ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ: «ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΕΚ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ»

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Α' ΚΥΚΛΟΣ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΘΕΜΑ: «ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΕΚ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ» ΣΙΑΦΑΡΙΚΑ ΑΘΗΝΑ ΑΡ.Μ.: ΠΜΣ 1130 ΕΠΙΒΛΕΠΟΝΤΕΣ ΚΑΘΗΓΗΤΕΣ: ΡΟΥΣΣΟΣ ΚΛ. ΠΑΠΑΡΣΕΝΙΟΥ ΠΑΡ. ΛΙΑΠΠΗΣ Δ.

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ 2. ΣΚΟΠΙΜΟΤΗΤΑ- ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ 3. ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΑΠΟ ΑΛΛΕΣ ΜΟΡΦΕΣ ΣΥΜΠΡΑΞΕΩΝ 4. Ο ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ: ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΣΚΟΠΟΥ 5. ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ 6. ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ 7. ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΗΣ ΙΚΑΝΟΤΗΤΑΣ ΔΙΑΔΙΚΟΥ ΚΑΙ ΤΗΣ ΙΚΑΝΟΤΗΤΑΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΠΑΡΑΣΤΑΣΗΣ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ 8. ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΕΚΤΕΛΕΣΤΙΚΕΣ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ («ΔΟΡΥΦΟΡΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ») 9. ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΚΑΙ ΕΚΠΡΟΣΩΠΗΣΗ 10. ΑΠΑΙΤΗΣΕΙΣ ΚΑΙ ΕΥΘΥΝΗ ΓΙΑ ΤΑ ΕΤΑΙΡΙΚΑ ΧΡΕΗ 11. ΡΗΤΡΕΣ ΚΑΤΑΝΟΜΗΣ ΤΗΣ ΕΥΘΥΝΗΣ ΤΩΝ ΜΕΡΩΝ 12. ΛΥΣΗ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ 13. ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ 14. ΕΚΤΑΣΗ ΔΕΔΙΚΑΣΜΕΝΟΥ-ΠΕΡΙΟΥΣΙΑ ΕΠΙ ΤΗΣ ΟΠΟΙΑΣ ΑΝΑΓΚΑΣΤΙΚΗ ΕΚΤΕΛΕΣΗ ΣΕ ΠΕΡΙΠΤΩΣΗ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ 15. ΚΑΤΑΣΚΕΥΑΣΤΙΚΗ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ 16. Η ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ως CONTRACTUAL JOINT VENTURE 17. «ΚΟΙΝΟΠΡΑΚΤΙΚΗΣ» ΦΥΣΕΩΣ ΣΥΜΦΩΝΙΕΣ ΜΕΤΟΧΩΝ 18. ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΤΡΑΠΕΖΩΝ με σκοπό την ΑΝΑΔΟΧΗ ΕΚΔΟΣΗΣ ΜΕΤΟΧΩΝ 19. ΥΠΟΔΕΙΓΜΑΤΑ ΣΥΜΒΑΣΕΩΝ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ -JOINT VENTURE

3 ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΠΣ ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ 1. ΕΙΣΑΓΩΓΗ Η κοινοπραξία αποτελεί δημιούργημα των συναλλαγών.ετυμολογικά, αποτελεί σύνθετο όρο (κοινός+πράττω), ο οποίος υποδηλώνει τον συγκερασμό μιας δράσης ή εκτέλεσης μιας ή περισσοτέρων ενεργειών, με την ύπαρξη κοινότητας ως προς τη δράση αυτή, η οποία μπορεί να εκφράζεται στα αίτιά της, τις προϋποθέσεις της ή ακόμα και τα αποτελέσματά της. 2 Πρόκειται γιασύμπραξη περισσοτέρων προσώπων (φυσικών και νομικών) προς επιδίωξη κοινού σκοπού, η οποία προσδίδει στην κοινοπραξία τα γνωρίσματα της σύμβασης εταιρίας. 3 Διακρίνεται έτσι, από την κοινωνία δικαιώματος (785ΑΚ), στην οποία υπάρχει απλώς κοινό συμφέρον των κοινωνών, όχι όμως και η επιδίωξη κοινού σκοπού. Η κοινοπραξία δε φαίνεται να αναγνωρίζεται από τον νόμο ως ιδιαίτερος εταιρικός τύπος-δεδομένης της αρχής του κλειστού αριθμού των εταιρικών τύπων-, αν και ο όρος χρησιμοποιείται σε αρκετές ειδικές νομοθετικές διατάξεις (για συμβατικές καταστάσεις ετερόκλητες μεταξύ τους), μάλλον με την έννοια της σύμβασης εταιρίας: «Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων»: κοινοπραξία επιτηδευματιών, αρ2.2, αρ.34.1β πδ 186/1992) Κοινοπραξία αγροτικών συνεταιριστικών οργανώσεων, αρ.38 του ν2169/1993 Κοινοπραξίες μεταξύ Αγροτικής Τράπεζας και γεωργικών συνεταιριστικών ή παρεμφερών οργανώσεων, αρ.8 νδ.3874/1958«περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως ενίων των περί Αγροτικής Τραπέζης της Ελλάδος κλπ. κειμένων διατάξεων» Κοινοπραξία ασφαλιστικών εταιριών, αρ4 νδ551/1970«περί ιδιωτικής επιχειρήσεως ασφαλίσεως πλοίων και αεροσκαφών» Κοινοπραξία πετρελαιοειδών, αρ.8 α.ν. 1845/ ΡΟΥΣΣΟΣ, «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ ΓΕΩΓΙΑΔΗΣ, ΕΙΔΙΚΟ ΕΝΟΧΙΚΟ, ΣΕΛ ΡΟΥΣΣΟΣ, «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ.603 1

4 Κοινοπραξία με αντικείμενο την εκμετάλλευση δημοσιογραφικής επιχείρησης, αρ ν.3190/1955 (αν και,σύμφωνα με την ΕφΑΘ 3062/1975, ο όρος στη διάταξη αυτή υποδηλώνει κοινωνία δικαιώματος 4 ) Κοινοπραξία ορκωτών ελεγκτών, αρ.17 πδ 226/1992 Κοινοπραξία Συνεταιριστικών Οργανώσεων Σουλτανίνας, ν.3484/1955 «περί μέτρων προστασίας της σταφίδας σουλτανίνας» Κατασκευαστική κοινοπραξία («κοινοπραξία εκτέλεσης δημοσίων έργων»), ν.3669/2008 (συνιστά κωδικοποίηση των ν.1418/1984, πδ 609/1985) Πέραν, όμως, της νομοθετικής πρόβλεψης, η κοινοπραξία συναντάται ευρέως στις συναλλαγές, ως προϊόν της ιδιωτικής αυτονομίας των μερών: Η κοινοπραξία μπορεί να λάβει τη μορφή συμφωνίας προσωρινής -συνήθωςσυνεργασίας, μεταξύ περισσοτέρων επιχειρήσεων για τον από κοινού συντονισμό, οργάνωση και διεκπεραίωση ορισμένου έργου. Υπάρχουν κοινοπραξίες: S S S S S S εκτέλεσης τεχνικών έργων: συμμετοχή σε διαγωνισμούς για ανάληψη εκτέλεσης τεχνικού (δημοσίου) έργου και για την εκτέλεση αυτού αγοράς ακινήτου, ανέγερσης οικοδομής εκμετάλλευσης μέσων μεταφοράς (πχ. κοινοπραξίες ρυμουλκών πλοίων), κοινοπραξίες τραπεζών για την από κοινού ανάληψη της διάθεσης νέων μετοχών ή ομολογιών ή την παροχή δανείου (οοπεογίίθτραπεζών) κλπ. 5 συμφωνίες μεταξύ μετόχων για την άσκηση του δικαιώματος ψήφου συμφωνίες επιχειρήσεων για την απόκτηση και τη διοίκηση συμμετοχών σε μια εταιρία S συνεργασία επιστημόνων για την πραγματοποίηση μιας εφεύρεσης, εφόσον, βέβαια, σε όλες τις ανωτέρω περιπτώσεις υπάρχει ένας κοινός σκοπός και η υποχρέωση από κοινού επιδίωξης αυτού από τα μέλη. 6 Ακόμη, η κοινοπραξία ως σύμβαση συνεργασίας μεταξύ επιχειρήσεων, μπορεί να οδηγήσει στην ίδρυση κοινής επιχείρησης (πχ κοινής θυγατρικής- "equity/incorporatedjointventure"). Στην περίπτωση αυτή, η βασική (υποκείμενη) σχέση που συνδέει τα συμπράττοντα μέλη, διατηρεί τον κοινοπρακτικό της χαρακτήρα, έχει δηλαδή τον χαρακτήρα εσωτερικής αστικής εταιρίας. Η βασική αυτή σχέση έχει μεγάλη σημασία διότι βάσει αυτής διοικείται η κοινή επιχείρηση. 7 Συνεπώς, δεν θα πρέπει να υπάρχει σύγχυση μεταξύ της κοινής επιχείρησης (προσωπική, αδημοσίευτη ομόρρυθμη, 4 ΡΟΥΣΣΟΣ, «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ.603, υποσημ. 2 5 Ν.Κ. ΡΟΚΑΣ, «ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ», 6 Η ΕΚΔΟΣΗ, ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ Παραδείγματα από ΣΩΤΗΡΟΠΟΥΛΟΣ, «Η ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ» σε «ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ» επιμ. ΡΟΚΑΣ, ΤΟΜΟΣ ΙΙ, σελ Ν.Κ. ΡΟΚΑΣ, «ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ», 6 Η ΕΚΔΟΣΗ, ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ.123 2

5 κεφαλαιουχική εταιρία) και της βασικής σχέσης που είναι η συμφωνία συνεργασίας κοινοπρακτικής μορφής. 8 Θα μπορούσε κανείς να διακρίνει δύο κατηγορίες κοινοπραξιών, με κριτήριο τη μορφή της κοινοπρακτικής δραστηριότητας : αφενός τις κοινοπραξίες οργανωτικού-διοικητικού χαρακτήρα, των οποίων η αποστολή συνίσταται αποκλειστικά στο συντονισμό της δράσης των μελών τους («γνήσιες κοινοπραξίες»), αφετέρου τις κοινοπραξίες φορείς εμπορικής επιχείρησης («μη γνήσιες κοινοπραξίες») ΣΚΟΠΙΜΟΤΗΤΑ- ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ Οι λόγοι που οδηγούν τα μέρη στη σύσταση κοινοπραξίας είναι ιδίως: Από κοινού ανάληψη επιχειρηματικού κινδύνου Καταμερισμός εργασίας και καλύτερη διαχείριση επιχειρηματικού κινδύνου, ιδίως όταν πρόκειται για μεγάλα-από τεχνικής και οικονομικής άποψης- έργα, τα οποία ξεπερνούν από άποψη μεγέθους ή εξειδίκευσης τις δυνατότητες του κάθε μέλους χωριστά Επίτευξη ευνοϊκότερων συμβατικών όρων - ισχυρότερη διαπραγματευτική θέση Ευχερέστερη αντιμετώπιση ανταγωνισμού, κυρίως με την έννοια της αποτελεσματικότερης εξυπηρέτησης των πελατών, λόγω καλύτερης κατανομής των πόρων, της συμπίεσης του κόστους παραγωγής, της προώθησης καινοτόμων δραστηριοτήτων. 10 Στην ίδια κατηγορία εντάσσεται και η ευχερέστερη διείσδυση σε μια νέα γεωγραφική αγορά, μέσω κοινοπραξιών εγχώριων και ξένων επιχειρήσεων. Αποφυγή εξόδων που συνδέονται με την ίδρυση ενός από τους γνωστούς τύπους εταιριών (πχ έξοδα δημοσίευσης καταστατικού) Καταστρατήγηση διατάξεων εταιρικού δικαίου ή έστω αποφυγή ορισμένων εννόμων συνεπειών 8 Ν.Κ. ΡΟΚΑΣ, «ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ», 6 Η ΕΚΔΟΣΗ, ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ ΣΩΤΗΡΟΠΟΥΛΟΣ, «Η ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ» σε «ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ» επιμ. ΡΟΚΑΣ, ΤΟΜΟΣ ΙΙ, σελ ΣΩΤΗΡΟΠΟΥΛΟΣ, «Η ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ» σε «ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ» επιμ. ΡΟΚΑΣ, ΤΟΜΟΣ ΙΙ, σελ.895 3

6 3.ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΑΠΟ ΑΛΛΕΣ ΜΟΡΦΕΣ ΣΥΜΠΡΑΞΕΩΝ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ- «ΕΤΑΙΡΙΑ ΕΥΚΑΙΡΙΑΣ» : αντί του όρου «κοινοπραξία», θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί ο όρος «εταιρία ευκαιρίας» (για την οποία υπήρχε πρόβλεψη στον Γερμανικό Εμπορικό Νόμο). 11 Κύριο χαρακτηριστικό της «εταιρίας ευκαιρίας» είναι το παροδικό και το περιορισμένο του σκοπού της. 12 Παρότι ο όρος αυτός δημιουργεί αρνητικούς συνειρμούς με την έννοια του «οικονομικού οπορτουνισμού», εντούτοις, είναι πιο περιεκτικός και σαφής από τον όρο «κοινοπραξία», διότι εμπεριέχει στον ίδιο τον τίτλο, το βασικό στοιχείο που διακρίνει τις εταιρίες αυτές, δηλ. το περιορισμένο του σκοπού. Εταιρία ευκαιρίας, λοιπόν, υπάρχει όταν οι εταίροι αποβλέπουν σε έναν περιορισμένο ή παροδικό σκοπό. Οι εν λόγω εταιρίες αποτελούν ένα ιδιαίτερα συχνό φαινόμενο στην πράξη, αν και σπάνια γίνεται αντιληπτή η ύπαρξή τους, διότι είτε τα ίδια τα συμβαλλόμενα μέρη δεν συνειδητοποιούν τη σύστασή της, είτε λόγω του μικρής οικονομικής σημασίας αντικειμένου τους σπάνια καταλήγουν στα δικαστήρια. 13 ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ- ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΣ ΟΜΙΛΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΣΚΟΠΟΥ (ΕΟΟΣ): ομοιότητες παρουσιάζει ο ΕΟΟΣ (κανονισμός 2137/85, πδ. 38/1992) με την κοινοπραξία. Ο ΕΟΟΣ αποτελεί ένα ευρωπαϊκό εταιρικό μόρφωμα που στόχευε ειδικά στη διευκόλυνση της διασυνοριακής συνεργασίας μεταξύ επιχειρήσεων και ελευθέρων επαγγελματιών στα κράτη μέλη της ΕΕ. Η δραστηριότητά του έχει επιβοηθητικό χαρακτήρα σε σχέση με τη δραστηριότητα των μελών, προφέρει δε, ως ρυθμισμένος εταιρικός τύπος, μεγαλύτερη ασφάλεια δικαίου σε σχέση με την κοινοπραξία Ο ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ: ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΣΚΟΠΟΥ Η επιδίωξη ορισμένου σκοπού είναι το θεμελιώδες γνώρισμα της ενώσεως προσώπων : το αρ. 61ΑΚ συνδέει την ένωση προσώπων ή το σύνολο περιουσίας με ορισμένο σκοπό (χωρίς περαιτέρω εξειδίκευση), το αρ.78ακ κάνει λόγο για μη κερδοσκοπικό σκοπό, το αρ. 741ΑΚ ορίζει ως θεμελιώδες γνώρισμα της αστικής εταιρίας - χωρίς νομική προσωπικότητα- την επιδίωξη κοινού σκοπού, ιδίως οικονομικού, τον οποίο αποφασίζουν από κοινού οι εταίροι. Τέλος, στο αρ. 784ΑΚ προτάσσεται ο οικονομικός σκοπός ως βασικό γνώρισμα της αστικής εταιρίας με νομική προσωπικότητα. Από την άλλη, στις εμπορικές εταιρίες ο σκοπός είναι κερδοσκοπικός. Ώστε, διαγράφονται 3 11 ΣΩΤΗΡΟΠΟΥΛΟΣ, «Η ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ» σε «ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ» επιμ. ΡΟΚΑΣ, ΤΟΜΟΣ ΙΙ, σελ ΡΟΚΑΣ, ΕΤΑΙΡΙΕΣ, αρ26, ΚΟΤΣΙΡΗΣ, ΝοΒ 9, 1055 ΣΩΤΗΡΟΠΟΥΛΟΣ, όπως ανωτέρω 13 ΣΩΤΗΡΟΠΟΥΛΟΣ, «Η ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ» σε «ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ» επιμ. ΡΟΚΑΣ, ΤΟΜΟΣ ΙΙ, σελ ΑΛΕΞΑΝΔΡΙΔΟΥ, «ΕΤΑΙΡΙΕΣ», ΣΕΛ

7 είδη σκοπών: μη κερδοσκοπικός, κερδοσκοπικός, οικονομικός. 15 Ο μη κερδοσκοπικός σκοπός έχει την έννοια της παντελούς έλλειψης πρόθεσης για επίτευξη κέρδους χρηματικού ή άλλου ισοδύναμου υλικού οφέλους και αφετέρου ο προσανατολισμός στην εξυπηρέτηση των συμφερόντων ορισμένης επαγγελματικής ή κοινωνικής ομάδας 16. Ο μη κερδοσκοπικός σκοπός, όμως, δεν είναι ασυμβίβαστος προς οικονομικούς εν ευρεία εννοία σκοπούς, όπως η προστασία των οικονομικών και εν γένει επαγγελματικών συμφερόντων μελών συνδικαλιστικών, επαγγελματικών οργανώσεων, σωματείων μετόχων, επενδυτών 17 κλπ. Γι' αυτό και στο αρ.78ακ ο σκοπός του σωματείου περιγράφεται αρνητικά ως μη κερδοσκοπικός, προκειμένου να αποκλεισθεί από τον νομοθέτη ο αμιγώς κερδοσκοπικός σκοπός, αλλά όχι ο - 18 οικονομικός. Ωστόσο, πρέπει από τώρα να διευκρινισθεί ότι ο κερδοσκοπικός σκοπός δεν ταυτίζεται με τον εμπορικό σκοπό. Όπως ήδη αναφέρθηκε πιο πάνω, κερδοσκοπική είναι εκείνη η δραστηριότητα που ασκείται για την επίτευξη κέρδους, δηλαδή χρηματικού ή άλλου αποτιμητού σε χρήμα οφέλους υπέρ του φορέως που την ασκεί ή ακόμα και υπέρ των μελών του. Από την άλλη πλευρά, εμπορικός σκοπός στο ελληνικό δίκαιο είναι κατ' αρχήν η διαμεσολάβηση στην κυκλοφορία των οικονομικών αγαθών 19. Συνεπώς, αν ασκείται ορισμένη οικονομική δραστηριότητα με σκοπό το κέρδος χωρίς διαμεσολαβητικό χαρακτήρα, τότε είναι μεν κερδοσκοπική αλλά όχι εμπορική (πχ. «ελεύθερα» επαγγέλματα: ιατρός, δικηγόρος, γεωργική εκμετάλλευση του εδάφους). 20 Άρα, η έννοια της κερδοσκοπικής δραστηριότητας είναι ευρεία και περιλαμβάνει τόσο την εμπορική δραστηριότητα, όσο και τη μη εμπορική οικονομική δραστηριότητα που αποσκοπεί στο κέρδος. 21 Ο οικονομικός σκοπός του αστικού κώδικα δεν ταυτίζεται με τον εμπορικό σκοπό, όπως προσδιορίζεται στο εμπορικό δίκαιο. Στο αστικό δίκαιο, ο οικονομικός σκοπός μπορεί να είναι κερδοσκοπικός (οικονομική κερδοσκοπική μη εμπορική δραστηριότητα: «ελεύθερα επαγγέλματα») ή μη κερδοσκοπικός (αμιγώς οικονομικός) 22. Ως παράδειγμα οικονομικής δραστηριότητας μη κερδοσκοπικής αναφέρεται η άτυπη σύμπραξη σε κοινοπραξία/αστική εταιρία όχι για την επίτευξη κέρδους, αλλά για την εξοικονόμηση δαπάνης: κοινοπραξία προμήθειας εμπορευμάτων για ενιαία παραγγελία εμπορευμάτων, όχι για να διανεμηθούν αυτά περαιτέρω από την ίδια την 15 ΡΟΥΣΣΟΣ ΚΛ., «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ ΡΟΥΣΣΟΣ ΚΛ., «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ ΚΑΡΑΚΑΤΣΑΝΗΣ, ΕρμΑΚ, αρθρ. 78 αρ ΚΑΡΑΚΑΤΣΑΝΗΣ, ΕρμΑΚ, αρθρ. 78 αρ ΑΝΑΣΤΑΣΙΑΔΗΣ, ΕλλΕμπορΔ Ι, ΣΕΛ ΡΟΥΣΣΟΣ ΚΛ., «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ ΡΟΥΣΣΟΣ ΚΛ., «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ ΡΟΥΣΣΟΣ ΚΛ., «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ.164 5

8 κοινοπραξία, αλλά για να αποκτηθούν από κάθε μέλος στην αναλογία της συμμετοχής του στην κοινοπραξία. 23 Τέλος, η διαχείριση περιουσίας εν γένει, συνιστά αμιγώς οικονομική δραστηριότητα (πχ λήψη μέτρων συντήρησης, ασφαλής τοποθέτηση χρημάτων), αλλά μπορεί να αποκτήσει κερδοσκοπικό χαρακτήρα αν διενεργούνται πράξεις εκμετάλλευσης της περιουσίας (πχ εκμίσθωση ακινήτου, επενδύσεις) ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ Η κοινοπραξία είναιμιαενοχική σύμβαση, της οποίας το κύριο χαρακτηριστικό είναι η εκ μέρους των συμβαλλομένων μερών επίτευξη ενός κοινού στόχου. Τα συμφέροντα των μερών, έστω κι αν ανταγωνίζονται μεταξύ τους, βαίνουν παράλληλα: αυτό αποτελεί το προέχον χαρακτηριστικό της σύμβασης εταιρίας. 25 Η κοινοπραξία, ως σύμπραξη προσώπων προς επιδίωξη κοινού σκοπού αποτελεί καταρχήν προσωπική εταιρία, που μπορεί να λειτουργεί ως εξωτερική ή εσωτερική 26 (αφανής) εταιρία, αστική ή εμπορική (ανάλογα με τον επιδιωκόμενο σκοπό) με ή χωρίς νομική προσωπικότητα. Παρουσιάζει δε, ορισμένα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά 27 : χαρακτηριστικό της γνώρισμα είναι ότι τα μέλη της διατηρούν- στη μορφή αυτή- την ανεξαρτησία τους και δεν προβαίνουν στη σύσταση ενός νέου νομικού προσώπου, διατηρούν -με άλλα λόγια- την επιχειρηματική και νομική τους αυτοτέλεια, θεωρώντας συχνά την συνεργασία του ως ευκαιριακή. 28 Ώστε, το μόρφωμα της κοινοπραξίας αποσκοπεί πρωτίστως στον συντονισμό και την οργάνωση της δράσης των μελών της. Σύμφωνα με άλλη διατύπωση, η κοινοπραξία μετασχηματίζεται σε συναλλακτικό μόρφωμα, μη ρυθμισμένο στον νόμο, ως ενοχή σύμπραξης και συνεργασίας ανάμεσα στα μέλη της, κατ' αρχήν άτυπη. 29 Εφόσον η κοινοπραξία επιδιώκει εμπορικό σκοπό, πρέπει στη συνέχεια να υπαχθεί σε έναν από τους ρυθμισμένους εταιρικούς τύπους (αρ19,47 ΕμπΚώδικα), λόγω της αρχής numerousclausus των εμπορικών εταιριών : ΑΕ, ΕΠΕ, ΟΕ, ΕΕ, συνεταιρισμός, συμπλοιοκτησία, αφανής εταιρία. Συνεταιρισμός και συμπλοιοκτησία αποκλείονται εξ αντικειμένου, ενώ η ΑΕ,ΕΠΕ, ΕΕ κατά μετοχές αποκλείονται λόγω των περίπλοκων διαδικασιών και διατυπώσεων δημοσιότητας για τη σύστασή τους. Από τις προσωπικές αποκλείονται οι η απλή ετερόρρυθμη, διότι ο περιορισμός της ευθύνης του ετερόρρυθμου ετέρου προϋποθέτει διατυπώσεις δημοσιότητας, στις οποίες οι 23 ΡΟΥΣΣΟΣ ΚΛ., «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ ΡΟΥΣΣΟΣ ΚΛ., «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ Β. ΒΑΘΗΣ, «ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ (JOINTVENTURES)", ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ ΡΟΥΣΣΟΣ, «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ Ν.Κ. ΡΟΚΑΣ, «ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ», 6 Η ΕΚΔΟΣΗ, ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ Β. ΒΑΘΗΣ, «ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ (JOINTVENTURES)", ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ 7 29 ΛΕΟΝΤΑΡΗΣ, «ΠΡΟΣΩΠΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ, ΕΠΕ-ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΕΣ», ΣΕΛ.321 6

9 συμβαλλόμενοι στην κοινοπραξία, συνήθως, δεν προβαίνουν. 3^Υποστηρίζεται και η αντίθετη άποψη: εφόσον η κοινοπραξία επιδιώκει εμπορικό σκοπό και δεν λειτουργεί ως αφανής, θα έχει τον χαρακτήρα ομόρρυθμης ή ετερόρρυθμης εταιρίας 31 Ετερόρρυθμη θα είναι στην περίπτωση που από το καταστατικό της προκύπτει ότι ένας ή ορισμένοι από τους εταίρους θα ευθύνονται περιορισμένα για τα εταιρικά χρέη, δηλ. με την εισφορά τους ή μέχρις ενός ποσού πέρα από την εισφορά τους. Αν από το καταστατικό δεν προκύπτει τέτοιος περιορισμός της ευθύνης των εταίρων, θα έχει τον χαρακτήρα ομόρρυθμης εταιρίας. 32 Στη νομολογία επικρατεί σύγχυση ως προς τη νομική φύση της κοινοπραξίας. Ομοφωνία υπάρχει μόνο ως προς ένα σημείο, ότι δηλ. η κοινοπραξία δεν είναι μια νέα εταιρική μορφή. Τα δικαστήρια τη χαρακτηρίζουν άλλοτε ως κοινωνία (πχ ΜΠΑ 19382/83, ΕΕμπΔ 1985, 85), άλλοτε ως αδημοσίευτη ομόρρυθμη εταιρία (πχ. 1266/96), ενώ ως προς την κοινοπραξία που αναπτύσσει εμπορική δραστηριότητα, διατυπώνεται η άποψη ότι μπορεί να έχει τον χαρακτήρα της αφανούς εταιρίας ή της ομόρρυθμης εν τοις πράγμασι (defacto) εταιρίας 33. Αναφορικά με τις αποφάσεις αυτές, θα μπορούσε κανείς να σχολιάσει ότι είναι μάλλον ασύνηθες να αποτελεί η κοινοπραξία εσωτερική εταιρία, διότι παρά την μη τήρηση διατυπώσεων δημοσιότητας (κι ως εκ τούτου έλλειψης νομικής προσωπικότητας),τα πρόσωπα που τις διοικούν εμφανίζονται προς τα έξω ως εκπροσωπούντα την κοινοπραξία. Εκείνο που κατά κανόνα συμβαίνει είναι η άσκηση επιχειρηματικής δραστηριότητας χωρίς να τηρηθούν οι διατυπώσεις δημοσιότητας. 'Ώστε δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν ούτε ως ομόρρυθμες εταιρίες, διότι για τη σύστασή τους απαιτείται δημοσίευση του καταστατικού τους. Έχοντας αποκλείσει όλους τους άλλους πιθανούς τύπους, φαίνεται οδηγούμαστε αναπόφευκτα στη λύση της εν τοις πράγμασι/ανώμαλης ομόρρυθμης εταιρίας : στην κοινοπραξία, οι συμβαλλόμενοι παραλείπουν μεν τις διατυπώσεις δημοσιότητας, από την άλλη πλευρά όμως, υπάρχει η affectiosocietatis και η εμπορικότητα του σκοπού. 34 Δεδομένων των ανωτέρω, το μόρφωμα της κοινοπραξίας θα ήταν συνεπέστερο να επιφυλάσσεται προκειμένου για ενώσεις προσώπων, ο σκοπός των οποίων εξαντλείται στο στοιχείο του συντονισμού και της οργάνωσης της δράσης των μελών της, χωρίς η ίδια η κοινοπραξία να αναλαμβάνει την άσκηση κάποιας νέας, ανεξάρτητης από εκείνη των μελών της εμπορική δραστηριότητα. 35 Σε αυτή την περίπτωση, η κοινοπραξία θα συνιστά κατ' ουσίαν αστική (και όχι εμπορική) εταιρία, διότι δεν θα ασκεί δική της 30 Β. ΒΑΘΗΣ, «ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ (JOINTVENTURES)", ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ ΚΑΣΤΡΗΣΙΟΣ σε ΡΟΥΣΣΟΣ, «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ ΚΑΣΤΡΗΣΙΟΣ σε ΡΟΥΣΣΟΣ, «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ Πχ. ΑΠ 1266/1996, ΑΠ 1180/1995, ΣτΕ 726/ Β. ΒΑΘΗΣ, «ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ (JOINTVENTURES)", ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ 23 Λ. ΓΕΩΡΓΑΚΟΠΟΥΛΟΣ, ΕΓΧ. ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ, Τομ.1 Τευχ. 2, ΕΤΑΙΡΙΕΣ ΚΑΙ ΣΥΝΔΕΔΕΜΕΝΕΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΙΣ, 2002, παρ Ν.Κ. ΡΟΚΑΣ, «ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ», 6 Η ΕΚΔΟΣΗ, ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ.124 7

10 εμπορία, δεν θα επιδιώκει εμπορικό σκοπό. Εάν, πάραυτα, η τιτλοφορούμενη ως «κοινοπραξία» ασκεί ιδία εμπορική δραστηριότητα, τότε θα πρόκειται για αδημοσίευτη ομόρρυθμη εταιρία. Εντούτοις, η κρατούσα νομολογία θεωρεί την κοινοπραξία ως αδημοσίευτη ομόρρυθμη εταιρία, χωρίς να εξετάζει αν ασκεί ιδία εμπορία. Στην ουσία, η νομολογία καταλογίζει την εμπορικότητα των μελών στην ίδια την κοινοπραξία. 36 Κατέστη, λοιπόν, σαφές ότι υφίστανται πολλά είδη κοινοπραξίας και πριν σπεύσει κανείς να χαρακτηρίσει νομικά μια κοινοπραξία, θα πρέπει να λάβει υπόψη όλο το πραγματικό της λειτουργίας του συγκεκριμένου μορφώματος: τα έγγραφα συνεργασίας των μελών της, εάν δημοσιεύθηκε στο πρωτοδικείο το έγγραφο της κοινοπραξίας ή αν καταχωρήθηκε στην εφορία, αν συναλλάσσεται με τρίτους, αν χρησιμοποιεί σφραγίδα, αν συναλλάσσεται με όλα τα ονόματα των κοινοπρακτούντων, εάν εκδίδει τιμολόγια, εάν ένας ή περισσότεροι εμφανίζονται στους τρίτους και οι υπόλοιποι παραμένουν αφανείς κλπ. 37 Τέλος, αξίζει να αναφερθεί ότι ενώ κατ' αρχήν σε περίπτωση κοινοπραξίας πρέπει να προβούμε σε νομικό χαρακτηρισμό αυτής, ώστε να υπαχθεί σε έναν από τους γνωστούς και ρυθμισμένους τύπους εταιρικών μορφών (λόγω της δεσμευτικότητας της αρχής του κλειστού αριθμού των εταιρικών μορφών), υπάρχουν εξαιρέσεις όπως οι Αγροτικές Συνεταιριστικές Οργανώσεις (ν. 2169/93 με τυχόν τροποποιήσεις), οι οποίες αποτελούν όχι μόνο ειδική μορφή κοινοπραξίας, αλλά όπως αναφέρει ρητά ο νόμος, και ίδιο νομικό πρόσωπο που φέρει την ιδιότητα του εμπόρου.στην περίπτωση αυτή, συνεπώς, δεν τίθεται θέμα νομικού χαρακτηρισμού της κοινοπραξίας και ένταξής της σε έναν από τους γνωστούς εταιρικούς τύπους, διότι ο όρος κοινοπραξία σ' αυτή την περίπτωση έχει νομικά συγκεκριμένο περιεχόμενο. Μόνο συμπληρωματικά εφαρμόζονται οι διατάξεις του αστικού και εμπορικού δικαίου Ν.Κ. ΡΟΚΑΣ, «ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ», 6 Η ΕΚΔΟΣΗ, ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ ΛΕΒΑΝΤΗΣ ΕΛ., «ΤΙ ΕΙΝΑΙ Η ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ», ΝοΒ 1985, ΣΕΛ ΣΩΤΗΡΟΠΟΥΛΟΣ, «Η ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ» σε «ΔΙΚΑΙΟ ΤΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ» επιμ. ΡΟΚΑΣ, ΤΟΜΟΣ ΙΙ, σελ.874 8

11 6.ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΗΣ ΝΟΜΙΚΗΣ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ Το ζήτημα της νομικής προσωπικότητας της κοινοπραξίας είναι από τα πλέον αμφισβητούμενα. Η ομόρρυθμη εταιρία αποκτά νομική προσωπικότητα, εφόσον τηρηθούν οι διατυπώσεις δημοσιότητας του αρ. 42ΕμπΝ...Η μη τήρηση των διατυπώσεων αυτών έχει ως αποτέλεσμα όχι μόνο την έλλειψη νομικής προσωπικότητας, αλλά και την ακυρότητα του καταστατικού (αρ α Εμπ. Ν) Εφόσον, όμως, η αδημοσίευτη ομόρρυθμη εταιρία έχει αναπτύξει δημόσια δράση, δηλ. έχει συνάψει σχέσεις με τρίτους, ισχύει ως «εν τοις πράγμασι ομόρρυθμη εταιρία». Κατά την κρατούσα άποψη, αυτό σημαίνει ότι η ακυρότητα ενεργεί μόνο για το μέλλον : η εταιρία ισχύει και οι εταίροι στις μεταξύ τους σχέσεις μπορούν απλώς να επιφέρουν τη λύση της επικαλούμενοι την ακυρότητα 39, δεν μπορούν όμως να προβάλουν την ακυρότητα έναντι τρίτων 40 - ενώ, στους τρίτους αναγνωρίζεται το δικαίωμα επίκλησης της ακυρότητας 41 με συνέπεια όχι τη λύση της εταιρίας, αλλά τη μη ισχύ της συγκεκριμένης συναλλαγής των τρίτων με την εταιρία.σύμφωνα με άλλη άποψη, ούτε στους τρίτους πρέπει να αναγνωρισθεί το δικαίωμα να προβάλουν την ακυρότητα έναντι της εταιρίας. 42 Σε κάθε περίπτωση, η ομόρρυθμη εν τοις πράγμασι εταιρία αντιμετωπίζεται από την κρατούσα γνώμη ως ομόρρυθμη εταιρία που έχει συσταθεί νομότυπα, δηλ. θεωρείται νομικά ισχυρή, τόσο ως σύμβαση όσο και ως νομικό πρόσωπο και υπάγεται στις ρυθμίσεις που ισχύουν για τις ομόρρυθμες εταιρίες (ατομική διαχείριση, απεριόριστη και εις ολόκληρον ευθύνη των εταίρων, εμπορική ιδιότητα των εταίρων, πτωχευτική ικανότητα της εταιρίας). 43 Την ανωτέρω κρατούσα άποψη ήρθε να αναιρέσει η (εν μέρει) η υπ' αρ. 22/1998 ΟλΑΠ, καλούμενη να κρίνει επί του ζητήματος αν η κοινοπραξία εκτέλεσης δημοσίου έργου νομιμοποιείται να ασκήσει προσφυγή κατά του κυρίου του έργου, σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου περί εκτελέσεως δημοσίων έργων. Με βάση τη διαπίστωση ότι η εκτέλεση τεχνικού έργου αποτελεί επιχείρηση χειροτεχνίας, και συνεπώς αντικειμενικά εμπορική πράξη, ο ΑΠ συνήγαγε ότι η κοινοπραξία που αναλαμβάνει ως ανάδοχος την εκτέλεση δημοσίου τεχνικού έργου, έχει τον χαρακτήρα ομόρρυθμης εταιρίας, η οποία αν δεν υποβληθεί στις διατυπώσεις δημοσιότητας του αρ42εμπν για τις ομόρρυθμες, λειτουργεί ως ομόρρυθμη «εν τοις πράγμασι». Ωστόσο, παρόλο που χαρακτήρισε νομικά την αδημοσίευτη κοινοπραξία ως «εν τοις πράγμασι» ομόρρυθμη εταιρία, ο ΑΠ αρνήθηκε την ύπαρξη νομικής προσωπικότητας. Ειδικότερα, ο ΑΠ από 39 ΑΠ 802/1954, ΑΠ 564/1979, 40 ΑΠ 370/1957, ΑΠ 454/1974, ΑΠ1325/ ΠΠρΑθ 9604/ ΡΟΚΑΣ, ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ, παράγραφος 19 αρ3 43 ΛΕΒΑΝΤΗΣ, ΤΙ ΕΙΝΑΙ Η ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ;,ΝοΒ 1985, 1092 επ. ΠΑΜΠΟΥΚΗΣ Κ., ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ ΚΑΙ ΣΧΕΣΙΣ ΑΥΤΗΣ ΠΡΟΣ ΤΑ ΜΕΛΗ ΤΗΣ, Αρμ1976, 368 επ. ΕφΑ 853/1982, ΕφΑ 7642/1986 9

12 τον συνδυασμό των διατάξεων 61ΑΚ, 42ΕμΝ συνήγαγε ότι για την για την κτήση νομικής προσωπικότητας είναι απαραίτητη η τήρηση των διατυπώσεων δημοσιότητας που τάσσει ο νόμος, η δε μη εκπλήρωση των διατυπώσεων αυτών δεν αναπληρώνεται από τη δημόσια άσκηση εμπορικής δραστηριότητας. Κατά συνέπεια, «η κοινοπραξία που αναδέχθηκε την εκτέλεση δημοσίου τεχνικού έργου χωρίς να έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις δημοσιότητας, κατά το αρ42εμν, δεν αποκτά νομική προσωπικότητα και εντεύθεν δεν μπορεί να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων (αρ61 και 34ΑΚ» Μάλιστα, συνέχισε ο ΑΠ λέγοντας ότι την αντίθετη άποψη (την κτήση δηλ. νομικής προσωπικότητας από αδημοσίευτη εταιρία) δεν μπορούν να στηρίξουν ούτε η διάταξη του αρ 42.3β (που αποκλείει τη δυνατότητα προβολής της ακυρότητας από τους συνεταίρους έναντι τρίτων), ούτε η διάταξη του αρ680 του ΕμπΝ (που προβλέπει την ικανότητα πτωχεύσεως για τη μη δημοσιευμένη ομόρρυθμη εταιρία), διότι οι διατάξεις αυτές ρυθμίζουν ειδικά ζητήματα χωρίς να διαπλάσσουν μια έννομη σχέση και να δημιουργούν νομική προσωπικότητα. Η απόφαση αυτή αντιμετωπίσθηκε με σκεπτικισμό από τη θεωρία 44, με ορθά επιχειρήματα: 45 αν αρνηθούμε τη νομική προσωπικότητα της κοινοπραξίας, τότε οι τρίτοι που συναλλάχθηκαν με αυτή θα μπορούν επιλεκτικά να αρνηθούν την εκτέλεση των συμβατικών τους υποχρεώσεων, αφού η κοινοπραξία δεν μπορεί να είναι υποκείμενο του αντίστοιχου δικαιώματος και ως εκ τούτου θα αδυνατεί να ασκήσει τις σχετικές αξιώσεις. Υποστηρίζεται, όμως, και η άποψη υπέρ της ως άνω θέσης του ΑΠ 46. Σύμφωνα με αυτή την άποψη, η υιοθέτηση νομικής προσωπικότητας μιας κοινοπραξίας που ασκεί εμπορική δραστηριότητα,χωρίς να έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις δημοσιότητας συνιστά contralegem ερμηνεία, η οποία για να γίνει αποδεκτή πρέπει να υπάρχει ιδίως μια αναπόδραστη ανάγκη των συναλλαγών. Ως μια τέτοια αναπόδραστη ανάγκη των συναλλαγών θα μπορούσε να παρουσιαστεί εν προκειμένω η προστασία των τρίτων συναλλασσομένων με αδημοσίευτη κοινοπραξία, ώστε λόγω αυτής να εφαρμοσθεί ανάλογα και στην περίπτωση αυτή το αρ42.3β ΕμπΝ( δεν μπορούν οι μετέχοντες στην κοινοπραξία να αντιτάξουν την ακυρότητα λόγ μη τήρησης των διατυπώσεων δημοσιότητας, ενώ αντιθέτως οι τρίτοι μπορούν να αντιτάσσουν αυτήν την ακυρότητα έναντι της αδημοσίευτης κοινοπραξίας). Ωστόσο, όπως υποστηρίζεται- αυτή η λύση υποθάλπει την εκ μέρους των τρίτων επίδειξη αντισυναλλακτικής συμπεριφοράς, αφού θα μπορούν επιλεκτικά να αρνούνται την εκπλήρωση ανειλημμένων συμβατικών υποχρεώσεων με πρόσχημα την έλλειψη νομικής προσωπικότητας. Όμως, γι αυτήν ακριβώς τη συνέπεια υπεύθυνοι είναι οι μετέχοντες στην κοινοπραξία, οι οποίοι φέρουν και τον κίνδυνο της παράλειψης των διατυπώσεων δημοσιότητας. Βέβαια, σε ορισμένες ακραίες περιπτώσεις, η εκ μέρους 44 ΔΩΡΗΣ, ΣΗΜΕΙΩΣΗ ΝοΒ 47(1999), ΣΕΛ 229 ΑΛΕΞΟΠΟΥΛΟΣ, Η ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ ΕΚΤΕΛΕΣΗΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΕΡΓΟΥ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΑΠ Ολ 22/98, ΔΕΕ 8-9/2000, ΡΟΚΑΣ, ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ, κεφ19 αρ6. 46 Β. ΒΑΘΗΣ, «ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ (JOINTVENTURES)", ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ 38 10

13 των τρίτων επίκληση της ακυρότητας (πχ για την αποδέσμευση από τις συμβατικές υποχρεώσεις χωρίς λόγο) μπορεί να ελεγχθεί ως καταχρηστική (281ΑΚ). Το αίτημα της ασφάλειας των συναλλαγών στη σύσταση ενός νομικού προσώπου επιβάλλει την εμμονή στις διατυπώσεις δημοσιότητας, διαφορετικά διακινδυνεύουμε την εδραίωση ανασφάλειας δικαίου ( σε ποιο χρονικό σημείο αποκτήθηκε η νομική προσωπικότητα, πόσος χρόνος δημόσιας άσκησης συναλλαγών με τρίτους είναι ικανοποιητικός για την απονομή νομικής προσωπικότητας) 47 Φαίνεται πάντως ότι και η ίδια η νομολογία του Αρείου Πάγου δεν έχει ακόμα καταλήξει σε τελική και οριστική άποψη για το εν λόγω ζήτημα. Για παράδειγμα, η ΑΠ 936/2002, κρίνοντας επί κοινοπραξίας που αναλαμβάνει ως ανάδοχος την εκτέλεση δημοσίου έργου, ακολουθεί κατά γράμμα τις παραδοχές της ΟλΑΠ 22/1998, αντίθετα η ΑΠ 1325/2002, δέχεται ότι η ανωμάλως συσταθείσα ομόρρυθμη εταιρία ανέπτυξε φανερή συναλλακτική δραστηριότητα, η ακυρότητα καλύπτεται για το παρελθόν 48 έναντι των τρίτων «ως προς τους οποίους αποκτά νομική προσωπικότητα». Πρόσφατα, ο νομοθέτης προσπάθησε να συμβάλει στην άρση της αμφισβήτησης και της ανασφάλειας δικαίου ως προς το ζήτημα αυτό, με τον ν.4072/2012 (αρ. 293,294). Πιο συγκεκριμένα: Ν. 4072/2012, ΚΕΦΑΛΑΙΟ Δ', ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ: Άρθρο 293-Εφαρμοζόμενες διατάξεις: 1. Η κοινοπραξία είναι εταιρία χωρίς νομική προσωπικότητα. Εφόσον καταχωρισθεί στο ΓΕΜΗ ή εμφανίζεται προς τα έξω, αποκτά, ως ένωση προσώπων, ικανότητα δικαίου και πτωχευτική ικανότητα. 2. Στην κοινοπραξία που συστήθηκε με σκοπό τον συντονισμό της δραστηριότητας των μελών της εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις για την αστική εταιρία. Η σύμβαση της κοινοπραξίας μπορεί να προβλέπει ότι για τις υποχρεώσεις της κοινοπραξίας έναντι τρίτων τα κοινοπράκτούντα μέλη θα ευθύνονται εις ολόκληρον. 3. Εφόσον η κοινοπραξία ασκεί εμπορική δραστηριότητα, καταχωρίζεται υποχρεωτικά στο ΓΕΜΗ και εφαρμόζονται ως προς αυτήν αναλόγως οι διατάξεις για την ομόρρυθμη εταιρία. 4. Οι ως άνω διατάξεις εφαρμόζονται και στις ειδικά ρυθμιζόμενες κοινοπραξίες, εκτός αν υπάρχει αντίθετη πρόβλεψη στην ειδική ρύθμιση. 47 Β. ΒΑΘΗΣ, «ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ (JOINTVENTURES)", ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ39 48 ΚΑΣΤΡΗΣΙΟΣ σε ΡΟΥΣΣΟΣ, «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ. 606, υποσημ.17 11

14 7.ΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΤΗΣ ΙΚΑΝΟΤΗΤΑΣ ΔΙΑΔΙΚΟΥ ΚΑΙ ΤΗΣ ΙΚΑΝΟΤΗΤΑΣ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗΣ ΠΑΡΑΣΤΑΣΗΣ ΤΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ Η ίδια ως άνω απόφαση, ΟλΑΠ 22/1998, έθιξε και τα ζητήματα της ικανότητας διαδίκου και δικαστικής παράστασης (νομιμοποίησης) της κοινοπραξίας. Αφού, λοιπόν, δέχθηκε ότι η κοινοπραξία λειτουργεί ως «εν τοις πράγμασι» ομόρρυθμη εταιρεία χωρίς νομική προσωπικότητα, δέχθηκε περαιτέρω ότι : «για την άσκηση προσφυγής, νομιμοποιούνται μόνο τα φυσικά ή και νομικά πρόσωπα μέλη της κοινοπραξίας αυτής, τα οποία κατά το άρ.62 εδ.1 ΚΠολΔ έχουν την ικανότητα να είναι διάδικοι στη δίκη της προσφυγής και είναι υποκείμενα της επίδικης ουσιαστικής έννομης σχέσεως, όχι δε η μη έχουσα νομική προσωπικότητα εμπορική κοινοπραξία» 49. Με άλλα λόγια, εφόσον η κοινοπραξία εκτέλεσης δημοσίου έργου δεν έχει νομική προσωπικότητα- σύμφωνα με την ίδια απόφαση- και άρα δεν είναι υποκείμενο της επίδικης ουσιαστικής έννομης σχέσης, δεν μπορεί η ίδια η κοινοπραξία να ασκήσει προσφυγή (ως μη έχουσα νομική προσωπικότητα). Υποκείμενα των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων από τη σύμβαση εκτέλεσης δημοσίου έργου που καταρτίσθηκε με την κοινοπραξία είναι μόνο τα μέλη της που έχουν την ιδιότητα φυσικού ή νομικού προσώπου, τα οποία έχουν την ικανότητα να είναι διάδικοι κατά το αρ. 62εδ1 ΚΠολΔ και ως εκ τούτου, μόνο αυτά τα μέλη νομιμοποιούνται να για άσκηση προσφυγής. Με το ζήτημα της ικανότητας των ενώσεων προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα σχετίζεται και η ρύθμιση του αρ.62.2 ΚΠολΔ, η οποία αναγνωρίζει στις εν λόγω ενώσεις την ικανότητα να είναι διάδικοι. Η ανωτέρω απόφαση της Ολομέλειας του ΑΠ τονίζει ότι η διάταξη αυτή αναγνωρίζει στις εταιρίες χωρίς νομική προσωπικότητα «μόνο τη δικονομικού χαρακτήρα ικανότητα να ενάγουν ή να ενάγονται», χωρίς να θεμελιώνεται για το λόγο αυτό ενεργητική νομιμοποίηση της στερούμενης νομικής προσωπικότητας κοινοπραξία προς άσκηση προσφυγής κατά του κυρίου του έργου. Αναδεικνύεται έτσι μια διάκριση μεταξύ της ικανότητας διαδίκου και νομιμοποίησης ως δύο διαφορετικών διαδικαστικών προϋποθέσεων της δίκης: 50 ενώ η ικανότητα διαδίκου αναφέρεται γενικά και αφηρημένα στη δυνατότητα διεξαγωγής κάθε δίκης, με τον όρο «νομιμοποίηση» χαρακτηρίζεται η εξουσία διεξαγωγής συγκεκριμένης δίκης, δηλ. δίκης για συγκεκριμένο δικαίωμα. Ισχύει ότι, το γεγονός ότι αυτός που ασκεί αγωγή ή ενάγεται για συγκεκριμένο δικαίωμα έχει γενικά την ικανότητα να είναι διάδικος, δε σημαίνει ότι νομιμοποιείται ενεργητικά και παθητικά προς διεξαγωγή δίκης που έχει ως αντικείμενο συγκεκριμένο δικαίωμα. Προς τούτο, απαιτείται επιπλέον ο ενάγων να επικαλείται ότι είναι φορέας του επίδικου δικαιώματος (εκτός αν πρόκειται για μη δικαιούχο διάδικο: κατ' εξαίρεση εξουσία διεξαγωγής δίκης για δικαίωμα που δεν ανήκει σε αυτόν αλλά σε τρίτον) και ότι το επίδικο δικαίωμα στρέφεται κατά του εναγόμενου(εκτός αν μη υπόχρεος διάδικος: κατ' 49 Έτσι και η ΑΠ 936/ ΚΑΣΤΡΗΣΙΟΣ σε ΡΟΥΣΣΟΣ, «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ

15 εξαίρεση διεξαγωγή δίκης για δικαίωμα που στρέφεται όχι κατά του εναγομένου, αλλά κατά τρίτου). Ο ΑΠ στην 22/1998 κατέληξε στο συμπέρασμα, είναι απορριπτέα ως απαράδεκτη ελλείψει ενεργητικής νομιμοποίησης, η προσφυγή κοινοπραξίας (που στερείται νομικής προσωπικότητας) κατά του κυρίου του έργου, με την οποία (προσφυγή) η εν λόγω κοινοπραξία ασκεί δικαιώματα έναντι του κυρίου του έργου ισχυριζόμενη ότι είναι φορέας αυτών. Κι αυτό διότι, εφόσον η απόφαση έχει ήδη δεχθεί την έλλειψη νομικής προσωπικότητας, συνακόλουθα ελλείπει η νομιμοποίηση προς διενέργεια μιας τέτοιας δίκης, διότι η εν λόγω κοινοπραξία δεν είναι φορέας του επίδικου δικαιώματος, αλλά μόνο τα μέλη της (παρόλο που γενικώς, κατά το αρ 62.2 ΚΠολΔ, έχει ικανότητα διαδίκου). Η ανωτέρω άποψη της νομολογίας έχει δεχθεί κριτική, με το ακόλουθο επιχείρημα: η ικανότητα διαδίκου που απονέμεται στις ενώσεις προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα από το αρ.62.2 ΚΠολΔ δεν θα είχε νόημα αν δεν τους αναγνωρίζονταν και η εξουσία να διεξάγουν δίκες για συγκεκριμένα δικαιώματα (νομιμοποίηση) 51. Με βάση αυτό το επιχείρημα, υποστηρίχθηκε ότι η νομιμοποίηση των εν λόγω ενώσεων προς διεξαγωγή συγκεκριμένης δίκης απορρέει από την ίδια τη διάταξη του αρ ΚΠολΔ, χωρίς αυτό να σημαίνει, βέβαια, ότι η εν λόγω διάταξη τους προσδίδει την ικανότητα να είναι υποκείμενα δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. 52 Βέβαια, η αναγνώριση της ικανότητα διαδίκου, δεν συνεπάγεται και ότι αυτός που έχει την ικανότητα διαδίκου νομιμοποιείται να διεξάγει κάθε δίκη για οποιαδήποτε έννομη σχέση. Αξίζει να σημειωθεί ότι το Συμβούλιο της Επικρατείας έχει ασχοληθεί με το ζήτημα της νομιμοποίησης της κοινοπραξίας, για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως κατά διοικητικών πράξεων που θίγουν τα συμφέροντά της: «...αίτηση ακυρώσεως δικαιούνται να ασκήσουν τα φυσικά και νομικά πρόσωπα, καθώς και οι ενώσεις προσώπων, αλλά μόνο σε κύκλο σχέσεων ή τομέα δραστηριοτήτων, για τον οποίο η ένωση προσώπων αναγνωρίζεται από την έννομη τάξη ως φορέας συγκεκριμένων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων» 53. Περαιτέρω, «σύμφωνα με τις διατάξεις που διέπουν τον επίδικο διαγωνισμό και τις διατάξεις της διακήρυξης, οι κοινοπραξίες έχουν καταστεί φορείς έννομων σχέσεων στον διαγωνισμό αυτόν» και συνεπώς νομιμοποιούνται να ασκούν αίτηση ακυρώσεως «κατά των πράξεων του διαγωνισμού που προσβάλλουν τα έννομα συμφέροντά τους» 54. Αντίθετα, δεν νομιμοποιούνται οι κοινοπραξίες να ασκούν αίτηση ακυρώσεως κατά αποφάσεως Δημοτικού Συμβουλίου, 51 ΜΠΕΗΣ, ΣΗΜΕΙΩΣΗ στην ΟλΑΠ 22/98, Δ 1999, 235 ΚΑΛΑΒΡΟΣ Κ. Φ., ΔΙΑΔΙΚΟΙ ΧΩΡΙΣ ΝΟΜΙΚΗ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑ ΣΤΗΝ ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΔΙΚΗ, ΧρΙΔ 2003, 289 επ. (291) 52 ΜΗΤΣΟΠΟΥΛΟΣ, «ΚΑΙ ΠΑΛΙΝ ΠΕΡΙ ΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ ΤΗΣ ΔΙΑΤΑΞΕΩΣ ΤΟΥ ΑΡ.62.2 ΚΠολΔ, Δ 1992, ΣΕΛ.7 ΜΗΤΣΟΠΟΥΛΟΣ, «Η ΙΚΑΝΟΤΗΣ Ως ΔΙΑΔΙΚΩΝ ΤΩΝ ΕΝΩΣΕΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ ΤΩΝ ΜΗ ΚΕΚΤΗΜΕΝΩΝ ΝΟΜΙΚΗ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑ», Δ 1970, 441 επ. 53 ΣτΕ 2388/ ΟλΣτΕ 971/

16 με την οποία ανατίθεται η άσκηση δημοτικών αρμοδιοτήτων σε ιδιώτες, σύμφωνα με το αρ36 του Δημοτικού και Κοινοτικού Κώδικα, διότι δεν αναγνωρίζονται από τις διατάξεις του εν λόγω άρθρου ως φορείς δικαιωμάτων και υποχρεώσεων στον κύκλο των σχέσεων που αφορά η εν λόγω διάταξη. 55 Στον αντίποδα της ως άνω απόφασης ΟλΑΠ 22/1998, η ΟλΑΠ 14/2007τάχθηκε υπέρ της άποψης ότι η ένωση προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα που ενάγει ή ενάγεται βάσει του αρ.62.2 ΚΠολΔ, νομιμοποιείται ως φορέας των επίδικων δικαιωμάτων ή υποχρεώσεων των μελών της : κρίνοντας επί του ζητήματος, αν η κοινοπραξία πλοιοκτητριών εταιριών με σκοπό την εκμετάλλευση ρυμουλκών πλοίων των μελών της εταιριών, νομιμοποιείται ενεργητικά να σκήσει ανακοπή κατά του πίνακα κατατάξεως δανειστών του οφειλέτη της, δέχθηκε ότι «εφόσον απονεμήθηκε από τον νομοθέτη στις εν λόγω εταιρίες και ενώσεις προσώπων η ικανότητα να είναι διάδικοι, είναι αυτονόητο ότι αυτές είναι και φορείς των κατ' ιδίαν δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μελών τους και κατ' επέκταση νομιμοποιούνται να ενάγουν και να ενάγονται ως προς τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις αυτών. Η άποψη ότι οι ανωτέρω ενώσεις και εταιρείες είναι μόνο υποκείμενα της διαδικασίας, ενώ υποκείμενα της έννομης σχέσης της δίκης και της επίδικης έννομης σχέσης είναι τα κατ' ιδίαν μέλη αυτών, είναι αντίθετη προς το γράμμα και το πνεύμα των ανωτέρω διατάξεων, επιπλέον διασπά χωρίς λόγο την καθιερωμένη τυπική έννοια του διαδίκου και εισάγει την έννοια του υποκειμένου της διαδικασίας ως έννοιας διάφορης του υποκειμένου της έννομης σχέσης της δίκης, ενώ αυτά -εφόσον ως διαδικασία νοείται το σύνολο των διαδοχικών διαδικαστικών πράξεων δια των οποίων αρχίζει, εξελίσσεται και περατώνεται η έννομη σχέση της δίκης- δεν μπορεί παρά να ταυτίζονται. Τέλος, καθιερώνει διάκριση μεταξύ κανόνων που ρυθμίζουν την έννομη σχέση της δίκης και κανόνων που ρυθμίζουν τη διαδικασία, η οποία όμως, δεν απορρέει από καμία διάταξη του ΚΠολΔ.» Η ως άνω απόφαση έλυσε το ζήτημα της νομιμοποίησης της κοινοπραξίας που δημιουργούσε πολλά προβλήματα στην πράξη και προσέδωσε ουσιαστικό νόημα στις διατάξεις των άρθρων 62.2 και 62.3 ΚΠολΔ, οι οποίες με την ΟλΑΠ 22/98 είχαν 56 καταστεί κενές περιεχομένου : αναγνώρισε στις ενώσεις προσώπων και στις εταιρίες χωρίς νομική προσωπικότητα, τη δυνατότητα να είναι διάδικοι και να νομιμοποιούνται προς διεξαγωγή δικών που προκαλούνται από τη συναλλακτική τους δράση. Ωστόσο, σύγχυση δημιούργησε η παραδοχή ότι, εφόσον απονεμήθηκε σ' αυτές η ικανότητα να είναι διάδικοι, είναι αυτονόητο ότι αυτές είναι και φορείς των κατ' ιδίων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των μελών τους. Πώς είναι δυνατόν η νομιμοποίηση της διαδίκου κοινοπραξίας να θεμελιώνεται στον ισχυρισμό ότι είναι φορέας των επίδικων απαιτήσεων και υποχρεώσεων των μελών της, αφού κατά το 55 ΣτΕ 1934/ Β. ΒΑΘΗΣ, «ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ (JOINTVENTURES)", ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ

17 ουσιαστικό δίκαιο δεν έχει ικανότητα να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων; Η άποψη αυτή έχει εκφρασθεί και στη θεωρία 57, με το σκεπτικό ότι η εξουσία προς ενεργητική και παθητική νομιμοποίηση που απονέμει το αρ.62.2 ΚΠολΔ στις ενώσεις προσώπων ή εταιριών που δεν έχουν νομική προσωπικότητα, προϋποθέτει την ύπαρξή τους υπό κάποια μορφή του ουσιαστικού δικαίου. Ώστε, με τον τρόπο αυτό, το αρ φαίνεται να δημιουργεί έννομες συνέπειες όχι μόνο στο δικονομικό, αλλά και στο ουσιαστικό δίκαιο, απονέμοντας στις εν λόγω ενώσεις μια έστω «μερική ικανότητα δικαίου» ως προς τα επίδικα δικαιώματα και υποχρεώσεις. Από την υπ' αρ. ΟλΑΠ 22/98 απόφαση, στην οποία ο ΑΠ διέκρινε μεταξύ της ικανότητας των μη κεκτημένων νομική προσωπικότητα ενώσεων και εταιριών να ενάγουν ή να ενάγονται και της ικανότητας να είναι διάδικοι (που ανήκει στα φυσικά/νομικά πρόσωπα που την απαρτίζουν (και η οποία καθιστούσε ανενεργό τη διάταξη του αρ ΚΠολΔ), ο ΑΠ κατέληξε με την υπ'αρ. 14/2007 ΟλΑΠ να προσδώσει στην 62.2 ΚΠολΔ και ουσιαστικού περιεχομένου συνέπειες, με την παραδοχή ότι οι επίμαχες ενώσεις και εταιρείες είναι φορείς των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων για τις οποίες νομιμοποιούνται να διεξάγουν τη δίκη. Ο αντίλογος που εν προκειμένω εκφράζεται, είναι ότι το δίκαιο μπορεί να απονείμει την εξουσία προς διεξαγωγή της δίκης και σε μη δικαιούχους ή υπόχρεους διαδίκους, αποκλίνοντας από τον κανόνα ότι ικανότητα διαδίκου και νομιμοποίηση συνδέονται με τον φορέα του επίδικου δικαιώματος. Το ίδιο συμβαίνει, για παράδειγμα, και στις περιπτώσεις προσώπων τα οποία επιμελούνται τις υποθέσεις ανηλίκων ή προσώπων υπό δικαστική συμπαράσταση. Παρομοίως και στην περίπτωση του αρ ΚΠολΔ, η δικονομική ευχέρεια που παρέχεται στις ενώσεις ή εταιρείες χωρίς νομική προσωπικότητα δεν συνεπάγεται απαραιτήτως και ουσιαστικού δικαίου συνέπειες με την αναγόρευσή τους σε φορείς των επίδικων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Δικαιούχοι και υπόχρεοι παραμένουν τα κατ' ιδίαν πρόσωπα που απαρτίζουν τις ενώσεις αυτές ή εταιρίες. 58 Έτσι, θα πρέπει να δεχθούμε για την κοινοπραξία, θ οποία είναι φορέας εμπορικής δραστηριότητας, ότι συνιστά εν τοις πράγμασι αδημοσίευτη ομόρρυθμη εταιρία, η οποία,όμως,δεν αποκτά νομική προσωπικότητα όταν δεν έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις δημοσιότητας. Σε επίπεδο, όμως, δικονομικού δικαίου οι εν λόγω εταιρίες έχουν ικανότητα διαδίκου κατά το αρ.62.2 ΚΠολΔ και νομιμοποιούνται ενεργητικώς ή παθητικώς για τη διεξαγωγή δικών που αφορούν τη συναλλακτική τους δράση, χωρίς αυτό να σημαίνει ότι καθίστανται και φορείς των δικαιωμάτων ή των υποχρεώσεων για τις οποίες δικαιούνται να διεξάγουν τις σχετικές δίκες, διότι δικαιούχοι/ υπόχρεοι παραμένουν τα κατ' ιδίαν μέλη που τις απαρτίζουν. Υποστηρίζεται δε και ότι τα μέλη 57 ΜΗΤΣΟΠΟΥΛΟΣ, «ΚΑΙ ΠΑΛΙΝ ΠΕΡΙ Της ΕΝΝΟΙΣ ΤΩΝ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΑΡ.62.2 ΚΠολΔ, Δ 1992, ΣΕΛ 7 58 ΚΑΛΑΒΡΟΣ, «ΔΙΑΔΙΚΟΙ ΧΩΡΙΣ ΝΟΜΙΚΗ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΤΗΤΑ ΣΤΗΝ ΠΟΛΙΤΙΚΗ ΔΙΚΗ», ΧρΙΔ 2003, ΣΕΛ291 ΤΡΙΑΝΤΑΦΥΛΛΑΚΗΣ, «ΠΡΟΣΩΠΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ-ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑ-ΚΟΙΝΩΝΙΑ», 2000, αρ

18 των κοινοπραξιών, τα οποία είναι δικαιούχοι των ένδικων απαιτήσεων, δεν χάνουν την ικανότητα να είναι διάδικοι. 59 Ενδιαφέρουσα είναι εν προκειμένω, και η εξής ακόλουθη τοποθέτηση 60 : Με αφορμή την ως άνω άποψη, ότι δηλαδή οι ενώσεις που ενάγουν ή ενάγονται με βάση το αρ.62.2 ΚΠολΔ αποτελούν μη δικαιούχους/μη υπόχρεους διαδίκους, διότι διεξάγουν δίκες για δικαιώματα και υποχρεώσεις που δεν ανήκουν σε αυτές, αλλά στα κατ' ιδίαν μέλη τους, επισημαίνεται ότι: στην κοινοπραξία δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι η ένωση αυτή χωρίς νομική προσωπικότητα που ενάγει/ ενάγεται βάσει του 62.2 ΚΠολΔ διεξάγει δίκη για ξένα δικαιώματα και υποχρεώσεις, διότι, εφόσον δεν έχει νομική προσωπικότητα, δεν αποτελεί υποκείμενο δικαίου ξεχωριστό από τα μέλη της. Επομένως, η δίκη διεξάγεται από τα ίδια τα μέλη της ένωσης, όχι όμως από το καθένα χωριστά για την απαίτηση/ υποχρέωσή του, αλλά από όλα μαζί ως σύνολο και για το σύνολο των κατ' ιδίαν απαιτήσεων ή υποχρεώσεών τους, εκπροσωπούμενα στη δίκη από εκείνον στον οποίο θα ανατεθεί η διαχείριση των υποθέσεων της ένωσης κατά το αρ ΚΠολΔ.Κι εδώ προκύπτει το εξής θέμα: εφόσον στις ενώσεις προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα δεν υπάρχει ξεχωριστή εταιρική περιουσία, αλλά απλώς κοινή περιουσία (δηλ. σύνολο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, στο καθένα από τα οποία φορείς γίνονται όλοι οι εταίροι κατά το λόγο της εταιρικής τους μερίδας- δημιουργούνται με άλλα λόγια τόσες απαιτήσεις και τόσες υποχρεώσεις όσοι και οι εταίροι)πώς δικαιολογείται η διεξαγωγή δίκης για τα δικαιώματα αυτά από όλα τα μέλη της ένωσης ως σύνολο ; Η απάντηση που δίδεται είναι ότι, παρόλο που η ένωση προσώπων χωρίς νομική προσωπικότητα δεν έχει ικανότητα δικαίου υπό στενή έννοια και συνεπώς δεν μπορεί να είναι υποκείμενο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που ανήκουν στην κοινή περιουσία των μελών της, της αναγνωρίζεται εντούτοις μερική ικανότητα δικαίου, με τη μορφή της ικανότητας νομικής δράσεως. Αναγνωρίζεται δηλαδή, στην ένωση η ικανότητα να επιχειρεί ως αυτοτελής νομική οντότητα, εκπροσωπούμενη από τον διαχειριστή (749.1 ΑΚ), τις πράξεις που απαιτούνται για την κτήση και άσκηση των δικαιωμάτων αυτών, καθώς επίσης και για την ανάληψη και εκπλήρωση των σχετικών υποχρεώσεων. 61 Κατά τη διεξαγωγή των σχετικών δικών, ο διαχειριστής της ένωσης εκπροσωπεί όχι το κάθε μέλος της, αλλά το σύνολο των μελών της, ενεργεί δηλ. ως όργανο της ίδιας της ένωσης, όπως ακριβώς και το όργανο στο οποίο έχει ανατεθεί η διαχείριση της περιουσίας νομικού προσώπου. Η ένωση εν προκειμένω, νομιμοποιείται όχι ως φορέας των επίδικων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, δηλ. ως πρόσωπο με ικανότητα δικαίου υπό στενή έννοια, αλλά ως αυτοτελής νομική οντότητα με ικανότητα νομικής δράσεως. Με τη διάταξη 62.2ΚΠολΔ αναγνωρίζεται απλώς στην ένωση η ικανότητα διαδίκου, 59 ΑΠ 1180/1995, ΑΠ1266/1996 ΝΙΚΑΣ σε ΚΕΡΑΜΕΑ-ΚΟΝΔΥΛΗ-ΝΙΚΑ,ΚΠολΔ, αρ.62 αρ.6 60 ΚΑΣΤΡΗΣΙΟΣ σε ΡΟΥΣΣΟΣ, «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ. 617επ. 61 ΚΑΣΤΡΗΣΙΟΣ σε ΡΟΥΣΣΟΣ, «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ

19 προκειμένου να καταστεί δυνατή η διεξαγωγή δικών από την ένωση. Αλλά η νομιμοποίησή της δεν απορρέει από την ίδια διάταξη (δεν αναπτύσσει δηλ. αυτή συνέπειες και στο ουσιαστικό δίκαιο), αλλά από το ουσιαστικό δίκαιο, δηλ από εκείνες τις ουσιαστικού δικαίου διατάξεις που της αναγνωρίζουν μερική ικανότητα δικαίου με τη μορφή της ικανότητας νομικής δράσεως (πχ749ακ). Εάν, λοιπόν, μια διάταξη ουσιαστικού δικαίου προσδίδει σε ένωση προσώπων ικανότητα νομικής δράσεως, θα πρέπει να έχει και αντίστοιχη ικανότητα διαδίκου, έστω κι αν στερείται νομικής προσωπικότητας ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ ΕΚΤΕΛΕΣΤΙΚΕΣ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΚΟΙΝΟΠΡΑΞΙΑΣ («ΔΟΡΥΦΟΡΙΚΕΣ ΣΥΜΒΑΣΕΙΣ») Πέραν της βασικής σύμβασης για την ίδρυση της κοινοπραξίας, η συνεργασία των κοινοπρακτούντων συμπληρώνεται τις περισσότερες φορές από ένα πλέγμα συμβάσεων μεταξύ των κοινοπρακτούντων ή και με τρίτους. Οι συμφωνίες αυτές ονομάζονται εκτελεστικές ή δορυφορικές και καταρτίζονται προκειμένου να εκπληρωθεί ο σκοπός της κοινοπραξίας. 63 Ως παραδείγματα τέτοιων συμβάσεων μπορούν να αναφερθούν τα εξής: συμβάσεις δανείου με τράπεζες, συμβάσεις για την παραχώρησης άδειας εκμετάλλευσης πλουτοπαραγωγικών πηγών/ διπλωμάτων ευρεσιτεχνίας/ σημάτων/ μεταφοράς know-howκλπ. Βάσει της θεμελιώδους αρχής της σχετικότητας των ενοχών, οι συμβάσεις αυτές δεσμεύουν μόνο τα συμβαλλόμενα σε αυτές πρόσωπα. Μάλιστα, συνιστούν αυτόνομες συμβάσεις με αυτοτελείς ρυθμίσεις, οι οποίες διέπονται από τις αντίστοιχες νομοθετικές διατάξεις (πχ. δανείου) και δεν συνδέονται μεταξύ τους, εκτός αν υπάρχει διαφορετική προς τούτο πρόβλεψη στο κείμενο της βασικής συμφωνίας ή των επιμέρους συμβάσεων. Αυτή είναι η νομική διάσταση του ζητήματος. Ωστόσο, από οικονομικής και επιχειρηματικής απόψεως, οι συμβαλλόμενοι αντιμετωπίζουν τις συμβάσεις αυτές ως ενιαίο σύνολο. Ένα σύνολο συμβάσεων που, με αφετηρία τη βασική συμφωνία σύστασης της κοινοπραξίας, έχει συγκροτηθεί για την επίτευξη ορισμένου οικονομικού σκοπού, η υλοποίηση του οποίου επιτυγχάνεται με τις περαιτέρω συμφωνίες. 64 Αυτή η διάσταση μεταξύ νομικής και επιχειρηματικής αντίληψης, μπορεί να δημιουργήσει προβλήματα. Για παράδειγμα, τι γίνεται στις περιπτώσεις που ένα θέμα αντιμετωπίζεται διαφορετικά στην εκτελεστική σύμβαση από ότι στη βασική; Ακόμη πιο περίπλοκο γίνεται το ζήτημα στις περιπτώσεις που η βασική και οι εκτελεστικές 62 ΚΑΣΤΡΗΣΙΟΣ σε ΡΟΥΣΣΟΣ, «ΔΙΚΑΙΟ ΝΟΜΙΚΩΝ ΠΡΟΣΩΠΩΝ», Π.Ν. ΣΑΚΚΟΥΛΑΣ, 2010, ΣΕΛ ΣΟΥΦΛΕΡΟΣ, «Η ΚΟΙΝΗ ΘΥΓΑΤΡΙΚΗ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗ» σε ΟΡΓΑΝΩΣΗ ΤΗΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΗΣ ΤΩΝ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥΧΙΚΩΝ ΕΤΑΙΡΙΩΝ,2004, ΣΕΛ Β. ΒΑΘΗΣ, «ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣ ΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ (JOINTVENTURES)", ΕΚΔΟΣΕΙΣ ΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ

20 συμφωνίες διέπονται από διαφορετικό δίκαιο και οι ρήτρες τις μιας αντίκεινται (και άρα καθίστανται άκυρες) στις αναγκαστικού δικαίου διατάξεις του δικαίου που διέπει την άλλη... Πώς θα επιλυθούν αυτά τα ζητήματα και πώς θα συγκερασθούν οι δύο διαφορετικές οπτικές, σχετικότητα των ενοχών και ενιαία αντιμετώπιση των συμβάσεων που φορούν την κοινοπραξία; Ως μια λύση στα ανωτέρω προτείνεται 65 να αντιμετωπίζεται το jointventureως ένα πλέγμα συμβάσεων (nexusofcontracts)^ βασική και οι εκτελεστικές συμβάσειςαλληλοσυμπληρώνονται και ερμηνεύονται ως μία ενότητα. Η άποψη αυτή εκκινά από το γεγονός ότι η κοινοπραξία συνιστά «τελολογικά και λειτουργικά ένα ενιαίο συμβατικό εγχείρημα», αυτή είναι η βούληση των μερών και βάσει αυτής θα πρέπει να αντιμετωπισθεί κάθε ζήτημα. Με αυτό το δεδομένο, η ίδια άποψη, υποστηρίζει ότι η βασική συμφωνία επέχει θέση «Συντάγματος» σε σχέση με τις υπόλοιπες συμβάσεις, τουλάχιστον ως προς τις σχέσεις των μερών μεταξύ τους. Διότι στη βασική συμφωνία, περιγράφονται οι βάσεις της συνεργασίας των κοινοπρακτούντων, οι στόχοι, οι προϋποθέσεις, το γενικό πλαίσιο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων. Θεμέλιο της «ιδιότυπης» αυτής υπεροχής της βασικής συμφωνίας έναντι των υπολοίπων συμβάσεων δεν είναι ο νόμος, αλλά η πραγματική βούληση των μερών., όπως αυτή εκφράζεται ρητά ή συνάγεται σιωπηρά. 66 Τα μέρη θα επεδείκνυαν αντιφατική συμπεριφορά σε αντίθετη περίπτωση, δηλαδή σε περίπτωση που συνήπταν διαφορετικού περιεχομένου συμφωνίες σε σχέση με την αρχική βασική συμφωνία. Ωστόσο, στις σχέσεις με τρίτα συμβαλλόμενα μέρη, δεν μπορεί να υπερκερασθεί η σχετικότητα των ενοχών, ιδίως όταν πρόκειται για καλόπιστους τρίτους καθώς και για την ανάγκη προστασίας των συναλλαγών. Η σύνδεση και εξάρτηση των συμβάσεων μεταξύ τους θα μπορούσε να γίνει μόνο με ρητή αναφορά στις συμβάσεις των διατάξεων και άλλων συμβάσεων από τις οποίες εξαρτώνται. Στην περίπτωση που μια εκ των δορυφορικών συμβάσεων, κρίσιμη για την εκτέλεση του έργου που ανέλαβε η κοινοπραξία, καταστεί αδύνατη ή θεωρηθεί άκυρη κλπ (πχ. δεν λαμβάνεται άδεια για τη μεταφορά τεχνολογίας, για τη χρήση σήματος, για την εξαγωγή συναλλάγματος κλπ) : ο κανόνας είναι ότι στις πολυσέλιδες συμβάσεις κοινοπραξιών, υπάρχει σχεδόν πάντα πρόβλεψη για την περίπτωση που ματαιωθεί ο σκοπός της εταιρικής σύμβασης. Άλλη τεχνική που χρησιμοποιείται εν προκειμένω είναι η προσθήκη αίρεσης της εκπλήρωσης κάποιας συμφωνίας από την οποία εξαρτάται και η συνέχιση και ολοκλήρωση του έργου, και από την πλήρωση της οποίας εξαρτάται η βασική συμφωνία. 65 BAPTISTA L., DURAND- BARTHEZ P., LES ASSOCIATIONS D'ENTREPRISES (JOINT VENTURES) DANS LE COMMERCE INTERNATIONAL, 1991 (p. 118)παραπομπήαπόΒ. ΒΑΘΗΣ, «ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ (JOINT VENTURES)", ΕΚΔΟΣΕΙΣΣΑΚΚΟΥΛΑ 66 Β. ΒΑΘΗΣ, «ΣΥΜΠΡΑΞΕΙΣΕΠΙΧΕΙΡΗΣΕΩΝ (JOINT VENTURES)", ΕΚΔΟΣΕΙΣΣΑΚΚΟΥΛΑ, ΣΕΛ

21 9.ΔΙΑΧΕΙΡΙΣΗ ΚΑΙ ΕΚΠΡΟΣΩΠΗΣΗ Στη θεωρία γίνεται διάκριση μεταξύ διαχείρισης και εκπροσώπησης. Η πρώτη περιλαμβάνει τη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων, ιδίως λήψη αποφάσεων, υλικές πράξεις, και ενέργειες προς την κατεύθυνση της εξυπηρέτησης του εταιρικού σκοπού. Η δεύτερη περιλαμβάνει τις σχέσεις τις ένωσης με τρίτους, ιδίως σύναψη συμβάσεων. Με άλλα λόγια, η διαχείριση αφορά τις εσωτερικές σχέσεις των εταίρων, ενώ η εκπροσώπηση αφορά τις προς τα έξω σχέσεις της εταιρίας. 67 Συνεπώς, διαχείριση και εκπροσώπηση συνιστούν τη διοίκηση της εταιρίας. Ο Κανόνας για τις αστικές εταιρίες του αστικού κώδικα,ως προς τη διοίκηση της εταιρίας, είναι -κατά το 748 ΑΚ- η συλλογική δράση των εταίρων: αν δεν συμφωνήθηκε κάτι άλλο, η διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων ανήκει σε όλους μαζί τους εταίρους, χρειάζεται η συναίνεση όλων για μια πράξη. Το ίδιο θα ισχύει, λοιπόν, και για τις κοινοπραξίες που δεν επιδιώκουν εμπορικό σκοπό, είναι δηλαδή αστικές εταιρίες (χωρίς νομική προσωπικότητα). Οι αποφάσεις για τις εταιρικές υποθέσεις λαμβάνονται συλλογικά. Όλα τα μέρηεταίροι της κοινοπραξίας, δικαιούνται και υποχρεούνται να συμβάλλουν στην επίτευξη του κοινού σκοπού, αλλά και για οποιαδήποτε δέσμευση έναντι τρίτων. Στις συναλλαγές, τα μέλη της κοινοπραξίας- αστικής εταιρίας ενεργούν στο όνομά τους ή στο όνομα της αστικής εταιρίας, η οποία παρόλο που δεν έχει νομική προσωπικότητα, συνήθως εμφανίζεται στις συναλλαγές με η δική της επωνυμία. Ό,τι, όμως, αποκτάται ανήκει από κοινού στα μέλη, διότι εφόσον δεν υπάρχει νομική προσωπικότητα, δεν υπάρχει και εταιρική περιουσία, παρά μόνο κοινή περιουσία των μελών. Όπως, ήδη, αναφέρθηκε, ο ως άνω κανόνας της συλλογικής διαχείρισης αποτελεί ενδοτικό δίκαιο, ώστε οι σχετικές συμβάσεις,συνήθως,περιλαμβάνουν διαφορετικές ρυθμίσεις. Δεδομένου ότι η κοινοπραξία συνιστάται για την επίτευξη κάποιου επιχειρηματικού σκοπού, για την επίτευξη του οποίου κατανέμονται οι δραστηριότητες στα μέρη, ο ρόλος καθενός είναι διαφορετικός και ως εκ τούτου επηρεάζεται και η συμμετοχή καθενός στη λήψη αποφάσεων. Έτσι, στη συμφωνία μπορεί να προβλέπεται ότι για κάποια θέματα οι αποφάσεις θα λαμβάνονται με ομοφωνία, ενώ κάποια άλλα μπορεί να ανατίθενται αποκλειστικά σε ένα μέρος (748.2 και 749ΑΚ). Εφόσον, στην τελευταία περίπτωση έχει ανατεθεί σε ένα μέλος η αρμοδιότητα για ένα θέμα, αυτό το μέλος θα έχει και την αντίστοιχη εξουσία εκπροσώπησης (756ΑΚ) και μπορεί να συναλλάσσεται, όπως ελέχθη ανωτέρω, στο 67 ΛΙΑΚΟΠΟΥΛΟΣ σε ΓΕΩΡΓΙΑΔΗ-ΣΤΑΘΟΠΟΥΛΟ αρ.748 αρ.1 ΡΟΚΑΣ, «ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΕΤΑΙΡΙΕΣ», παρ. 10 αρ.1 19