Το δίλημμα εν όψει του άρθρου 8 Ν. 2251/1994 :

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ : ΚΥΚΛΟΣ Α' ΤΟΜΕΑΣ ΑΣΤΙΚΟΥ, ΑΣΤΙΚΟΥ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΚΑΙ ΕΡΓΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ Το δίλημμα εν όψει του άρθρου 8 Ν. 2251/1994 : Αποτελεσματικότερη προστασία του ασθενούς ή αμυντική ιατρική ; ΚΑΛΕΒΡΟΣΟΓΛΟΥ ΜΑΡΙΑ Α.Μ. 422 ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ

2 Περιεχόμενα Εισαγωγικά σελ. 6 Η φύση του καθιερούμενου στο άρ. 8 νομίμου σελ. 7 λόγου ευθύνης Προϋποθέσεις συνδρομής των όρων του άρ. 8 σελ. 9 του ν. 2251/1994 Κεφάλαιο Ι Αποκλίσεις της ιατρικής ευθύνης από το άρθρο 8 σελ. 15 σε σχέση με την κλασική διδασκαλία για την αυθαίρετη ιατρική πράξη και το ιατρικό σφάλμα Η έννοια της ευλόγως προσδοκώμενης ασφάλειας σελ. 15 Ζητήματα προς διερεύνηση Ι. Αυθαίρετη ιατρική πράξη και προστασία από το σελ. 27 άρ. 8 ν. 2251/1994 ΙΙ. Γιατρός σε σχέση εξαρτημένης εργασίας και σελ. 33 παροχή υπηρεσιών κατά τρόπο ανεξάρτητο. ΙΙΙ. Ευθύνη του Δημοσίου ως φορέα παροχής υπηρεσιών. σελ. 36 Τεκμήριο υπαιτιότητας : προς μια αμυντική σελ. 40 ιατρική. 2

3 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ αναλυτ. Α.Ν. ΑΠ αρ. Αρμ β.α. Βλ. ΔΕΕ Δ εδ. Εισ.Ν.Α.Κ. Εισ.Ν.Κ.Πολ.Δ Ε.Ε. εκδ. ΕλλΔνη ενδεικτ. ΕπισκΕμπΔ επ. ΕρμΑΚ ΕφΑθ ΕφΘεσ ΕφΛαρ ΚριτΕ Κ.Ι.Δ. αναλυτικά Αναγκαστικός Νόμος Άρειος Πάγος άρθρο Αρμενόπουλος Βάρος αποδείξεως Βλέπε Δίκαιο Επιχειρήσεων και Εταιρειών Δίκη εδάφιο Εισαγωγικός Νόμος Αστικού Κώδικα Εισαγωγικός Νόμος Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας Ευρωπαϊκή Ένωση έκδοση Ελληνική Δικαιοσύνη ενδεικτικά Επισκόπηση Εμπορικού Δικαίου επόμενα Ερμηνεία Αστικού Κώδικα Εφετείο Αθηνών Εφετείο Θεσσαλονίκης Εφετείο Λάρισας Κριτική Επιθεώρηση Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας 3

4 λ.χ. λόγου χάριν ΝοΒ Νομικό Βήμα ν. νόμος ΝΠΔΔ Νομικό Πρόσωπο Δημοσίου Δικαίου ΝΠΙΔ Νομικό Πρόσωπο Ιδιωτικού Δικαίου ΟλΑΠ Ολομέλεια Αρείου Πάγου ό.π. όπως πάνω πρβλ. παράβαλε παρ. παράγραφος ΠΠρΑθ Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών ΠΠρΘεσ Πολυμελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης π.χ. παραδείγματος χάριν σελ. Σελίδα στοιχ. στοιχείο ΣτΕ Συμβούλιο Επικρατείας Σ(υντ) Σύνταγμα σχετ. σχετικά τ. τεύχος ΥΚ Υπαλληλικός Κώδικας υποσ. υποσημείωση ΧρΙΔ Χρονικά Ιδιωτικού Δικαίου 4

5 Εισαγωγικά Προκειμένου να αναλυθεί η σημασία του άρθρου 8 του ν. 2251/1994 για την ιατρική ευθύνη, πρέπει πρώτα να προηγηθεί μια σύντομη ανασκόπηση στο ιστορικό δικαιικό του υπόβαθρο. Συγκεκριμένα το εν λόγω άρθρο εισήχθη στην ελληνική νομοθεσία με αφορμή την Πρόταση Οδηγίας της Επιτροπής της Ε.Ε. 1 για την ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες. Το αρχικό προσχέδιο της Πρότασης αυτής ρύθμιζε την ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες στο πρότυπο της ευθύνης του παραγωγού ελαττωματικών προϊόντων, προβλέποντας αντικειμενική ευθύνη για αντικειμενικώς ελαττωματική υπηρεσία. Ο στόχος της Επιτροπής ήταν φυσικά η πληρέστερη προστασία του καταναλωτή και στα δύο επίπεδα. Η τελική Πρόταση Οδηγίας εντούτοις, εγκατέλειψε την ιδέα της αντικειμενικής ευθύνης στο πεδίο της παροχής υπηρεσιών και διατήρησε το σύστημα της υποκειμενικής ευθύνης, με μία ωστόσο σημαντική διαφοροποίηση, αυτή του βάρους αποδείξεως, το οποίο επιρρίφθηκε στον παρέχοντα την υπηρεσία. Τελικά όμως, ούτε αυτή η μορφή κατόρθωσε να επικρατήσει, καθώς η Πρόταση Οδηγίας συνάντησε την έντονη αντίδραση 2 όχι μόνο νομικών, αλλά, κυρίως, των επαγγελματικών τάξεων που ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής της, φυσικά και του ιατρικού κόσμου. Βέβαια, το άρθρο 8 ν. 2251/1994, αν και εκ των προτέρων «ενσωμάτωσε» μέλλον να εισαχθεί κοινοτικό δίκαιο - το οποίο και ποτέ δεν ψηφίστηκε - διαφοροποιήθηκε μερικώς σε σχέση με τις ρυθμίσεις που προέβλεπε η Πρόταση Οδηγίας : α) κατ αρχάς, στο ζήτημα των ζημιών που μπορούν να αποκατασταθούν σε περίπτωση ελαττωματικής παροχής υπηρεσιών, η ελληνική διάταξη συμπεριέλαβε κάθε είδους ζημία, ακόμα και την καθαρά περιουσιακή, β) περαιτέρω, στο αρχικό άρθρο 8, ο Έλληνας νομοθέτης φάνηκε ηθελημένα να αποκλείει από τη ρυθμιστική εμβέλεια της διάταξης την παροχή υπηρεσιών από φορείς του δημοσίου τομέα, οποιασδήποτε μορφής και γ) τέλος, στη γενική ρήτρα της «ευλόγως προσδοκώμενης ασφάλειας» προστέθηκε συνδυαστικά και ένας κατάλογος ειδικών περιπτώσεων κριτηρίων, βάσει των οποίων θα εκτιμάται κάθε φορά η συνδρομή της υπαιτιότητας. 1 COM (90) 482 τελικό SYN 308, Επίσημη Εφημερίδα c12, , σελ. 8, βλ. επίσης Deutsch, Medizinrecht, σελ. 81 επ. 2 Στην κριτική που διατυπώθηκε, τονίστηκε μεταξύ άλλων, η αδυναμία υπαγωγής όλων των μορφών παροχής υπηρεσιών σε ένα ενιαίο ρυθμιστικό πλαίσιο, ο «άυλος» χαρακτήρας της υπηρεσίας που διαφοροποιεί σημαντικά την ευθύνη για την παροχή υπηρεσιών από την ευθύνη για ελαττωματικά προϊόντα, αλλά και ζητήματα που αφορούσαν τη ρύθμιση καθεαυτή, τα οποία και θα εξεταστούν σε επόμενο σημείο. Βλ. και την απόρριψη της Πρότασης από Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή, Επίσημη Εφημερίδα C 269/ Επίσης, Αστ. Γεωργιάδη, Η ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες, Εισήγηση στο Β Συνέδριο της Ένωσης Αστικολόγων, Αθήνα, 1996, ΝΟΜΟΣ 5 (1998), 144, υποσ. 3. 5

6 Παρόλο που σε ευρωπαϊκό επίπεδο, διατυπώθηκαν επιφυλάξεις ως προς την υπαγωγή ή μη της ιατρικής ευθύνης στην εμβέλεια της διάταξης για την ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες, με αφορμή ειδικά το αντεστραμμένο βάρος αποδείξεως 3, στην ελληνική θεωρία 4 δεν υπήρξε αμφισβήτηση, πολλώ μάλλον δε που η διατύπωση του νόμου, όχι μόνο δεν επιτρέπει κάτι τέτοιο, αλλά αντιθέτως αναδεικνύει την ευθύνη του γιατρού ως μία από τις χαρακτηριστικότερες περιπτώσεις εφαρμογής του. Η φύση του καθιερούμενου στο άρθρο 8 ν. 2251/1994 νόμιμου λόγου ευθύνης Έως πρόσφατα, εριζόταν το είδος της ευθύνης που προβλέπεται στο άρ. 8. Αναλυτικότερα, είχαν διατυπωθεί οι εξής απόψεις : α) ότι ιδρύει αυτοτελή νόμιμο λόγο ευθύνης ex lege και δεν λειτουργεί συμπληρωματικά προς το ήδη ισχύον δίκαιο. Καλείται δηλαδή σε εφαρμογή το άρθρο 8 ανεξαρτήτως της ύπαρξης σύμβασης ή ανεξαρτήτως της συνδρομής των προϋποθέσεων της αδικοπρακτικής ευθύνης 5. β) ότι συνιστά ένα είδος εκ του νόμου επικουρικής 6 ευθύνης, λειτουργώντας συμπληρωματικά σε σχέση με την αδικοπρακτική και την ενδοσυμβατική ευθύνη, δηλαδή μόνο όταν δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής τους, άποψη που παραμερίστηκε γρήγορα, εφόσον μοιραία οδηγούσε σε σχεδόν πλήρη αδρανοποίηση της διάταξης του άρθρου 8. γ) ότι ουσιαστικά αποτελεί εξειδίκευση της αδικοπρακτικής ευθύνης 7 στον τομέα της παροχής υπηρεσιών. Πρόκειται δηλαδή για ειδική ρύθμιση ορισμένων ζητημάτων της αδικοπρακτικής ευθύνης προς ενίσχυση της προστασίας του καταναλωτή, εφαρμοζόμενης της διάταξης ανεξάρτητα από την ύπαρξη σύμβασης. Η τελευταία αυτή άποψη φαίνεται και η ορθότερη, όπως θα καταδειχθεί ακολούθως. 3 Για τον προβληματισμό σε σχέση με την επιβάρυνση του γιατρού από την επίρριψη σε αυτόν του βάρους αποδείξεως μη διάπραξης σφάλματος, βλ. αναλυτικά παρακάτω. Ότι ο βασικός λόγος μη αποδοχής της Πρότασης Οδηγίας υπήρξε η έντονη αντίδραση, μεταξύ άλλων ομάδων, του ιατρικού κόσμου, βλ. Φουντεδάκη, Αστική Ιατρική Ευθύνη, σελ. 89, ειδικότερα υποσημ. 60. Επίσης, Καράκωστα, Η αστική ευθύνη του ιατρού στο κοινοτικό δίκαιο, Αρμ 1994, Βλ. Καράκωστα, Προστασία του καταναλωτή, εκδ. 2002, 250 επ., Φουντεδάκη, Η αστική ιατρική ευθύνη μετά τον ν. 2251/1994, ΚριτΕ 1996/2, 184 επ., Φ. Ομπέση, Η νομική φύση της ιαατρικής ευθύνης στο αστικό δίκαιο Επισημάνσεις συγκριτικού δικαίου, Αρμ 1993, 401 επ., Αστ. Γεωργιάδης, ό.π., 145 επ., Baumgartel, Η ιατρική ευθύνη, Δ 1994, 118 επ. 5 Βλ. Απ. Γεωργιάδης, Γεν. Ενοχικό, 653 επ., Αυγουστιανάκης, Κοινοτικό Αστικό Δίκαιο Ι, (Σταθόπουλος/Χιωτέλλης/Αυγουστιανάκης), 166επ., Καράκωστας, ό.π., 217 επ., Γεωργουλέας, Η ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες κατά το άρθρο 8 ν. 2251/1994, ΚριτΕ 1998/1, 113επ., Χ. Ζουμπούλη, Η κατανομή του βάρους αποδείξεως στις υποθέσεις αστικής ιατρικής ευθύνης, Αρμ 2004, Βλ. Σχινά, Ιδέες και κατευθύνσεις του ν. 2251/1994, Digesta 1, 5. 7 Βλ. Δέλλιο, Το τεκμήριο υπαιτιότητας του παρέχοντος υπηρεσίες, Αρμ 2004, 190, Φουντεδάκη, ό.π., , Καράκωστα, Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή, 284. Βλ. επίσης το άρθρο 14 παρ. 1 και 5 του ν. 2251/1994 και την ερμηνεία του στην ΕφΘεσ 1133/2004, ΕπισκΕμπΔ 2004, 985 επ. 6

7 Κατ αρχάς, πρέπει να σημειωθεί ότι πέραν της θεωρητικής του αξίας, το ζήτημα για το είδος της ευθύνης που καθιερώνεται στο άρθρο 8 δεν είναι άμοιρο πρακτικών συνεπειών. Σχετίζεται συγκεκριμένα τόσο με την αποκατάσταση της χρηματικής ικανοποίησης της ηθικής βλάβης που πριν την νέα διατύπωση του άρθρου 8 ήταν αμφισβητούμενη και με την παραγραφή της αξίωσης που πηγάζει από αυτό, όσο και με το θέμα της συρροής νομίμων βάσεων σε αγωγή αποζημίωσης. Σε περίπτωση που δεχτούμε ως ορθότερη την άποψη που εκλαμβάνει το άρθρο 8 ως αυτοτελή νόμιμο λόγο ευθύνης, οι απαντήσεις που δίδονται στα παραπάνω ζητήματα είναι οι εξής : α) χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης δεν έμοιαζε ως τώρα δυνατό να αποκατασταθεί, β) η παραγραφή της αξίωσης, εφόσον δεν ορίζεται άλλως στον νόμο, θα είναι η γενική εικοσαετής παραγραφή του άρθρου 249 Α.Κ. και γ) θα είναι δυνατή η συρροή αξιώσεων εκ του άρθρου 914 ΑΚ και του άρθρου 8 ν. 2251/1994. Και αν η απάντηση στο πρώτο ερώτημα έχει πλέον λυθεί με ρητή συμπερίληψη της χρηματικής ικανοποίησης για ηθική βλάβη στο νέο κείμενο του άρθρου 8, το δεύτερο ζήτημα δε, δεν προσφέρει επιχείρημα υπέρ της μίας ή της άλλης άποψης, αλλά απομένει προς διερεύνηση, το τρίτο ζήτημα ωστόσο, μπορεί να χρησιμοποιηθεί ως κριτήριο για την ορθότητα της εκάστοτε προσέγγισης. Η σώρευση στο ίδιο δικόγραφο αξίωσης από αδικοπραξία και από το άρθρο 8 του ν. 2251/1994 μοιάζει από πρακτική σκοπιά τουλάχιστον αλυσιτελής. Οι προϋποθέσεις πλήρωσης της νομοτυπικής μορφής των δύο άρθρων είναι πανομοιότυπες (παρανομία / υπαιτιότητα αιτιώδης σύνδεσμος ζημία). Οπότε δεν είναι εύκολα διακριτός ο λόγος επίκλησης του άρθρου 914 Α.Κ., τη στιγμή που βάσει αυτού θα επιβαρύνεται ο ζημιωθείς με την απόδειξη τόσο της παρανομίας της συγκεκριμένης πράξης του παρέχοντα την υπηρεσία, όσο και της υπαιτιότητάς του. Και το πλεονέκτημα της κάλυψης μέσω του 932 Α.Κ. της ηθικής βλάβης έχει πάψει, πλέον, μετά την τροποποίηση του άρθρου 8, να υφίσταται. Δεχόμενοι ωστόσο ότι η διάταξη του άρ. 8 συνιστά ειδική αδικοπρακτική ρύθμιση, αυτομάτως γίνεται κατανοητό γιατί η εφαρμογή των όρων του 914 Α.Κ. καθίσταται λιγότερο προτιμητέα. Το άρθρο 8 δεν θεσπίστηκε προκειμένου να καλύψει κάποιο κενό της νομοθεσίας, ούτε καθιέρωσε αξίωση που δεν μπορούσε πριν την ψήφισή του να προβληθεί. Απλώς αποτελεί εξειδικευμένη διάταξη για τις περιπτώσεις επαγγελματικής ευθύνης, καθόσον κρίθηκε ότι οι αποδέκτες υπηρεσιών χρήζουν ενισχυμένης προστασίας, όπως ακριβώς και οι καταναλωτές προϊόντων. 7

8 Προϋποθέσεις συνδρομής των όρων του άρ. 8 του ν. 2251/1994. Ορισμένα ζητήματα που πρέπει να εξεταστούν συνοπτικά κατωτέρω, δεδομένου ότι αρκετά από αυτά λύθηκαν μετά την πρόσφατη τροποποίηση του νόμου περί προστασίας του καταναλωτή με τον ν. 3587/2007, αφορούν τις προϋποθέσεις πλήρωσης του πραγματικού του εν λόγω δικαιικού κανόνα. Συγκεκριμένα : 1) ζήτημα είχε δημιουργηθεί στην ελληνική θεωρία αναφορικά με την προϋπόθεση του παρανόμου. Όπως φαίνεται από την προηγούμενη διατύπωση του άρθρου, πουθενά δεν περιλαμβανόταν στο πραγματικό της διάταξης ο όρος της παρανομίας. Έτσι, δημιουργείτο η ψευδαίσθηση ότι καθιερώνεται ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες ακόμα και για αντικειμενικώς νόμιμη πράξη! Κάτι τέτοιο θα αποτελούσε σοβαρό ρήγμα στην θεωρία του αστικού δικαίου και θα προκαλούσε ακόμα εντονότερες τριβές σε σχέση με την εφαρμογή του εν λόγω δικαιικού κανόνα, τριβές που ούτως ή άλλως προκλήθηκαν ή και προκαλούνται με αφορμή την επίταση της ευθύνης, ειδικά για ορισμένες επαγγελματικές ομάδες. Με την σωστή ερμηνευτική θεώρηση της διάταξης ωστόσο, διατυπώθηκε αρκετά νωρίς η άποψη 8 ότι το παράνομο, ως αυτοτελής και αναγκαία προϋπόθεση της ευθύνης, δεν εξοβελίζεται από το πραγματικό της διάταξης, αντίθετα συνάγεται με ευκολία από τον όρο «υπαιτίως» 9, ιδίως με αναγωγή στην Πρόταση Οδηγίας της Ε.Ε., η οποία αποτέλεσε και την βάση εισαγωγής του άρθρου στην Ελλάδα (συνδυασμός ιστορικοβουλητικής και «διορθωτικής» γραμματικής ερμηνείας). Αυτή η διόρθωση περιλήφθηκε και στη νέα μορφή του άρθρου, μην αφήνοντας πλέον περιθώρια αμφισβήτησης. 2) Η έννοια της υπηρεσίας. Ακριβής ορισμός της έννοιας στη διάταξη δεν προσφέρεται άμεσα, μπορεί ωστόσο να συναχθεί έμμεσα, με a contrario ερμηνεία, εφόσον στην παράγραφο 2 του άρθρου αποκλείονται από το πεδίο εφαρμογής της διάταξης οι υπηρεσίες που έχουν «άμεσο και αποκλειστικό αντικείμενο την κατασκευή προϊόντων ή τη μεταβίβαση εμπράγματων δικαιωμάτων ή δικαιωμάτων πνευματικής 8 Η άποψη αρχικά διατυπώθηκε στη θεωρία, απέκτησε όμως σύντομα και νομολογιακά ερείσματα, βλ. ΑΠ 589/2001, ΧρΙΔ 2001, 433 επ., ΠΠρΑθ 3356/1997, ΝοΒ 1997, 838 επ. 9 Συγκεκριμένα ο όρος υπαιτίως, αποτελούσε ακριβή μετάφραση, αλλά όχι ορθή απόδοση στα ελληνικά του όρου faute ή fault του αντίστοιχου γαλλικού και αγγλικού κειμένου της Πρότασης Οδηγίας. Κι αυτό γιατί ο όρος αυτός στα εν λόγω δίκαια περιλαμβάνει και αντικειμενικά στοιχεία, που προσεγγίζουν τον όρο της παρανομίας στο ελληνικό δίκαιο. Βλ. Αυγουστιανάκη, ό.π., σελ. 162, Σταθόπουλος, Κοινοτικό Αστικό Δίκαιο Ι, σελ , Φουντεδάκη, Αστική ιατρική ευθύνη, σελ , η ίδια, Η αστική ιατρική ευθύνη μετά τον ν. 2251/1994, σελ Εξάλλου, δεν νοείτο στο πλαίσιο της Πρότασης Οδηγίας ευθύνη για νόμιμη πράξη, εφόσον, αφενός στο Προοίμιό της υπήρχε αναφορά σε «ελαττωματική» υπηρεσία, αφετέρου κάλυπτε ζημίες μόνο σε απόλυτα αγαθά του αποδέκτη της υπηρεσίας / καταναλωτή, ζημία που αυτονόητα συνιστά παράνομη πράξη του παρέχοντος την υπηρεσία, κατ άρθρο 914 ΑΚ. 8

9 ιδιοκτησίας». Σε συνδυασμό δε με την έννοια του παρέχοντος υπηρεσίες (πρώην άρ. 8 παρ. 2 εδ. β τώρα παρ. 1 εδ. β ), μπορούμε πολύ γενικά να ορίσουμε ως υπηρεσία κάθε υπηρεσία που παρέχεται στο πλαίσιο επαγγελματικής δραστηριότητας κατά τρόπο ανεξάρτητο, επ αμοιβή ή όχι 10, εξαιρουμένων φυσικά των ως άνω δραστηριοτήτων. Σχετικό με το ζήτημα της έννοιας της υπηρεσίας είναι και το κατά πόσο σε αυτή περιλαμβάνεται και η παράλειψη/άρνηση παροχής υπηρεσιών. Κατά την επικρατέστερη άποψη, εντάσσονται στον όρο υπηρεσία, μόνο οι θετικές ενέργειες πράξεις και όχι οι παραλείψεις. Προς την ορθότερη αυτή ερμηνεία 11 μας κατευθύνει άλλωστε τόσο η ίδια η διατύπωση του άρθρου, που αναφέρεται σε ζημία κατά την παροχή των υπηρεσιών, όσο και το κριτήριο κατάφασης της υπαιτιότητας, που τη συνδέει με την ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια. Ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια σε περίπτωση παράλειψης παροχής υπηρεσίας δεν μοιάζει εύκολα νοητή. 3) Ο παρέχων υπηρεσία. Εφόσον προϋπόθεση για την υπαγωγή της οποιασδήποτε επαγγελματικής δραστηριότητας στην έννοια της υπηρεσίας, είναι να προσφέρεται κατά τρόπο ανεξάρτητο, ζήτημα μπορεί να τεθεί αναφορικά με την ένταξη ή μη στο ρυθμιστικό πεδίο της διάταξης, κατηγοριών επαγγελματικών ομάδων που εκ της φύσεως του επαγγέλματός τους μπορούν να θεωρηθούν ότι δρουν σε κάθε περίπτωση ανεξάρτητα. Χαρακτηριστική αμφισβητούμενη περίπτωση αποτελεί το ιατρικό επάγγελμα, ιδίως όταν αυτό παρέχεται στο πλαίσιο εξαρτημένης εργασίας (ως εργαζόμενος σε ιδιωτική κλινική λόγου χάριν). Η μία άποψη που έχει υποστηριχθεί, με σοβαρά επιχειρήματα, περιλαμβάνει και αυτές τις περιπτώσεις στο πεδίο εφαρμογής του νόμου. Συγκεκριμένα, λέγεται ότι ο γιατρός δεν μπορεί να θεωρηθεί ως εργαζόμενος με σχέση εξάρτησης εν στενή εννοία, εφόσον, εκ των πραγμάτων και εξ αντικειμένου, το επάγγελμά του απαιτεί 10 Βλ. Γεωργουλέα, ό.π.,116 επ., Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., 147, που επισημαίνει ότι αρκεί το πραγματικό γεγονός της παροχής των υπηρεσιών. Πρέπει να τονιστεί η αμφισβήτηση που είχε εκκινήσει, με την προηγούμενη διατύπωση του άρθρου, αναφορικά με την ένταξη στον όρο «υπηρεσία» και των δημοσίων υπηρεσιών, που αν και περιλαμβανόταν στην Πρόταση, ηθελημένα δεν υιοθετήθηκε από τον Έλληνα νομοθέτη. Το ζήτημα φαίνεται να αποσαφηνίστηκε με τον ν. 3587/2007, ωστόσο θα εξεταστεί εκτενέστερα παρακάτω. 11 Βλ. Καράκωστα, Προστασία του καταναλωτή, 133, Φουντεδάκη, ό.π., 98 επ., Γεωργουλέα, ό.π., σελ Αντίθετη η Κουνουγέρη Μανωλεδάκη, Η άρνηση της παροχής υπηρεσιών και η ευθύνη κατά το άρθρο 8 του ν. 2251/1994, ΚριτΕ 1996/2, 153 επ., ιδίως 155, η οποία προτείνει ειδικά για ορισμένες περιπτώσεις, όπως αυτή του ιατρού, να καθιερώνεται ευθύνη και για την ζημιογόνο παράλειψη παροχής υπηρεσιών, ενόψει του ότι και σε αυτήν την περίπτωση ο αποδέκτης ασθενής εν προκειμένω χρήζει της ειδικής προστατευτικής ρύθμισης του άρθρου 8, λόγω της μειονεκτικής του θέσης. Κι αυτό γιατί αφενός ο γιατρός έχει νομική υποχρέωση ανάληψης ασθενών σε περιπτώσεις επείγοντος λ.χ. και αφετέρου είναι αντίθετο στην αρχή της ισότητας (γενική και δικονομική) η αντιμετώπιση της «μερικής» - μεμονωμένης παράλειψης διαφορετικά από την ολική άρνηση παροχής υπηρεσιών, ειδικότερα ως προς το βάρος αποδείξεως. 9

10 επιστημονική ελευθερία, είναι, δε, δική του αποκλειστικά ευθύνη η επιλογή των μέσων εκτέλεσης της υπηρεσίας του και δεν μπορεί να ακολουθήσει υποδείξεις ή εντολές τρίτων κατά την διάρκειά της 12. Πράγματι, μοιάζει αληθινή αυτή η εκδοχή και μάλιστα σε ορισμένες περιστάσεις, όντως ο γιατρός ενεργεί με μεγάλη, αν όχι απόλυτη, ελευθερία κινήσεων. Αλλά το αν θα υπάγονται πάντοτε αυτές οι περιπτώσεις στη ρυθμιστική εμβέλεια της διάταξης φαίνεται ότι δεν είναι ορθό να ειπωθεί εκ των προτέρων και γενικά, χωρίς εξέταση της εκάστοτε υπό κρίση περίπτωσης. Το γιατί προκύπτει εναργώς από τα αντεπιχειρήματα που έχουν παρατεθεί στην ανωτέρω άποψη. Η αντίθετη άποψη 13 θεωρεί πως η επιστημονική ανεξαρτησία 14 του γιατρού δεν αρκεί για να αποκλείσει την οποιασδήποτε μορφής εξάρτηση. Ο εργαζόμενος - γιατρός δεν παύει να υπόκειται σε εντολές 15 και κατευθύνσεις από τον εργοδότη του, εντολές που μπορεί μεν να αφορούν οργανωτικά ζητήματα 16 λόγου χάριν, δεν παύουν ωστόσο και αυτά ακόμα να επηρεάζουν τον τρόπο εκτέλεσης των καθηκόντων του, άμεσα ή έμμεσα 17. Άρα μια υπαγωγή και αυτών των γιατρών στην αυστηρότερη ρύθμιση του άρθρου 8 δεν φαίνεται δικαιολογημένη, ενόψει του ότι πρόθεση και της ίδιας της Πρότασης Οδηγίας ήταν να αποκλειστούν από το πεδίο εφαρμογής της πρόσωπα που παρέχουν εξαρτημένη εργασία Βλ. Καράκωστα, ό.π., 218, ο ίδιος, Η αστική ευθύνη του ιατρού, ΝΟΜΟΣ 4, 252, (εκεί σε αναφορά με το ζήτημα υπαγωγής των γιατρών στην έννοια του δημοσίου υπαλλήλου), Απ. Γεωργιάδη, Γεν. Ενοχικό, 655, Ανδρουλιδάκη, Η υποχρέωση ενημέρωσης του ασθενούς (1993), 39 επ. 13 Βλ. Φουντεδάκη, ό.π., σελ. 103, Γεωργουλέα, ό.π., σελ. 118, που επισημαίνει μάλιστα τη δεινή θέση στην οποία θα περιερχόταν ο εργαζόμενος από την ρύθμιση της ευθύνης του από το άρθρο 8, καθώς και την έμμεση αδρανοποίηση των διατάξεων των άρθρων 334 και 922 Α.Κ. 14 Αναφορικά με τη διατύπωση του νόμου «κατά τρόπο ανεξάρτητο», στην εισήγηση του Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., 146, εισάγεται ένα διαφορετικό κριτήριο κατάφασης του ανεξάρτητου, συνδέεται δηλαδή αυτό από τον καθηγητή με την ανυπαρξία δικαιώματος εποπτείας και επεμβάσεως του αποδέκτη στο όλο έργο του παρέχοντος. Όταν δηλαδή ο αποδέκτης δεν έχει δυνατότητα παρέμβασης ή επιρροής στην παροχή της υπηρεσίας και όχι μόνο όταν ο παρέχων ασκεί ελεύθερο επάγγελμα - παρέχει υπηρεσίες κατά τρόπο ανεξάρτητο, έχουμε υπαγωγή στη ρύθμιση του άρθρου 8. Βλ. επίσης και υιοθέτηση του εν λόγω κριτηρίου από την ΑΠ 1227/2007, ΧρΙΔ (Η) 2008, σελ. 333, σκέψη ΙΙΙ. 15 Εντολές που αφορούν π.χ.τον τόπο, τον χρόνο ή και τις συνθήκες παροχής των υπηρεσιών. 16 Χαρακτηριστική περίπτωση τέτοιων εντολών οργανωτικής υφής αποτελούν αυτές που δέχονται οι ειδικευόμενοι γιατροί, οι οποίοι ενεργούν συνήθως υπό τις οδηγίες ή την επίβλεψη του επικεφαλής ειδικού γιατρού. Ωστόσο, σε αυτήν την περίπτωση, αυτός που δίνει τις οδηγίες δεν είναι ο εργοδότης τους, η συμμόρφωση των ειδικευομένων όμως προς αυτές αποτελεί υποχρέωση προς τον εργοδότη τους, λ.χ. την ιδιωτική κλινική. 17 Η άμεση επίδραση των οργανωτικών περιορισμών που υφίσταται ένας γιατρός φαίνεται ξεκάθαρα στα λεγόμενα «οργανωτικά» σφάλματα νοσοκομείων ή κλινικών. ενώ οι έμμεσες συνέπειες που έχουν οι οδηγίες οργανωτικού χαρακτήρα είναι παραπάνω από αυτονόητες στις όχι σπάνιες περιπτώσεις υπερβολικής επιβάρυνσης του ιατρού με χειρουργεία λ.χ., που αναπόφευκτα παρεμποδίζουν την ορθή άσκηση του επαγγέλματός του, με ενδεχομένως τραγικά αποτελέσματα. 18 Βλ. και το άρ. 3 παρ. 2 της Πρότασης Οδηγίας και το άρ. 4 παρ. 2 του Σχεδίου Οδηγίας. Εξάλλου, πρέπει να επισημανθεί ότι η εφαρμογή της διάταξης στους εργοδότες των εν λόγω γιατρών φορείς παροχής ιατρικών υπηρεσιών ουδόλως παραβλάπτεται από τα παραπάνω. 10

11 4) Η ζημία. Πρόκειται για ένα από τα σημεία διαφοροποίησης του άρθρου 8 σε σχέση με την Πρόταση Οδηγίας, καθόσον στην πρόταση προβλεπόταν ρητά η κάλυψη μόνο των ζημιών σε απόλυτα/προσωπικά αγαθά 19 του αποδέκτη των υπηρεσιών. Ο Έλληνας νομοθέτης υπερέβη αυτόν τον περιορισμό, εντάσσοντας στο πραγματικό του κανόνα δικαίου κάθε είδους ζημία. Ωστόσο, με την προγενέστερη μορφή του άρθρου σε ισχύ, είχαν διατυπωθεί διιστάμενες απόψεις σε σχέση με την αποκατάσταση ή μη της ηθικής βλάβης. Όπως ήδη αναφέρθηκε, το ζήτημα συνέχεται ευθέως με το είδος του νόμιμου λόγου ευθύνης που καθιερώνεται με το άρθρο 8. Σύμφωνα με μία άποψη, λόγω της υπάρξεως του άρθρου 299 Α.Κ., αλλά και εξαιτίας του ότι το άρθρο 8 είναι κοινοτικής εμπνεύσεως 20, δεν ήταν δυνατό να καταδικαστεί κάποιος βάσει του άρ. 8 σε αποκατάσταση της ηθικής βλάβης 21. Άλλη άποψη που διατυπώθηκε, προσέφερε επιχειρήματα για την κάλυψη και της μη περιουσιακής ζημίας, ακόμη και με τη θεώρηση του άρθρου 8 ως αυτοτελή νόμιμου λόγου ευθύνης. Συγκεκριμένα, ως νομικό έρεισμα για αυτό χρησιμοποιήθηκε η συναλλακτική υποχρέωση προστασίας του καταναλωτή, αλλά και η ίδια η διατύπωση του νόμου που αναφερόταν σε «κάθε ζημία» 22. Από την αντίθετη σκοπιά της θεώρησης του άρ. 8 ως ειδικής αδικοπρακτικής ρύθμισης, δεν υφίστατο και πρόβλημα αναφορικά με την αποκατάσταση της μη περιουσιακής ζημίας. Εφόσον συντρέχει περίπτωση αδικοπραξίας και επί τη βάσει του άρ. 932 Α.Κ., επιτρέπεται η αποκατάσταση της ηθικής βλάβης και για αδικοπραξία προβλεπόμενη από ειδικές διατάξεις, όπως εν προκειμένω το άρθρο Μετά από την τροποποίηση του άρθρου, οι ερμηνευτικές προσεγγίσεις που έγιναν στο παρελθόν σε σχέση με το παραπάνω ζήτημα πλέον είναι περιττές. 19 Στην υγεία, τη σωματική ακεραιότητα, και τα ενσώματα αγαθά προσώπου. 20 Ως επιχείρημα προβλήθηκε και το άρθρο 5 του σχεδίου Οδηγίας, στο οποίο οριζόταν ότι «η παρούσα διάταξη δεν επηρεάζει τις εθνικές ρυθμίσεις που αναφέρονται στη μη υλική ζημία», βλ. σχετικά υπέρ αυτής της άποψης Γεωργουλέα, ό.π., σελ. 133 επ. Βλ. επίσης και την αναφορά από Φουντεδάκη, ό.π., σελ. 101, όπου θεωρεί μεν ότι η κάλυψη της μη περιουσιακής ζημίας έρχεται σε αντίθεση με το πνεύμα της Πρότασης Οδηγίας, η οποία αποσκοπούσε στην αυστηροποίηση της ευθύνης μόνο σε σχέση με περιορισμένο κύκλο ζημιών, ωστόσο κατά την άποψη της συγγραφέα, δεν μπορεί να ισχύσει το ίδιο και στο πεδίο του ελληνικού άρ. 8, όπου και δεν υπάρχει αντίστοιχος περιορισμός. 21 Αναφέρεται ωστόσο από τη Φουντεδάκη, (ό.π., σελ. 101) ότι ακόμα και αν δεχτούμε δεν αποκαθίσταται η ηθική βλάβη βάσει του άρ. 8 ν. 2251/1994, τίποτε δεν μας εμποδίζει να καλυφθεί αυτή μέσω των κοινών διατάξεων του Α.Κ. (932 Α.Κ.), καθόσον σε περίπτωση συνδρομής των όρων του πραγματικού του άρ. 8 θα υπάρχει και πλήρωση των προϋποθέσεων του άρ. 914 Α.Κ. Απλώς, δεν θα ισχύει για την απόδειξη της ηθικής βλάβης το ευνοϊκό για τον ζημιωθέντα τεκμήριο υπαιτιότητας. 22 Βλ. Καράκωστα, Προστασία, ό.π., σελ Το ότι η διατύπωση παραπέμπει σε κάθε ζημία, άρα σε θετική αποθετική, περιουσιακή ηθική, παρούσα μέλλουσα αναφέρεται και από Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ Αντίθετα αποφάσισε όμως η ΕφΘεσ 1126/2004, ΕπισκΕμπΔ Γ2004, 729 επ. 23 Βλ. Φουντεδάκη, ό.π, σελ

12 5) Ο αιτιώδης σύνδεσμος. Εν πρώτοις πρέπει να σημειωθεί σε αυτό το σημείο ότι δεν υπάρχει απόκλιση σε σχέση με το κοινό αστικό δίκαιο όσον αφορά την κατάφαση του αιτιώδους συνδέσμου. Πρέπει δηλαδή να διαπιστωθεί κανονικά από τον δικαστή η αιτιώδης συνάφεια μεταξύ πράξης και ζημίας 24. Η διάταξη του άρ. 8 παρ. 3 αναφέρεται μόνο στο βάρος αποδείξεως και όχι στην ίδια την κρίση περί συνδρομής της αιτιώδους συνάφειας. Η καινοτομία και όλη η ουσία 25 της ρύθμισης του άρθρου 8 εδράζεται ακριβώς στη διαφορετική κατανομή του βάρους αποδείξεως σε δίκη επί αγωγής αποζημίωσης. Αναφορικά με την απόδειξη της αιτιώδους συνάφειας, συγκεκριμένα, η διαφοροποίηση σε σχέση με τα γενικώς ισχύοντα εντοπίζεται στο ότι ο ζημιωθείς καλείται να αποδείξει μόνο τον αιτιώδη σύνδεσμο μεταξύ αφενός της παροχής της υπηρεσίας γενικά και αφετέρου της ζημίας την οποία υπέστη. Στις δίκες αποζημίωσης από ιατρικό σφάλμα, κάτι τέτοιο διαδραματίζει σημαντικό ρόλο. Ο ζημιωθείς ασθενής, σύμφωνα με το γενικό δίκαιο αποζημίωσης καλείτο έως τώρα να εντοπίσει ποια συγκεκριμένη πράξη του ιατρού συνδέεται αιτιωδώς με την ζημία του. Αυτό, λόγω της έλλειψης ειδικών γνώσεων 26 από πλευράς του ασθενούς, φάνταζε αρκετά δύσκολο και επιβάρυνε περαιτέρω την ούτως ή άλλως δυσχερή αποδεικτικά θέση του 27. Με το άρθρο 8, αντιθέτως, αρκεί να αποδείξει ότι ζημιώθηκε κατά την παροχή υπηρεσίας που ήταν πρόσφορη από τη φύση της, σύμφωνα με την κανονική πορεία των πραγμάτων, να προκαλέσει τη συγκεκριμένη ζημία 28. Βέβαια, το κατά πόσο αυτή η αποδεικτική διευκόλυνση συνεπάγεται και κινδύνους, ενδεχομένως δε ανεπίτρεπτη διεύρυνση της ευθύνης του παρέχοντος την υπηρεσία, συνιστά ζήτημα που θα διερευνηθεί σε ξεχωριστό κεφάλαιο της έρευνας. 24 Βλ. Φουντεδάκη, ό.π., σελ. 99 και Ε. Αλεξανδρίδου, Δίκαιο προστασίας καταναλωτή, έκδ. 2008, σχόλια στο άρθρο 8 από Φουντεδάκη Κ., σελ Ταυτόχρονα φυσικά και η πηγή των κινδύνων για το σύστημα της ιατρικής ευθύνης γενικά. 26 Για το γνωσιολογικό έλλειμμα του ασθενή και το πώς αυτό αναδεικνύει την ιδιαίτερη αξία της προστατευτικής ρύθμισης του άρ. 8, βλ. εκτενέστερα σε επόμενο σημείο. 27 Εκτενή ανάλυση σε σχέση με την εγγενή δυσκολία απόδειξης του αιτιώδους συνδέσμου στη δίκη της ιατρικής ευθύνης, βλ. Φουντεδάκη, Το πρόβλημα του αιτιώδους συνδέσμου στην ιατρική ευθύνη, ΕλλΔνη (35) 1994, 1226 επ. Από τη συγγραφέα διακρίνονται δύο επιμέρους κατηγορίες αποδεικτικών προβλημάτων : αφενός σε περιπτώσεις παρεμβολής στην αιτιοκρατική διαδρομή και άλλων δεδομένων/γεγονότων και αφετέρου σε περιπτώσεις παντελούς αδυναμίας κατάφασης της ίδιας της αιτιοκρατικής σχέσης (ό.π., σελ. 1228). βλ. επίσης Baumgartel, Σκέψεις για την κατανομή του βάρους αποδείξεως στη θετική παράβαση της συμβάσεως, Αρμ 37, σελ Βλ. σε Καράκωστα, Δίκαιο Προστασίας Καταναλωτή, εκδ. 2008, σελ. 292, ο ίδιος, Η αστική ευθύνη του γιατρού στο κοινοτικό δίκαιο, ό.π., σελ. 16, Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ Κατ άλλη άποψη, ωστόσο, δεν είναι αρκετό να αποδείξει μόνο την προσφορότητα της υπηρεσίας γενικά να προκαλέσει το συγκεκριμένο αποτέλεσμα, αλλά πρέπει να αποκλείσει και τη συνδρομή οποιουδήποτε άλλου αιτίου θα μπορούσε να το επιφέρει, βλ αναφορά σε Αλεξανδρίδου (Φουντεδάκη), ό.π., σελ. 450 και Καράκωστα, ό.π., σελ

13 6) Η υπαιτιότητα. Η υπαιτιότητα στο άρ. 8 αποτελεί αυτοτελή προϋπόθεση σε σχέση με την παρανομία, όπως ήδη ειπώθηκε, παρόλο που στο αρχικό κείμενο, αναφερόταν μόνο η πρώτη, προκαλώντας σύγχυση. Δύο επισημάνσεις πρέπει να γίνουν σε αυτό το σημείο. Η πρώτη αφορά την καθιερωμένη πλέον στην επιστήμη άποψη ότι υπαιτιότητα και παρανομία, ιδίως σε περιπτώσεις αμελούς συμπεριφοράς, που είναι και οι συχνότερα εμφανιζόμενες στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης, στην πράξη ταυτίζονται. Πρόκειται για την διπλή λειτουργία της αμέλειας ή την αντικειμενικοποιημένη αμέλεια 29, η οποία σχετίζεται άμεσα και με τις όποιες ενστάσεις μπορούν να διατυπωθούν για το σύστημα ευθύνης που εγκαθιδρύει το άρθρο 8. Το δεύτερο που αξίζει να υπογραμμιστεί είναι το θέμα των κριτηρίων για τη συνδρομή της υπαιτιότητας που εισάγονται με την παρ. 4 του άρ. 8. Πρόκειται για έναν εξειδικευμένο κατάλογο, που προστέθηκε στη γενική ρήτρα της ευλόγως προσδοκώμενης ασφάλειας, προκειμένου να είναι δυνατή η διαμόρφωση της δικαστικής κρίσης για κάθε περίπτωση εξατομικευμένα (ad hoc) 30. Οι διαφορές μεταξύ ευλόγως προσδοκώμενης ασφάλειας και των κριτηρίων επιμέλειας που ισχύουν ως τώρα για την ιατρική ευθύνη, θα αναφερθούνε σε ιδιαίτερη ενότητα. 29 Βλ. σχετ. ενδεικτικά Φουντεδάκη, ό.π., σελ. 104 και αναλυτικότερα 332 επ., Καράκωστα, ό.π., σελ. 289, Γεωργουλέα, ό.π., σελ. 129, Αστ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ Βλ. Γεωργουλέα, ό.π., σελ. 130 επ. 13

14 Αποκλίσεις της ιατρικής ευθύνης από το άρθρο 8 σε σχέση με την κλασική διδασκαλία για την αυθαίρετη ιατρική πράξη και το ιατρικό σφάλμα Εν πρώτοις, πρέπει σε αυτό το σημείο να διατυπωθούν δύο γενικοί ορισμοί για την (αυθαίρετη) ιατρική πράξη και το ιατρικό σφάλμα. Ως ιατρική πράξη 31 θεωρείται κάθε θετική ενέργεια ή παράλειψη του ιατρού, αναφορικά με συγκεκριμένο πρόσωπο / αποδέκτη υπηρεσιών και που επιδρά ή αποσκοπεί στο να επιδράσει άμεσα στην κατάσταση της υγείας αυτού. Αυθαίρετη 32 ιατρική πράξη ειδικότερα είναι η ιατρική πράξη που τελέστηκε είτε χωρίς τη συναίνεση του ασθενή, είτε με τη συναίνεσή του, αλλά κατόπιν πλημμελούς ενημέρωσής του. Εν όψει του ότι ένας ακριβής ορισμός του ιατρικού σφάλματος είναι όχι μόνο δύσκολος, αλλά και παρακινδυνευμένος, λόγω της περιπτωσιολογίας, στην οποία εκ των πραγμάτων μπορεί να οδηγήσει, μπορούμε προς το παρόν να αρκεστούμε στο να εκλάβουμε ως ιατρικό σφάλμα 33 τη συμπεριφορά εκείνη του ιατρού, που υπολείπεται της επιβαλλόμενης, λόγω του επαγγέλματός του και στη συγκεκριμένη περίπτωση, επιμέλειας. Μετά από τις αναγκαίες αυτές επισημάνσεις, μπορούμε να προβούμε σε μία σύγκριση των ρυθμίσεων του άρθρου 8 σε σχέση με τη γενική θεώρηση της ιατρικής ευθύνης με βάση την κλασική διδασκαλία του αστικού δικαίου και να διαπιστώσουμε τυχόν διαφορές ή ομοιότητες, όπως επίσης και αδυναμίες της καθιερούμενης μέσω του άρθρου 8 ευθύνης. - Η έννοια της ευλόγως προσδοκώμενης ασφάλειας Κεντρικό σημείο για την ευθύνη εκ του άρ. 8 και ειδικότερα για την ιατρική ευθύνη συνιστά η διάταξη της παρ. 4, στην οποία αναδεικνύεται η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια - από κοινού με τον κατάλογο των ειδικών συνθηκών που ακολουθεί - ως κριτήριο για την διαπίστωση της συνδρομής της υπαιτιότητας. 31 Η διεύρυνση της έννοιας της ιατρικής πράξης στη σύγχρονη θεωρία, ώστε να ανταποκριθεί και στις σύγχρονες τάσεις της ιατρικής επιστήμης διαφαίνεται και από τα άρθρα 1 παρ. 1, 2, 3 του Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας. Για τους ορισμούς της ιατρικής πράξης, βλ. αναλυτ. Φουντεδάκη, Αστική ιατρική ευθύνη, ό.π., σελ. 162 επ. 32 Βλ. Σύμβαση του Οβιέδο (ν. 2619/1998), άρθρα 5-10, Κώδικα Ιατρικής Δεοντολογίας (ν. 3418/2005), άρθρα 10-15, αλλά και το άρ. 47 ν. 2071/ Για το ιατρικό σφάλμα ως νόμιμο λόγο ευθύνης του γιατρού, βλ. Φουντεδάκη, ό.π., 324 επ. 14

15 Το πρώτο που πρέπει να επισημανθεί είναι ότι αυτό το στοιχείο δε λαμβάνεται υπόψη μόνο για την κατάφαση της υπαιτιότητας, αλλά και για τη διαπίστωση της ίδιας της παρανομίας κατά την παροχή των υπηρεσιών 34. Οι όποιες επιφυλάξεις διατυπώνονται εδράζονται στο ότι μετά την τροποποίηση του άρ. 8, η διατύπωση του νόμου δεν μεταβλήθηκε σε αυτό το σημείο, αντίθετα με άλλες ρυθμίσεις του άρθρου που τροποποιήθηκαν για να ανταποκριθούν στην κρατούσα ερμηνευτική άποψη θεωρίας και νομολογίας περί συμπερίληψης στην έννοια της υπαιτιότητας και αντικειμενικών στοιχείων. Κατά την ορθότερη ερμηνευτική προσέγγιση ωστόσο, η παράλειψη αυτή μάλλον πρέπει να αποδοθεί σε παραδρομή του νομοθέτη και όχι σε αδικαιολόγητη εσωτερική ασυνέπεια του πλέγματος των διατάξεων του άρ. 8. Το κυριότερο όμως που πρέπει να μας απασχολήσει κατά τη διερεύνηση της αόριστης αυτής έννοιας είναι το κατά πόσο αυτή συνεπάγεται διαφοροποιημένη δικανική κρίση σε μία δίκη ιατρικής ευθύνης. Σύμφωνα με την κρατούσα άποψη 35, ο νόμος δεν αξιώνει τίποτε παραπάνω ή τίποτε λιγότερο από την τήρηση των κανόνων επιμέλειας που διέπουν την εκάστοτε επαγγελματική δραστηριότητα. Επομένως, ο όρος απλώς παραπέμπει στο πρότυπο επιμέλειας που ισχύει κάθε φορά σε συγκεκριμένο επαγγελματικό κύκλο. Όπως γίνεται δεκτό, η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια προσδιορίζεται αντικειμενικά, με κριτήριο τον ορίζοντα προσδοκίας του μέσου εκπροσώπου των αποδεκτών της συγκεκριμένης υπηρεσίας 36. Επομένως, για να ανταποκριθεί ο ιατρός στην τήρηση αυτού του προτύπου, πρέπει να διασφαλίσει ότι η παρεχόμενη από αυτόν υπηρεσία είναι τόσο ασφαλής, όσο επιτρέπει το επίπεδο επιστημονικών και τεχνικών γνώσεων που υπήρχε κατά τον χρόνο παροχής της, έτσι ώστε να μην αναμένεται από αυτήν δικαιολογημένα μεγαλύτερη ασφάλεια. Τελικά, το περιεχόμενο της υποχρέωσης του παρέχοντος υπηρεσίες δεν συναρτάται με το πραγματικό, συμβατικά ή μη 37 προσδιορισμένο περιεχόμενο προς αποφυγή των κινδύνων που η παροχή της ελλοχεύει, αλλά με εκείνο που θεμιτά δικαιούται να αναμένει το καταναλωτικό κοινό, όπως επίσης και με την οικοδόμηση της εμπιστοσύνης του στη συγκεκριμένη αγορά υπηρεσιών Βλ. Αλεξανδρίδου (Φουντεδάκη), ό.π., σελ. 447 επ. 35 Βλ. Αλεξανδρίδου (Φουντεδάκη), ό.π., σελ Βλ. Καράκωστα, Δίκαιο προστασίας..., 293, Αυγουστιανάκη, ό.π., 168, Μπεχλιβάνη, Σκέψεις για την αστική ευθύνη του παρέχοντος υπηρεσίες κατά το άρ. 8 ν. 2251/1994 Με αφορμή την υπ' αριθ. 1126/2004 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, ΕπισκΕμπΔ 2004, 591 επ., ιδίως σελ. 598 κ.εξ. 37 Σε περίπτωση ανυπαρξίας συμβατικού δεσμού μεταξύ γιατρού και ασθενή, το περιεχόμενο αυτό εξειδικεύεται από τις (και άγραφες) συναλλακτικές υποχρεώσεις πρόνοιας που υπέχει ο γιατρός. 38 Βλ. και ΠΠρΑθ 2960/1996, ΔΕΕ 1997, 71 επ., ΕφΑθ 1126/2004, ΕπισκΕμπΔ 2004, 729 επ. 15

16 Μήπως όμως η κατάφαση της υπαιτιότητας / παρανομίας του παρέχοντος υπηρεσίες με κεντρικό άξονα την εύλογη προσδοκία του μέσου αποδέκτη υπηρεσιών εισάγει παρέκκλιση 39 από τα παραδοσιακά κριτήρια διαπίστωσης του ιατρικού σφάλματος ; Κεντρικός άξονας του ιατρικού σφάλματος, όπως καταδείχθηκε παραπάνω, είναι η επιμέλεια. Κατευθυντήριες γραμμές για τον προσδιορισμό της οφειλόμενης από τον ιατρό επιμέλειας μπορούν να δώσουν πλείστα νομοθετήματα, μεταξύ αυτών ο προσφιλής στη νομολογία Α.Ν. 1565/1939 (άρ. 13 και 24), ο νέος Κ.Ι.Δ. (άρθρα 2,3 και 4), χωρίς φυσικά να αποκλείονται και οι γενικές διατάξεις του αστικού δικαίου (άρ. 281, 288 Α.Κ.). Αναφορικά με το πρότυπο της επιμέλειας, δε, έχουν διατυπωθεί ποικίλες απόψεις, για τις ανάγκες δε της σκοπούμενης σύγκρισης, θα πρέπει συνοπτικά να αναφερθεί αφενός το κλασικό πρότυπο του μέσου συνετού ιατρού (bonus medicus), το οποίο έως σήμερα κυριαρχεί στη νομολογία 40 και συσχετίζεται με τον τυπικό εκπρόσωπο του επαγγελματικού, κοινωνικού, μορφωτικού κύκλου στον οποίο ανήκει, διαπιστώνεται, δε, συμφωνία με το πρότυπο αυτό, όταν ο γιατρός τηρεί τους κανόνες και τις αρχές της ιατρικής επιστήμης και εμπειρίας. Αφετέρου, εξαιτίας της ραγδαίας εξέλιξης της ιατρικής επιστήμης, έχουν προταθεί και άλλου είδους, πιο σύγχρονα και ευέλικτα κριτήρια, όπως αυτό των ιατρικών standards, τα οποία ορίζονται ως το σύνολο των προδιαγραφών ποιότητας, στις οποίες πρέπει να ανταποκρίνεται σε ορισμένη περίπτωση η παροχή των ιατρικών υπηρεσιών, άλλως, το πρότυπο ποιότητας. Εκ τρίτου, δεν πρέπει να παραλειφθεί και το συμφέρον του ασθενούς, ως κριτήριο επιμέλειας, το οποίο δίνει έμφαση σε πιο υποκειμενικά στοιχεία και όχι σε γενικά και αφηρημένα πρότυπα, προκρίνοντας ως σημαίνουσα την δικαιολόγηση της ιατρικής πράξης, με βάση την σχέση μέσου προς σκοπό, ήτοι την αποφυγή της μη αναλογικής διακινδύνευσης του ασθενούς. 39 Προς αυτήν τη σκέψη μας οδηγεί εκ πρώτης όψεως και η παραδοσιακή διδασκαλία για την ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια, όπως αυτή έχει διαμορφωθεί στο πλαίσιο της ευθύνης του παραγωγού ελαττωματικών προϊόντων, από όπου και μεταφέρθηκε και στο πεδίο της ευθύνης του παρέχοντος υπηρεσίες, βλ. Κορνηλάκη, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Ι, σελ , όπου αναφέρεται ότι είναι αδιάφορο το αν το ανώτατο επίπεδο γνώσεων είναι ή μπορεί να είναι γνωστό ή προσιτό και στον συγκεκριμένο επαγγελματία. Ωστόσο, στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης, φαίνεται ότι μια τέτοια απαίτηση από τον γιατρό, στην γενικότητά της, μπορεί ευχερώς να αποκλειστεί, δεδομένης της ύπαρξης της παρ. 5 του άρ. 8, στην οποία τονίζεται ότι η ύπαρξη ή η δυνατότητα παροχής τελειότερης υπηρεσίας κατά τον χρόνο παροχής της υπηρεσίας ή μεταγενέστερα δεν θεμελιώνει χωρίς άλλο λόγο υπαιτιότητα. Επομένως, καθίσταται σαφές ότι σε αυτό το σημείο υφίσταται απόκλιση από την ευθύνη του παραγωγού ελαττωματικών προϊόντων, καθώς δεν είναι ζητούμενη η καταβολή της μέγιστης, εξιδιασμένης επιμέλειας, κάτι που θα συνιστούσε ευθεία αντικειμενικοποίηση της ευθύνης του ιατρού. βλ. σχετική αιτιολόγηση και κατάρριψη του ανωτέρω ισχυρισμού από Φουντεδάκη, ό.π., σελ Παρά τις όποιες επιφυλάξεις μπορούν δικαιολογημένα να διατυπωθούν ως προς την ορθότητά του ή την ανταπόκρισή του στις σύγχρονες ανάγκες τόσο της ιατρικής επιστήμης όσο και της ιατρικής επαγγελματικής ευθύνης εν γένει, βλ. αναλυτ. Φουντεδάκη, ό.π., σελ. 351 επ. 16

17 Εν πρώτοις, θα επιχειρηθεί σύγκριση μεταξύ της ρήτρας του άρ. 8 και των κλασικού προτύπου επιμέλειας. Κατ' αρχάς, το άρ. 8 φαίνεται να εισάγει ουσιώδη απόκλιση από το παραδοσιακό και κρατούν κριτήριο του μέσου συνετού ιατρού, αφού η απαιτούμενη επιμέλεια προσδιορίζεται διαφορετικά με βάση τον τυπικό εκπρόσωπο του ιατρικού επαγγέλματος και διαφορετικά με βάση τον όχι ιδιαίτερα άπειρο, αλλά ούτε και εξειδικευμένο 41 καταναλωτή / αποδέκτη ιατρικών υπηρεσιών. Παρόλο που και στις δύο περιπτώσεις η επιμέλεια κρίνεται αντικειμενικά, η προσδοκία του κοινού των αποδεκτών ιατρικών υπηρεσιών φαίνεται σε οριακές περιπτώσεις να υποδηλώνει άλλοτε αυξημένο και άλλοτε μειωμένο μέτρο επιμέλειας κατά τη διενέργεια ιατρικών πράξεων. Ένα χρήσιμο παράδειγμα που μπορεί να δοθεί, για την διευκόλυνση της πορείας του συλλογισμού, είναι αυτό κατά το οποίο ο γιατρός ή ο φορέας ιατρικών υπηρεσιών έχει αυξημένες δυνατότητες ή ικανότητες, δηλαδή ο εναγόμενος παρέχων υπηρεσίες είναι λ.χ. ένα υπερσύγχρονο νοσοκομείο ή ένας καταξιωμένος γιατρός. Σύμφωνα με την κλασική προσέγγιση, το πρότυπο της επιμέλειας δεν επηρεάζεται από τυχόν υπάρχουσες προσωπικές, αυξημένες ικανότητες, αρκεί, δε, η τήρηση του επιπέδου του μέσου γιατρού της ίδιας ειδικότητας 42. Λαμβάνοντας όμως υπόψη την ασφάλεια που αναμένει εύλογα ο μέσος αποδέκτης ιατρικών υπηρεσιών, η εικόνα αλλάζει θεαματικά. Φαίνεται αδύνατο να μην συνεκτιμηθεί η ειδικότητα του φορέα 43 ως προς την παροχή συγκεκριμένων / εξειδικευμένων ιατρικών υπηρεσιών ή η μεγάλη εμπειρία του γιατρού, που έχει αποκτήσει φήμη στον κύκλο της ειδικότητάς του. Συνεπικουρεί δε, προς τούτο και η διάταξη της παρ. 4 στοιχ. (β), η οποία αναφέρεται σε παρουσίαση της υπηρεσίας προς το κοινό 44. Η συνεκτίμηση ωστόσο αυτή οδηγεί, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, προς αύξηση του μέτρου της επιμέλειας, και όχι αντιστρόφως και προς μείωση του απαιτούμενου μέτρου επιμέλειας για τον φορέα από τον οποίο ελλείπουν οι παραπάνω ιδιότητες. 41 Για τη διαμάχη σε σχέση με το πρότυπο του καταναλωτή που ενεργοποιεί και τις προστατευτικές ρυθμίσεις του νόμου, βλ. εκτενή ανάλυση σε Δέλλιο, Προστασία των καταναλωτών και σύστημα του ιδιωτικού δικαίου - Ο καταναλωτής ως υποκείμενο έννομης προστασίας, έκδ. 2005, σελ. 242 επ., ιδίως 251 επ., όπου αναλύονται και οι τάσεις της γερμανικής νομολογίας επί του θέματος. Βλ. επίσης και τις ΑΠ 296/2001, ΧρΙΔ 2001, 435 επ., ΑΠ 1219/2001, ΝοΒ 2002, 357 επ., όπου και υιοθέτηση του ενδιάμεσου προτύπου του συνήθως απρόσεκτου ως προς την ενημέρωσή του, αλλά διαθέτοντος τη μέση αντίληψη κατά τον σχηματισμό της δικαιοπρακτικής του αποφάσεως καταναλωτή. 42 Βλ. αναλυτ. Απ. Γεωργιάδη, Γενικό Ενοχικό, σελ. 244, Φουντεδάκη, ό.π., σελ Π.χ. μια κλινική, η οποία εξειδικεύεται στην τεχνητή αναπαραγωγή. 44 Βλ. και σχετικές σκέψεις Καράκωστα για το θέμα, Δίκαιο Προστασίας..., ό.π., σελ. 294, ο οποίος υποστηρίζει ότι θεμελιώνεται κατ' αυτόν τον τρόπο υπό ευρεία έννοια ενοχή μεταξύ του φορέα και των αποδεκτών της υπηρεσίας. 17

18 Αυτή η θεώρηση ίσως να μην παρεμποδίζεται ούτε από την ύπαρξη της διάταξης της παρ. 5 του άρ.8, στην οποία ορίζεται ότι η ύπαρξη ή η δυνατότητα ύπαρξης τελειότερης υπηρεσίας κατά τον χρόνο παροχής της συγκεκριμένης υπηρεσίας ή μεταγενέστερα δεν θεμελιώνει χωρίς άλλο λόγο υπαιτιότητα. Το σημείο που πρέπει ιδίως να προσεχθεί είναι η φράση χωρίς άλλο λόγο, η οποία μπορεί να υποδηλώνει ότι με την εκτίμηση από κοινού και άλλων στοιχείων, είναι δυνατόν να απαιτηθεί από τον παρέχοντα υπηρεσία η καταβολή μεγαλύτερης επιμέλειας από αυτήν που συνεπάγεται μόνη η τήρηση των κανόνων της ιατρικής επιστήμης, καθόσον αυτό επιβάλλει σε συγκεκριμένη περίπτωση η ευλόγως προσδοκώμενη από το κοινό των αποδεκτών ιατρικών υπηρεσιών ασφάλεια. Η διαφοροποίηση αυτή καθίσταται εναργέστερη ιδίως όσον αφορά τον γιατρό με αυξημένες ικανότητες (εξειδίκευση, ακαδημαϊκοί τίτλοι, εμπειρία), γιατί ως τώρα γίνεται δεκτό 45 ότι το υψηλότερο πρότυπο επιμέλειας στο οποίο δεν ανταποκρίθηκε μπορεί να καταλογιστεί σε αυτόν, μόνο στο πλαίσιο συμβατικού δεσμού του με τον ασθενή. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι χωρεί εφαρμογή του αυστηρότερου αυτού προτύπου μόνον εφόσον ο αντισυμβαλλόμενος του γιατρού γνώριζε τα αυξημένα προσόντα του γιατρού και σε αυτά ακριβώς απέβλεψε καταβάλλοντας συνηθέστατα και υψηλότερη αμοιβή αντιθέτως, δεν μπορεί αυτή η λύση να μεταφερθεί και στο πεδίο της αδικοπρακτικής ευθύνης. Με την παραπάνω ερμηνεία ωστόσο, φαίνεται λογικό να δοθεί ενιαία λύση στο ανωτέρω ζήτημα κι αυτό ακριβώς επειδή η προσδοκία 46 του μέσου αποδέκτη υπηρεσιών για τήρηση του ατομικού υψηλότερου προτύπου επιμέλειας σε ανάλογες περιπτώσεις είναι και θεμιτή και εύλογη, τυχόν δε παραβίασή του σημαίνει αδικαιολόγητη διάψευση της εμπιστοσύνης του 47. Το ζήτημα που απομένει να διερευνηθεί είναι αν και υπό ποιες προϋποθέσεις μπορεί να οδηγήσει η ερμηνευτική αυτή προσέγγιση και σε μείωση του απαιτούμενου προτύπου επιμέλειας. Γενικά, επικρατεί η άποψη 48 ότι κατώτερο πρότυπο επιμέλειας σπάνια μπορεί να γίνει δεκτό κι αυτό μόνον σε συνθήκες επείγοντος και εντελώς απρόβλεπτες. 45 Βλ. Φουντεδάκη, ό.π., σελ Ότι η προσδοκία αυτή επηρεάζεται και από στοιχεία που αναδεικνύουν την εικόνα του προμηθευτή / παρέχοντος υπηρεσίες ως σοβαρή (διαφημιστική προβολή, μαζικότητα, τυποποίηση κλπ.) έχει γίνει από καιρού δεκτό στη θεωρία, βλ. Δέλλιο, ό.π., σελ. 276, αλλά και στη νομολογία, πρβλ. ΠΠρΑθ 2960/1996, ΔΕΕ 1997, 71 επ. 47 Βλ. Δέλλιο, ό.π., σελ. 273 επ., ιδίως υποσημείωση 340, όπου αναφέρονται και οι απόψεις της θεωρίας επί του θέματος. 48 Βλ. αναλυτ. Φουντεδάκη, ό.π., σελ. 374 επ., η οποία επισημαίνει και τον ελλοχεύοντα κίνδυνο να υποπέσει κανείς στη διάκριση μεταξύ σοβαρού και απλού ιατρικού σφάλματος, η οποία και είναι απορριπτέα, βλ. ιδίως σελ

19 Συνήθως εξετάζεται αν η έλλειψη στην οποία αποδίδεται η ζημία του ασθενούς ανάγεται στη σφαίρα ελέγχου του νοσοκομείου ή του γιατρού και, εφόσον αυτή αποδίδεται σε εξωτερικά αίτια 49, τότε μόνο μπορεί να γίνει αποδεκτό ένα κατώτερο μέτρο επιμέλειας. Πρόσθετο επιχείρημα για μια τέτοια θεώρηση θα αποτελέσει φυσικά και η αναγκαιότητα παροχής της υπολειπόμενης του προτύπου επιμέλειας υπηρεσίας, όπως επίσης και η απουσία εναλλακτικών λύσεων. Όντως, σε έκτακτες συνθήκες, ο μέσος αποδέκτης υπηρεσιών δεν προσδοκά τόση ασφάλεια όση θα ανέμενε σε καταστάσεις φυσιολογικές. Αυτό δεν σημαίνει όμως ότι το κατώτερο πρότυπο επιμέλειας πρέπει να γίνει δεκτό άνευ ετέρου ή να δημιουργήσει κάποιου είδους κανόνα σε ανάλογες συνθήκες. Η δυσκολία έγκειται κυρίως στη διάκριση μεταξύ των υποθέσεων, όπου κατ' εξαίρεση ο γιατρός δεν θα υπέχει ευθύνη για τη μη καταβολή της απαιτούμενης επιμέλειας και εκείνων, κατά τις οποίες θα ευθύνεται για σφάλμα ανάληψης 50. Η δεύτερη κατηγορία απαντάται σε περιπτώσεις που ναι μεν ο γιατρός ανυπαίτια δεν μπορούσε να τηρήσει το πρότυπο επιμέλειας, μπορούσε ωστόσο και όφειλε να μην αναλάβει εξαρχής την τέλεση συγκεκριμένης ιατρικής πράξης, γιατί δεν ήταν επείγουσα ή επειδή υπήρχαν εναλλακτικές λύσεις, ταυτόχρονα δε οι συνθήκες καθιστούσαν την παράβασή του βέβαιη. Φαίνεται λοιπόν η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια να μην προσθέτει κάτι διαφορετικό ούτε να διευρύνει τον κύκλο των υπό εξέταση περιπτώσεων. Ούτε αντιθέτως αποκλείει παντελώς την αποδοχή ενός κατώτερου προτύπου επιμέλειας. Βάση για αυτό αποτελεί και το στοιχείο του χρόνου της υπηρεσίας, που όπως υποδεικνύει η παρ. 4 στοιχ. γ, συνιστά παράγοντα μέσω του οποίου οριοθετείται η έννοια της ευλόγως προσδοκώμενης ασφάλειας. Τελικά, για να καταλήξει κανείς σε ασφαλές συμπέρασμα για το πρότυπο επιμέλειας που απαιτείται βάσει του άρ.8, οφείλει να λάβει υπόψη του και το σύνολο των ειδικών συνθηκών που αναλύονται στην παρ. 4. Έτσι η αόριστη νομική έννοια της ευλόγως προσδοκώμενης ασφάλειας συγκαθορίζεται από : 49 Ενδεικτικά τέτοιο εξωτερικό αίτιο μπορεί να είναι λ.χ. μία φυσική καταστροφή, που οδηγεί σε υπέρμετρη επιβάρυνση των φορέων παροχής υπηρεσιών υγείας. Για περισσότερα παραδείγματα βλ. Φουντεδάκη, ό.π., 375 επ. Επίσης βλ. άρ. 1 παρ. 3 Πρότασης Οδηγίας, που αναφερόταν σε κανονικές και προβλέψιμες συνθήκες, στις οποίες πρέπει να διασφαλίζεται η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια. 50 Το σφάλμα ανάληψης συνιστά ιδιαίτερη μορφή αμέλειας/ ιατρικού σφάλματος, και καλύπτει όλες εκείνες τις περιπτώσεις κατά τις οποίες ο γιατρός δεν διαθέτει τις αναγκαίες γνώσεις και ικανότητες ή τον απαραίτητο εξοπλισμό ή το βοηθητικό προσωπικό ή βρίσκεται σε παροδική μείωση των δυνατοτήτων του. Η βλάβη του ασθενούς προκαλείται φυσικά από κάποιο ειδικότερο ιατρικό σφάλμα, αλλά αποδίδεται τελικά στην αρχική αδυναμία του γιατρού να ανταποκριθεί στο οφειλόμενο πρότυπο επιμέλειας. βλ. αναλυτ. Φουντεδάκη, ό.π., σελ. 418 επ. 19

20 α) τη φύση και το αντικείμενο της υπηρεσίας, ιδίως σε σχέση με το βαθμό επικινδυνότητάς της. Αυτό το κριτήριο είναι πολύ σημαντικό, καθώς εξ αντικειμένου η ιατρική πράξη εγκυμονεί αυξημένους κινδύνους προσβολής εννόμων αγαθών των αποδεκτών τους. Σύμφωνα με την παραδοσιακή θεώρηση της ιατρικής ευθύνης, γίνεται παγίως δεκτό 51 ότι ο ασθενής δεν μπορεί να αναζητήσει την αποκατάσταση ζημιών που υπέστη, οφειλόμενων αποκλειστικά στη φύση ή στην επικινδυνότητα της ιατρικής πράξης, χωρίς να έχει εμφιλοχωρήσει σφάλμα του ιατρού. Συναφής είναι και η έννοια του θεραπευτικού κινδύνου 52, που ορίζεται ως η πιθανότητα δυσμενούς εξέλιξης της υγείας του ασθενούς, πιθανότητα που αποδίδεται σε γεγονότα τυχαία ή αναγόμενα εκτός της σφαίρας ελέγχου του γιατρού. Ο θεραπευτικός κίνδυνος τελικά συνέχεται άμεσα με το ζήτημα της κατανομής των ζημιών που προκλήθηκαν από την πραγματοποίησή του, οι οποίες, σε περιπτώσεις που η βλάβη δεν οφείλεται σε παράνομη και υπαίτια πράξη προσώπου, επιρρίπτονται στον ασθενή 53. Περαιτέρω, πρέπει να σημειωθεί ότι το παραπάνω στοιχείο μπορεί να συνεπάγεται υποχρέωση καταβολής αυξημένης επιμέλειας, εξαιτίας ακριβώς της ιδιαιτερότητας και επικινδυνότητας συγκεκριμένης πράξης. Έτσι, δεν πρέπει να παροραθεί η ιδιαίτερη αξία της ρύθμισης ιδίως για τις ιατρικές πράξεις χωρίς θεραπευτικό σκοπό 54, όπως λ.χ. οι αισθητικές καλλωπιστικές επεμβάσεις. Σε αυτήν την ομάδα ιατρικών πράξεων, μπορεί να ειπωθεί ότι ο γιατρός όχι μόνο υποχρεούται να παράσχει λεπτομερέστερη ενημέρωση, αλλά και ότι κατά την τέλεση των ιατρικών πράξεων οφείλει να επιδείξει μεγαλύτερη της συνήθως καταβαλλόμενης επιμέλεια 55. Το αν το κριτήριο της παρ. α προσφέρει επιχείρημα για διεύρυνση της ιατρικής ευθύνης επί τη βάσει του ότι το ιατρικό επάγγελμα συνιστά πηγή κινδύνου, στην οποία αναγκαστικά εκτίθεται ο αποδέκτης, θα διερευνηθεί σε επόμενο σημείο. β) την παρουσίαση και τον τρόπο παροχής της υπηρεσίας. Το στοιχείο αυτό ήδη αναφέρθηκε παραπάνω με ποιο τρόπο είναι ενδεχομένως δυνατό να επηρεάσει το μέτρο της τηρητέας επιμέλειας. Αν και η διάταξη ανάγεται στη ρύθμιση της ευθύνης του παραγωγού ελαττωματικών προϊόντων, δεν είναι χωρίς νόημα η μεταφορά της και στο πεδίο της ευθύνης του παρέχοντος υπηρεσίες. 51 Βλ. Καράκωστα, Δίκαιο προστασίας..., ό.π., σελ. 293 επ., Φουντεδάκη, ό.π., σελ. 18 επ. 52 εν στενή εννοία, βλ. Φουντεδάκη, ό.π., 19, Κορνηλάκη, Ειδικό Ενοχικό, έκδ. 2002, Για το ζήτημα βλ. αναλυτ. Φουντεδάκη, ό.π., σελ. 18 επ., 146, 151. Αναφορικά δε με την ουσία της ρύθμισης του άρ. 8, όπως η ίδια τονίζει, αυτή έγκειται στο ότι μέσω της αντιστροφής του β.α., σε περίπτωση αμφιβολίας το σύνολο του θεραπευτικού κινδύνου επιρρίπτεται τελικά στον γιατρό. 54 Βλ. κατηγοριοποίηση των ιατρικών πράξεων σε Φουντεδάκη, ό.π., 243 επ., ιδίως για τις πράξεις χωρίς θεραπευτικό σκοπό (λ.χ. τεχνητή αναπαραγωγή ή ακόμα και η ευθανασία), σελ. 246 επ. 55 Βλ. Γεωργουλέα, ό.π., σελ. 130, Φουντεδάκη, ό.π., σελ

21 Κι αυτό γιατί, όπως έχει ειπωθεί, προστατευτέο αγαθό 56 του άρ. 8 είναι η ευλόγως προσδοκώμενη ασφάλεια, η οποία συσχετίζεται άμεσα - ή σε κάποιες περιπτώσεις διαμορφώνεται και αποκλειστικά - στη βάση της εμπιστοσύνης 57 των αποδεκτών προς τους φορείς παροχής υπηρεσιών. Ιδίως όσον αφορά την ιατρική ευθύνη, παρόλο που η σύλληψή της έχει πλέον ξεφύγει από το παραδοσιακό μοντέλο πατερναλιστικού τύπου, κανείς δεν μπορεί να αρνηθεί ότι συνεχίζει να είναι μια σχέση εμπιστοσύνης, κοινών συμφερόντων, που σκοπό της έχει την αποκατάσταση της υγείας του ασθενούς. Οπότε η υπαίτια διασάλευση αυτής της εμπιστοσύνης δικαιολογημένα οδηγεί σε μομφή εναντίον του αμελούς γιατρού. γ) τον χρόνο παροχής της. Όπως εκτέθηκε παραπάνω, το κριτήριο αυτό μπορεί να οδηγήσει υπό προϋποθέσεις και σε άμβλυνση της ευθύνης του γιατρού, σε περιπτώσεις δηλαδή που εξαιτίας έκτακτων συνθηκών που συντρέχουν την χρονική στιγμή παροχής της υπηρεσίας, η απαίτηση από τον γιατρό για συμμόρφωση προς το πρότυπο επιμέλειας θα κρινόταν ενδεχομένως υπερβολική ή άδικη. Από την άλλη, είναι δυνατό το στοιχείο του χρόνου παροχής της υπηρεσίας να συνηγορεί αντιθέτως υπέρ της συνδρομής παρανομίας και υπαιτιότητας στο πρόσωπο του γιατρού, όπως επί παραδείγματι όταν αυτός εφαρμόζει μέθοδο ξεπερασμένη και μη αποδεκτή πλέον από την ιατρική κοινότητα. Στην υποχρέωση συνεχιζόμενης δια βίου εκπαίδευσης και ενημέρωσης σχετικά με τις εξελίξεις της ιατρικής επιστήμης και της ειδικότητάς του αναφέρεται άλλωστε και ο νέος Κ.Ι.Δ. (ν. 3418/2005), στο άρ.10. δ) την αξία της παρεχόμενης υπηρεσίας. Το κριτήριο αυτό εισήχθη με τον ν. 3587/2007. Μέσω της προσθήκης αυτής επιβεβαιώνεται έμμεσα, εκείνο που είχε διατυπωθεί και στο παρελθόν στη θεωρία 58, ότι δηλαδή δεν είναι αναγκαίο, προκειμένου να εμπίπτει μια υπηρεσία στο πεδίο εφαρμογής του νόμου, να παρέχεται επ' αμοιβή. Το πώς το κριτήριο αυτό θα χρησιμοποιηθεί υπέρ ή εναντίον του γιατρού, απομένει να ιδωθεί στη δικαστηριακή πρακτική. ε) την ελευθερία δράσης που καταλείπεται στον ζημιωθέντα στο πλαίσιο της υπηρεσίας. Κατά μία άποψη 59, η διάταξη παραπέμπει στην προϋπόθεση του ανεξάρτητου που διατυπώνεται στο άρ. 8 παρ. 1 εδ. 2, για το πεδίο εφαρμογής του νόμου. Έτσι, μόνο αν ο φορέας διατηρεί το δικαίωμα επιλογής της μεθόδου και των 56 Βλ. Καράκωστα, ό.π., σελ. 293, Γεωργιάδη Σταθόπουλου, Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, 681 επ. 57 Βλ. Δέλλιο, Προστασία..., 309 : η εμπιστοσύνη μπορεί να δημιουργηθεί από την μαζικότητα των συναλλαγών, που προσδίδει μια σοβαροφάνεια και αίσθηση συνηθισμένου γεγονότος, δίδοντας την αίσθηση του ορθώς πράττειν, αναστέλλοντας την πρωτοβουλία ορθολογικής αντίδρασης. 58 Βλ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ Βλ. Καράκωστα, ό.π., σελ