«Η έννοια των χρηστών ηθών»

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟ ΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Προπτυχιακή εργασία µε θέµα: «Η έννοια των χρηστών ηθών» Ι ΑΣΚΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: κ. Ανδρέας ηµητρόπουλος ΕΚΠΟΝΗΣΗ: Παπαϊωάννου Ευγενία ΑΜ: ΑΘΗΝΑ 2006

2 ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Προπτυχιακή εργασία µε θέµα: «Η έννοια των χρηστών ηθών» Ι ΑΣΚΟΝΤΕΣ ΚΑΘΗΓΗΤΕΣ: κ. Ανδρέας ηµητρόπουλος, κα Παπαϊωάννου ΕΚΠΟΝΗΣΗ: Παπαϊωάννου Ευγενία Α.Μ: Τηλ.: ΑΘΗΝΑ ΜΑΙΟΣ

3 Περιεχόµενα Περιεχόµενα...2 Εισαγωγή...5 Μέρος Πρώτο...7 I. ΙΣΤΟΡΙΚΑ Αρχαίο ελληνικό δίκαιο Ρωµαϊκό δίκαιο... 9 II. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ ΤΩΝ ΧΡΗΣΤΩΝ ΗΘΩΝ Θεωρίες περί του περιεχοµένου της έννοιας o Θετικιστικές θεωρίες o Θεωρίες βασιζόµενες σε εξωδικαϊκά κριτήρια o Σύγχρονες τάσεις-ορθή αντιµετώπιση του ζητήµατος Τα στοιχεία της έννοιας των χρηστών ηθών Κριτήρια συγκεκριµενοποίησης της έννοιας των χρηστών ηθών.17 o Κοινωνική ηθική o ηµόσια τάξη III. ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΚΑΙ ΧΡΗΣΤΑ ΗΘΗ Σχέση Συντάγµατος και γενικής ρήτρας των χρηστών ηθών Σύνταγµα και γενικές οριοθετικές ρήτρες Το α. 5 παρ.1 του Συντάγµατος, τα χρηστά ήθη ως γενική οριοθετική ρήτρα και η θεωρητική διχογνωµία IV. ΕΞΕΙ ΙΚΕΥΣΗ ΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ ΤΩΝ ΧΡΗΣΤΩΝ ΗΘΩΝ Από το νοµοθέτη o Αστικός Κώδικας o Εµπορικός Κώδικας o Ποινικός Κώδικας o Κώδικας Πολιτικής ικονοµίας o Κώδικας ιοικητικής ικονοµίας Από το δικαστή V. Η ΙΚΟΝΟΜΙΚΗ ΑΝΤΙΜΕΤΩΠΙΣΗ ΤΩΝ ΧΡΗΣΤΩΝ ΗΘΩΝ ίκαιο αποδείξεως και χρηστά ήθη Χρηστά ήθη και έλεγχος του Αρείου Πάγου ΜΕΡΟΣ 2 Ο :ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ...44 Ι. ΠολΠρωτΗρακλ 87/ Περίληψη απόφασης Σχολιασµός o Εξειδίκευση της έννοιας των χρηστών ηθών από το δικαστήριο o Χρηστά ήθη, δικαίωµα συστάσεως σωµατείου και ελευθερία του συνεταιρίζεσθαι o Αοριστία της έννοιας των χρηστών ηθών και κίνδυνος παρείσφρυσης του υποκειµενικού στοιχείου

4 ΙΙ. ΑΠ 1562/ Περίληψη απόφασης Σχολιασµός απόφασης o Εξειδίκευση της έννοιας των χρηστών ηθών από το δικαστήριο...54 o Χρηστά ήθη ως έµµεση πηγή δικαίου o Τα χρηστά ήθη ως γενική οριοθέτηση, α. 5 παρ. 1Σ ΙΙΙ. Αρχή Προστασίας εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα 92/ Περίληψη απόφασης Σχολιασµός αποφάσεως o Εξειδίκευση της έννοιας των χρηστών ηθών από την Αρχή.. 58 o Χρηστά ήθη και προστασία προσωπικών δεδοµένων IV. ΠολΠρωτΚαβάλ 136/ Περίληψη απόφασης Σχολιασµός απόφασης o Εξειδίκευση της έννοιας των χρηστών ηθών από το δικαστήριο o Χρηστά ήθη και δόλια ανηθικότητα- άρθρο 919 ΑΚ o Σηµασία παραδειγµάτων και κατηγοριοποίησης περιπτώσεων για την εξειδίκευση της έννοιας των χρηστών ηθών V. ΕφετΘεσ. 201/ Περίληψη απόφασης Σχολιασµός απόφασης o Εξειδίκευση της έννοιας των χρηστών ηθών από το δικαστήριο o Χρηστά ήθη και ΑΚ 178 ως νοµοθετική εξειδίκευση της Σ 5 παρ o Χρηστά ήθη, καταδυναστευτικές και αισχροκερδείς δικαιοπραξίες- ΑΚ VI. ΠολΠρωτΑθ 460/ Περίληψη απόφασης Σχολιασµός απόφασης o Εξειδίκευση της έννοιας των χρηστών ηθών από το δικαστήριο o Μεταβολή των χρηστών ηθών Συµπερασµατικές παρατηρήσεις...80 Περίληψη...82 Summary...83 Βασικά λήµµατα Basic lemmas...84 Συγκεντρωτικός πίνακας νοµολογίας...85 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ...88 I. Συγγράµµατα II. Μονογραφίες-Περιοδικά III. Κωδικοποιηµένα Κείµενα

5 IV. ιαδικτυακοί Τόποι

6 Εισαγωγή Με αφορµή τον σχετικό προβληµατισµό που επικρατεί στη νοµική επιστήµη, η παρούσα εργασία πραγµατεύεται την έννοια των χρηστών ηθών ως γενική οριοθετική ρήτρα, έτσι όπως προβλέπεται από τον συντακτικό αλλά και το κοινό νοµοθέτη στην ελληνική έννοµη τάξη. Για την αποτελεσµατικότερη και πιο ολοκληρωµένη εξέταση του θέµατος αυτού, στο πρώτο µέρος της εργασίας παρουσιάζονται αναλυτικά βασικά θεωρητικά σηµεία που αφορούν τη γενική ρήτρα των χρηστών ηθών. Έτσι, επισηµαίνονται σηµαντικά στοιχεία της έννοιας αυτής, όπως είναι τα κριτήρια προσδιορισµού της, οι σχετικές συνταγµατικές και νοµοθετικές ρυθµίσεις, καθώς και η φύση της ως γενικής οριοθετικής ρήτρας αλλά και η σχετική θεωρητική διχογνωµία που έχει προκύψει. Σκοπός, είναι η κατανόηση της συλλογιστικής που ακολουθείται για την εξειδίκευση και αξιοποίηση των χρηστών ηθών, αλλά και η ανάδειξη της γενικότερης θέσης και σηµασίας που έχει η συγκεκριµένη έννοια στο ελληνικό δίκαιο. Ακολούθως, στο δεύτερο µέρος της παρούσας εργασίας περιέχεται µελέτη και ανάλυση ορισµένων ενδεικτικών δικαστικών αποφάσεων. Επισηµαίνεται, ότι επιλογή αυτών έγινε µε κριτήριο την φύση, την σπουδαιότητα και την ποικιλία των ζητηµάτων αλλά και του υλικού που προσφέρουν. Η αναφορά αυτή στην ελληνική νοµολογία έχει ως στόχο την διαπίστωση του τρόπου αντιµετώπισης της γενικής ρήτρας των χρηστών ηθών κατά την εφαρµογή του δικαίου. Επιπροσθέτως, επιδιώκεται η ασφαλέστερη διεξαγωγή γενικών συµπερασµάτων σχετικά µε την υπό εξέταση έννοια ενόψει και των συγκριτικών παρατηρήσεων που προκύπτουν και από τα δύο τµήµατα της εργασίας. 5

7 Τέλος, θα ήθελα να ευχαριστήσω τον Καθηγητή κ. Α. ηµητρόπουλο, καθώς και τους συµφοιτητές µου και συναδέλφους του, για την βοήθεια και την καθοδήγηση που µου προσέφεραν καθ όλη κατά την διάρκεια της έρευνάς µου. 6

8 Μέρος Πρώτο I. ΙΣΤΟΡΙΚΑ Γεγονός είναι ότι η αοριστία της έννοιας των χρηστών ηθών αλλά και η ελαστικότητα του περιεχοµένου της, δίνουν πολλαπλή αποστολή και πολύµορφη λειτουργία στο δίκαιο µε αποτέλεσµα συχνά η σύγκριση του όρου µεταξύ σύγχρονών και αρχαίων έννοµων τάξεων να είναι δυσχερής. Το στοιχείο αυτό γίνεται ακόµα πιο έντονο αν αναλογιστούµε ότι µέχρι τον 18 ο αιώνα τα δίκαια χαρακτηρίζονταν από µια περιπτωσιολογική ρύθµιση των διαφόρων ζητηµάτων ενώ απουσίαζαν κάθε τύπου αφηρηµένες έννοιες και γενικές αρχές. Ωστόσο, πρέπει στο σηµείο αυτό να επισηµανθεί ότι ο όρος χρηστά ήθη υπό την έννοια της εκδήλωσης των παραγγελµάτων της ηθικής και των αρχών της δηµόσιας τάξεως, προέρχεται τόσο από το αρχαίο ελληνικό όσο και από το ρωµαϊκό δίκαιο. Για το λόγο αυτό δέον είναι να γίνει µια συνοπτική αναφορά στις συγκεκριµένες έννοµες τάξεις της αρχαιότητας 1. Ειδικότερα: 1. Αρχαίο ελληνικό δίκαιο Στο αρχαίο αττικό δίκαιο, οι αναφορές στα χρηστά ήθη είναι αρκετά συχνές στα διάφορα νοµοθετικά κείµενα. Ωστόσο, ο όρος αυτός, υπό την έννοια των συγκεκριµένων παραγγελµάτων της ηθικής, δεν µπορεί να αναχθεί σε γενικό περιοριστικό παράγοντα ή σε γενική οριοθετική ρήτρα των δικαιωµάτων των πολιτών του αρχαίου ελληνικού δικαίου. 1 Λαδάς Π., «Η ακυρότης της δικαιοπραξίας λόγω αντιθέσεως εις τα χρηστά ήθη», Θεσσαλονίκη 1979, σελ

9 Χαρακτηριστικό παράδειγµα των ανωτέρω αποτελεί η νοµοθεσία του Σόλωνα, όπου συναντάµε διάταξη βάσει της οποίας η ελευθερία της διάθεσης περιορίζεται όταν ο διαθέτης διαµορφώνει την βούλησή του εκτός των άλλων (π.χ. γήρας, νόσοι, ψυχικές διαταραχές κ.α.) «γυναικί πειθόµενος». Στην περίπτωση αυτή αναφέρεται και ο Ισαίος παραθέτοντας το παράδειγµα του Ευκτήµονα που υπό την επιρροή της παλλακίδας του, επιχείρησε να εισαγάγει το πρωτότοκο τέκνο που είχε αποκτήσει µαζί της στην φρατρία του υπό το όνοµά του. Επισηµαίνεται, ότι ο προαναφερθείς νόµος του Σόλωνα καταργήθηκε µεταγενέστερα. Ακόµα, αξιοσηµείωτο είναι το γεγονός ότι οι αντίθετες στα χρηστά ήθη δικαιοπραξίες δεν συνεπάγονταν ακυρότητα. Ωστόσο, η τελευταία ήταν συχνά αποτέλεσµα των ποινικών κυρώσεων που επιβάλλονταν 2. Γενικότερα, θα µπορούσαµε να παραλληλίσουµε τα χρηστά ήθη, υπό την σύγχρονη έννοια των κανόνων κοινωνικής ηθικής, µε τον όρο «άγραφος νόµος» που συναντάµε σε πολλά κείµενα της αρχαιότητας. Ο τελευταίος, εξέφραζε τη συνείδηση που εκπορεύεται από τις παραδεδεγµένες αξίες, τα κοινά έθιµα και ήθη, που ρυθµίζουν τον ιδιωτικό και δηµόσιο βίο ενός κράτους. Από τον παραπάνω ορισµό αντιλαµβανόµαστε ότι η έννοια του «άγραφου νόµου» σχετιζόταν περισσότερο µε το δηµόσιο δίκαιο. Κατά την νοµοθεσία του Σόλωνα άλλωστε, στο µέτρο που τα χρηστά ήθη ταυτίζονται µε την δηµόσια τάξη (θεωρία της συσσωµατώσεως) οι σχετικές συµφωνίες των πολιτών είναι ισχυρές «εάν µή απαγορεύση τα δηµόσια γράµµατα». Την ίδια αρχή µάλιστα, υποστήριξε και ο Πλάτωνας ορίζοντας ότι οι ιδιωτικές συµφωνίες δεν µπορούν να υπερισχύουν των νόµων και των ψηφισµάτων 3. Τέλος, πρέπει να επισηµάνουµε την καθοριστική επιρροή που άσκησε η ελληνική φιλοσοφία και ιδιαίτερα η διδασκαλία των 2 Βλ. Λαδά, ό.π. παραπ.., σελ Πανταζόπουλος Ν., «Ρωµαϊκόν ίκαιον εν διαλεκτική συναρτήσει προς το ελληνικόν», τευχ. Α, 1974, σελ. 79 8

10 Στωικών στην αντιµετώπιση της έννοιας των χρηστών ηθών από το ρωµαϊκό δίκαιο Ρωµαϊκό δίκαιο Γλωσσικά, ο όρος των χρηστών ηθών αντιστοιχεί στον όρο του ρωµαϊκού δικαίου, boni mores, ο όποιος µάλιστα χρησιµοποιείται µέχρι σήµερα. Ωστόσο, στο κλασικό ρωµαϊκό δίκαιο η έννοια των χρηστών ηθών υπό την προαναφερθείσα έκφραση, είναι ανεξάρτητη από τις αρχές της ηθικής και φαίνεται να εκφράζει τη «νοµική ρωµαϊκή παράδοση». Συνεπώς, ορθότερο είναι η έκφραση boni mores λόγω της ιδιάζουσας σηµασίας που είχε κατά την ρωµαϊκή αυτοκρατορία, να παραλληλιστεί µε την έννοια της «δηµόσιας τάξης», όπως αυτή γίνεται αντιληπτή στη σύγχρονη εποχή 5. Ειδικότερα, η προαναφερθείσα νοµική παράδοση της ρωµαϊκής έννοµης τάξης, αφορά τόσο στην ιδιωτική όσο και στην δηµόσια ζωή και είναι ανεξάρτητη από την ιδιότητα του ατόµου ως πολίτη ή ως στρατιώτη. Συνεπώς, και οι ιδιωτικές συµφωνίες έπρεπε να είναι σύµφωνες µε τις γενικές αρχές του δικαίου όπως αυτές προέκυπταν από τους επί µέρους νόµους, καθώς επικρατούσε έντονος περιπτωσιολογικός χαρακτήρας 6. Ακόµα, σε αρκετά ρωµαϊκά κείµενα ως ήθη-mores νοούνται κανόνες-αρχές συµπεριφοράς των πολιτών ή αλλιώς αρχές συνηθειών. Ενδεικτικά αναφέρουµε ως παραδείγµατα τέτοιων αρχών την υποχρέωση κάθε πολίτη να εκπληρώνει τα στρατιωτικά του καθήκοντα, να αποκτά τέκνα και να τα ανατρέφει σωστά, να τιµά τους θεούς, να σέβεται την πατρίδα, να εκπληρώνει τις υποχρεώσεις του χωρίς κατάχρηση της εξουσίας του κ.α Τούσης Α., «Η έννοια των χρηστών ηθών», ΕΕΝ 23, 1956, σελ Βλ. Λαδά, όπ. παραπ., σελ.26 6 Βλ. Πανταζόπουλος Ν., όπ. παραπ., σελ. 79επ. 7 Βλ. Τούση Α., όπ. παραπ., σελ

11 Επιπλέον, αξιοσηµείωτη είναι η εµφάνιση της έννοιας του ανήθικου στο ρωµαϊκό δίκαιο υπό την χρήση µιας άλλης έκφρασης, της λεγόµενης turpitudο. Η τελευταία συνιστά όρο εξειδικευµένο καθώς σχετίζεται µε την φύση των παροχών που περιέχονται στις συµβάσεις. Ειδικότερα, σύµφωνά µε αυτήν το ανήθικο φαίνεται να αποτελεί στοιχείο της παροχής και συνεπώς επιβάλλεται ηθικής φύσεως αξιολόγηση κάθε συµβάσεως προκειµένου να διαπιστωθεί τυχόν αντίθεση της στα χρηστά ήθη. Εφόσον, κάτι τέτοιο γίνει αντιληπτό, η ανήθικη παροχή εκλαµβάνεται ως αδύνατη παροχή µε αποτέλεσµα η σύµβαση που την περιέχει να είναι άκυρη κατά το γενικό κανόνα του ρωµαϊκού δικαίου impossibilium nulla est obligatio. Πρέπει να επισηµανθεί ότι καθώς η ανήθικη σύµβαση δεν γεννούσε ενοχή, τυχόν ζηµία του αντισυµβαλλόµενου µπορούσε να αναζητηθεί µόνο από το πραγµατικό γεγονός της δικής του παροχής, εφόσον το προσδοκώµενο αποτέλεσµα δεν επερχόταν τελικά. Ακόµα, σηµειώνεται ότι στην περίπτωση ιδιωτικής συµφωνίας µε νόµιµη παροχή αλλά ανήθικη αιτία, η σύµβαση θεωρείτο ακυρώσιµη. Έτσι, παρατηρούµε ότι η αντίθεση στα χρηστά ήθη,εκλαµβανοµένων υπό την σύγχρονη έννοια τους, αναγόταν σε ελάττωµα βουλήσεως. Τα παραπάνω συνιστούν την κρατούσα άποψη στο ρωµαϊκό δίκαιο, η οποία µάλιστα επηρέασε µέχρι και τον περασµένο αιώνα σηµαντικό αριθµό νοµοθετικών κειµένων 8. Ωστόσο, αξιοσηµείωτο είναι το γεγονός, ότι προηγουµένως η ρωµαϊκή αντίληψη περί χρηστών ηθών είχε δεχθεί έντονη επιρροή από την ελληνική φιλοσοφία και ιδιαίτερα από την διδασκαλία των Στωικών 9. 8 Βλ. Λαδάς, όπ. παραπ., σελ Βλ. Τούσης, όπ. παραπ., σελ

12 II. ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΟ ΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ ΤΩΝ ΧΡΗΣΤΩΝ ΗΘΩΝ 1. Θεωρίες περί του περιεχοµένου της έννοιας Η έννοια των χρηστών ηθών προβληµάτιζε έντονα την νοµική επιστήµη κατά το παρελθόν ενώ συνεχίζει να συνιστά µέχρι και σήµερα ένα από τα πλέον ενδιαφέροντα θέµατα του δηµοσίου δικαίου. Έτσι, οι µελέτες και οι θεωρίες που έχουν ως αντικείµενο εξέτασης τα χρηστά ήθη είναι πολυάριθµες. Πολλές από αυτές έχουν ήδη ξεπεραστεί ενώ άλλες διαρκώς εξελίσσονται. Ωστόσο, όλες έχουν συντελέσει στην διαµόρφωση του περιεχοµένου των χρηστών ηθών έτσι όπως αυτό γίνεται σήµερα αντιληπτό από την πλειονότητα της νοµικής επιστήµης και της νοµολογίας. Για το λόγο αυτό στη συνέχεια της εργασίας θα παρουσιαστούν εν συντοµία οι σηµαντικότερες θεωρίες, προκειµένου να συµβάλουν στην αποσαφήνιση της έννοιας των χρηστών ηθών. o Θετικιστικές θεωρίες Στην κατηγορία αυτή εντάσσονται οι θεωρίες που δέχονται την ύπαρξη αξιών ή φαινοµένων µε απόλυτη ισχύ. Χαρακτηριστικό παράδειγµα θετικισµού είναι η διδασκαλία περί φυσικού δικαίου, το οποίο προϋπάρχει του θετικού και αποτελεί θεµέλιο του. Σύµφωνα µε τη θεωρία αυτή, η ρήτρα των χρηστών ηθών εκφράζει την υπεροχή του ηθικού νόµου που βασίζεται στο φυσικό δίκαιο. Ωστόσο, η διδασκαλία αυτή υστερεί ως προς το ότι η σύµπτωση του θετικού µε το φυσικό δίκαιο πραγµατοποιείται σε ορισµένες µόνο περιπτώσεις και σε καµία περίπτωση δεν συνιστά κανόνα. Εξάλλου, θεµελιώδης αρχή της θεωρίας περί φυσικού δικαίου αποτελεί ο διαχωρισµός µεταξύ νοµιµότητας και 11

13 ηθικότητας κάτι που έρχεται σε αντίθεση µε την προαναφερθείσα ερµηνεία των χρηστών ηθών 10. Αξιοσηµείωτες είναι και οι πιο πρόσφατες θεωρίες περί κοινωνιολογικού θετικισµού, σύµφωνα µε τις οποίες η νοµική επιστήµη εξαντλείται στην κοινωνιολογία του δικαίου. Ειδικότερα, ως µόνη αληθινή τάξη ενός κράτους θεωρούνται οι κανόνες συµπεριφοράς των πολιτών που παρατηρούνται κατά την συµβίωσή τους. Ωστόσο, και οι θεωρίες αυτές αποδεικνύονται προβληµατικές καθώς συγχέουν το «παράνοµο» µε το «ανήθικο», µε αποτέλεσµα τα χρηστά ήθη να µην ανάγονται σε αυτοτελή πηγή ρυθµίσεων και να µην διακρίνονται από τον νόµο. Παρά τα προβλήµατα που χαρακτηρίζουν την γενικότερη διδασκαλία του θετικισµού, οι θεωρίες αυτές δεν στερούνται ενδιαφέροντος. Έτσι, παρατηρώντας την σταδιακή αποβολή του ηθικού χρωµατισµού της ρήτρας των χρηστών ηθών και την τάση να περιλάβει αρχές του συνταγµατικού δικαίου δεν θα ήταν άτοπο να διακρίνουµε στο σηµείο αυτό µια µερική δικαίωση του θετικισµού. Το ίδιο συµβαίνει και µε την θετικιστική άποψη, ότι, ό,τι επιτρέπει ο νόµος δεν είναι δυνατόν να είναι αντίθετο στα χρηστά ήθη. Συνεπώς, παρατηρούµε ότι «η θετικιστική θεωρία περί χρηστών ηθών επαληθεύεται πλήρως τουλάχιστον ως προς της αρνητική τους µορφή» 11. o Θεωρίες βασιζόµενες σε εξωδικαϊκά κριτήρια Η έρευνα της έννοιας των χρηστών ηθών στο πλαίσιο της κοινωνιολογίας είχε ως αποτέλεσµα την ανάπτυξη θεωριών που βασίζονταν σε κριτήρια εκτός δικαίου. Έτσι, µια από τις βασικότερες κατηγορίες αυτού του τρόπου προσέγγισης των χρηστών ηθών στηρίζεται στο εµπειρικό στοιχείο και θεωρεί ως κριτήριο προσδιορισµού του όρου την ηθική που διαµορφώνεται από τη µέση συνείδηση του 10 Σταυρόπουλος Σ., «Το πρόβληµα της έννοιας των χρηστών ηθών υπό τον Αστικό Κώδικα», Ν 1960, σελ Βλ. Λαδάς, όπ. παραπ., σελ

14 έθνους. Έτσι, οι θεωρίες που ανήκουν στην κατηγορία αυτή, ταυτίζουν τα ηθικά µε τα κοινωνικά γεγονότα, ενώ χρησιµοποιούν αριθµητικά και στατιστικά δεδοµένα για την ανάπτυξη των απόψεών τους 12. Ωστόσο, µε τον τρόπο αυτό παρότι διαπιστώνονται οι συνήθειες µιας κοινωνίας, παραγνωρίζεται το αναγκαίο στοιχείο της χρηστότητας. Αξιοσηµείωτη είναι η παρατήρηση του Γ. Μιχαηλίδη-Νουάρου, σύµφωνα µε την οποία µε την απλή γνώση της κοινωνικής πραγµατικότητας δεν µπορεί να διαπιστωθεί το ιδεώδες, δηλαδή «εκ του είναι δεν είναι δυνατόν να συναγάγει τις το δέον». Προκειµένου να συµβεί κάτι τέτοιο είναι απαραίτητο κάποιο είδος φιλοσοφικής, θρησκευτικής ή άλλης κοσµοθεωρίας ικανής να προσδιορίσει έστω µερικώς το στοιχείο της χρηστότητας 13. Σηµαντική είναι και η κατηγορία των θεωριών που στηρίζονται στο ιδεαλιστικό στοιχείο. Σύµφωνα µε αυτές τα χρηστά ήθη ταυτίζονται µε τον ηθικό νόµο ή αλλιώς την «απόλυτη ηθική». Υπό τον όρο αυτό νοείται οποιοδήποτε σύστηµα ηθικών κανόνων που βασίζεται σε κάποια θρησκεία ή φιλοσοφική θεωρία. Έτσι για παράδειγµα, στον ευρωπαϊκό χώρο θα µπορούσαµε να χαρακτηρίσουµε ως χρηστά ήθη την χριστιανική ηθική. Όπως είναι προφανές οι θεωρίες που ανήκουν στην κατηγορία αυτή δίνουν την απαραίτητη έµφαση στο δεοντολογικό στοιχείο των χρηστών ηθών. Ωστόσο, καθίστανται προβληµατικές καθώς στηρίζονται στην λανθασµένη άποψη ότι οι κανόνες δικαίου ταυτίζονται µε την ηθική 14. Έτσι, αναπτύσσοντας το προαναφερθέν παράδειγµα διαπιστώνουµε ότι η χριστιανική ηθική απαιτεί αγάπη και ανοχή της αδικίας κάτι που βρίσκεται σε αντίθεση µε την απαίτηση της σύγχρονης έννοµης τάξης για την καταστολή του αδικήµατος και την δίωξη του ενόχου Βλ. Σταυρόπουλος Σ., όπ.παραπ., σελ. 306 ΙΙ 13 Μιχαηλίδης-Νουάρος Γ., «ίκαιο και κοινωνική συνείδησις. Οκτώ µελέται κοινωνιολογίας και φιλοσοφίας του δικαίου», 1972, σελ Βλ. Λαδάς, όπ. παραπ., σελ Βλ. Τούσης, όπ. παραπ., σελ

15 Τέλος, παρά την ακραία προσέγγιση της έννοιας των χρηστών ηθών από τις θεωρίες που χρησιµοποιούν εξωδικαϊκά κριτήρια, οι τελευταίες δεν στερούνται σηµασίας. Έτσι, ιδιαίτερα σηµαντική είναι η συµβολή τους στην κατανόηση της σηµασίας των κοινωνικών κανόνων κατά τη διαµόρφωση του δικαίου, άλλα και στην θεώρηση των χρηστών ηθών ως µέσο αποδοχής από το δίκαιο των πραγµατικών δεδοµένων της κοινωνίας. Εξάλλου, οι περισσότεροι θεωρητικοί αποφεύγουν τις ακραίες τάσεις των θεωριών αυτών συνδυάζοντας τις απόψεις περί εµπειρικού και δεοντολογικού στοιχείου των προαναφερθέντων κατηγοριών, µε αποτέλεσµα να οδηγούνται σε λογικότερα συµπεράσµατα 16. o Σύγχρονες τάσεις-ορθή αντιµετώπιση του ζητήµατος Στη σύγχρονη εποχή έχει γίνει πλέον αποδεκτό από την συντριπτική πλειοψηφία της νοµικής επιστήµης και νοµολογίας ότι τα χρηστά ήθη συνιστούν µια ευρύτατη αξιολογική έννοια που εντάσσεται στη λειτουργία των γενικών ρητρών. Επιπλέον, τα χρηστά ήθη παρά τη σχετική διχογνωµία, δέον είναι να θεωρηθούν ως οριοθέτηση της ιδιωτικής αυτονοµίας. Ειδικότερα, πρόκειται για µία γενική ρήτρα µε ευρύ περιεχόµενο, καθώς σύµφωνα µε την κρατούσα γνώµη τα χρηστά ήθη σχετίζονται όχι µόνο µε τη γενετήσια ηθική αλλά µε το σύνολο των διανθρώπινων σχέσεων. Η ρήτρα εφαρµόζεται σε κάθε περίπτωση, ακόµα και αν υπάρχουν ειδικότερες ρυθµίσεις, µε τις οποίες συντρέχει και σαφώς δεν αποκλείεται από αυτές. Μάλιστα, ο κοινός νοµοθέτης δεσµεύεται από την ρήτρα, µε αποτέλεσµα να µη µπορεί το απλό δίκαιο να επιτρέπει την ανήθικη άσκηση οποιουδήποτε δικαιώµατος. Γενικότερα, απαιτείται πλέον η άσκηση των θεµελιωδών δικαιωµάτων να είναι σύµφωνη µε τα χρηστά ήθη. Έτσι, στις γενικές οριοθετήσεις της δράσης του ατόµου 16 Μπαλής Γ., «Γενικές Αρχές του Αστικού ικαίου», 8 η έκδοση, εκδ. Σάκκουλα Π., 1983, σελ

16 εντάσσεται και η απαγόρευση παραβίασης, ο σεβασµός των χρηστών ηθών αλλά και ειδικότερα η απόλυτη αµυντική ενέργεια των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Επιπλέον, κάθε προσβολή της ανθρώπινης αξίας και των επιµέρους συνταγµατικά εξειδικευµένων µορφών της, θεωρείται αντίθετη στα χρηστά ήθη. 17 Ακόµη, σχετικά µε την έννοια των χρηστών ηθών γίνεται πλέον αντιληπτό ότι αυτή διαχέεται σε όλη την έννοµη τάξη ενώ σε κάθε επιµέρους περιοχή της εκλαµβάνει και πιο εξειδικευµένο νόηµα 18. Έτσι, η έρευνα ως προς την έννοια των χρηστών ηθών καθίσταται ενδοδικαιικό πρόβληµα η λύση του οποίου πρέπει να αναζητηθεί στη γενική τελολογία της έννοµης τάξης 19. Ωστόσο, σε κάθε περίπτωση πρέπει να παρατηρηθεί ότι τυχόν ηθικολογικές ή ακραίες θετικιστικές αντιλήψεις που λαµβάνονται ως αποκλειστικά κριτήρια ερµηνείας του όρου, θα δηµιουργούσαν µια νοµική βάση οπισθοδρόµησης. Αντίθετα, θα πρέπει να γίνει συνδυασµός κριτηρίων εκ των οποίων ιδιαίτερη σηµασία έχουν οι κοινωνικοί κανόνες, οι κανόνες δηλαδή συµπεριφοράς του µέσου, χρηστού και εµφρόνως σκεπτόµενου κοινωνικού ανθρώπου 20.Επίσης, ιδιαίτερη σηµασία, όπως θα δούµε στη συνέχεια της εργασίας, έχει για τη συγκεκριµενοποίηση της έννοιας και το κριτήριο της δηµόσιας τάξης. Τέλος, από τα προαναφερθέντα γίνεται αντιληπτό ότι η ρήτρα των χρηστών ηθών, προβάλλει ως µέσο εισαγωγής κοινωνικών κανόνων στο χώρο του δικαίου. Συνεπώς, όχι µόνο δεν εµποδίζει την κοινωνική εξέλιξη όπως υποστηρίζεται από ορισµένους, αλλά αντιθέτως η τελευταία είναι αυτή που δίνει περιεχόµενο στη ρήτρα 21. Έτσι λοιπόν, ως βασική αποστολή της γενικής ρήτρας των χρηστών ηθών αναδεικνύεται η διαρκής ανανέωση του δικαίου και η κάλυψη τυχόν νοµοθετικών 17 ηµητρόπουλος Α., «Συνταγµατικά ικαιώµατα(παραδόσεις Συνταγµατικού ικαίου τόµος ΙΙΙ)», Ι έκδοση-αθήνα 2004, σελ.63-64, ηµητρόπουλος Α. «Συνταγµατικά ικαιώµατα», Γενικό Μέρος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, σελ Βλ. ηµητρόπουλος Α., όπ. παραπ., σελ Βλ. Λαδάς, όπ. παραπ., σελ Σηµειώσεις από Παραδόσεις Συνταγµατικών ικαιωµάτων, καθηγητής- ηµητρόπουλος Α., έτος Σηµειώσεις από Παραδόσεις Συνταγµατικών ικαιωµάτων, καθηγητής- ηµητρόπουλος Α., έτος

17 κενών που ήταν αδύνατον να προβλεφθούν από το νοµοθέτη. Προκειµένου να επιτευχθεί ο σκοπός αυτός η έννοια των χρηστών ηθών αποχρωµατίζεται ως ένα βαθµό από την ηθική της χροιά, ενώ ταυτόχρονα η διαδικασία εξειδίκευσής της στους διάφορους τοµείς του δικαίου, προσανατολίζεται σε προϋπάρχουσες σε αυτό αρχές και αξίες, οι οποίες καλύπτονται µερικώς από την έννοια της δηµόσιας τάξης Τα στοιχεία της έννοιας των χρηστών ηθών Η κρατούσα κοινωνική ηθική προσδιορίζει την έννοια των χρηστών ηθών, µε αποτέλεσµα η τελευταία να συντίθεται από δύο βασικά στοιχεία που συνυπάρχουν και αλληλοεπηρεάζονται. Πρόκειται για το ηθικό και το κοινωνιολογικό 23. Ειδικότερα, το ηθικό στοιχείο αναφέρεται στο σύνολο των κανόνων ηθικής που επικρατούν σε µια κοινωνία. εν πρόκειται για προσωπικές αντιλήψεις και ιδέες περί ηθικής αλλά για τις κρατούσες ηθικές αρχές ενός κοινωνικού συνόλου. Παρότι το στοιχείο αυτό συµπορεύεται και συνεξελίσσεται µε το κοινωνιολογικό δεν υποτάσσεται ολοκληρωτικά στις διαρκώς µεταβαλλόµενες κοινωνικές συνθήκες. Αντίθετα, η βασικότερη αποστολή του συνίσταται στη διαρκή προστασία ορισµένων θεµελιωδών αξιών, που για κανέναν λόγο δεν είναι δυνατόν να αποδυναµωθούν ή να καταργηθούν. Έτσι, ακόµα και αν σηµειωθεί µια γενική χαλάρωση των ηθών ή υπάρξει επέµβαση της κρατικής εξουσίας, ο δικαστής βασιζόµενος στη γενική ρήτρα των χρηστών ηθών, οφείλει να προστατεύσει τις θεµελιώδεις αξίες της έννοµης τάξης Βλ. Λαδάς, όπ. παραπ., σελ Καράσης στον ΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, α. 178 και 179, σελ ηµητρόπουλος Α., «Συνταγµατικά ικαιώµατα», Γενικό Μέρος, εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη, 2005, σελ.187, Γεωργιάδης Απ., «Γενικές Αρχές Αστικού ικαίου, 2 η έκδοση, Αθήνα-Κοµοτηνή, 1997, σελ

18 Ακολούθως, το κοινωνιολογικό στοιχείο συνίσταται στο συγκεκριµένο τοπικά και χρονικά κοινωνικό πλαίσιο ή τον κύκλο συναλλασσοµένων, στο οποίο έχουν επικρατήσει οι προαναφερθέντες ηθικοί κανόνες 25. Πρόκειται εποµένως, για τις ιδιαίτερες κοινωνικές συνήθειες και συνθήκες κοινωνικής συµβιώσεως ενός συνόλου ανθρώπων οι οποίες µεταβάλλονται διαρκώς, ανάλογα µε τα χρονικά και τοπικά δεδοµένα. Έτσι, χάριν του στοιχείου αυτού, η γενική ρήτρα των χρηστών ηθών συντελεί στη διαρκή ανανέωση του δικαίου και την κάλυψη των νοµοθετικών κενών 26. Από τα παραπάνω αντιλαµβανόµαστε ότι η έννοια των χρηστών ηθών δεν µπορεί να είναι ενιαία. Ειδικότερα, δεν είναι δυνατόν να προσδιορίζεται από µια µεταφυσική ή θρησκευτική ιδέα περί ηθικής. Επιπλέον, η κατανόησή της καθίσταται δυνατή µόνο στο πλαίσιο των αντιλήψεων που επικρατούν σε ένα συγκεκριµένο κοινωνικό σύνολο. Συνεπώς, ικανές να προσδιορίσουν την έννοια των χρηστών ηθών σύµφωνα µε τον Γεωργιάδη είναι «οι κρατούσες αντιλήψεις του µέσου χρηστού και δίκαιου ανθρώπου για το ποιά συµπεριφορά ανταποκρίνεται στις επιταγές της κοινωνικής ηθικής» Κριτήρια συγκεκριµενοποίησης της έννοιας των χρηστών ηθών Τα χρηστά ήθη συνιστούν µια αόριστη νοµική έννοια και ως εκ τούτου χρήζουν αποσαφήνισης. Ωστόσο, ως γενική ρήτρα δεν επιδέχονται ορισµό καθώς κάτι τέτοιο θα περιόριζε υπέρµετρα τον εφαρµοστή του νόµου και θα µείωνε τη δυνατότητα που παρέχει η ρήτρα για διαρκή ανανέωση του δικαίου και κάλυψη των νοµοθετικών 25 Βλ. ηµητρόπουλος Α., όπ.παραπ., σελ. 187, Γεωργιάδης Απ., όπ. παραπ., σελ Σούρλας Π., «Μια εισαγωγή στην επιστήµη του δικαίου», εκδ. Σάκκουλα, Αθήνα- Κοµοτηνή, 1995, σελ. 165, βλ. Λαδάς, όπ. παραπ., σελ Βλ. Γεωργιάδης Απ., όπ. παραπ., σελ

19 κενών. Έτσι, σχετικά µε την συγκεκριµενοποίηση της έννοιας των χρηστών ηθών µπορούν να διατυπωθούν µόνο κριτήρια ικανά να προσανατολίσουν τον δικαστή στην ορθή εξειδίκευση του όρου 28. Τα κριτήρια αυτά είναι τα εξής: o Κοινωνική ηθική Σύµφωνα µε την άποψη του Μπαλή που γίνεται έως σήµερα δεκτή από το µεγαλύτερο µέρος, τόσο της νοµικής επιστήµης όσο και της νοµολογίας, «ως κριτήριον των χρηστών ηθών (boni mores) χρησιµεύουσιν αι ιδέαι του εκάστοτε κατά την γενικήν αντίληψιν χρηστώς και εµφρόνως σκεπτοµένου κοινωνικού ανθρώπου» 29. Συνεπώς, ως βασικό κριτήριο εξειδίκευσης της γενικής ρήτρας, αναδεικνύονται τα παραγγέλµατα της κοινωνικής ηθικής που βασίζονται όχι στις άκρως προοδευτικές ή άκρως συντηρητικές αντιλήψεις, αλλά σε αυτές του µέσου κοινωνικού ανθρώπου 30. Ειδικότερα, πρόκειται για τη γενική αντίληψη ενός λαού ή ενός ευρύτερου κοινωνικού συνόλου σχετικά µε το τί επιτάσσει η ηθική. Σε κάθε πάντως περίπτωση, η γενική αυτή αντίληψη εξετάζεται υπό το πρίσµα του συνόλου των συνθηκών µιας συγκεκριµένης κοινωνικής κατάστασης. Εποµένως, κρίσιµες είναι οι κρατούσες αντιλήψεις περί ηθικής σε ορισµένο τόπο και χρόνο µιας κοινωνίας, υπό συγκεκριµένα δηλαδή κοινωνικά δεδοµένα 31. Αντίθετα, για τον προσδιορισµό της έννοιας είναι τελείως αδιάφορες τυχόν ατοµικές αντιλήψεις του δικαστή, των διαδίκων ή γενικότερα ορισµένου στενού κοινωνικού κύκλου. Έτσι, δεν εντάσσονται στην έννοια των χρηστών ηθών, µεταφυσικές, φιλοσοφικές ή θρησκευτικές ιδέες περί ηθικής. Αυτό συµβαίνει διότι η έννοια της ρήτρας 28 Παπαντωνίου Ν., «Γενικές Αρχές του Αστικού ικαίου», 3 η έκδοση, Αφοί Π.Σάκκουλα, Αθήνα, 1983, σελ , Σπυριδάκης Ι., «Γενικές Αρχές», τεύχος Β, ΕΚ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 1987, σελ.650, βλ. Λαδάς, όπ. παραπ., σελ Βλ. Μπαλή, όπ. παραπ., σελ Βλ. Παπαντωνίου, όπ. παραπ., σελ. 432, Τούση, όπ. παραπ., σελ Βλ. Λαδά, όπ. παραπ., σελ.64, Γεωργιάδης, όπ.παραπ., σελ , Σπυριδάκης, όπ. παραπ., σελ

20 δεν βασίζεται στο ιδανικό, στο ιδεώδες, αλλά στην κοινή γνώµη και την πραγµατικότητα 32. Θα λέγαµε λοιπόν, ότι τα χρηστά ήθη δεν συνιστούν σε καµία περίπτωση µια απλή ιδέα περί ηθικής που έχουν ορισµένα άτοµα και που είναι αποκοµµένη από τις συνθήκες της κοινωνικής συµβίωσης. Επιπλέον, επισηµαίνεται ότι ο όρος διαφοροποιείται και δεν πρέπει να συγχέεται µε την καλή πίστη, τα συναλλακτικά ήθη, τα έθιµα, τις απαιτήσεις της κοινωνικής ευπρέπειας και τις απλές συνήθειες ενός κοινωνικού συνόλου 33. Στην πραγµατικότητα, η ρήτρα των χρηστών ηθών εισάγει στην έννοµη τάξη το minimum των κανόνων ηθικής ή αλλιώς το ηθικό ελάχιστο 34 που απαιτεί το κοινωνικό σύνολο από τα µέλη του. Εποµένως, τα χρηστά ήθη λειτουργούν κυρίως υπό µια αρνητική µορφή. Ο νόµος τιµωρεί πράξεις-συµπεριφορές που η αντίθεση τους στη γενική ρήτρα είναι π ρ ο φ α ν ή ς. Έτσι, η έννοια των χρηστών ηθών συνιστά το ανώτατο όριο απόκλισης µιας συµπεριφοράς από µια ορισµένη επιταγή. Μόνο λοιπόν η υπέρβαση του ορίου αυτού που εκφράζει τις κρατούσες αξίες, τις αντιλήψεις του µέσου κοινωνικού ανθρώπου, έχει ως αποτέλεσµα την αποδοκιµασία του ατόµου και την επιβολή τυχόν κυρώσεων. Σε κάθε άλλη περίπτωση δεν υπάρχει αντίθεση στα χρηστά ήθη 35. Παρά την ευρεία αποδοχή του κριτηρίου που πρώτος θέσπισε ο Μπαλής, πολλοί συγγραφείς υπογραµµίζουν την ανεπάρκειά του για την συγκεκριµενοποίηση της έννοιας των χρηστών ηθών. Ειδικότερα, 32 Τούσης Α., «Γενικές Αρχές Αστικού ικαίου», 2 η έκδοση, Αθήνα, 1978, σελ. 504 υποσ Βλ. Καράση, όπ. παραπ., σελ. 274, Μπαλή, όπ. παραπ., σελ. 182, Λαδά, όπ. παραπ. σελ. 64, 34 Ο αντίστοιχος όρος της γερµανικής θεωρίας και νοµολογίας είναι «sozialnormen». Ο όρος «ηθικό ελάχιστο», χρησιµοποιείται από τον Φίλιο Παύλο, «Ενοχικό ίκαιο-ειδικό Μέρος, 2 ος Τόµος, 4 η έκδοση, εκδ. Αντ. Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 1998, σελ Αντίστοιχα ο όρος «minimum κανόνων ηθικής», χρησιµοποιείται από Λαδά, όπ. παραπ., σελ. 46,64, Σπυριδάκη, όπ. παραπ., σελ. 649 όπου επισηµαίνεται ότι «δεν αποδίδουν όλοι οι κανόνες του δικαίου το ηθικό minimum, αφου ιο κανόνες δικαίου δεν εκπορεύονται µόνο από ηθικά παραγγέλµατα, αλλά εξυπηρετούν και άλλους σκοπούς. Π.χ. η ΑΚ 127(ενηλικίωση του προσώπου µε τη συµπλήρωση του 18 ου έτους) δεν έχει σχέση µε την ηθική». 35 Βλ. Λαδά, όπ. παραπ., σελ 46, 64, Σπυριδάκη, όπ. παραπ., σελ

21 επισηµαίνεται ότι οι αντιλήψεις του µέσου κοινωνικού ανθρώπου, αποτελούν απλώς µια παραποµπή στις επιταγές της κοινωνικής ηθικής, χωρίς να διευκρινίζουν την έννοια αυτών ή τουλάχιστον ορισµένους τρόπους εξειδίκευσής τους. Χαρακτηριστική είναι η άποψη του Παπαντωνίου µε την οποία διατυπώνει τις επιφυλάξεις του για το κατά πόσο παρέχεται στον δικαστή πρακτικά αξιοποιήσιµο κριτήριο 36. Αλλά και ο ωρής επισηµαίνει ότι δεν πρόκειται για ορισµό των χρηστών ηθών αλλά για περιγραφή τους µε εξίσου αόριστες έννοιες 37. Ακόµη, αρκετοί είναι οι συγγραφείς που εντοπίζουν στο κριτήριο του Μπαλή έντονα στοιχεία υποκειµενικότητας µε αποτέλεσµα να υπογραµµίζουν τον κίνδυνο αυθαιρεσιών κατά την εφαρµογή του νόµου 38. Αν και πολλοί από τους ανωτέρω προβληµατισµούς είναι ορθοί, δεν θα πρέπει να παραγνωρίζουµε τη σηµασία του κριτηρίου της κοινωνικής ηθικής. Είναι γεγονός πως παρά την ανεπάρκεια του, πρόκειται για ένα ιδιαίτερα χρήσιµο κριτήριο. Ειδικότερα, µέσω αυτού, διευκρινίζεται το µ έ τ ρ ο βάσει του οποίου οφείλει να εξειδικευθεί η έννοια των χρηστών ηθών. Έτσι, ως τέτοιο αναδεικνύονται οι αντιλήψεις του µέσου κοινωνικού ανθρώπου και όχι οι ατοµικές ιδέες περί ηθικής του εφαρµοστή του νόµου. Επιπλέον, χάριν του κριτηρίου επισηµαίνεται ότι τα χρηστά ήθη αποτελούν µια α ξ ι ο λ ο γ ι κ ή έννοια που µπορεί να προσδιορισθεί βάσει της κοινής γνώµης και της πραγµατικότητας έτσι όπως αυτές προκύπτουν από τα διδάγµατα της κοινής πείρας. Αντίθετα, για την συγκεκριµενοποίηση της είναι αδιάφορο οποιοδήποτε είδος εµπειρικής µεθόδου όπως για παράδειγµα οι δηµοσκοπήσεις Βλ Παπαντωνίου, όπ.παραπ., σελ ωρής Φ., «Περιορισµοί της συµβατικής ελευθερίας στις ρήτρες αποκλειστικής διεθνούς δικαιοδοσίας», 1988, σελ Βλ. Σπυριδάκη, όπ. παραπ., σελ Λιακόπουλος Α., «Βιοµηχανική Ιδιοκτησία», 5 η έκδοση, εκδ. Π.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα, 2000, σελ , βλ. ωρή, όπ. παραπ. Σελ. 263, υποσ

22 o ηµόσια τάξη Προκειµένου να αντιµετωπισθούν τα προβλήµατα που προκύπτουν από το κριτήριο της κοινωνικής ηθικής, η νοµική επιστήµη κατέφυγε στην έννοια της δηµόσιας τάξης. Έτσι, αρχικά αναπτύχθηκε στην Γαλλία η θεωρία της ordre public ενώ στα αγγλοσαξωνικά δίκαια αυτή της public policy. Ακολούθησε τέλος και η γερµανική θεωρία προτείνοντας σχετική λύση 40. Στην ελληνική έννοµη τάξη, η έννοια του κριτηρίου αυτού διευκρινίζεται κυρίως στην ΑΚ 33 όπου τα χρηστά ήθη θεωρούνται τµήµα της δηµόσιας τάξης. Στην πραγµατικότητα, πρόκειται για µια ακόµα γενική ρήτρα, που σύµφωνα µε τον Λαδά διακρίνεται από µια πολιτική υφή, ενώ η ενέργεια της έχει κυρίως αρνητικό χαρακτήρα 41. Ειδικότερα, ο όρος «δηµόσια τάξη» ως κριτήριο συγκεκριµενοποίησης της έννοιας των χρηστών ηθών, συνίσταται γενικότερα στις «θεµελιώδεις αντιλήψεις ηθικού, κοινωνικού, πολιτικού και οικονοµικού χαρακτήρα που απορρέουν από το θετικό δίκαιο και ιδίως από την συνταγµατική τάξη» 42. Το κριτήριο της δηµόσιας τάξης, παρέχει στον ερµηνευτή και εφαρµοστή του νόµου αντικειµενικότερα και πιο συγκεκριµένα στοιχεία για την εξειδίκευση της έννοιας των χρηστών ηθών, τα οποία βασίζονται στην ίδια την έννοµη τάξη και συνεπώς έχουν νοµικό χαρακτήρα. Έτσι, µειώνεται ο κίνδυνος αυθαιρεσιών µε την εφαρµογή υποκειµενικών αντιλήψεων του δικαστή και επιτυγχάνεται µεγαλύτερη ασφάλεια δικαίου. Ως αποτέλεσµα, η εξειδίκευση της γενικής ρήτρας γίνεται µε µεγαλύτερη υπευθυνότητα, ενώ ταυτόχρονα διευκολύνεται το έργο του εφαρµοστή του νόµου Βλ. Σπυριδάκη, όπ. παραπ., σελ. 651, ωρή, όπ. παραπ., σελ. 264, υποσ. 104, όπου επισηµαίνεται ότι στο γαλλικό δίκαιο η ρήτρα των χρηστών ηθών εφαρµόζεται αποκλειστικά στο πλαίσιο των οικογενειακών και γενετήσιων σχέσεων και ότι βασικό κριτήριο εξειδίκευσης της έννοιας είναι η «ordre public» 41 Βλ. Λαδά, όπ. παραπ., σελ Βλ. Παπαντωνίου, όπ. παραπ., σελ. 433, ωρή, όπ. παραπ., σελ. 265,Σπυριδάκης, όπ. παρ., σελ Βλ. ωρή, όπ. παραπ., σελ , Παπαντωνίου, όπ. παραπ. 21

23 Ακολούθως, πρέπει να επισηµανθεί ότι όπως πολύ εύστοχα παρατηρεί ο Παπαντωνίου, τα δύο κριτήρια συγκεκριµενοποίησης των χρηστών ηθών, δεν εκφράζουν στην πραγµατικότητα κάτι διαφορετικό. Απλά, σε ορισµένες περιπτώσεις όπως είναι το πλαίσιο των συναλλαγών, οι επιταγές κοινωνικής ηθικής, είναι σαφέστερα και µε αντικειµενικότερο τρόπο διατυπωµένες στο δικαιικό σύστηµα, έχοντας τη µορφή θεµελιωδών αρχών της ελληνικής έννοµης τάξης. Αυτό συµβαίνει διότι κατά κανόνα και ιδίως χάριν της κοινοβουλευτικής δηµοκρατίας, οι ηθικοκοινωνικοπολιτικές τάσεις που χαρακτηρίζουν µια σύγχρονη κοινωνία εκφράζονται σε µεγάλο βαθµό κατά τη άσκηση της νοµοθετικής εξουσίας και εντάσσονται στο θετικό δίκαιο 44. Συνεπώς, γίνεται δεκτό ότι στο χώρο των γενετήσιων και οικογενειακών σχέσεων, κρίσιµο για τη συγκεκριµενοποίηση της έννοιας των χρηστών ηθών, είναι το εξωνοµικό κριτήριο της κοινωνικής ηθικής. Αντίθετα, αναφορικά µε το δίκαιο των συναλλαγών, θα πρέπει να χρησιµοποιείται το νοµικό κριτήριο της δηµόσιας τάξης 45. Από τα προαναφερθέντα, γίνεται σαφές ότι ο ρόλος του προς εξέταση κριτηρίου είναι σ υ µ π λ η ρ ω µ α τ ι κ ό ς αλλά και ενίοτε π ε ρ ι ο ρ ι σ τ ι κ ό ς. Έτσι, σε περίπτωση σύγκρουσης µεταξύ των θεµελιωδών αρχών του θετικού δικαίου και της κοινωνικής ηθικής, επικρατούν οι αντιλήψεις που είναι νοµοθετικά διατυπωµένες. Συνεπώς, το κριτήριο της δηµόσιας τάξης σε καµία περίπτωση δεν επιδιώκει να υποκαταστήσει αυτό της κοινωνικής ηθικής. Σκοπός του είναι αποκλειστικά η διευκόλυνσή της εφαρµογής του τελευταίου, για την ορθότερη εξειδίκευση της έννοιας των χρηστών ηθών Βλ. ωρή όπ. παραπ., σελ Βλ. Σπυριδάκη, όπ. παραπ., σελ. 651, η διάκριση αντιστοιχεί σε αυτή του αγγλοσαξωνικού δικαίου µεταξύ contracts contrary to morality που σχετίζεται µε τις γενετήσιες, συζυγικές, και οικογενειακές σχέσεις, και contracts contrary to public policy αναφορικά µε τις συναλλακτικές σχέσεις., 46 Βλ. Λαδά, όπ. παραπ., σελ. 65, Λιακόπουλο, όπ. παραπ., σελ. 418, Κονιδάρης Ι., «Εγχειρίδιο Εκκλησιαστικού ικαίου», εκδ. Αντ.Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 2000, σελ. 57 άλλα και Σπυριδάκης, όπ. παραπ., σελ. 651, όπου επισηµαίνεται ότι τα χρηστά ήθη συνιστούν τµήµα της δηµόσιας τάξης. Επιχείρηµα υπέρ της άποψης αυτής και από ΑΚ 33 «αν η εφαρµογή της προσκρούει στα χρηστά ήθη ή γενικά στη δηµόσια τάξη» 22

24 Τέλος, παρά την αναµφισβήτητα σηµαντική συµβολή του προς εξέταση κριτηρίου στην εξειδίκευση της γενικής ρήτρας, πρέπει να επισηµανθεί ότι αυτό δεν στερείται ορίων. Έτσι, η µεθοδολογική αυτή προσέγγιση συµβάλλει απλά στην διευκόλυνση της συγκεκριµενοποίησης της έννοιας των χρηστών ηθών, µε την αναζήτηση των θεµελιωδών δικαιικών αρχών και σε καµία περίπτωση δεν την υποκαθιστά. Συνεπώς, η έννοια της δηµόσιας τάξης δεν µπορεί να απορροφήσει πλήρως αυτή των χρηστών ηθών. Κάτι τέτοιο άλλωστε, θα περιόριζε υπέρµετρα την δυνατότητα συνεχούς ανανέωσης του δικαίου, που παρέχεται µέσω της γενικής ρήτρας 47. III. ΣΥΝΤΑΓΜΑ ΚΑΙ ΧΡΗΣΤΑ ΗΘΗ 1. Σχέση Συντάγµατος και γενικής ρήτρας των χρηστών ηθών Γενικά, οι συνταγµατικές διατάξεις, παρέχουν έναν ελάχιστο προσδιορισµό των γενικών ρητρών, ενώ αφήνουν περιθώρια περαιτέρω διάπλασής τους σύµφωνα µε την εξέλιξη της κοινωνικοοικονοµικής ζωής. Άλλωστε, σκοπός του συντακτικού νοµοθέτη µε την χρήση γενικών ρητρών είναι ο προσδιορισµός του περιεχοµένου του κοινού δικαίου. Έτσι, ολόκληρο το νοµοθετικό έργο, συνιστά στην πραγµατικότητα εξειδίκευση των συνταγµατικών διατάξεων 48. Αντίστοιχα, το Σύνταγµα προσανατολίζει αλλά και περιορίζει και τους λοιπούς φορείς της ερµηνείας του δικαίου, δηλαδή τόσο τους δικαστές όσο και τους θεωρητικούς, υπό τη έννοια ότι τους 47 Βλ. ωρή, όπ. παραπ., σελ. 265, Λαδά, όπ. παραπ., σελ Βλ. ηµητρόπουλο Α., «Γενική Συνταγµατική Θεωρία», Τόµος Α, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 2004, σελ , Παπαχρήστου Α., «Εγχειρίδιο Οικογενειακού ικαίου», 2 η έκδοση, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 1998, σελ

25 υποχρεώνει να µετασχηµατίσουν τις γενικές συνταγµατικές αξίες σε συγκεκριµένους κανόνες 49. Ειδικότερα, η αόριστη νοµική έννοια των χρηστών ηθών, καθώς συνιστά γενική ρήτρα, έχει ανάγκη εξειδίκευσης. Ωστόσο, η παραποµπή στο περιγραφικό κριτήριο της κοινωνικής ηθικής, δεν προσφέρει την απαραίτητη αρωγή στον εφαρµοστή ή ερµηνευτή του νόµου προκειµένου να επιλύσει πρακτικά προβλήµατα που εµφανίζει η διαδικασία εξειδίκευσης της έννοιας. Εξάλλου, οι επιταγές της κοινωνικής ηθικής, συνιστούν έναν εξίσου αόριστο όρο, η αξιοποίηση του οποίου δεν εγγυάται την εξαγωγή ασφαλών συµπερασµάτων 50. Προκειµένου να επιλυθεί το προαναφερθέν ζήτηµα, εισήχθη από τη θεωρία, ένα ακόµα κριτήριο προσδιορισµού της έννοιας των χρηστών ηθών, αυτό της δηµόσιας τάξης. Το τελευταίο, όπως έχει ήδη αναλυθεί στην παρούσα εργασία, συνίσταται στις θεµελιώδεις αρχές του θετικού δικαίου, στο πλαίσιο του οποίου κατέχουν σαφώς εξέχουσα θέση οι συνταγµατικές διατάξεις. Συνεπώς, ο εφαρµοστής ή ερµηνευτής του νόµου, οφείλει να εξειδικεύσει την έννοια των χρηστών ηθών, βασιζόµενος, στην κλίµακα αξιών που περιέχει το Σύνταγµα. Συγκεκριµένα, για την διαδικασία αυτή, κρίσιµες είναι οι συνταγµατικές διατάξεις που προστατεύουν την ανθρώπινη αξία (α. 2 παρ.1 Σ), που επιβάλλουν την ίση µεταχείριση (α. 4 παρ. 1 Σ) και ισότητα των δύο φύλων (α. 4 παρ. 2 Σ), που διαφυλάσσουν την ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας (α. 5 παρ.1 Σ), που απαγορεύουν την βλάβη της υγείας ή την άσκηση ψυχολογικής βίας καθώς και οποιαδήποτε προσβολή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας (α. 7 παρ.1 Σ), που προστατεύουν το άσυλο, την ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόµου (α. 9 παρ. 1, α. 21 παρ. 1 Σ), την ελευθερία θρησκευτικής 49 Βλ. Μαυριάς Κ., «Συνταγµατικό ίκαιο», 2 η έκδοση, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα- Κοµοτηνή, 2002, σελ. 210, Λιακόπολο, όπ.παραπ., σελ Βλ. ωρή, όπ. παραπ., σελ

26 συνείδησης ( α. 13 παρ. 1 Σ), την ελευθερία της γνώµης (α. 14 Σ), αλλά και το απόρρητο των επιστολών και της επικοινωνίας (α. 19 Σ) 51. Πρέπει να επισηµανθεί ότι η αναφορά αυτή στην κλίµακα συνταγµατικών αξιών, δεν αποκλείει την προσφυγή στις επιταγές της κοινωνικής ηθικής, αλλά αξιώνει τον έλεγχό τους υπό το πρίσµα αυτών των αρχών. Έτσι, το µεθοδολογικό αυτό σύστηµα εξειδίκευσης της ρήτρας, παρέχει ικανοποιητικές εγγυήσεις για την επίτευξη της ασφάλειας του δικαίου. Ωστόσο, είναι απαραίτητη η πλήρης αποδοχή και εφαρµογή του σε νοµοθετικό και δικαστικό επίπεδο. Συµπερασµατικά, διαπιστώνεται ότι η εξειδίκευση της έννοιας των χρηστών ηθών πρέπει να γίνεται βάσει των κριτηρίων εκείνων που ανιχνεύονται στις θεµελιώδεις αξίες του Σύνταγµα. Στο πλαίσιο αυτό εξέχουσα θέση, καταλαµβάνουν τα συνταγµατικά δικαιώµατα, που ρυθµίζουν έµµεσα τη νοµοθεσία µε τη βοήθεια των γενικών ρητρών. Έτσι, τα χρηστά ήθη αναδεικνύονται σε µέσο µετασχηµατισµού των συνταγµατικών αξιών σε συγκεκριµένους κανόνες για την απονοµή του δικαίου Σύνταγµα και γενικές οριοθετικές ρήτρες Είναι ιδιαίτερα σηµαντική η επισήµανση ότι στο Σύνταγµα και συγκεκριµένα στα α. 5 παρ. 1 και α. 25, περιέχονται οι εξής γενικές οριοθετήσεις: α. τα δικαιώµατα των άλλων, β. το Σύνταγµα, γ. η απαγόρευση καταχρηστικής άσκησης, δ. η κοινωνική οριοθέτηση και φυσικά ε. τα χρηστά ήθη. Τα τελευταία άλλωστε, συνιστούν και το ειδικότερο αντικείµενο της παρούσας εργασίας. Από τη συστηµατική ερµηνεία των προαναφερθέντων διατάξεων, προκύπτουν τρείς βασικές αρχές του συνόλου της έννοµης τάξης. Αυτές διέπουν όχι µόνο την δράση των ιδιωτών αλλά και αυτή των κρατικών οργάνων. Ειδικότερα, πρόκειται για τη βασική οριοθετική ρήτρα της 51 Βλ. Λιακόπουλο, όπ. παραπ., σελ. 419, Παπαντωνίου, όπ. παραπ., σελ Βλ. Λιακόπουλο, όπ. παραπ., σελ

27 νοµιµότητας, της κοινωνικότητας και της χρηστότητας. Οι ρήτρες αυτές δηµιουργούν ένα θεµελιώδες τρίπτυχο και ως ένα βαθµό αλληλοεπικαλύπτονται. Επιπλέον, καθεµιά τους µπορεί να αναλυθεί σε µερικότερες πτυχές. Έτσι, στη γενική ρήτρα της χρηστότητας, εντάσσονται ο σεβασµός των χρηστών ηθών, η τήρηση της καλής πίστης και η απαγόρευση της κατάχρησης. Ταυτόχρονα, η αρχή της χρηστότητας εµπεριέχεται εν µέρει σε αυτή της συνταγµατικής νοµιµότητας και στα δικαιώµατα των άλλων Το α. 5 παρ.1 του Συντάγµατος, τα χρηστά ήθη ως γενική οριοθετική ρήτρα και η θεωρητική διχογνωµία Το άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγµατος εισάγει την έννοια των χρηστών ηθών στην ελληνική έννοµη τάξη. Συγκεκριµένα, προβλέπει το δικαίωµα κάθε ανθρώπου να αναπτύσσει ελεύθερα την προσωπικότητα του και να συµµετέχει στην κοινωνική, οικονοµική και πολιτική ζωή της χώρας, υπό την προϋπόθεση ότι δεν προσβάλλει δικαιώµατα τρίτων και δεν παραβιάζει το Σύνταγµα ή τα χρηστά ήθη. Μάλιστα, σύµφωνα µε το α. 110 παρ. 1 του Σ., η ανωτέρω διάταξη δεν υπόκειται σε αναθεώρηση καθώς περιλαµβάνει µια από τις θεµελιώδεις αρχές του ελληνικού Συντάγµατος. Είναι προφανές ότι, η έννοια των χρηστών ηθών, µαζί µε τα δικαιώµατα των άλλων και το Σύνταγµα, έτσι όπως αναφέρονται στο α. 5 παρ. 1, συνιστούν ορισµένες από τις οριοθετικές ρήτρες που θέτει ο συντακτικός νοµοθέτης 54. Οι δύο τελευταίες έχουν ασφαλώς γενική ισχύ, δηλαδή πρόκειται για γενικές οριοθετικές ρήτρες. ιχογνωµία, 53 Βλ. ηµητρόπουλο, όπ.παραπ., 2005, σελ , όπου περιέχεται εκτενής ανάλυση των γενικών οριοθετήσεων. 54 Οι λοιπές γενικές οριοθετικές ρήτρες, εντοπίζονται στο α. 25 Σ. και συνίστανται στην απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης και στη κοινωνική οριοθέτηση, βλ. ηµητρόπουλο, όπ. παραπ., 2005, σελ. 175, βλ. επίσης σελ , όπου αναλύεται λεπτοµερώς ότι τα χρηστά ήθη όπως και η απαγόρευση καταχρηστικής άσκησης, συνιστούν µερικότερες πτυχές της ρήτρας της χρηστότητας. 26

28 ωστόσο, προκύπτει, κατά κύριο λόγο, σχετικά µε τα όρια που θέτουν τα χρηστά ήθη. Έτσι, γεννάται το ερώτηµα αν η ρήτρα αυτή αφορά αποκλειστικά στο µητρικό θεµελιώδες δικαίωµα της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας και στα λοιπά δικαιώµατα που συνοδεύονται ρητά από την ρήτρα 55, ή αν συνιστά οριοθέτηση του συνόλου των συνταγµατικών δικαιωµάτων 56. Σχετικά µε το προβληµατισµό αυτόν έχουν υποστηριχθεί και οι δύο απόψεις. Συγκεκριµένα, σύµφωνα µε την θ ε ω ρ ί α τ η ς ε ι δ ι κ ή ς ε φ α ρ µ ο γ ή ς 57 - στην οποία µάλιστα γίνεται λόγος για περιορισµούς και όχι για οριοθετήσεις- οι διατάξεις των ειδικότερων άρθρων των λοιπών συνταγµατικών δικαιωµάτων αποκλείουν την εφαρµογή των γενικών ρητρών, καθώς υπερισχύουν έναντι αυτών. Έτσι, υποστηρίζεται ότι οι περιορισµοί αυτοί, πρέπει να ερµηνεύονται στενά και όχι διασταλτικά, ενώ σε καµία περίπτωση δεν επιτρέπεται η αναλογική εφαρµογή τους. Ως επιχείρηµα a contrario υπέρ της άποψης αυτής, προβάλλεται η σκέψη ότι ο συντακτικός νοµοθέτης αναφέρθηκε ρητά στον περιορισµό των χρηστών ηθών σε όσα δικαιώµατα θέλησε. Ειδικότερα, τόσο στο α. 13 παρ. 2 εδ. β, όσο και στο α. 93 παρ. 2 Σ., γίνεται ρητή παραποµπή στην έννοια αυτή. Συνεπώς, το α. 5 παρ. 1 δεν καθιερώνει ένα γενικό «υπέρ-δικαίωµα» που ισχύει παράλληλα µε κάθε ειδικό. Έτσι, η διάταξη αυτή τυγχάνει εφαρµογής, µόνο στις περιπτώσεις που δεν εφαρµόζονται ειδικότερα ατοµικά δικαιώµατα. 55 Βλ. α. 13 παρ. 2 εδ. β Σ., όπου ορίζεται: «η άσκηση της λατρείας δεν επιτρέπεται να προσβάλλει τη δηµόσια τάξη ή τα χρηστά ήθη.» και α. 93 παρ. 2 Σ: «Οι συνεδριάσεις κάθε δικαστηρίου είναι δηµόσιες, εκτός αν το δικαστήριο κρίνει µε απόφασή του ότι η δηµοσιότητα πρόκειται να είναι επιβλαβής στα χρηστά ήθη ή αν συντρέχουν ειδικοί λόγοι προστασίας της ιδιωτικής ή οικογενειακής ζωής των διαδίκων.» 56 Βλ. ηµητρόπουλο, όπ. παραπ., 2005, σελ Αποτελεί την κρατούσα γνώµη στη θεωρία. Βλ. αχτόγλου, «Ατοµικά ικαιώµατα», Α Τόµος, 2 η αναθεωρηµένη έκδοση, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κοµοτηνή, 2005, σελ Σε άλλα όµως σηµεία, δέχεται ότι τα χρηστά ήθη αποτελούν περιορισµό και της ελευθερίας εκφράσεως της γνώµης ( Α Τόµος, σελ. 494) και της γενικής οικονοµικής ελευθερίας (Β Τόµος, σελ. 1140). 27

29 Αντίθετα, η θ ε ω ρ ί α τ η ς γ ε ν ι κ ή ς ε φ α ρ µ ο γ ή ς 58, επισηµαίνει ότι η προαναφερθείσα έννοια των χρηστών ηθών καθώς και οι λοιπές οριοθετικές ρήτρες, συνιστούν γενικότερες αντικειµενικές αρχές, που δεν σχετίζονται αποκλειστικά µε την άσκηση των δικαιωµάτων από τα άτοµα, αλλά και µε την δράση των κρατικών οργάνων υπό την ευρεία έννοια τους. Μάλιστα, τα ειδικότερα συνταγµατικά δικαιώµατα όχι µόνο δεν αποκλείουν το άρθρο 5 παρ. 1 Σ., αλλά καθώς τελούν σε σχέση ειδικού προς γενικό 59, συνεφαρµόζονται µε τις γενικές αντικειµενικές αρχές που περιέχονται σε αυτό. Επιπλέον, θεωρείται ανεπαρκές το επιχείρηµα της θεωρίας της ειδικής εφαρµογής, που βασίζεται στην ρητή αναφορά των χρηστών ηθών στα α. 13 παρ. 2 εδ. β, και α. 93 παρ.2. Ειδικότερα, επισηµαίνεται ότι αν γινόταν δεκτή η παραπάνω λογική, θα έπρεπε να ακολουθήσουµε την ίδια µέθοδο και στο α. 16 Σ 60., στο οποίο προβλέπεται ρητά το καθήκον υπακοής στο Σύνταγµα του δικαιώµατος στη παιδεία. Κάτι τέτοιο όµως θα ήταν αδιανόητο, καθώς το Σύνταγµα είναι προφανές ότι λειτουργεί ως γενική οριοθέτηση, όχι µόνο του συγκεκριµένου δικαιώµατος αλλά γενικότερα όλων των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Τέλος, πρέπει να διευκρινισθεί ότι κρατούσα στη θεωρία είναι η άποψη της ειδικής εφαρµογής. Ωστόσο, σύµφωνα και µε τη σύγχρονη 58 Βλ. ηµητρόπουλο, όπ. παραπ., σελ και 187. Λαδά, όπ. παραπ., σελ. 135, όπου φαίνεται να συµφωνεί µε τη θεωρία αυτή, καθώς δέχεται τα χρηστά ήθη ως οριοθέτηση της ελευθερίας της γνώµης, του συνεταιρίζεσθαι, της διάθεσης της ψήφου και της ανάπτυξης της οικονοµικής δραστηριότητας. 59 Βλ. ηµητρόπουλο, όπ. παραπ., 2005, σελ. 176, υποσ. 159 όπου επισηµαίνεται η σχέση γενικού προς ειδικό. Συγκεκριµένα, αναφέρεται ότι το ειδικό συνιστά µερικότερη περίπτωση εφαρµογής του γενικού, ενώ ως προς την σχέση τους προκύπτουν τρεις κατηγορίες περιπτώσεων: 1. Συµφωνία: οπότε η γενικη και η ειδική ρύθµιση βρίσκονται σε συµφωνία, καθώς η ειδική επαναλαµβάνει ή εξειδικεύει τη γενική, οπότε και υπάρχει συνεφαρµογή των δύο (lex specialis lex generalis specialem facet). 2. ιάσταση: οπότε υπάρχει διαφοροποίηση της ειδικής από την γενική ρύθµιση, έτσι ώστε η ειδική να εφαρµόζεται στο µέτρο που διαφοροποιείται, ενώ ως προς τα υπόλοιπα να εφαρµόζεται η γενική( lex specialis degorat legi generali) 3. Σιωπή ειδικής ρύθµισης: οπότε η ειδική ρύθµιση δεν επαναλαµβάνει τη γενική, έτσι ώστε γενική και ειδική να συνεφαρµόζονται και να αλληλοσυµπληρώνονται. Στην περίπτωση αυτή, το γενικό όχι µόνο δεν αποκλείεται από το γεγονός ότι το περιεχόµενό του δεν περιλαµβάνεται στο ειδικό, αλλά αντίθετα ως «γενικό» ισχχύει ακόµα και όταν δεν υπάρχει ρητή πρόβλεψη για αυτό (lex generalis con lex specialis simul in usu est). 60 α. 16 παρ. 1 εδ. γ : «Η ακαδηµαϊκή ελευθερία και η ελευθερία της διδασκαλίας δεν απαλλάσσουν από το καθήκον της υπακοής στο Σύνταγµα.» 28

30 τάση για «ηθικοποίηση του δικαίου», πρέπει να γίνει δεκτή ως ορθότερη η θεωρία της γενικής εφαρµογής 61. Μάλιστα, όπως προκύπτει και από τη συνέχεια της εργασίας, η άποψη αυτή ακολουθείται και από την ελληνική νοµολογία 62. Εξάλλου, διαφορετική θεώρηση του ζητήµατος, θα συνεπαγόταν την αντισυνταγµατικότητα πλήθους διατάξεων του κοινού δικαίου, οι οποίες περιέχουν τη γενική ρήτρα των χρηστών ηθών και οριοθετούν τα συνταγµατικά δικαιώµατα έτσι όπως αυτά εξειδικεύονται από το κοινό νοµοθέτη. Η ΟΜΗ ΤΟΥ ΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ Χρηστά Ήθη Ικανότητα κτήσης Συνθήκες άσκησης Εννοιολογικοί προσδιορισµοι Ικανότητα άσκησης Προστατευό- µενο αγαθό Νόµιµη άσκηση Παράνοµη Συµπεριφορά Εικόνα Βλ. ηµητρόπουλο, όπ. παραπ., 2005, σελ Βλ. 2 ο µέρος παρούσας εργασίας 63 Βλ. ηµητρόπουλο, όπ. παρ., 2005, σελ Μόνη διαφοροποίηση από το προτότυπο σχεδιάγραµµα, είναι η αντικατάσταση των «οριοθετήσεων άσκησης» από την ειδικότερη έννοια των «χρηστών ηθών», καθώς και τα χρώµατα που χρησιµοποιήθηκαν. 29

31 IV. ΕΞΕΙ ΙΚΕΥΣΗ ΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ ΤΩΝ ΧΡΗΣΤΩΝ ΗΘΩΝ 1. Από το νοµοθέτη Σύµφωνα µε το Σύνταγµα, ο κοινός νοµοθέτης δεσµεύεται από το περιεχόµενο της έννοιας των χρηστών ηθών. Συνεπώς, είναι αντισυνταγµατικός κάθε κανόνας δικαίου που προβλέπει την αντίθετη προς τα χρηστά ήθη άσκηση οποιουδήποτε δικαιώµατος. Ειδικότερα, στη γενική ρυθµιστική αρµοδιότητα του κοινού νοµοθέτη εναπόκειται η αξιοποίηση και η εξειδίκευση της γενικής ρήτρας. Έτσι, µε την άσκηση του νοµοθετικού έργου πρέπει να επιτυγχάνεται η διάχυση της έννοιας των χρηστών ηθών σε όλη την έκταση του θετικού δικαίου αλλά και η ειδικότερη πρόβλεψη της ρήτρας, όπου αυτό είναι δυνατό 64. Μάλιστα, σε πολλές περιπτώσεις, επιταγές κοινωνικής ηθικής, λαµβάνουν τη µορφή κανόνων δικαίου, µε αποτέλεσµα να αποκτούν ορισµένο και ακριβές περιεχόµενο αλλά και να εξοπλίζονται µε υποχρεωτικότητα 65. Ωστόσο, σε καµία περίπτωση δεν µπορεί να χρησιµοποιείται η έννοια των χρηστών ηθών, ως πρόσχηµα για την επιβολή αυθαίρετων και ασφυκτικών νοµοθετικών περιορισµών 66. Άλλωστε, σκοπός των χρηστών ηθών δεν είναι η εισαγωγή υποκειµενικών ηθικολογικών αντιλήψεων. Κάτι τέτοιο, θα είχε ως συνέπεια τη δηµιουργία µιας νοµικής βάσης οπισθοδρόµησης. Στη πραγµατικότητα, η γενική αυτή ρήτρα συνιστά µέσο εισαγωγής στην έννοµη τάξη κανόνων κοινωνικής ηθικής για τη αξιολόγηση συµπεριφορών και γενικότερα καταστάσεων, σε περιπτώσεις που η υιοθέτηση ηθικών παραγγελµάτων µε ειδικότερες νοµοθετικές ρυθµίσεις δεν είναι εύλογη Βλ. ηµητρόπουλο Α., όπ. παραπ., 2005, σελ Βλ. Λαδά, όπ. παραπ., σελ Βλ. ηµητρόπουλο Α., όπ. παραπ. 67 Βλ. Παπαντωνίου, όπ. παραπ., σελ , Σπυριδάκη, όπ. παραπ., σελ. 649, Σούρλας, όπ. παραπ., σελ

32 Από τα προαναφερθέντα, αντιλαµβανόµαστε ότι στη ελληνική έννοµη τάξη η γενική ρήτρα των χρηστών ηθών, έχει ενταχθεί στους περισσότερους κλάδους του δικαίου. Άλλωστε, τα χρηστά ήθη, βάσει του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγµατος δεν αποτελούν οριοθέτηση αποκλειστικά του δικαιώµατος ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του ατόµου, αλλά γενική οριοθέτηση όλων των θεµελιωδών δικαιωµάτων. Έτσι, αναφορές στην έννοια αυτή γίνονται τόσο στο αστικό, όσο και στο διοικητικό, ποινικό αλλά και εµπορικό δίκαιο 68. Ειδικότερα: o Αστικός Κώδικας Στο χώρο του ουσιαστικού Αστικού ικαίου, γίνεται αναφορά στην έννοια των χρηστών ηθών στις ακόλουθες γενικές διατάξεις: ΑΚ 33, 150, 178, 179, 281, 919, 1375, 1782 και Σχετικός µε τις επιταγές της κοινωνικής ηθικής είναι και ο όρος «ανήθικος», που εντοπίζεται σε πλήθος άρθρων, όπως είναι το 118, 125, 208, 907 και 911. Πρέπει να υπογραµµιστεί ότι, µεγάλο µέρος των παραπάνω διατάξεων συνιστούν θεµελιώδεις ρυθµίσεις του Αστικού Κώδικα καθώς αφορούν σε κανόνες δηµόσιας τάξης. Σε όλες τις παραπάνω περιπτώσεις, η έννοια των χρηστών ηθών ταυτίζεται µε αυτή του συντακτικού νοµοθέτη 69. Συνεπώς, για τον προσδιορισµό του όρου κρίσιµα είναι και εδώ τα κριτήρια της κοινωνικής ηθικής και της δηµόσιας τάξης. Έτσι, εφόσον πρόκειται για συναλλακτικές σχέσεις, η έννοια συνίσταται στις θεµελιώδεις αρχές που απορρέουν από το θετικό και ιδιαίτερα το συνταγµατικό δίκαιο. Αντίστοιχα, όταν πρόκειται για γενετήσιες ή οικογενειακές σχέσεις κριτήριο εξειδίκευσης, συνιστά η γενική αντίληψη του χρηστώς και εµφρόνως σκεπτόµενου κοινωνικού ανθρώπου. Σε κάθε περίπτωση πάντως, για την αξιολόγηση πράξεων ή συµπεριφορών, θα πρέπει να 68 Βλ. ηµητρόπουλο Α., όπ. παραπ., σελ. 186, Λαδά, όπ. παραπ. σελ Βλ. ωρή, όπ. παραπ., σελ