξη του οικονομικού ανταγωνισμού προϋποθέτει την ελεύθερη λειτουργία της αγοράς και των βασικών νόμων της 2, που είναι η προσφορά και η ζήτηση και κατά προέκταση η ποσότητα και η τιμή 3. Προκειμένου, ωστόσο, να διατηρηθεί η ελευθερία του οικονομικού ανταγωνισμού ο νόμος θα πρέπει να περιορίσει ή να απαγορεύσει σε κάποιες περιπτώσεις την ατομική άσκηση του δικαιώματος για ελεύθερη οικονομική δράση, όταν η ατομική αυτή οικονομική ελευθερία θέτει με τις, καταχρηστικές στην περίπτωση αυτή, ενέργειες της σε κίνδυνο την ύπαρξη του ίδιου του ανταγωνιστικού φαινομένου 4. Γίνεται προφανές ότι η πολιτική διατήρησης και εξασφάλισης του ανταγωνισμού δεν θα μπορούσε να αφήσει αδιάφορο το ευρωπαϊκό οικοδόμημα 5. Το άρθρο 3 3 της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση θέτει ως έναν από τους πρωταρχικούς στόχους της ένωσης την «αειφόρο ανάπτυξη της Ευρώπης με γνώμονα την ισόρροπη οικονομική ανάπτυξη και τη σταθερότητα των τιμών, την κοινωνική οικονομία της αγοράς με υψηλό βαθμό ανταγωνιστικότητας, με στόχο την πλήρη απασχόληση και την κοινωνική πρόοδο, και το υψηλό επίπεδο προστασίας και βελτίωσης της ποιότητας του περιβάλλοντος». Ε- ξάλλου το άρθρο 3 1 της Συνθήκης για τη Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης ορίζει ως έναν από τους τομείς αποκλειστικής αρμοδιότητας της ένωσης τη «θέσπιση κανόνων ανταγωνισμού που είναι αναγκαίοι για τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς». Οι άξονες αυτοί αποκρυσταλλώνονται εναργέστερα στο άρθρο 101 ΣΛΕΕ το οποίο αποτελεί το νομικό θεμέλιο σε επίπεδο πρωτογενούς δικαίου της απαγόρευσης μορφών σύμπραξης μεταξύ επιχειρήσεων 6. Αντικείμενο εξέτασης της παρούσας εργασίας αποτελούν οι συμφωνίες μεταξύ επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στο ίδιο επίπεδο παραγωγής, τις οποίες μπορεί κανείς να διακρίνει ανάμεσα σε δύο κατηγορίες. Η πρώτη κατηγορία περιλαμβάνει οριζόντιες συμφωνίες οι οποίες εξ αντικειμένου θεωρείται ότι επηρεάζουν τον ανταγωνισμό, και συνήθως χαρακτηρίζονται με τον όρο «καρτέλ» 7, καθώς θεωρούνται από την φύση τους επικίνδυνες για τον ανταγωνισμό αφού συντονίζουν κεντρικές παραμέτρους της ανταγωνιστικής δράσης όπως είναι η τιμή, ο καθορισμός παραγωγής κτλ Λ. Κοτσίρης, Ευρωπαϊκό Εμπορικό Δίκαιο, β έκδοση, 2012, σελ Β. Αντωνόπουλος, Ανάγκη εκσυγχρονισμού του πλαισίου λειτουργίας της αγοράς;, σε Η ανταγωνιστική δραστηριότητα και η προστασία της, 21ο Πανελλήνιο Συνέδριο Εμπορικού Δικαίου, 2012, σελ Α. Πλιάκος, Εισαγωγή στο Οικονομικό Δίκαιο, 2011, σελ Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ Γ. Αυγερινός, Εισαγωγή στο δίκαιο ανταγωνισμού της Ευρωπαϊκής Ένωσης, 2011, σελ. 7 6 Ibid, σελ Mark Jephcott, Law of Cartels, 2 nd Edition, 2011, σελ. 3 8 Faull & Nikpay, The EC Law of Competition, 2 nd Edition, 2007, σελ. 660, Damien Geradin, Anne Layne-Farrar, Nicolas Petit, EU Competition Law and Economics, 2012, σελ

6 Η δεύτερη κατηγορία οριζόντιων συμφωνιών εμπερικλείει μορφές συνεργασίας μεταξύ επιχειρήσεων που δραστηριοποιούνται στο ίδιο στάδιο της παραγωγικής διαδικασίας και οι οποίες δεν μπορούν να κριθούν εκ των προτέρων ως per se απαγορευμένες καθώς είναι δυνατό να αποφέρουν σημαντικά οικονομικά οφέλη, αφού συνδυάζουν συμπληρωματικές δραστηριότητες και περιουσιακά στοιχεία μεταξύ των επιχειρήσεων 9. Στο πρώτο μέρος της παρούσας εργασίας θα παρουσιαστούν οι γενικές αρχές που διέπουν τις οριζόντιες συμπράξεις σύμφωνα με το άρθρο 101ΣΛΕΕ ενώ στο δεύτερο μέρος θα παρουσιαστούν ορισμένες επιμέρους μορφές οριζόντιων συμφωνιών οι ο- ποίες χαρακτηρίζονται από την Επιτροπή ως οριζόντιες συνεργασίες 10 και οι οποίες χρήζουν μίας ενδελεχούς ad hoc εξέτασης καθώς δεν μπορούν να κριθούν ως περιοριστικές του ανταγωνισμού εκ των προτέρων Ανακοίνωση Επιτροπής- Κατευθυντήριες γραμμές για την εφαρμογή του άρθρου 101 της Συνθήκης για την λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης στις συμφωνίες οριζόντιας συνεργασίας, 2011/C 11/01, παρ Ανακοίνωση Επιτροπής, ό.π, παρ Γ. Τριανταφυλλάκης, Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, 2011, σελ. 57 5

7 ΜΕΡΟΣ ΠΡΩΤΟ ΟΡΙΖΟΝΤΙΕΣ ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣ ΥΠΟ ΤΟ ΠΡΙΣΜΑ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ 101ΣΛΕΕ Ι. Το υποκείμενο της απαγόρευσης: Η έννοια της επιχείρησης Α) Ορισμός Η έννοια της επιχείρησης λαμβάνει κεντρικό ρόλο στην ανάλυση του ευρωπαϊκού δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού καθώς το άρθρο 101ΣΛΕΕ απευθύνεται στην «επιχείρηση» και στις «ενώσεις επιχειρήσεων» ως τα υποκείμενα του απαγορευτικού κανόνα 12. Καθίσταται, επομένως, ζωτικής σημασίας ο ορισμός της έννοιας της «επιχείρησης» προκειμένου να οριστεί το πεδίο εφαρμογής «ratione personae» του απαγορευτικού κανόνα 13. Η έννοια της επιχείρησης, η οποία έχει ιδιαίτερη σημασία γενικότερα στον χώρο του εμπορικού δικαίου και κατ επέκταση στον χώρο του οικονομικού δικαίου 14, δεν δίνεται από τις διατάξεις του ενωσιακού δικαίου. Γενικά, επιχείρηση σημαίνει «οργανωμένη σύνδεση σε οικονομική ολότητα πραγμάτων, δικαιωμάτων, άυλων αγαθών και πραγματικών σχέσεων προς τον σκοπό πραγματώσεως οικονομικού αποτελέσματος» έ- τσι όπως ο ορισμός αυτός δόθηκε από το Πρωτοδικείο, ήδη Γενικό Δικαστήριο 15. Όταν η οικονομική αυτή ολότητα συνδέεται με ένα πρόσωπο το οποίο προβάλλει ως ο δικαιούχος της, τότε η επιχείρηση αποκτά νομική σημασία ως το αντικείμενο του δικαίου. Ωστόσο, μία τέτοια εννοιολογική οριοθέτηση θεωρήθηκε ανεπαρκής για τις ανάγκες του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού καθώς στον τελευταίο κλάδο του δικαίου η επιχείρηση αποτελεί το υποκείμενο των απαγορευτικών διατάξεων και όχι το αντικείμενο 16. Για τον λόγο αυτό, η έννοια της επιχείρησης γίνεται αντιληπτή κατά τρόπο ευρύ και λειτουργικό ώστε να ανταποκρίνεται στους σκοπούς των κανόνων του ελεύθερου α- νταγωνισμού. Έτσι αποσυνδέεται δογματικά από το θεσμό της νομικής προσωπικότητας και ερμηνεύεται σε συνάρτηση με τα οικονομικά δεδομένα που την συνοδεύουν 17. Στην κατεύθυνση αυτή το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο (ΔΕΕ) αποφάνθηκε στην υπόθεση Höfner and Elser 18 ότι «η έννοια της επιχείρησης καλύπτει κάθε φορέα ο οποίος ασκεί οικονομική δραστηριότητα, ανεξάρτητα από το νομικό καθεστώς που τον διέπει και τον 12 Λ.Κοτσίρης, ό.π, σελ Γ. Καρύδης, Ευρωπαϊκό Δίκαιο Επιχειρήσεων και ανταγωνισμού, 2004, σελ Θ. Λιακόπουλος, Η οικονομική ελευθερία αντικείμενο προστασίας στο δίκαιο του ανταγωνισμού, 1981, σελ. 54, Θ. Λιακόπουλος, Βιομηχανική Ιδιοκτησία, 5 η Έκδοση, 2000, σελ Υπόθ. T-405/06, Arcelormitall, Συλλ. 2009, σ. ΙΙ-771, σκ Λ.Κοτσίρης, Δίκαιο Ανταγωνισμού, 6 η Έκδοση, 2011, σελ Β. Δούβλης, Η έννοια της επιχείρησης στο ν. 703/77, σε Ι. Σχινάς (επ.), Προστασία του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, 1992, σελ ΔΕΚ Απόφαση , C- 41/90, Höfner, Συλλ. 1991, Ι- 1979, σκέψη 21 6

8 τρόπο χρηματοδότησης του». Δηλαδή, κατά την πάγια νομολογία του ΔΕΕ 19, η επιχείρηση οριοθετείται εννοιολογικά εγγύτερα μιας οικονομικής προσέγγισης παρά μιας νομικής καθώς κάθε οντότητα η οποία ασκεί οικονομική δραστηριότητα ως αποτέλεσμα μιας αυτόνομης βούλησης αποτελεί επιχείρηση, ως υποκείμενο του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού. Με άλλα λόγια επιχείρηση μπορεί να αποτελεί κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο μπορεί να διαθέτει ή μη νομική προσωπικότητα, χωρίς να είναι απαραίτητο εννοιολογικό χαρακτηριστικό του η δικαιοπρακτική ικανότητα 20. Ωστόσο, τα πρόσωπα που μετέχουν στην επιχείρηση θα πρέπει να έχουν δικαιοπρακτική ικανότητα. Δηλαδή ακόμη και αν η επιχείρηση δεν μπορεί να είναι φορέας δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, τα πρόσωπα που μετέχουν σε αυτήν θα πρέπει να έχουν την δικαιοπρακτική ικανότητα 21. Κρίσιμα, επομένως, στοιχεία για τον προσδιορισμό της έννοιας της επιχείρησης, σύμφωνα με το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, αποτελούν η άσκηση οικονομικής δραστηριότητας και η αυτοτέλεια του φορέα κατά την διαμόρφωση της συμπεριφοράς του στην αγορά. Β) Οικονομική δραστηριότητα Η έννοια της επιχείρησης καλύπτει κάθε οικονομική δραστηριότητα, ανεξαρτήτως του εάν επιδιώκεται το κέρδος ως αποκλειστικός σκοπός ή εάν επιτυγχάνεται ο κερδοσκοπικός αυτός σκοπός 22. Σύμφωνα με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή, η συνιστάμενη στην παροχή αγαθών ή υπηρεσιών, σε δεδομένη αγορά, δραστηριότητα είναι εκείνη που χαρακτηρίζει την έννοια της οικονομικής δραστηριότητας, είτε αυτή έχει αμιγώς κερδοσκοπικό σκοπό είτε όχι 23. Η επιδίωξη ή μη κέρδους αποδεικνύεται, επομένως, ως μη κρίσιμο στοιχείο εννοιολογικού προσδιορισμού της έννοιας της επιχείρησης 24. Η διαπίστωση αυτή κρίνεται αναγκαία προκειμένου να διευρυνθούν τα όρια της έννοιας «επιχείρηση», δεδομένου ότι όλες οι κερδοσκοπικές δραστηριότητες μπορούν εκ της φύσεως τους να θεωρηθούν οικονομικές. Ωστόσο, ακόμη και μη κερδοσκοπικές δραστηριότητες μπορούν να χαρακτηρισθούν ως οικονομικές εφόσον περιλαμβάνουν οικονομικές συναλλαγές 25. Κρίσιμο, εδώ, είναι το στοιχείο του ανταλλάγματος για την προσφορά του συγκεκριμένου αγαθού ή υπηρεσίας στην αγορά ΔΕΚ , C-159&!60/91, Poucet & Pistre, Συλλ. 1993, Ι- 637, σκέψη 17, ΔΕΚ , C- 67/96, Albany, Συλλ. 1999, Ι-5751, σκέψη Λ.Κοτσίρης, Ευρωπαϊκό Εμπορικό Δίκαιο, ό.π, σελ. 325, Γ.Τριανταφυλλάκης, ό.π, σελ. 73, Λ. Αθανασίου, Το υποκείμενο της απαγόρευσης: Η επιχείρηση, σε Δ. Τζουγανάτος (επ.), Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, 2013, σελ. 192, ΔΕΚ απόφαση , C- 170/83, Hydrotherm, Συλλ 1984, σελ Ν. Ζευγώλης, Το Καρτέλ στο δίκαιο του ανταγωνισμού, 2008, σελ Β. Δούβλης, ό.π, σελ. 38, Λ. Κοτσίρης, ό.π., σελ Απόφαση Επιτροπής , υπ. IV/36.888, Παγκόσμιο Κύπελλο Ποδοσφαίρου 1998, 2000/12/ΕΚ, παρ Okeoghene Odudu, The Boundaries of EC Competition Law, The scope of Article 81, 2006, Oxford, σελ. 26 επ. 25 Λ. Αθανασίου, ό.π., σελ ΠΕΚ , Τ-319/99, FENIN, Συλλ.2003, ΙΙ-357, σκέψη 35 7

9 Καθίσταται, επομένως, σύνηθες στην σύγχρονη συναλλακτική ζωή το φαινόμενο α- νάληψης οικονομικής δραστηριότητας από το κράτος και τους φορείς του με αποτέλεσμα να τίθεται το ερώτημα εάν τα συγκεκριμένα πρόσωπα, που είναι επιφορτισμένα με την άσκηση υπηρεσιών γενικότερου οικονομικού ενδιαφέροντος, μπορούν να χαρακτηρισθούν ως «επιχείρηση» για τους σκοπούς των κανόνων ανταγωνισμού. Αποτελεί βασική αρχή του ευρωπαϊκού δικαίου ότι το καθεστώς ιδιοκτησίας και ε- λέγχου των επιχειρήσεων από κρατικούς φορείς δεν αποκλείει το δίχως άλλο την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού 27. Για τον λόγο αυτό, η νομολογία του ΔΕΕ παγίως διακρίνει μεταξύ της περίπτωσης όπου το κράτος ενεργεί ασκώντας δημόσια εξουσία και της περίπτωσης όπου το κράτος ασκεί οικονομικές δραστηριότητες βιομηχανικού ή εμπορικού χαρακτήρα που συνίστανται στην προσφορά αγαθών και υπηρεσιών στην αγορά 28. Χρησιμοποιώντας, λοιπόν, μία αρνητική προσέγγιση προκειμένου να ορίσει την έννοια της οικονομικής δραστηριότητας, το ΔΕΕ παγίως αποδέχεται ότι η ενάσκηση από το κράτος ή από δημόσιους φορείς μίας δραστηριότητας που φέρει τα χαρακτηριστικά άσκησης δημόσιας εξουσίας ή αμιγούς διοικητικής δραστηριότητας ή αποβλέπει στην εξυπηρέτηση του γενικού συμφέροντος δεν συνιστά οικονομική δραστηριότητα και για τον λόγο αυτό οι ανωτέρω δραστηριότητες δεν αποτελούν αντικείμενο ελέγχου του ενωσιακού δικαίου ανταγωνισμού 29. Κρίθηκε, έτσι, από το ΔΕΕ, αναιρώντας απόφαση του ΓενΔΕΕ, ότι οι δραστηριότητες του Ευρωπαϊκού Οργανισμού για την ασφάλεια της αεροπλοΐας (Eurocontrol) στο σύνολο τους ανάγονται, τόσο λόγω της φύσεως όσο και λόγω του αντικειμένου και των κανόνων που τις διέπουν, στην άσκηση προνομίων που συνιστούν τυπικά γνωρίσματα ασκήσεως δημόσιας εξουσίας και δεν έχουν οικονομικό χαρακτήρα που να δικαιολογούν την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού 30. Περαιτέρω, ένα δεύτερο αρνητικό κριτήριο οριοθέτησης της οικονομικής δραστηριότητας αποτελεί η διάκριση της από δραστηριότητες κοινωνικού χαρακτήρα 31. Συγκεκριμένα, τέθηκε το ζήτημα της υπαγωγής των οργανισμών κοινωνικής ασφάλισης στην έννοια της επιχείρησης. Το ΔΕΕ αποφάνθηκε ότι οργανισμοί επιφορτισμένοι με τη διαχείριση των εκ του νόμου προβλεπόμενων συστημάτων ασφαλίσεως υγείας και συνταξιοδότησης, η δραστηριότητα των οποίων θεμελιώνεται στην αρχή της εθνικής αλληλεγγύης και η οποία στερείται παντελώς κερδοσκοπικού χαρακτήρα, δεν μπορούν να ενταχθούν στην έννοια της «επιχείρησης» για τους σκοπούς του δικαίου του ανταγωνισμού Γ.Τριανταφυλλάκης, ό.π, σελ ΔΕΚ απόφαση , C- 343/95, Diego Cali, Συλλ. 1997, Ι Γ. Τριανταφυλλάκης, ό.π., σελ ΔΕΚ απόφαση , C- 113/07 P, Selexe Sistemi, Συλλ. 2009, σελ. Ι-2207, σκέψεις Λ. Αθανασίου, ό.π, σελ. 195, Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ ΔΕΚ απόφαση , C /91, Poucet, Συλλ. 1993, Ι-637 8

10 Ωστόσο, η απάντηση μπορεί να διαφέρει ως προς τον πυλώνα της λεγόμενης επικουρικής ασφάλισης 33. Το ΔΕΕ για πρώτη φορά έδωσε έναν θετικό ορισμό της έννοιας της οικονομικής δραστηριότητας καλούμενο να κρίνει τον χαρακτήρα ενός συστήματος προαιρετικής ασφάλισης και παροχής επικουρικής σύνταξης 34. Έτσι, στην υπόθεση FFSA 35 το δικαστήριο έκρινε ότι το κύριο κριτήριο για να εκτιμηθεί εάν μία δραστηριότητα έχει οικονομικό χαρακτήρα είναι το εάν η συγκεκριμένη δραστηριότητα μπορεί να αναληφθεί στον ιδιωτικό τομέα ή βρίσκεται τουλάχιστον σε ανταγωνιστική σχέση με παρόμοια δραστηριότητα που ασκείται από ιδιωτικές επιχειρήσεις. Για τον λόγο αυτό ένας μη κερδοσκοπικός οργανισμός, ο οποίος διαχειρίζεται σύστημα ασφαλίσεως γήρατος που συμπληρώνει το υποχρεωτικό βασικό σύστημα και το οποίο έχει θεσπισθεί με νόμο ως προαιρετικό ασκεί οικονομική δραστηριότητα ανταγωνιστικά με τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις 36. Συμπερασματικά, συστήματα κοινωνικής ασφάλισης τα οποία έχουν εγκαθιδρυθεί με νόμο ως υποχρεωτικά και τα οποία έχουν έντονο το διανεμητικό χαρακτηριστικό εφαρμόζοντας την αρχή της κοινωνικής αλληλεγγύης δεν μπορούν να θεωρηθούν επιχειρήσεις κατά το άρθρο 101 ΣΛΕΕ 37. Αντίθετα, προαιρετικά συστήματα, ανεξαρτήτως του τρόπου εγκαθίδρυσης τους, στα οποία εντοπίζεται το κεφαλαιοποιητικό σύστημα και εφαρμόζεται η αρχή της ανταποδοτικότητας χαρακτηρίζονται κατά κανόνα ως επιχειρήσεις 38. Εν τούτοις, οι περισσότερες μορφές δράσεις εμφανίζονται στον χώρο μεταξύ της ά- σκησης δημόσιας εξουσίας και αφετέρου της επιδίωξης ενός αμιγώς κοινωνικού σκοπού. Για τον λόγο αυτό ο κανόνας είναι ο χαρακτηρισμός μίας δραστηριότητας ως οικονομικής ενώ η άρνηση ενός τέτοιου χαρακτηρισμού αποτελεί την εξαίρεση 39. Ιδιαίτερη περίπτωση εξέτασης στα πλαίσια της έννοιας της οικονομικής δραστηριότητας και συνεπώς της έννοιας της επιχείρησης αποτελούν οι ελεύθεροι επαγγελματίες 40. Διχασμός επικρατούσε στην θεωρία σχετικά με την ένταξη των ελευθέριων επαγγελμάτων στην έννοια της επιχείρησης 41. Το βασικό επιχείρημα κατά της άποψης ότι ο ελεύθερος επιχειρηματίας αποτελεί επιχείρηση κατά το ενωσιακό δίκαιο ανταγωνισμού έγκειται στην ιδιαιτερότητα των δραστηριοτήτων που ασκεί 42. Ο ελεύθερος επαγγελματίας είναι ένας ανεξάρτητος εργαζόμενος, που δρα στο πλαίσιο της αγοράς αυτόνομα 33 Okeoghene Odudu, Are State-owned health-care providers undertakings subject to competition law?, E.C.L.R , σελ. 232, Λ. Αθανασίου, ό.π, σελ Γ. Αυγερινός, ό.π, σελ. 52, Γ.Καρύδης, ό.π, σελ ΔΕΚ απόφαση , C-244/94, Συλλ. 1995, Ι ΔΕΕ απόφαση , C-264/01, C-306/01, C-354/01 και C-355/01, AOK Bundesverband, Συλλ. 2004, Ι Γ. Αυγερινός, ό.π., σελ Λ. Αθανασίου, ό.π, σελ Γ. Τριανταφυλλάκης, ό.π, σελ Β.Κονδύλης, Ελευθέρια επαγγέλματα και Κοινοτικό Δίκαιο Ανταγωνισμού, 2000, σελ.44 επ. 41 Π. Δαγτόγλου, Η ελευθερία ανταγωνισμού στο Ευρωπαϊκό Κοινοτικό Δίκαιο, 1996, σελ Β.Κονδύλης, όπ., σελ 86 επ. 9

11 και οι υπηρεσίες που παρέχει δεν παρουσιάζουν εμπορικό αλλά πνευματικό χαρακτήρα, ασκεί δηλαδή μία πνευματική δραστηριότητα 43. Το ΔΕΕ, ωστόσο, έκρινε ρητά ότι οι ελεύθεροι επαγγελματίες υπάγονται στην έννοια της επιχείρησης 44. Κρίθηκε στην απόφαση αυτή ότι οι εκτελωνιστές ασκούν οικονομική δραστηριότητα διότι προσφέρουν έναντι αμοιβής υπηρεσίες συνιστάμενες στην εκπλήρωση τελωνειακών διατυπώσεων ενώ αναλαμβάνουν τους οικονομικούς κινδύνους που είναι συναφείς με την δραστηριότητα αυτή. Την ίδια μεταχείριση επεφύλαξε το ΔΕΕ και για την άσκηση του δικηγορικού επαγγέλματος. Σύμφωνα, με το δικαστήριο οι δικηγόροι ασκούν οικονομική δραστηριότητα, και επομένως αποτελούν επιχειρήσεις, διότι παρέχουν έναντι αμοιβής υπηρεσίες νομικής αρωγής, αναλαμβάνουν τους απορρέοντες από την εν λόγω δραστηριότητα χρηματοοικονομικούς κινδύνους και υφίστανται τα διαχειριστικά ελλείμματα 45. Έτσι, οι ελεύθεροι επαγγελματίες, εφόσον δεν τελούν υπό υπαλληλική σχέση, παρέχουν τις υπηρεσίες τους σε συγκεκριμένες αμοιβές έναντι ανταλλάγματος και ως εκ τούτου α- σκούν οικονομική δραστηριότητα 46. Τέλος, πρέπει να σημειωθεί ότι η αγορά ενός προϊόντος ή μιας υπηρεσίας δεν μπορεί να αξιολογηθεί αυτοτελώς αλλά μόνο σε συνάρτηση με την μεταγενέστερη χρήση αυτών. Ο οικονομικός ή μη χαρακτήρας της χρήσης αυτής θα κρίνει και το χαρακτήρα της δραστηριότητας αγοράς 47. Έτσι, αν ο αγοραστής του προϊόντος το αποκτά ως καταναλωτής μόνον, με την έννοια που δίνει εδώ το ενωσιακό δίκαιο στον καταναλωτή και όχι την ευρεία έννοια που έχει επικρατήσει στην ελληνική έννομη τάξη, ακόμη και εάν έχει μεγάλη ισχύ ή αποτελεί μονοψώνιο στην σχετική αγορά δεν ενεργεί ως επιχείρηση αφού δεν υφίσταται στην περίπτωση αυτή οικονομική δραστηριότητα η οποία να χρήζει προστασίας από το δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού 48. Γ) Οικονομική Αυτονομία Το δεύτερο συστατικό στοιχείο της έννοιας της επιχείρησης αποτελεί η οικονομική αυτοτέλεια του φορέα της υπό την έννοια της πλήρους ανάληψης, από τον τελευταίο, των οικονομικών κινδύνων που συνεπάγεται η εκάστοτε οικονομική δραστηριότητα 49.Το συγκεκριμένο ζήτημα τέθηκε με ένταση στις λεγόμενες συνδεδεμένες επιχειρήσεις 50, ή κατά άλλους συγγραφείς ομίλους επιχειρήσεων 51, σχετικά με την δυνα- 43 Β. Κονδύλης, Ο καθορισμός του ύψους των αμοιβών των ελεύθερων επαγγελματιών από την οικεία επαγγελματική οργάνωση και το άρθρο 85 της ΣυνθΕΚ, ΔΕΕ 10/ , σελ ΔΕΚ απόφαση , Επιτροπή κατά Ιταλίας, C-35/96, Συλλ. 1998, Ι ΔΕΚ απόφαση , C-309/99, Wouters, Συλλ.2002, Ι Γ. Τριανταφυλλάκης, ό.π, σελ. 78, ΔΕΚ απόφαση , Pavlov, C-180, Συλλ. 2000, Ι ΔΕΕ, C-35/96, FENIN, ό.π, σκέψεις Bellamy & Child, European Community Law of Competition, 6 th Edition, 2008, σελ Γ. Ζιάμος, σε Β. Σκουρή, Ερμηνεία Συνθηκών για την Ευρωπαϊκή Ένωση και την Ευρωπαϊκή Κοινότητα, 2003, σελ Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ. 328, Βλέπε και Δ. Ρούσση, Η εφαρμογή του άρθρου 81 ΣυνθΕΚ (άρθρο 1 Ν 703/1977) στις συμφωνίες εντός του ομίλου επιχειρήσεων, ΔΕΕ 7/ επ. 51 Γ. Καρύδης, ό.π, σελ

12 τότητα σύναψης απαγορευμένων συμπράξεων μεταξύ της μητρικής και των θυγατρικών και τον καταλογισμό προστίμων στην μητρική για πράξεις της θυγατρικής 52. Η Ευρωπαϊκή Επιτροπή και η κοινοτική νομολογία από νωρίς έλαβαν θέση στο συγκεκριμένο ζήτημα. Συγκεκριμένα, αδιαμφισβήτητο στοιχείο της έννοιας της επιχείρησης κατά το ενωσιακό δίκαιο, το οποίο προτάσσει, όπως ήδη αναφέρθηκε ανωτέρω, μία λειτουργική-οικονομική διάσταση της επιχείρησης, είναι η ύπαρξη αυτονομίας της οικονομικής δράσης εκ μέρους του νομικού προσώπου 53. Με βάση το δεδομένο αυτό δεν αποτελούν επιχειρήσεις οι θυγατρικές εταιρίες, οι οποίες τελούν υπό τον έλεγχο της μητρικής εταιρίας του ομίλου και στερούνται αυτονομίας οικονομικής δράσης 54. Κατά το ΔΕΕ «η έννοια της επιχείρησης από απόψεως του δικαίου περί ανταγωνισμού, εκλαμβάνεται ως υποδηλώνουσα οικονομική ενότητα [ ], έστω και αν από νομικής απόψεως, η οικονομική αυτή ενότητα απαρτίζεται από πλείονα φυσικά ή νομικά πρόσωπα» 55. Τίθεται, επομένως, από την ενωσιακή πρακτική και νομολογία το κριτήριο της οικονομικής αυτονομίας προκειμένου να διαπιστωθεί κατά πόσο δύο εταιρίες που ανήκουν στον ίδιο όμιλο επιχειρήσεων αποτελούν μία ενιαία οικονομική ενότητα ή όχι 56. Το θέμα της οικονομικής αυτονομίας είναι ζήτημα πραγματικό το οποίο εξετάζεται με βάση την εξουσία ελέγχου της μίας εταιρίας επί της άλλης και της πραγματικής άσκησης της εξουσίας αυτής 57. Σχηματοποιούνται, έτσι, δύο κριτήρια ένα αντικειμενικό και ένα υποκειμενικό 58. Σύμφωνα με το αντικειμενικό κριτήριο, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη α) η μετοχική συμμετοχή της μητρικής διευθύνουσας τον όμιλο εταιρίας στην θυγατρική και β) η σύνθεση του διοικητικού συμβουλίου της θυγατρικής 59. Αντίστοιχα, το υποκειμενικό κριτήριο προτάσσει α) την έκταση που η μητρική επηρεάζει την πολιτική της θυγατρικής μέσω της παροχής οδηγιών και κατευθύνσεων 60, β) το μέγεθος του κέρδους που αποσπά η ελέγχουσα εταιρία από τις επιχειρήσεις της μονάδας 61, γ) τον βαθμό συμμόρφωσης της εξαρτημένης εταιρίας προς τις επιταγές της ελέγχουσας τον όμιλο Α. Ταρασίδου, Ο όμιλος επιχειρήσεων ως οικονομική ενότητα στο δίκαιο του ανταγωνισμού, ΕπισκΕμπΔ 1995, σελ. 735 επ., Β. Δούβλη, Η έννοια της επιχείρησης και οι συμφωνίες αποκλειστικής διανομής και διάθεσης στη νομολογία της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού, Δ/νη 1991, σελ.3 επ. 53 ΔΕΚ απόφαση , C-170/83, Hydrotherm, Συλλ. 1984, σελ Γ.Καρύδης, ό.π, σελ. 96. Στο συμπέρασμα αυτό κατέληγε παλαιότερα και ο Μεταλληνός επικαλούμενος την κοινοτική πρακτική στο Μεταλληνός Σπ., Η απαγόρευσις της συμπράξεως επιχειρήσεων κατά το δίκαιον της ευρωπαϊκής οικονομικής κοινότητος, Αθήναι 1968, σελ. 119 επ. 55 ΔΕΚ, υπόθεση Hydroderm, ό.π., σκέψη Αθανασίου Λ./Μαστρομανώλης Ε., Καταλογισμός σε μητρική εταιρία παράβασης κανόνων ανταγωνισμού θυγατρικής της, Σύγχρονες τάσεις και προσεγγίσεις, ΔΕΕ 2009, 1301, σελ Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ. 329, ΔΕΚ απόφαση , AEG κατά Επιτροπής, Συλλ. 1983, 1351, σκέψη Λ. Αθανασίου, Το υποκείμενο της απαγόρευσης: Η επιχείρηση, σε Δ. Τζουγανάτος (επ.), Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, 2013, σελ Δ. Ρούσση, ό.π, σελ Richard Whish, Competition Law, 5 th Edition, LexisNexis UK, 2003, σελ. 87 επ. 61 Δ. Ρούσση, ό.π. σελ WPJ Wils, The Undertaking as subject of EC Competition Law and the Imputation of Infringements to Natural or Legal Persons, 2000 EL Review 99, σελ. 101 επ. 11

13 Ιδιαίτερη διάκριση επιβάλλεται ως προς την περίπτωση εταιριών ελεγχόμενων κατά ποσοστό 100% από την μητρική και εταιριών στο κεφάλαιο των οποίων συμμετέχουν και άλλες εταιρίες μέτοχοι. Σύμφωνα με παγιωμένη, πλέον, νομολογία του ΔΕΕ το α- ντικειμενικό κριτήριο συμμετοχής μίας μητρικής εταιρίας σε ποσοστό 100% στο μετοχικό κεφάλαιο θυγατρικής, δημιουργεί μαχητό τεκμήριο πλήρωσης και του υποκειμενικού κριτηρίου ότι η μητρική εταιρία άσκησε την εξουσία ελέγχου που είχε στην θυγατρική εταιρία 63. Έτσι, σύμφωνα με το ΔΕΕ, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή αρκεί να αποδείξει ότι η θυγατρική ανήκε εξ ολοκλήρου στην μητρική εταιρία προκειμένου να πληρωθεί το μαχητό τεκμήριο της άσκησης επιρροής της μητρικής στην θυγατρική και επομένως αντιμετώπισης τους ως ενιαίας οικονομικής οντότητας στα πλαίσια του δικαίου του ανταγωνισμού 64. Η Επιτροπή τείνει παγίως στην πρακτική της να μεταχειρίζεται την μητρική και την θυγατρική ως ενιαία οικονομική οντότητα και επομένως ως μία επιχείρηση, όταν το κεφάλαιο της θυγατρικής ανήκει αποκλειστικά στην μητρική, εκτός από μία υπόθεση στην οποία η ίδια η Επιτροπή έκρινε ότι το τεκμήριο δεν συνέτρεχε 65. Στην υπόθεση Raw Tobacco Spain 66 η Επιτροπή έκρινε ότι παρά το γεγονός της αποκλειστικής συμμετοχής στο μετοχικό κεφάλαιο της θυγατρικής, η μητρική δεν υπείχε ευθύνη καθώς η θυγατρική έδρασε αυτόνομα στην αγορά. Το ίδιο το δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης έχει θέσει τα κριτήρια σύμφωνα με τα οποία είναι δυνατό να ανατραπεί από μία μητρική εταιρία το μαχητό τεκμήριο της ενοχής της 67. Έτσι, το τεκμήριο είναι δυνατό να αναιρεθεί εάν αποδειχθεί ότι α) η μητρική είναι μία επενδυτική εταιρία και συμμετέχει μόνο ως οικονομικός επενδυτής στην μητρική, ή β) η μητρική συμμετέχει καθ ολοκληρίαν στο μετοχικό κεφάλαιο της θυγατρικής μόνο προσωρινά και για περιορισμένο χρονικό διάστημα, ή γ) η μητρική εταιρία αποτρέπεται για νομικούς λόγους να ασκήσει τον καθοριστικό έλεγχο που α- πορρέει από την συμμετοχή της στο κεφάλαιο της θυγατρικής 68. Ωστόσο, έχει σημειωθεί στην θεωρία ότι μετά την απόφαση Akzo Nobel 69 του ΔΕΕ είναι σχεδόν αδύνατο να αναιρεθεί το μαχητό τεκμήριο της ενιαίας οικονομικής μονάδας 70. Συγκεκριμένα, έχει επισημανθεί ότι το τεκμήριο θα εφαρμόζεται σχεδόν πάντοτε δεδομένης της δυσκολίας ανατροπής του και για τον λόγο αυτό πλήττεται η αρχή της προσωπικής ευθύνης και ενοχής 71. Επιπλέον, το γεγονός σχηματοποίησης από το ΔΕΕ 63 ΔΕΚ απόφαση 10 Σεπτεμβρίου 2009, C-97/08P, Akzo Nobel, Συλλ. 2009, ΙΙ Damien Geradin, Anne Layne-Farrar, Nicolas Petit, EU Competition Law and Economics, Oxford, 2012 σελ Dr Alexander Riesenkampff and Dr Udo Krauthausen, Liability of Parent Companies for Antitrust Violations of their Subsidiaries, 2010, E.C.L.R Issue 1 38, σελ Απόφαση Επιτροπής 2007/236, EEEE 2007 OJ L 102/41 67 Γνώμη Γενικού Εισαγγελέα Kokkott στην υπόθεση Akzo Nobel, Συλλ. 2009, Ι Ibid, σελ. Ι ΔΕΕ απόφαση 10 Σεπτεμβρίου 2009, C-97/08P, Akzo Nobel, Συλλ. 2009, ΙΙ Mieke Olaerts, Quimica: Further developing the rules on parent-company liability, 2011, E.C.L.R, Issue 9 431, σελ La Rocca, The controversial issue of parental company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary, 2011 E.C.L.R Issue 2 73, σελ.74 12

14 μίας ευρείας κατηγορίας παραγόντων προκειμένου να ανατραπεί το τεκμήριο καθιστά δύσκολη την απόδειξη όλων των νομικών και οικονομικών στοιχείων τεκμηρίωσης των παραγόντων αυτών 72. Σε κάθε περίπτωση, μολαταύτα, η ύπαρξη αυτού του μαχητού τεκμηρίου κρίνεται ως αποδοτική και έχει ισχυρά οικονομικά και νομικά ερείσματα 73. Πράγματι, στην περίπτωση που το σύνολο του μετοχικού κεφαλαίου μιας εταιρίας ανήκει στην μητρική τότε η εκλογή των μελών του διοικητικού συμβουλίου της θυγατρικής γίνεται από τον μοναδικό μέτοχο-μητρική εταιρία. Έτσι, αποτελεί λογικό επακόλουθο, σε συνδυασμό μάλιστα με το γεγονός της πλήρους ανυπαρξίας κάποιας μετοχικής μειοψηφίας και της άσκησης εξ αυτής των αντίστοιχων δικαιωμάτων της 74, η πλήρης υπαγόρευση της ε- ταιρικής πολιτικής από την μοναδική μητρική-μέτοχο. Δ) Ενώσεις Επιχειρήσεων Την δυάδα των υποκειμένων που μπορούν να αποτελέσουν φορείς καταλογισμού στα πλαίσια του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού συμπληρώνουν οι «ενώσεις επιχειρήσεων». Ορισμός της «ένωσης επιχειρήσεων» δεν δίνεται από το άρθρο ΣΛΕΕ, ούτε από κάποιο άλλο νομοθέτημα 75. Η ένωση επιχειρήσεων, ευρέως ερμηνευόμενη, προϋποθέτει πλειονότητα επιχειρήσεων που συνδέονται μεταξύ τους με οποιαδήποτε μορφή οργανωμένης συνεργασίας 76. Έτσι, η «ένωση επιχειρήσεων» μπορεί να έχει την μορφή συνεργασίας μεταξύ αυτόνομων οικονομικών οντοτήτων, όπως συνεταιρισμούς και επαγγελματικές ενώσεις, δευτεροβάθμιες ενώσεις, σωματεία και εν γένει κάθε όμιλος που συστήνεται εν τοις πράγμασι χωρίς να ενδιαφέρει ο νομικός δεσμός μεταξύ των επιχειρήσεων που συγκροτούν την ένωση αυτή 77. Είναι, μάλιστα, χαρακτηριστικό της επικράτησης μίας λειτουργικής πρόσληψης της έννοιας «ένωση επιχειρήσεων» από τη νομολογία του ΔΕΕ και τη πρακτική της Επιτροπής το γεγονός ότι μία «ένωση επιχειρήσεων» προκειμένου να υπαχθεί στο απαγορευτικό πεδίο του άρθρου ΣΛΕΕ δεν χρειάζεται να έχει εμπορική και οικονομική δραστηριότητα η ίδια 78. Η διάταξη του άρθρου ΣΛΕΕ έχει εφαρμογή στις ενώσεις κατά το μέτρο που η δραστηριότητα τους ή η δραστηριότητα των επιχειρήσεων που συμμετέχουν σε αυτές σκοπεί στην παραγωγή αποτελεσμάτων τα οποία απαγορεύονται από την ανωτέρω διάταξη 79. Για να γίνει δεκτή, ωστόσο, σωρευτικώς η συμμετοχή μιας ένωσης και των 72 Ibid, σελ Damien Geradin, Anne Layne-Farrar, Nicolas Petit, EU Competition Law and Economics, Oxford, 2012, σελ Λ. Αθανασίου, ό.π, σελ Λ. Κοτσίρης, ό.π., σελ Λ. Αθανασίου, ό.π, σελ. 219, Λ. Κοτσίρης, Δίκαιο Ανταγωνισμού, ό.π, σελ Απόφαση Επιτροπής , CECIMO, ΕΕΕ L 69/ , Λ. Κοτσίρης, Ευρωπαϊκό Εμπορικό Δίκαιο, ό.π, σελ Ν. Ζευγώλης, ό.π, σελ Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ

15 μελών της στην ίδια παράβαση, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή πρέπει να αποδείξει ότι η έ- νωση είχε αυτοτελή συμπεριφορά σε σχέση με τα μέλη της 80. Η συγκεκριμένη επισήμανση καθίσταται ιδιαιτέρως σημαντική για τις επαγγελματικές ενώσεις των ελεύθερων επαγγελματιών καθώς η ιδιαίτερη νομική φύση των τελευταίων οδηγούσε σε διχογνωμία σχετικά με την ένταξη τους ή μη στην έννοια της «ένωσης επιχειρήσεων» και συνεπώς στην ένταξή τους στο πεδίο του άρθρου ΣΛΕΕ 81. Το πρόβλημα για τις συγκεκριμένες οργανώσεις των ελεύθερων επαγγελματιών αποτελεί το γεγονός ότι οι ενώσεις αυτές επιτελούν ένα μεικτό ρόλο, καθώς συνήθως ο νόμος αναθέτει στις ενώσεις αυτές προνόμια κρατικής εξουσίας συνυφασμένα με την άσκηση μίας ρυθμιστικής και ενίοτε πειθαρχικής εξουσίας επί των μελών της ένωσης 82. Κατά συνέπεια, είναι σημαντικό να εξετάζεται κατά πόσο μεταξύ των αρμοδιοτήτων που ανατίθεται από το νόμο σε ένα σύλλογο ελεύθερων επαγγελματιών περιλαμβάνεται η οργάνωση και ο συντονισμός της οικονομικής δραστηριότητας των μελών της με σκοπό τη διευκόλυνση της πραγματοποίησης των στόχων οικονομικής φύσεως που τα μέλη αυτά επιδιώκουν. Απαιτείται δηλαδή να εξετάζεται κατά πόσο με την άσκηση ορισμένων αρμοδιοτήτων οι σύλλογοι αυτοί σκοπεύουν να θέσουν κανόνες σχετικούς με τη συμπεριφορά των ελεύθερων επαγγελματιών σε συγκεκριμένη αγορά παροχής υπηρεσιών 83. Έτσι, σύμφωνα με το ΔΕΕ 84, είναι δυνατή η διάκριση των αρμοδιοτήτων των συλλόγων των ελεύθερων επαγγελματιών σε δύο κατηγορίες: αφενός εκείνες που μπορούν να ενταχθούν στην άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί και αφετέρου σε εκείνες τις δραστηριότητες που συνιστούν θέσπιση κανόνων συμπεριφοράς των μελών, δηλαδή συντονισμό της οικονομικής δράσης και συμπεριφοράς των μελών τους στην συγκεκριμένη αγορά. Στη δεύτερη αυτή κατηγορία εντάσσεται αφενός η περίπτωση του καθορισμού πίνακα αμοιβών των μελών τους και αφετέρου η ύπαρξη υποδείξεων, εγκυκλίων ή άλλων άτυπων πράξεων με τις οποίες οι ενώσεις παρακινούν τα μέλη τους να ακολουθούν συγκεκριμένη συμπεριφορά στο ζήτημα προσδιορισμού των αμοιβών τους 85. Η ανωτέρω κατηγοριοποίηση και διάκριση των αρμοδιοτήτων και δραστηριοτήτων των ενώσεων των ελεύθερων επαγγελματιών είναι κρίσιμη προκειμένου να διαχωριστεί η λειτουργία των ενώσεων αυτών άλλοτε σε ενώσεις που λειτουργούν ασκώντας δημόσια λειτουργία, αντικαθιστώντας το κράτος, και άλλοτε σε ενώσεις επιχειρήσεων που δρουν συντονίζοντας την οικονομική δραστηριότητα των μελών τους. Στην πρώτη 80 Γεν.ΔΕΕ απόφαση , T-25/95, CBRS, Συλλ. 2000, ΙΙ Β.Κονδύλη, Ο καθορισμός του ύψους των αμοιβών των ελευθέρων επαγγελματιών από την οικεία επαγγελματική οργάνωση και το άρθρο 85 της ΣυνθΕΚ, ΔΕΕ 10/ , σελ Ibid, σελ Ibid, ό.π, σλ Απόφαση ΔΕΚ , C- 185/1991, Reiff, Συλλ. 1993, σελ.ι-5801, σκέψεις 17 και 24, Απόφαση ΔΕΚ , C-153/1993, Delta Schiffahrts, Συλλ σελ. Ι-2517, σκέψεις 16 και 18, Απόφαση , C-140 έως C-142/1994, DIP Spa, Συλλ. 1995, σελ. Ι-3257, σκέψεις 18 και Γ. Τριανταφυλλάκης, ό.π, σελ

16 περίπτωση είναι προφανές ότι οι ενώσεις των ελεύθερων επαγγελματιών διαφεύγουν του κανονιστικού πεδίο του άρθρου ΣΛΕΕ ενώ στην δεύτερη περίπτωση η δράση μπορεί να επιφέρει αποτελέσματα απαγορευμένα από την ανωτέρω διάταξη και για τον λόγο αυτό είναι κρίσιμος ο χαρακτηρισμός τους ως «ενώσεων επιχειρήσεων». Η λύση αυτή εντάσσεται στα πλαίσια της λειτουργικής εννοιολογικής οριοθέτησης τόσο της έννοιας της «επιχείρησης» όσο και της έννοιας «ένωση επιχειρήσεων» δεδομένου ότι η εξαίρεση των επαγγελματικών ενώσεων εξ ολοκλήρου από την έννοια της «ένωσης επιχειρήσεων» εξαιτίας του δημόσιου ρόλου τον οποίο επιτελούν μαζί με τον τυχόν συντονισμό της οικονομικής δράσης των μελών τους θα οδηγούσε σε καταστρατήγηση των κανόνων ανταγωνισμού καθιστώντας το άρθρο ΣΛΕΕ κενό περιεχομένου 86. Αυτό θα συνέβαινε καθώς θα ήταν δυνατή η νομιμοποίηση των περιοριστικών του ανταγωνισμού αποφάσεων σε επίπεδο φορέα, παρακάμπτοντας την απαγόρευση άμεσης συνεργασίας μεταξύ των επιμέρους επιχειρήσεων 87. Εφαρμόζοντας τα ανωτέρω κριτήρια έχει κριθεί ότι ως ενώσεις επιχειρήσεων στα πλαίσια του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού μπορούν να θεωρηθούν οι δικηγορικοί σύλλογοι 88, οι επαγγελματικές ενώσεις εκτελωνιστών 89 καθώς και το επαγγελματικό Ταμείο συντάξεων ειδικευμένων ιατρών 90. Αντίθετα, οι εργατικές ενώσεις και οι συνδικαλιστικοί φορείς δεν συνιστούν ενώσεις επιχειρήσεων καθώς αποσκοπούν στην διαφύλαξη και προώθηση των οικονομικών και εργασιακών δικαιωμάτων των εργαζομένων 91. Η συνδικαλιστική δράση, εξάλλου, δεν αποτελεί άσκηση οικονομικής δραστηριότητας 92. Για τον λόγο αυτό ακόμη και οι συνδικαλιστικές οργανώσεις των εργοδοτών, οι οποίες μπορούν να λειτουργούν ως «ενώσεις επιχειρήσεων», δεν λειτουργούν ως τέτοιες στο πλαίσιο των συλλογικών διαπραγματεύσεων μεταξύ των κοινωνικών εταίρων 93. Η συλλογική αυτή δράση, ακόμη και αν προκαλεί ορισμένα περιοριστικά του ανταγωνισμού αποτελέσματα, εξαιρείται λόγω της φύσης και του αντικειμένου της καθώς αυτό επιτάσσει η τελολογική και συνεπής ερμηνεία των κανόνων ανταγωνισμού 94. Πράγματι, οι στόχοι κοινωνικής πολιτικής που επιδιώκουν οι συλλογικές συμβάσεις θα διακυβεύονταν, αν οι κοινωνικοί εταίροι ελέγχονταν από το άρθρο 101ΣΛΕΕ κατά την από κοινού αναζήτηση μέτρων βελτίωσης των συνθηκών απασχόλησης και εργασίας Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ Β. Κονδύλης,ό.π, σελ. 994, Λ. Αθανασίου, ό.π, σελ Wouters, C-309/99, ό.π., σκέψεις 58, 62, 64, ΔΕΚ απόφαση , C-35/1996, CNSD, Συλλ. 1998, Ι-3851 σκέψη ΔΕΚ απόφαση , C-180/98, Pavel Pavlov, Συλλ.2000, Ι ΔΕΚ αποφάσεις, C- 115/97 έως C-117/97, Brentjens, Συλλ. 1999, Ι Α. Καζάκος, Η εργασία των φορτοεκφορτωτών και οι έννοιες «επιχείρηση» και «συνδικαλιστική δραστηριότητα» στο εθνικό και το κοινοτικό δίκαιο του ανταγωνισμού, ΕΕργΔ 2008, 1474 επ. 93 Δ. Λαδάς, Μποϋκοτάζ-μορφές συλλογικής δράσης συνδικαλιστικών οργανώσεων και ενώσεων καταναλωτών, 2011, σελ. 18 επ. 94 ΔΕΚ C-67/96, Albany, Συλλ. 1999, Ι-5751, σκέψη Χ. Δεληγιάννη-Δημητράκου, Συλλογική διαπραγμάτευση και κοινοτικοί κανόνες του ανταγωνισμού, ΔΕΕ 5/ επ. σελ. 531, Λ. Αθανασίου, ό.π, σελ

17 Τέλος, επιβάλλεται να σημειωθεί ότι για λόγους αποτελεσματικότερης εφαρμογής του άρθρου 101ΣΛΕΕ έχει γίνει δεκτό ότι στην έννοια της ένωσης επιχειρήσεων εντάσσεται και η έννοια της ένωσης των ενώσεων επιχειρήσεων, δηλαδή οι δευτεροβάθμιες και τριτοβάθμιες ενώσεις που εκπροσωπούν συμφέροντα τοπικών ενώσεων 96. ΙΙ. Το αντικείμενο της απαγόρευσης: οι μορφές των οριζόντιων συμπράξεων Το άρθρο ΣΛΕΕ καλύπτει όλες τις μορφές συμπράξεων από την συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων και τις αποφάσεις ενώσεων επιχειρήσεων μέχρι την εναρμονισμένη πρακτική μεταξύ των επιχειρήσεων. Ο όρος σύμπραξη δεν δίνεται από τον νόμο 97, ωστόσο κοινό χαρακτηριστικό τους αποτελεί ο εκούσιος συντονισμός της συμπεριφοράς των μελών της σύμπραξης 98. Έτσι, ο όρος σύμπραξη προβάλλει ως έννοια γένους των επί μέρους μορφών που αναφέρονται στο νόμο, δηλαδή της συμφωνίας μεταξύ επιχειρήσεων, της απόφασης ενώσεων επιχειρήσεων και της εναρμονισμένης πρακτικής. Α) Συμφωνία μεταξύ επιχειρήσεων i) Εννοιολογική οριοθέτηση Ο όρος συμφωνία καταλαμβάνει μία ευρύτητα μορφών σύμπτωσης βουλήσεων προκειμένου να καλύψει κάθε μορφή ανεξαρτήτως της νομικής τυπολογίας 99. Έτσι, ως συμφωνία νοείται κατ αρχήν η σύμβαση του αστικού δικαίου, δηλαδή οι πολυμερείς δικαιοπραξίες που περιέχουν δηλώσεις βουλήσεως δύο ή περισσότερων προσώπων και οι οποίες συμπίπτουν ως προς το σκοπούμενο έννομο αποτέλεσμα 100. Ωστόσο, στα πλαίσια του ενωσιακού δικαίου ανταγωνισμού η έννοια της συμφωνίας εκ φεύγει μίας στενής οριοθετήσεως. Για τον λόγο, αυτό προκειμένου να στοιχειοθετηθεί μία συμφωνία για τους σκοπούς του άρθρου 101 1ΣΛΕΕ είναι αδιάφορος ο τρόπος κατάρτισης της σύμβασης και το εάν τηρήθηκε ο εφαρμοστέος τύπος, όπως εξίσου αδιάφορα είναι και το εάν η σύμβαση είναι διαρκής ή πρόσκαιρη, αν είναι επώνυμη ή ανώνυμη, αν γεννά ενοχική υποχρέωση για πράξη ή παράλειψη σε βάρος ενός μόνο συμβαλλομένου ή όλων, αν είναι σύμβαση προσχώρησης, καθώς και αν έχει εκτελεσθεί ή όχι 101. Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι κατά την νομολογία του ΔΕΕ δεν ενδιαφέρει τόσο η τυπολογία της συμφωνίας αλλά το υποκειμενικό στοιχείο που χαρακτηρίζει την ίδια 96 Ευρωπαϊκή Επιτροπή απόφαση , Zement, ΕΕΕ 1994, L 343/1, Λ. Κοτσίρης, όπ., σελ. 333, Ν.Ζευγώλης, όπ., σελ Λ. Αθανασίου, Το αντικείμενο της απαγόρευσης: Μορφές συμπράξεων, σε Δ. Τζουγανάτος (επ.), Δίκαιο του Ελεύθερου Ανταγωνισμού, 2013, σελ Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ Ibid, σελ. 336, ΓενΔΕΕ, υπόθεση , Τ-41/96 Bayer, II Α. Γεωργιάδης, Ενοχικό Δίκαιο, 1999, σελ Λ. Κοτσίρης, Δίκαιο ανταγωνισμού, ό.π, σελ , Θ. Λιακόπουλος, Βιομηχανική Ιδιοκτησία, ό.π., σελ

18 την έννοια της συμφωνίας, ήτοι της συμπτώσεως των βουλήσεων των επιχειρήσεων όσον αφορά τη θέση σε εφαρμογή μίας πολιτικής, της επιδίωξης ενός στόχου ή της υιοθέτησης μίας συγκεκριμένης συμπεριφοράς στην αγορά, ανεξάρτητα από τον τρόπο κατά τον οποίο εκφράζεται η βούληση αυτή των μερών για ομοιόμορφη συμπεριφορά στην αγορά 102. Έτσι το ΔΕΕ και το ΓενΔΕΕ θεωρούν ότι με τον όρο συμφωνία περιγράφεται απλώς μία διαφορετική έκφραση μιας συντονισμένης, εναρμονισμένης και περιοριστικής του ανταγωνισμού πρακτικής και μάλιστα μιας σύμπραξης υπό ευρεία έννοια, στην οποία μετέχουν τουλάχιστον δύο διαφορετικές επιχειρήσεις που έχουν εκφράσει την κοινή τους βούληση να συμπεριληφθούν στην αγορά με καθορισμένο τρόπο 103. Γίνεται, συνεπώς, αντιληπτό ότι ο αριθμός και η ποικιλία των συμφωνιών μπορεί να είναι ευρεία, καθώς μία συμφωνία κατά το δίκαιο του ανταγωνισμού δεν αντιστοιχεί υποχρεωτικώς σε μία σύμβαση κατά το αστικό δίκαιο 104. Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση των λεγόμενων «συμφωνιών κυριών», με την οποία τα μέρη αναλαμβάνουν να τηρήσουν συγκεκριμένη συμπεριφορά για την εξυπηρέτηση οικονομικών ή άλλων συμφερόντων, χωρίς όμως να δεσμεύονται νομικά 105. Στην περίπτωση αυτή η δέσμευση των επιχειρήσεων είναι ηθική και έγκειται στην εμπιστοσύνη που δείχνει ο κάθε συμβαλλόμενος στον αντισυμβαλλόμενο του για την τήρηση της αντιανταγωνιστικής συμφωνίας 106. Ωστόσο, η νομολογία προχώρησε ακόμη περισσότερο καθώς σύμφωνα με αυτή για την στοιχειοθέτηση της έννοιας της συμφωνίας δεν είναι αναγκαίο στοιχείο κάποιο είδος πραγματικής δεσμευτικότητας 107. Το συμπέρασμα αυτό στο οποίο κατέληξε η νομολογία έχει την έννοια ότι παρέλκει της διερεύνησης το εάν οι επιχειρήσεις θεωρούσαν ότι πράγματι δεσμεύονταν να ακολουθήσουν μία συμφωνία δηλονότι την ακολούθησαν εν τοις πράγμασι 108. Όμως, η «δεσμευτικότητα» είναι το καταρχήν διαχωριστικό μεταξύ συμφωνίας και εναρμονισμένης πρακτικής και επομένως μία σύμπτωση βουλήσεων χωρίς το στοιχείο κάποιας δεσμευτικότητας είναι δυνατή να χαρακτηριστεί ως εναρμονισμένη πρακτική 109. Στην ίδια κατηγορία με τις συμφωνίες κυριών ανήκουν, για τους σκοπούς του δικαίου του ανταγωνισμού, και ορισμένα έγγραφα, των οποίων οι συνέπειες δεν είναι πλήρως αποσαφηνισμένες στο ιδιωτικό δίκαιο, όπως ιδίως η περίπτωση των μνημονίων κατανόησης (memorandum of understanding) και των επιστολών προθέσεων (letter of intent) 110. Το κατά πόσο τα έγγραφα αυτά παράγουν ή όχι δεσμευτικά αποτελέσματα έχει 102 ΓενΔΕΕ, Τ-53/03, BPB pl κατά Επιτροπής, Συλλογή 2008, σελ. Ι-1333, σκέψεις ΓενΔΕΕ, Τ-56/02, Bayerische Hypo- und Vereinsbank κατά Επιτροπής, Συλλ. 2004, σελ. ΙΙ-3495, σκέψη 60, ΔΕΕ, απόφαση , υποθ. C-49/92P Επιτροπή κατά Anic Participazioni, Συλλ. 1999, σελ. Ι-4125, σκ. 79 και Λ. Αθανασίου, ό.π., σελ Damien Geradin, Anne Layne-Farrar, Nicolas Petit, EU Competition Law and Economics, Oxford, 2012, σελ. 112, ΓενΔΕΕ, απόφαση , Τ-141/89, Trefileur Sales κατά Επιτροπής, Συλλ. 1995, ΙΙ ΔΕΚ απόφαση , C-41/69, Chemiefarma, Συλλ , σελ. Ι-397, σκέψεις 106, ΓενΔΕΕ, T-347/94, Mayr-Melndof κατά Επιτροπής, Συλλ. 1998, σελ. ΙΙ-1751, σκ ΓενΔΕΕ, T-9/99, HFB, Συλλ. 2002, σελ. ΙΙ-1487, σκ Λ. Κοτσίρης, ό.π., σελ. 338, Γ. Τριανταφυλλάκης, ό.π, σελ Λ. Αθανασίου, ό.π, σελ

19 περιορισμένη σημασία στα πλαίσια του δικαίου του ελεύθερου ανταγωνισμού. Έτσι, αν λόγου χάρη από το μνημόνιο προκύπτει βούληση των μερών για δικαιοπρακτική δέσμευση ή όχι αποτελεί αδιάφορο στοιχείο για τον χαρακτηρισμό του ως «συμφωνία» στα πλαίσια του δικαίου του ανταγωνισμού 111. Η διευρυμένη έννοια της «συμφωνίας» έχει οδηγήσει τόσο την Ευρωπαϊκή Επιτροπή όσο και το ΔΕΕ να αντιμετωπίζουν ως ενιαία συμφωνία περισσότερες της μίας επιμέρους διμερών ή πολυμερών δικαιοπραξιών ή συμφωνιών, όπως ορίστηκε η έννοια αυτή ανωτέρω 112. Η αποδοχή αυτή έχει ιδιαίτερες επιπτώσεις στην περίπτωση των οριζόντιων συμπράξεων καθώς αυτές έχουν συνήθως πολύπλοκη λειτουργία και διάρκεια, δεδομένου ότι η συμμετοχή κάθε μέρους δεν έχει την ίδια ένταση και διάρκεια, και επομένως δημιουργούνται αποδεικτικές δυσχέρειες 113. Για να υπερκεράσει, λοιπόν, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή τον συγκεκριμένο σκόπελο διατύπωσε, με την σύμφωνη γνώμη των δικαστηρίων, την ανωτέρω έννοια της ενιαίας συμφωνίας. Αρκεί, επομένως, να αποδειχτεί ότι το πρότυπο συμπεριφοράς των επιχειρήσεων που συμπράττουν επιδιώκει ένα και μοναδικό οικονομικό σκοπό, χωρίς να απαιτείται η τεχνητή διάλυση της συμπεριφοράς σε επιμέρους συμφωνίες παραβίασης των κανόνων του ανταγωνισμού 114. Παραπλήσιο του ανωτέρου ζητήματος είναι και η συμμετοχή της επιχείρησης σε συμφωνία μέσω της παθητικής αποδοχής της. Μία επιχείρηση μπορεί να θεωρηθεί υπαίτια συνολικής συμπράξεως, έστω και αν αποδεδειγμένα δεν μετέσχε ευθέως παρά σε μόνο ένα συστατικό στοιχείο της συμπράξεως, εφόσον αφενός γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει ότι η συμπαιγνία στην οποία μετείχε αποτελούσε μέρος ενός συνολικού σχεδίου με στόχο την στρέβλωση της φυσιολογικής λειτουργίας του ανταγωνισμού και αφετέρου δεν αποστασιοποιήθηκε εγκαίρως του συνολικού σχεδίου της σύμπραξης 115. Έτσι, έχει κριθεί ότι μία επιχείρηση η οποία συμμετείχε έστω και σε μία μόνο συνάντηση μεταξύ ανταγωνιστών, στην οποία εκδηλώθηκε ή επιβεβαιώθηκε εκ νέου η σύμπτωση βουλήσεως των μερών για την επίτευξη μίας συμπεριφοράς θίγουσας τον α- νταγωνισμό, πρέπει να θεωρείται ότι η επιχείρηση αυτή μετείχε στην εν λόγω συμφωνία, εκτός εάν αποδείξει ότι αποστασιοποιήθηκε δημοσίως από την παράνομη αυτή συμφωνία, ή πληροφόρησε τους άλλους συμμετέχοντες ότι σκόπευε να μετάσχει στις συναντήσεις αυτές έχοντας διαφορετικές απόψεις και προθέσεις 116. Στοιχειοθετείται, με τον τρόπο αυτό μία δια παραλείψεως συμμετοχή σε συμφωνία καθώς η επιχείρηση, έχοντας συμμετάσχει χωρίς να αποστασιοποιηθεί δημόσια από τα συζητηθέντα, αφήνει τους λοιπούς συμμετέχοντες να εννοήσουν ότι επιδοκιμάζει το 111 Damien Geradin, Anne Layne-Farrar, Nicolas Petit, EU Competition Law and Economics, Oxford, 2012, σελ Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ. 340, Λ. Αθανασίου, ό.π, σελ R. Whish & D.Bailey, Competition Law, 7 th Edition, σελ ΓενΔΕΕ, T-1/4, Polypropylene, Συλλ. 1991, σελ. ΙΙ ΓενΔΕΕ, T-1/89, Rhone Poulenc, Συλλ. 1991, Ι-867, σκέψη ΓενΔΕΕ, Τ-25/95, Cimenteries, Συλλ. 2000, σελ. ΙΙ-491, σκέψεις 1353,1389,3199,1531, Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ. 341, Γ. Αυγερινός, ό.π, σελ

20 αποτέλεσμα και θα συμμορφωθεί με αυτό 117. Η παράλειψη αυτή της επιχείρησης θεωρείται ότι συνιστά παθητικό τρόπο συμμετοχής στην παράβαση και είναι επομένως δυνατό να θεμελιώσει ευθύνη της επιχείρησης στο πλαίσιο ενιαίας συμφωνίας 118. ii) Εξαιρέσεις της έννοιας «συμφωνία» α) Εκούσια συμπεριφορά και κρατικά μέτρα Η ευρεία ερμηνεία η οποία έχει δοθεί τόσο από την Ευρωπαϊκή Επιτροπή όσο και από την νομολογία του ΔΕΕ στην έννοια της συμφωνίας επέβαλλε και την διαμόρφωση από τα ίδια όργανα εννοιολογικών εξαιρέσεων στις περιπτώσεις εκείνες κατά τις οποίες, παρά το γεγονός ότι υφίσταται μία σύμπτωση βουλήσεως δύο ή περισσοτέρων επιχειρήσεων η οποία τυπολογικά μπορεί να πληροί την νομική μορφή της αστικής σύμβασης, η ανωτέρω σύμπτωση βουλήσεων δεν εμπίπτει για τελολογικούς λόγους στην έννοια της «συμφωνίας» κατά το άρθρο ΣΛΕΕ 119. Όπως, ήδη, έχει σημειωθεί, η σύμπραξη προϋποθέτει σύμπτωση βουλήσεων, ανεξάρτητα αν είναι τυπική ή άτυπη. Κρίσιμο στοιχείο, ωστόσο, προκειμένου να στοιχειοθετηθεί η έννοια «συμφωνία» είναι η προσχώρηση σε μια συλλογική δράση να αποτελεί προϊόν εκούσιας επιλογής και όχι αποτέλεσμα κρατικού παρεμβατισμού 120. Συνεπώς, απαιτείται η αντίθετη προς τον ανταγωνισμό συμπεριφορά των επιχειρήσεων να προέρχεται από δική τους πρωτοβουλία και να αντανακλά την άσκηση εμπορικής επιλογής 121. Το ΔΕΕ έχει κρίνει ότι εάν η αντιανταγωνιστική συμφωνία και συμπεριφορά επιβάλλεται στις επιχειρήσεις από την εθνική νομοθεσία ή αν η εθνική νομοθεσία διαμορφώνει ένα νομικό πλαίσιο μέσα το οποίο αποκλείει κάθε δυνατότητα ανταγωνιστικής δράσης τότε το άρθρο 101 δεν εφαρμόζεται 122. Έτσι, εάν η συγκεκριμένη σύμπραξη δεν θα υπήρχε παρά μόνο εξαιτίας του εθνικού κανονιστικού πλαισίου, τότε το άρθρο 101 δεν εφαρμόζεται 123. Ωστόσο, οι επιχειρήσεις πρέπει να αποδείξουν ότι τα κρατικά μέτρα άσκησαν «άμεση επιρροή» στην απόφαση τους για αντιανταγωνιστική δράση 124. Έτσι, η Επιτροπή αποφάνθηκε ότι σε περίπτωση που επιχειρήσεις έχουν προβεί σε συμφωνία απαγορευμένη από το άρθρο 101ΣΛΕΕ και εκ των υστέρων η συμφωνία αυτή καθίσταται υποχρεωτική για τις επιχειρήσεις εξαιτίας κρατικών μέτρων, τότε, παρά την κρατική παρέμβαση, η 117 Γεν ΔΕΕ, T-109/02, Bolore SA, Συλλ. 2007, σελ. ΙΙ-947, σκέψη 188, ΔΕΚ, απόφαση , C-204/OOP, Aalborg Portland, Συλλ. 2004, σελ. Ι Damien Geradin, Anne Layne-Farrar, Nicolas Petit, EU Competition Law and Economics, Oxford, 2012, σελ. 112, Λ. Αθανασίου, ό.π, σελ Ν.Ε Φαραντούρης, Κρατικοί περιορισμοί, σε Δ. Τζουγανάτος (επ.), Δίκαιο του ελεύθερου ανταγωνισμού, 2013, σελ. 721, Δ. Τζουγανάτος, Περιορισμοί του ανταγωνισμού προκαλούμενοι με κρατική παρέμβαση και κοινοτική έννομη τάξη, ΔΕΕ 1996, 344 επ. 121 Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ ΔΕΕ, C-350/95P, Επιτροπή κατά Tierce Ladbroke, Συλλ. 1997, σελ. Ι ΔΕΕ, C- 40/73, Suiker Unie, Συλλ. 1975, σελ Damien Geradin, Anne Layne-Farrar, Nicolas Petit, EU Competition Law and Economics, Oxford, 2012, σελ

21 απαγορευτική διάταξη του άρθρου 101ΣΛΕΕ εφαρμόζεται καθώς κατά την χρονική στιγμή σύναψης της συμφωνίας οι επιχειρήσεις είχαν αυτονομία βούλησης 125. Στην ίδια κατεύθυνση του κριτηρίου της «άμεσης επιρροής», εάν το κράτος δεν επιβάλλει με «ακαταμάχητη πίεση» 126 τη συγκεκριμένη συμπεριφορά των επιχειρήσεων αλλά απλώς ενθαρρύνει ή δρα υποστηρικτικά της απαγορευμένης συμφωνίας, τότε το άρθρο 101ΣΛΕΕ θα εφαρμοστεί καθώς δεν τυγχάνει εφαρμογής το δόγμα περί «ex lege» συμφωνίας 127. Το ίδιο θα ισχύσει και κατά την περίπτωση όπου η εθνική νομοθεσία δίνει την δυνατότητα επιλογών και ελιγμού των επιχειρήσεων κατά την άσκηση της εμπορικής τους δράσης αφήνοντας δυνατότητα ανταγωνισμού που μπορεί να νοθευτεί αυτοβούλως από τις ίδιες τις επιχειρήσεις 128. Συναφής με το ζήτημα της αυτονομίας της βούλησης της επιχείρησης που συμμετέχει σε μία συμφωνία αποτελεί και ο εξαναγκασμός μίας επιχείρησης στην αντιανταγωνιστική συμφωνία όχι από το κράτος ή από κρατικά μέτρα αλλά από άλλες επιχειρήσεις 129. Πράγματι, στην υπόθεση Suiker Unie 130 το ΔΕΕ δέχθηκε ότι ήταν δυνατό σε περίπτωση έλλειψης ελεύθερης βούλησης μίας επιχείρησης και συμμετοχής της σε μία συμφωνία μέσω εξαναγκασμού από άλλες συμπράττουσες επιχειρήσεις να μην στοιχειοθετείται η έννοια της συμφωνίας για την εν λόγω επιχείρηση. Ωστόσο, η νομολογία αυτή φαίνεται ότι μεταστράφηκε και πλέον το ελάττωμα περί τη βούληση μίας συμπράττουσας επιχείρησης, εξαιτίας εξαναγκασμού της από άλλη, δεν συνιστά αιτία αδυναμίας στοιχειοθέτησης της έννοιας της συμφωνίας 131. Ο εξαναγκασμός αυτός, ωστόσο, λαμβάνεται υπόψη από τα ευρωπαϊκά δικαστήρια και την Ε- πιτροπή κατά την επιμέτρηση του προστίμου 132. β) Ενδο-ομιλικές συμφωνίες Όπως ανωτέρω διατυπώθηκε, η ύπαρξη συμφωνίας προϋποθέτει τη σύμπτωση βουλήσεως μεταξύ τουλάχιστον δύο επιχειρήσεων. Το γεγονός αυτό οδηγεί στο συμπέρασμα ότι δεν μπορούν να νοούνται συμφωνίες εντός του ιδίου επιχειρηματικού όταν ε- φαρμόζεται η θεωρία περί ενιαίας οικονομικής οντότητας 133. Παλαιότερα, ωστόσο, το ΔΕΕ στηριζόταν σε ένα διαφορετικό κριτήριο προκειμένου να αποφανθεί περί της δυνατότητας ύπαρξης συμφωνιών υπαγόμενων στο άρθρο 101ΣΛΕΕ μεταξύ μητρικής και θυγατρικής εταιρίας 134. Κριτήριο μη εφαρμογής των 125 Απόφαση Επιτροπής , IV/29.883, AROW/BNIC, Συλλ. 1982, ΕΕΕ L Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ Απόφαση Επιτροπής , C /B.2, Raw Tobacco/Spain, Συλλ. 2007, EEE L Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ. 335, Damien Geradin, Anne Layne-Farrar, Nicolas Petit, EU Competition Law and Economics, Oxford, 2012, σελ Damien Geradin, Anne Layne-Farrar, Nicolas Petit, ό.π, σελ ΔΕΚ απόφαση , C-40/73, Συλλογή 1975, Ι-1663, σκέψη Λ. Κοτσίρης, ό.π, σελ. 342, ΓενΔΕΕ, Τ-141/89, Trefileurope v Commission, Συλλογή 1995, ΙΙ Κατευθυντήριες γραμμές υπολογισμού των προστίμων επιβαλλόμενων κατά το άρθρο 23 παρ. 2 υπό τον Κανονισμό 1/2003 του Συμβουλίου, C210 1 Σεπτεμβρίου 2006, σελ Βλέπε ανωτέρω σελ Δ. Ρούσσης, ό.π, σελ