Επιμέλεια: Μ. Τσαπόγας ΔρΝ - Ειδικός Επιστήμονας στο Συνήγορο του Πολίτη

Transcript

1 ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ ΤΟΥ ΠΟΛΙΤΗ Επιμέλεια: Μ. Τσαπόγας ΔρΝ - Ειδικός Επιστήμονας στο Συνήγορο του Πολίτη Σ 2.1 & 28.1, 1ο Πρόσθετο Πρωτόκολλο ΕΣΔΑ (ν.δ. 53/74) άρθρο 2.1, Διεθνές Σύμφωνο για τα Οικονομικά Κοινωνικά και Μορφωτικά Δικαιώματα (ν. 1532/85) άρθρο 13, Διεθνής Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού (ν. 2101/92) άρθρο 28, ν. 2910/2910 άρθρα & 51.1 Δικαίωμα για εγγραφή σε σχολεία των τέκνων αλλοδαπών, στερουμένων άδειας παραμονής Η δημόσια εκπαίδευση δεν καταλαμβάνεται από την απαγόρευση συναλλαγής δημοσίων υπηρεσιών με αλλοδαπούς που διαμένουν παράνομα στην Ελλάδα. Τα τέκνα αλλοδαπών δικαιούνται να εγγράφονται σε σχολεία, ανεξάρτητα από τη νομιμότητα της παραμονής των ιδίων ή των γονέων τους, και μάλιστα ακόμη και με ελλιπή δικαιολογητικά εφ όσον συντρέχει αντικειμενική αδυναμία προσκόμισης των δικαιολογητικών που απαιτεί ο νόμος. Η φοίτηση ανηλίκου τέκνου σε ελληνικό σχολείο δεν παρέχει τίτλο νομιμότητας παραμονής του γονέα στη χώρα, ούτε αποκλείει την απέλαση αμφοτέρων ή την επιβολή άλλων νομίμων κυρώσεων για την έλλειψη άδειας παραμονής. Πόρισμα / (Βοηθοί Συνήγοροι του Πολίτη: Γιώργος Μόσχος & Ανδρέας Τάκης, Χειριστές: Όλγα Θεμελή, Μαρία Μπλιάτη, Σταματίνα Πούλου, Χαράλαμπος Σιμόπουλος, Ανθή Σπανού, Χρύσα Χατζή) Με το υπ αρ. πρωτ /17554/ έγγραφό του, το Υπουργείο Εσωτερικών (Διεύθυνση Αλλοδαπών & Μετανάστευσης) υπεραμύνεται της νομιμότητας της υπ αρ. Φ.63574/15337/03 εγκυκλίου του προς το Υπουργείο Παιδείας, σύμφωνα με την οποία δεν μπορούν να εγγραφούν σε ελληνικά σχολεία τα ανήλικα τέκνα αλλοδαπών γονέων, εφ όσον οι τελευταίοι δεν είναι κάτοχοι ισχυρού διαβατηρίου και άδειας διαμονής σε ισχύ. Δυστυχώς, το έγγραφο αυτό δεν παρέχει ουσιαστικές και αιτιολογημένες απαντήσεις στα επιχειρήματα που είχαν τεθεί υπ όψη του Υπουργείου Εσωτερικών. Για το λόγο αυτό, ο Συνήγορος του Πολίτη κρίνει σκόπιμο να επανέλθει, εμμένοντας στην κρίση του ότι η σχετική εγκύκλιος δεν στηρίζεται στο νόμο, όπως αυτός πρέπει να ερμηνεύεται σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος και υπό το πρίσμα της Διεθνούς Σύμβασης για 144

2 Digesta 2005 Συνήγορος του Πολίτη 145 τα Δικαιώματα του Παιδιού. Είναι αναγκαίο να υπογραμμισθεί εξ αρχής ότι, ασχέτως ιθαγένειας, οι ανήλικοι (δηλαδή κάθε άτομο ηλικίας μέχρι 18 ετών) είναι πέραν πάσης αμφιβολίας πλήρη υποκείμενα συνταγματικών δικαιωμάτων. Παρά τα διαλαμβανόμενα στο έγγραφο του Υπουργείου Εσωτερικών σχετικά με την έλλειψη δικαιοδοσίας του κράτους περί ανηλίκων, το γεγονός ότι η ελληνική έννομη τάξη αναθέτει κατ αρχήν, όπως οφείλει, στους γονείς των ανηλίκων την επιμέλεια των ιδίων υποθέσεων αυτών, κάθε άλλο παρά απαλλάσσει το κράτος από την υποχρέωση να διασφαλίζει την ικανότητα του κάθε ανηλίκου ν ασκεί είτε ο ίδιος απ ευθείας, είτε μέσω των ασκούντων την επιμέλεια αυτού, όλα τα δικαιώματα που του αναγνωρίζει το Σύνταγμα, οι νόμοι και οι διεθνείς συμβάσεις που έχει κυρώσει η Ελλάδα. Αυτό αποτελεί αυτονόητη συνέπεια της ιδιότητας των ανηλίκων ως προσώπων, ώστε τυχόν αντίθετη άποψη να έρχεται σε ευθεία αντίθεση με την αναγωγή της αξίας του ανθρώπου, από το άρθρο 2 παρ. 1 του Συντάγματος, σε πρωταρχική υποχρέωση της πολιτείας. Υποκείμενα δικαιωμάτων, και μάλιστα εκείνων που κατοχυρώνονται με διατάξεις αυξημένης τυπικής ισχύος ώστε να κατισχύουν αντιθέτων διατάξεων του κοινού δικαίου, αποτελούν βεβαίως και οι αλλοδαποί. Τα δικαιώματα αυτά δεν περιορίζονται στα όσα απονέμει χωρίς ειδική επιφύλαξη υπέρ των ελλήνων το ισχύον Σύνταγμα, αλλά περιλαμβάνουν επί πλέον και όσα δικαιώματα απορρέουν επίσης χωρίς περιορισμούς με βάση την ιθαγένεια, από διατάξεις διεθνών συμβάσεων που έχει υπογράψει και κυρώσει η Ελλάδα. Οι εν λόγω ρυθμίσεις που, σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, «από της κυρώσεώς τους αποτελούν αναπόσπαστο μέρος του εσωτερικού ελληνικού δικαίου και υπερισχύουν από κάθε άλλη αντίθετη διάταξη νόμου», περιλαμβάνονται κατ εξοχήν σε διεθνή συμβατικά κείμενα που κατοχυρώνουν επί μέρους δικαιώματα του ανθρώπου, δικαιώματα δηλαδή που διαθέτει καθένας για μόνο τον λόγο ότι αποτελεί πρόσωπο. Διακηρύσσοντας, συνεπώς, ότι «ουδείς δύναται να στερηθεί του δικαιώματος όπως εκπαιδευθεί», το άρθρο 2 παρ. 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ν.δ. 53/1974) κατοχυρώνει ένα δικαίωμα στην εκπαίδευση το οποίο διαθέτει ο καθένας (ιδίως δε, κατά τεκμήριο, κάθε ανήλικος), ασχέτως ιθαγένειας και για μόνο τον λόγο του ότι είναι πρόσωπο. Το ίδιο δικαίωμα, με ακόμη μεγαλύτερη έμφαση, κατοχυρώνουν ειδικότερα στο πρόσωπο κάθε ανηλίκου, λαμβάνοντας υπ όψιν την ανάγκη ειδικής προστασίας της ευάλωτης ανήλικης νεότητας, το άρθρο 13 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Οικονομικά, Κοινωνικά και Μορφωτικά Δικαιώματα (ν. 1532/1985) και το άρθρο 28 της Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού (ν. 2101/1992). Η διάταξη δε του άρθρου 2 αυτής της τελευταίας υπογραμμίζει επί πλέον με πανηγυρικό τρόπο ότι η απόλαυση του δικαιώματος στην εκπαίδευση από τους ανηλίκους δικαιούχους

3 146 Συνήγορος του Πολίτη Digesta 2005 του δεν είναι επιτρεπτό να υπόκειται σε διακρίσεις με βάση το νομικό καθεστώς των γονέων αυτών. Αφετηριακό σημείο κάθε συζήτησης σχετικά με τη δυνατότητα εγγραφής ανηλίκων αλλοδαπών σε ημεδαπά σχολεία, δεν μπορεί συνεπώς παρά ν αποτελεί το πέραν πάσης αμφιβολίας γεγονός ότι η ελληνική έννομη τάξη αναγνωρίζει πανηγυρικά και σε υπερνομοθετικό επίπεδο ένα ανθρώπινο δικαίωμα, δηλαδή ένα δικαίωμα καθενός, στην εκπαίδευση. Η απονομή του εν λόγω δικαιώματος στον καθένα, χωρίς περαιτέρω όρους και περιορισμούς με βάση την ιθαγένεια ή άλλα κριτήρια αντλούμενα από το νομικό καθεστώς του δικαιούχου ή των γονέων του, επιβάλλει, κατά λογική αναγκαιότητα, την συμπερίληψη μεταξύ των δικαιούχων αυτού και των αλλοδαπών ανηλίκων, ασχέτως του αν αυτοί βρίσκονται νόμιμα στη χώρα. Την ιδιαίτερη αυτή υποχρέωση που ανέλαβε η Ελλάδα, ιδίως με την κύρωση των προαναφερθεισών συμβάσεων, όσον αφορά τη διασφάλιση του δικαιώματος κάθε ανηλίκου στην εκπαίδευση, εξειδικεύει και υλοποιεί στην περίπτωση των αλλοδαπών ο έλληνας νομοθέτης του ν. 2910/2001 στο άρθρο 40 παρ. 1, σύμφωνα με το οποίο «Ανήλικοι αλλοδαποί, που διαμένουν στην ελληνική επικράτεια, υπάγονται στην υποχρέωση της ελάχιστης σχολικής φοίτησης, όπως και οι ημεδαποί». Με την επίμαχη ωστόσο απάντησή του προς τον Συνήγορο του Πολίτη, το Υπουργείο Εσωτερικών αρνείται επίμονα και εντελώς αδικαιολόγητα, κατά την άποψη του Συνηγόρου του Πολίτη ότι η εν λόγω ρύθμιση αφορά ανήλικα τέκνα αλλοδαπών που διαμένουν παράνομα στη χώρα. Ειδικότερα, φαίνεται ν αμφισβητείται ότι οι ρυθμίσεις εν γένει του ν. 2910/2001 βρίσκουν εφαρμογή στη περίπτωση αλλοδαπών μη νομίμως διαμενόντων στη χώρα, αποβλέποντας προφανώς στο να αποκλεισθεί η εφαρμογή ειδικά του άρθρου 40 στην περίπτωση των τέκνων τους. Η ομολογουμένως καινοφανής άποψη ότι ο ν. 2910/2001 «αναφέρεται σε νόμιμους αλλοδαπούς και δεν έχει εφαρμογή στις περιπτώσεις των λαθρομεταναστών» και πως «είναι αυτονόητο ότι η ρύθμιση αυτή δεν μπορεί παρά να αφορά αποκλειστικά αλλοδαπούς που διαβιούν νόμιμα στην Ελλάδα», διαψεύδεται προφανέστατα από το γεγονός ότι, σε πλείστα όσα σημεία τους, οι διατάξεις του εν λόγω νομοθετήματος ρυθμίζουν ειδικά τις συνέπειες της έλλειψης νόμιμου τίτλου παραμονής. Περαιτέρω, με το άρθρο 51 του ιδίου νόμου ρυθμίζεται γενικότερα η συναλλακτική επαφή των μη νομίμως διαμενόντων αλλοδαπών με την ελληνική διοίκηση, ρύθμιση η οποία προβλέπει, είτε η ίδια ή διά παραπομπής σε άλλες διατάξεις, εξαιρέσεις από τον κανόνα απαγόρευσης της συναλλαγής με παρανόμους αλλοδαπούς, θεμελιώνοντας έτσι ρητώς δικαιώματα των παρανόμως διαμενόντων αλλοδαπών έναντι των ελληνικών δημοσίων αρχών. Τέτοιο κατ εξοχήν δικαίωμα είναι έτσι το προβλεπόμενο στην παρ. 1 εδ. β του άρθρου 51 δικαίωμα των παρανόμων αλλοδαπών που εισάγονται εκτάκτως για νοσηλεία, και των ανηλίκων αλλοδαπών εν γένει για απόληψη ιατρικών και νοσηλευτικών

4 Digesta 2005 Συνήγορος του Πολίτη 147 υπηρεσιών. Επί πλέον, στο Θ κεφάλαιο του νόμου με τίτλο «Δικαιώματα και υποχρεώσεις των αλλοδαπών», περιέχονται δικαιώματα που απονέμονται ρητά όχι μόνο στους νομίμως αλλά και στους παρανόμως ευρισκόμενους στην ελληνική επικράτεια αλλοδαπούς (π.χ. άρθρο 39 παρ. 2 για τα δικαιώματα των κρατουμένων αλλοδαπών). Κατά συνέπεια, κανένα επιχείρημα δεν μπορεί να συναχθεί από το εν γένει περιεχόμενο των ρυθμίσεων του ν. 2910/2001 υπέρ της άποψης περί μη εφαρμογής των διατάξεων του εν λόγω νόμου στους παρανόμως ευρισκομένους στη χώρα αλλοδαπούς. Αντιθέτως μάλιστα, από τη διατύπωση του άρθρου 40 παρ. 1 και, πιο συγκεκριμένα, από το γεγονός ότι ο νομοθέτης, σε αντίθεση με λοιπές διατάξεις του ίδιου κεφαλαίου Θ, όπου περιορίζει ρητά τον κύκλο εφαρμογής τους στους νομίμως διαμένοντες αλλοδαπούς, αποφεύγει να περιορίσει τον κύκλο των υποχρέων σε ελάχιστη φοίτηση αλλοδαπών μόνο στους νομίμως διαμένοντες στη χώρα, προκύπτει ότι αυτός θέλησε κατ αρχήν να συμπεριλάβει μεταξύ των υποχρέων προς φοίτηση κάθε ανήλικο αλλοδαπό, ανεξαρτήτως του καθεστώτος παραμονής του ιδίου ή των γονέων του. Το φυσικό αυτό συμπέρασμα της ανάγνωσης της εν λόγω ρύθμισης αρνείται επίμονα το Υπουργείο Εσωτερικών στην απάντησή του, υποστηρίζοντας ότι ο κύκλος των υποχρέων σε φοίτηση, και άρα των δικαιούχων του δικαιώματος στην εκπαίδευση ανηλίκων αλλοδαπών, προσδιορίζεται εν τέλει από την υπό στοιχ. δ ρήτρα της παρ. 3 του άρθρου 40 με την οποία επιτρέπεται κατ εξαίρεση η εγγραφή σε σχολείο ανηλίκων τέκνων «αλλοδαπών που διαμένουν στην Ελλάδα, ακόμη και αν δεν έχει ρυθμιστεί η νόμιμη παραμονή τους σε αυτήν». Η εν λόγω ευεργετική διάταξη, ως γνωστόν, απέβλεπε στη επίλυση των δυσχερειών που προκαλούσαν σχετικά με την εκπαίδευση των αλλοδαπών ανηλίκων οι μεγάλες καθυστερήσεις στη διαδικασία ρύθμισης της νόμιμης παραμονής των παρανόμων αλλοδαπών, που επεδίωξε με τις μεταβατικές του διατάξεις ο ν. 2910/2001. Εύλογο λοιπόν είναι να θεωρηθεί, όπως άλλωστε επιβάλλει και η γραμματική ερμηνεία της εν λόγω ρήτρας, ότι αλλοδαπός, του οποίου η νόμιμη παραμονή δεν έχει ακόμη ρυθμισθεί, δεν είναι κάθε παράνομος αλλοδαπός αλλά μόνον εκείνος ο οποίος έχει ή, έστω, υπό μια λιγότερο στενόκαρδη ερμηνεία, είχε στο παρελθόν εμπλακεί στη διαδικασία νομιμοποίησης των μεταβατικών διατάξεων. Η επίκληση της εν λόγω ειδικότερης διάταξης δημιουργεί ίσως την εντύπωση ότι με αυτήν περιορίζεται ο κύκλος των δικαιούχων ανηλίκων αλλοδαπών να εγγραφούν σε ελληνικά σχολεία αποκλειστικά και μόνο στους ανηλίκους αλλοδαπούς που διαμένουν νόμιμα στη χώρα, συν εκείνους όσοι εκ των παρανόμων ανηλίκων αλλοδαπών τελούν υπό νομιμοποίηση στο πλαίσιο της σχετικής μεταβατικής διαδικασίας. Έτσι, κατά την άποψη αυτή, οι διατάξεις του άρθρου 40 αποτελούν ειδικότερη περίπτωση και ταυτοχρόνως εξαίρεση της γενικής απαγόρευσης συναλλαγής του άρθρου 51, μόνον όσον αφορά την ειδικότερη κατηγορία των ανηλίκων τέκνων παρανόμων μεν

5 148 Συνήγορος του Πολίτη Digesta 2005 αλλοδαπών αλλά των οποίων η νόμιμη παραμονή δεν έχει ρυθμισθεί στο πλαίσιο της τρέχουσας ρύθμισης. Κατ αυτήν λοιπόν την ερμηνεία, τα ανήλικα τέκνα όλων των υπολοίπων αλλοδαπών που στερούνται νόμιμης παραμονής εκπίπτουν του δικαιώματος πρόσβασης στην εκπαίδευση. Παρέλκει να διεκτραγωδήσει κανείς εδώ τις συνέπειες που αναμένεται να έχει η υλοποίηση της ερμηνευτικής αυτής εκδοχής στη ζωή ενός μεγάλου αριθμού ανηλίκων που ωθούνται έτσι εκτός εκπαιδευτικής διαδικασίας, στο πεδίο της ανομίας και της εκμετάλλευσης. Κρίσιμο αντίθετα, από νομική σκοπιά, είναι το γεγονός ότι ο ερμηνευτικός περιορισμός του δικαιώματος στην εκπαίδευση του άρθρου 40, μέσω της εξαιρετικής ρήτρας του στοιχ. δ της παρ. 3, αντιβαίνει ευθέως όχι μόνο στο ανεπιφύλακτο γράμμα της παρ. 1 και στον εκπεφρασμένο σκοπό του ιστορικού νομοθέτη να διασφαλίσει την πρόσβαση όλων των ανηλίκων αλλοδαπών (των παρανόμων συμπεριλαμβανομένων) στην εκπαίδευση, αλλά κυρίως στις υπερνομοθετικής ισχύος ρυθμίσεις των διεθνών συμβάσεων που έχει κυρώσει η Ελλάδα και οι οποίες, όπως προελέχθη, θεμελιώνουν το ανθρώπινο δικαίωμα στην παιδεία. Πέραν λοιπόν του ηθικώς και κοινωνικώς απαραδέκτου χαρακτήρα της, η εν λόγω ερμηνεία είναι επί πλέον νομικώς αβάσιμη, ακριβώς γιατί εξαιρεί, από τον κύκλο των δικαιουμένων πρόσβασης στην εκπαίδευση, ανηλίκους στους οποίους το σχετικό δικαίωμα απονέμουν οι υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις που προμνημονεύθηκαν, αλλά και προσβάλλει ευθέως την απαγόρευση διακρίσεων με βάση το νομικό καθεστώς των γονέων, που προβλέπει η Διεθνής Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού. Παρ όλα αυτά, απλή επιμέλεια στην ερμηνεία του άρθρου 40 θα επέτρεπε ίσως στο Υπουργείο Εσωτερικών ν αντιληφθεί ότι η παρ. 3 του άρθρου αυτού αποβλέπει στη ρύθμιση ενός αντικειμένου ουσιωδώς διαφορετικού απ ό,τι η διάταξη της παρ. 1. Συγκεκριμένα, ενώ με την παρ. 1 προσδιορίζεται ο κύκλος των υποχρέων προς φοίτηση ανηλίκων αλλοδαπών, με την παρ. 3 προσδιορίζεται όχι το ποιός ανήλικος αλλοδαπός έχει δικαίωμα να εγγραφεί στο σχολείο, αλλά το ποιός από τους δικαιούμενους ήδη να εγγραφούν μπορεί να το επιτύχει με ελλιπή δικαιολογητικά. Αν λοιπόν το Υπουργείο Εσωτερικών επιθυμεί να εξαντλήσει εν προκειμένω την αυστηρότητά του σε βάρος των παρανόμων αλλοδαπών, αυτό θα μπορούσε να το πράξει στερώντας τους μόνο το ευεργέτημα της δυνατότητας εγγραφής με ελλιπή δικαιολογητικά, και όχι με το να θεωρεί ότι έχουν εκπέσει, για τον λόγο της παράνομης παραμονής τους, ενός δικαιώματος που διεθνείς συμβάσεις κατοχυρώνουν ως δικαίωμα του ανθρώπου. Εν όψει όλων αυτών, καθίσταται περισσότερο από σαφές ότι αν επιθυμεί κανείς ν αναζητήσει σοβαρά τον κύκλο των δικαιουμένων πρόσβασης στην εκπαιδευτική διαδικασία ανηλίκων, θα πρέπει να το πράξει με άξονα την διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 40 εντεταγμένη συστηματικά τόσο στη συνολική ρύθμιση και τους

6 Digesta 2005 Συνήγορος του Πολίτη 149 σκοπούς του ν. 2910/2001, όσο και κυρίως στο υπερνομοθετικό πλαίσιο του δικαιώματος στην εκπαίδευση, που θεμελιώνεται για λογαριασμό του καθενός στο ισχύον Σύνταγμα και τις διεθνείς συμβάσεις που έχει κυρώσει η Ελλάδα. Η τελολογική - συστηματική ερμηνεία του άρθρου 40 που διενεργείται σύμφωνα με το οικείο υπερνομοθετικό πλαίσιο, και ιδίως τη Διεθνή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Παιδιού, αναδεικνύει έτσι τον νομοθέτη του ν. 2910/2001 να επιδιώκει, με το άρθρο 40, την εξειδίκευση και υλοποίηση της γενικής υποχρέωσης του κράτους να διασφαλίζει την πρόσβαση κάθε ανηλίκου στην εκπαίδευση. Και η σύμφωνη με τη Σύμβαση ερμηνεία των κρίσιμων διατάξεων του άρθρου 40 δεν μπορεί παρά, επί ποινή αντίθεσης προς υπερνομοθετικό κανόνα δικαίου, ν απονέμει το δικαίωμα της πρόσβασης στην εκπαίδευση σε κάθε ανήλικο αλλοδαπό, ακόμη και αν αυτός ή οι γονείς του δεν διαμένουν νομίμως στη χώρα. Σύμφωνα λοιπόν με την επιβαλλόμενη από το Σύνταγμα και τις οικείες διεθνείς συμβάσεις ερμηνεία αυτή, η ρύθμιση του άρθρου 40 παρ. 1 είναι ειδικότερη και εξαιρετική της γενικής απαγόρευσης συναλλαγής του άρθρου 51 παρ. 1, όχι μόνον ως προς τα ανήλικα τέκνα αλλοδαπών των οποίων η νόμιμη παραμονή δεν έχει ρυθμισθεί, αλλά και ως προς όλους τους ανήλικους αλλοδαπούς που δεν διαθέτουν τίτλο νόμιμης παραμονής στη χώρα. Ως δικαιούχοι του δικαιώματος στην εκπαίδευση και υπόχρεοι σε φοίτηση, όλοι οι ανήλικοι αλλοδαποί, ακόμη και αν διαμένουν παράνομα στη χώρα, δικαιούνται να ζητήσουν την εγγραφή τους σε σχολική μονάδα της χώρας, η δε διεύθυνση αυτής υποχρεούται να προβεί στη σχετική εγγραφή εφ όσον πληρούνται οι σχετικές προϋποθέσεις του νόμου. Εφ όσον δε η διάταξη του άρθρου 40 παρ. 1 εξομοιώνει αδιακρίτως τους αλλοδαπούς ανηλίκους με τους ημεδαπούς ως υποχρέους φοίτησης, οι σχετικές προϋποθέσεις και διαδικασία εγγραφής παραμένουν κατ αρχήν οι ίδιες με τις ισχύουσες σχετικά με τους ημεδαπούς. Όπως ωστόσο προαναφέρθηκε, ο στόχος του δεύτερου εδαφίου της παρ. 3 του άρθρου 40 είναι η εισαγωγή μιας ευνοϊκής ρύθμισης για τις κατηγορίες αλλοδαπών που ο νόμος εκτιμά ότι αδυνατούν αντικειμενικά να προσκομίσουν τα δικαιολογητικά εγγραφής στα σχολεία που ζητούνται από τους ημεδαπούς. Με δεδομένο ότι το στοιχείο δ αναφέρεται σε κύκλο προσώπων στενότερο από αυτόν των ανηλίκων αλλοδαπών φορέων του δικαιώματος εκπαίδευσης, καθώς και ότι η παράλειψη του νομοθέτη ν αναφερθεί ρητώς και στους ανήλικους εκείνους αλλοδαπούς που δεν έχουν ενταχθεί οι ίδιοι ή οι γονείς τους στη μεταβατική ρύθμιση του νόμου εξηγείται από το γεγονός ότι, κατά την ψήφιση της σχετικής διάταξης, η κατηγορία όσων η κατάσταση δεν είχε ρυθμισθεί κάλυπτε το σύνολο των ευρισκομένων στη χώρα αλλοδαπών, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι ο νομοθέτης δεν θέλησε να στερήσει από κάποιους από αυτούς τη δυνατότητα να εγγράφουν τα ανήλικα τέκνα τους με ελλιπή δικαιολογητικά, εφ όσον συντρέχει αντικειμενική

7 150 Συνήγορος του Πολίτη Digesta 2005 αδυναμία προσκόμισης των δικαιολογητικών που απαιτεί ο νόμος. Η ταυτότητα νομικού λόγου, που συντρέχει στην περίπτωση τόσο όσων έχουν εμπλακεί στη μεταβατική διαδικασία νομιμοποίησης, όσο και αυτών που δεν έχουν ενταχθεί σε αυτήν ή έχουν εκπέσει αυτής, επιβάλλει, εν όψει της γενικής υποχρέωσης του κράτους να διασφαλίζει σε κάθε ανήλικο που διαμένει στην επικράτειά του τη δυνατότητα ν ασκεί το ανθρώπινο δικαίωμά του στην εκπαίδευση, να γίνονται δεκτοί σε σχολικές μονάδες της χώρας με ελλιπή δικαιολογητικά όλοι οι ανήλικοι αλλοδαποί που δεν διαθέτουν νόμιμη παραμονή. Σε κάθε περίπτωση πάντως, με το ν απαιτεί το Υπουργείο Εσωτερικών, με την υπ αρ. Φ.63574/15337/03 εγκύκλιό του, ως προϋπόθεση εγγραφής αλλοδαπών ανηλίκων στοιχεία αποδεικτικά νόμιμης διαμονής, θέτει προϋπόθεση επί πλέον των προβλεπομένων, διότι τέτοιο δικαιολογητικό προφανώς δεν απαιτείται για τους ημεδαπούς ανηλίκους. Ιδιαίτερη απορία ωστόσο προκαλεί η ανησυχία που εκφράζεται στην απάντηση του Υπουργείου Εσωτερικών σχετικά με το ενδεχόμενο, η εγγραφή των ανήλικων τέκνων παρανόμων αλλοδαπών στα σχολεία να οδηγήσει σε καταχρηστικά αιτήματα των γονέων τους για νομιμοποίηση της παραμονής τους εν όψει ακριβώς της φοίτησης των τέκνων τους. Ως αρχή αρμόδια για τον συντονισμό και την παροχή διευκρινίσεων σχετικά με το ρυθμιστικό περιεχόμενο του ν. 2910/2001, το Υπουργείο Εσωτερικών είναι σε θέση να γνωρίζει καλά ότι σύμφωνα με την κείμενη νομοθεσία, το απλό γεγονός της εγγραφής και φοίτησης ανηλίκου τέκνου σε ημεδαπό σχολείο δεν παρέχει τίτλο νομιμότητας παραμονής του γονέα ούτε συνιστά προϋπόθεση για τη χορήγηση τέτοιου τίτλου (λ.χ. για ανθρωπιστικούς λόγους). Επί πλέον δε η εγγραφή και φοίτηση του τέκνου δεν μπορεί ν αποκλείσει την επιβολή των νομίμων κυρώσεων στους γονείς αυτού για την έλλειψη νόμιμης παραμονής στη χώρα. Στην περίπτωση τυχόν της επιβολής του μέτρου της απέλασης στον στερούμενο νόμιμης παραμονής ασκούντα την επιμέλεια, ο ανήλικος αλλοδαπός ακολουθεί την τύχη του πρώτου, μέχρι όμως την εκτέλεση του μέτρου, αυτός είναι οπωσδήποτε υπόχρεος φοίτησης, σύμφωνα με το άρθρο 40 ν. 2910/2001. Ως προς την άποψη ότι η εγγραφή αλλοδαπών ανηλίκων στο σχολείο χωρίς οι γονείς τους να διαθέτουν ισχυρή άδεια παραμονής «νομιμοποιεί και διευρύνει την παραοικονομία», αυτή αποτελεί μια προβληματική στάθμιση ανάμεσα σε ατομικά δικαιώματα και στη διαχείριση μιας ιστορικής ελληνικής μακροοικονομικής ανωμαλίας. Ο Συνήγορος του Πολίτη αντιτάσσει, ότι ενίσχυση και διεύρυνση της παραοικονομίας και κυρίως εξώθηση των ανηλίκων αλλοδαπών στην παράνομη απασχόληση θα προκαλούσε η ενδεχόμενη άρνηση του ελληνικού κράτους να εγγράψει στην πρωτοβάθμια και δευτεροβάθμια εκπαίδευση τα παιδιά, των οποίων οι γονείς διαμένουν παράνομα στη χώρα. Θα μπορούσε μάλιστα κανείς να συναγάγει την ουσία της ρύθμισης του άρθρου 40, ερμηνευόμενης σύμφωνα με το Σύνταγμα και τις διεθνείς συμβάσεις, σχετικά με την τύχη των ανηλίκων τέκνων

8 Digesta 2005 Συνήγορος του Πολίτη 151 παρανόμως διαμενόντων στη χώρα αλλοδαπών, ως εξής: μέχρι να ρυθμισθεί η νομιμότητα της παραμονής του παρανόμως διαμένοντα αλλοδαπού γονέα ή ν απομακρυνθεί αυτός από τη χώρα, συνοδευόμενος από το ανήλικο τέκνο του, αυτό το τελευταίο φοιτά κανονικά σε ημεδαπό σχολείο. Με δύο λόγια: κανένα παιδί παράνομου αλλοδαπού στο δρόμο, όλα στο σχολείο. Η πρόταση αυτή συμπυκνώνει το πνεύμα του νομοθέτη και των διεθνών δεσμεύσεων της χώρας σύμφωνα με την κατευθυντήρια αρχή της προστασίας του συμφέροντος του παιδιού. Το γεγονός της παρουσίας σημαντικού αριθμού αλλοδαπών που διαμένουν επί μακρόν στη χώρα, μιλούν ελληνικά και ζητούν τη συμμετοχή τους στις πανελλήνιες εξετάσεις ή τη νομιμοποίηση της παραμονής τους, χαρακτηρίζεται από το ανωτέρω απαντητικό έγγραφο του Υπουργείου Εσωτερικών ως «τεράστιο κοινωνικό πρόβλημα». Κατά την άποψη, αντίθετα, του Συνηγόρου του Πολίτη, αυτό καταδεικνύει ότι υφίστανται κατηγορίες αλλοδαπών με ιδιαίτερα υψηλό δείκτη ενσωμάτωσης στην ελληνική κοινωνία και κουλτούρα, στις οποίες, η ατυχής εφαρμογή του ν. 2910/2001, δεν επέτρεψε τελικώς τη νομιμοποίηση της παραμονής τους στη χώρα, παρά τους σε αντίθετη κατεύθυνση διακηρυγμένους σκοπούς του νόμου. Τέλος, το Υπουργείο Εσωτερικών διατυπώνει την άποψη ότι «το Ελληνικό Κράτος δεν έχει δικαιοδοσία σε κάθε ανήλικο αλλοδαπό που διαβιεί στην ελληνική επικράτεια, όπως ομοίως δεν έχει δικαιοδοσία στα ανήλικα τέκνα των Ελλήνων πολιτών. Η δικαιοδοσία επί ανηλίκων είναι γνωστό ότι ανατίθεται με Αποφάσεις Δικαστηρίων ή Εισαγγελικών Λειτουργών». Στο σημείο αυτό, είναι προφανές ότι δεν γίνεται η ορθή διάκριση μεταξύ των όρων «δικαιοδοσία» και «επιμέλεια»: ενώ η επιμέλεια του ανηλίκου, δηλαδή το τμήμα της γονικής μέριμνας που περιλαμβάνει την ανατροφή, την επίβλεψη κ.λπ. (άρθρο 1518 ΑΚ), μπορεί ν αφαιρείται με δικαστική απόφαση από τους γονείς και ν ανατίθεται ακόμη και σε τρίτον σε περιπτώσεις κακής άσκησής της (άρθρα 1532 επ. ΑΚ), υπό τη δικαιοδοσία του ελληνικού κράτους διατελούν όλοι οι ευρισκόμενοι στην ελληνική επικράτεια (αλλοδαποί και ημεδαποί, ενήλικοι και ανήλικοι), οι οποίοι και υπόκεινται στην εφαρμογή του Συντάγματος και των νόμων του, με χαρακτηριστικό παράδειγμα ακριβώς τις ρυθμίσεις του ν. 2910/2001. Συμπερασματικά, η σύσταση του Υπουργείου Εσωτερικών να μη γίνεται εγγραφή των παιδιών στα σχολεία αν οι γονείς δεν προσκομίζουν έγγραφο νομιμοποιητικό της παραμονής τους, δεν στηρίζεται στο νόμο, όπως αυτός πρέπει να ερμηνευθεί σύμφωνα με το άρθρο 28 παρ.1 του Συντάγματος και υπό το πρίσμα της Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού. Σημείωση Μετά την κοινοποίηση του ανωτέρω πορίσματος, το Υπουργείο Παιδείας απέσχε, στην πράξη, από την εφαρμογή των συστάσεων της επίμαχης εγκυκλίου

9 152 Συνήγορος του Πολίτη Digesta 2005 του Υπουργείου Εσωτερικών και επέτρεψε εκ νέου την εγγραφή ανηλίκων αλλοδαπών στα σχολεία παρά την έλλειψη νομιμότητας της παραμονής των γονέων τους στη χώρα. Μ.Τ. Σ 9.1, 21.1 & 28.1, ΕΣΔΑ (ν.δ. 53/74) άρθρο 8, Διεθνές Σύμφωνο για τα Οικονομικά Κοινωνικά και Μορφωτικά Δικαιώματα (ν. 1532/85) άρθρο 10, Ελληνοαλβανική Προξενική Σύμβαση (ν. 2106/92) άρθρο 32.1, ν. 344/76 άρθρα 14 & 29, ν. 2910/2910 άρθρο 51.1, ΑΚ 4, 13.1, , 1372 & 1376 Κύρος γάμου μεταξύ Έλληνα και αλλοδαπής, τελεσθέντος σε Προξενείο Ο περιορισμός της προξενικής αρμοδιότητας τέλεσης γάμου δυνάμει ειδικής προξενικής σύμβασης, εν όψει συγκεκριμένης ιθαγένειας των μελλονύμφων, δεν καθιστά ανυπόστατο τον κατά παράβαση της σύμβασης αυτής τελεσθέντα γάμο και δεν επιτρέπει την άρνηση ληξιαρχικής καταχώρισης αυτού. Ο έλεγχος των νομικών ελαττωμάτων του γάμου από το ληξιαρχείο περιορίζεται στο υποστατό αυτού και έχει ως αποκλειστική νομική βάση τον Αστικό Κώδικα. Πόρισμα / (Βοηθός Συνήγορος του Πολίτη: Ανδρέας Τάκης, Χειριστές: Μιχάλης Τσαπόγας, Ιωάννα Τουρκοχωρίτη) Ο κ. Γ.Μ., ελληνικής ιθαγενείας, και η κ. S.H., αλβανικής ιθαγενείας, τέλεσαν γάμο στο Αλβανικό Προξενείο της Αθήνας. Το κατά τόπον αρμόδιο Ληξιαρχείο Φιλοθέης καθυστέρησε να καταχωρίσει το γάμο, επικαλούμενο (έγγραφα υπ αρ. πρωτ. 185/ & 3869/ ) «τηλεφωνική επικοινωνία» με το Υπουργείο Εσωτερικών από την οποία προέκυπτε «προσωρινή αναστολή καταχώρησης πράξεων γάμου, οι οποίοι τελούνται στην Αλβανική Πρεσβεία, λόγω αναμονής γνωμοδοτήσεως από το Νομικό Σύμβουλο του Υπ.Εσ.Δ.Δ.Α.». Μετά την παρέμβαση του Συνηγόρου του Πολίτη κατά παράκληση των ως άνω αναφερομένων, η Διεύθυνση Αστικής & Δημοτικής Κατάστασης του Υπουργείου Εσωτερικών (έγγραφο υπ αρ. πρωτ. Φ.99960/17781/ ) παρήγγειλε στο Ληξιαρχείο Φιλοθέης να προβεί μεν, για λόγους ασφάλειας δικαίου, σε ληξιαρχική καταχώριση όσων γάμων είχαν τελεσθεί στο Αλβανικό Προξενείο προ της λήψεως του τελευταίου αυτού εγγράφου της, αλλά ν αρνηθεί την καταχώριση των εφεξής τελουμένων γάμων όταν ο ένας εκ των μελλονύμφων είναι έλληνας, διότι η τέλεσή

10 Digesta 2005 Συνήγορος του Πολίτη 153 τους απαγορεύεται με βάση την ελληνοαλβανική προξενική σύμβαση, η οποία κατισχύει του εσωτερικού δικαίου. Αμέσως μετά, προσέφυγαν στο Συνήγορο του Πολίτη οι κ.κ. Ν.Β., ελληνικής ιθαγενείας, και L.Β., αλβανικής ιθαγενείας, οι οποίοι τέλεσαν γάμο στο Αλβανικό Προξενείο της Αθήνας στις , δηλαδή μετά τη λήψη του ανωτέρω εγγράφου του Υπουργείου από το Ληξιαρχείο Φιλοθέης, οπότε το Ληξιαρχείο αρνείται να καταχωρίσει αυτόν το γάμο. Σύμφωνα με το άρθρο 13 παρ. 1 εδ. β Αστικού Κώδικα, «Ο τύπος του γάμου ρυθμίζεται είτε κατά το δίκαιο της ιθαγένειας ενός από τα πρόσωπα που πρόκειται να παντρευτούν είτε κατά το δίκαιο του τόπου όπου τελείται». Συνεπώς, κατ αρχήν, γάμος έλληνα πολίτη με αλλοδαπό είναι δυνατό να τελεσθεί νομίμως ακόμη και σε Προξενείο, εφ όσον τούτο προβλέπεται από το δίκαιο της ιθαγένειας του αλλοδαπού μελλονύμφου. Βέβαια, σύμφωνα με το άρθρο 32 παρ. 1 εδ. 2 της ελληνοαλβανικής προξενικής σύμβασης που κυρώθηκε με τον ν. 2106/92, «Ο προξενικός λειτουργός έχει το δικαίωμα... να τελεί γάμους, με την προϋπόθεση οι σύζυγοι να είναι υπήκοοι του Κράτους αποστολής, χωρίς ο ένας ή ο άλλος να είναι συγχρόνως υπήκοος του Κράτους διαμονής». Η ρύθμιση αυτή στερεί, από τους συγκεκριμένους προξένους, αρμοδιότητες τις οποίες τους έχει απονείμει το γενικό διεθνές δίκαιο των προξενικών σχέσεων, πλην όμως τα τυχόν εξ αυτού ανακύπτοντα νομικά ζητήματα ανάγονται στις διεθνείς σχέσεις της χώρας και δεν είναι δυνατό ν αποτιμηθούν από τον Συνήγορο του Πολίτη. Άλλωστε, η προκείμενη διακρατική σύμβαση κατισχύει, δυνάμει του άρθρου 28 παρ. 1 του Συντάγματος, κάθε διάταξης της εσωτερικής αστικής ή ληξιαρχικής νομοθεσίας. Εκ πρώτης όψεως, πράγματι, η ανωτέρω διάταξη της ελληνοαλβανικής σύμβασης αφαιρεί από τους εν Ελλάδι αλβανούς προξένους την αρμοδιότητα να τελούν γάμο μεταξύ αλβανών και ελλήνων. Ωστόσο, δεν καθίστανται άνευ άλλου τινός βέβαιες οι έννομες συνέπειες ενδεχόμενης παράβασης της απαγόρευσης αυτής. Ειδικότερα, και ανεξάρτητα από την πειθαρχική ευθύνη του παραβάτη προξένου ή τη διεθνή ευθύνη της παραβάτιδος πατρίδας του, η έννομες συνέπειες της παράβασης επί του κύρους του τελεσθέντος γάμου θα πρέπει να κριθούν κατά την ελληνική αστική και ληξιαρχική νομοθεσία. Σύμφωνα με τον ελληνικό Αστικό Κώδικα, «Ο γάμος τελείται είτε με τη σύγχρονη δήλωση των μελλονύμφων ότι συμφωνούν σ αυτό (πολιτικός γάμος) είτε με ιερολογία... Η δήλωση γίνεται δημόσια κατά πανηγυρικό τρόπο ενώπιον δύο μαρτύρων, προς το δήμαρχο ή τον πρόεδρο της κοινότητας του τόπου όπου τελείται ο γάμος ή προς το νόμιμο αναπληρωτή τους» (άρθρο 1367). «Άκυρος είναι μόνο ο γάμος που έγινε κατά παράβαση των άρθρων 1350 έως 1352, 1354, 1356, 1357 και Γάμος που έγινε χωρίς να τηρηθεί καθόλου ένας από τους τύπους που προβλέπονται στο άρθρο 1367 είναι ανυπόστατος» (άρθρο 1372). «Στην περίπτωση του άκυρου γάμου,... απαιτείται δικαστική απόφαση που να τον ακυρώνει» (άρθρο

11 154 Συνήγορος του Πολίτη Digesta ). Έτσι, ο γάμος τελείται ενώπιον δημάρχου ή κληρικού, δύναται όμως να τελεσθεί και ενώπιον προξένου εφ όσον συντρέχει η προϋπόθεση του άρθρου 13 παρ. 1 εδ. β ΑΚ και ένας εκ των συζύγων είναι αλλοδαπός. Κατ ιδιαιτερότητα του ελληνικού οικογενειακού δικαίου, όπως αυτή βασίζεται στα άρθρα 1372 & 1376 ΑΚ, ο λεγόμενος «άκυρος» γάμος δεν είναι άνευ άλλου τινός άκυρος όπως κάθε άλλη δικαιοπραξία, παρά μόνον αν ακυρωθεί με δικαστική απόφαση, άνευ της οποίας διατηρεί το κύρος του. Κατά κυριολεξίαν άκυρος (ήτοι εξ αρχής και άνευ άλλου τινός άκυρος) είναι μόνον ο ανυπόστατος γάμος, ο δε λεγόμενος «άκυρος» δεν είναι παρά δικαστικώς ακυρώσιμος *. Οι προϋποθέσεις, όμως, του ανυπόστατου γάμου ορίζονται περιοριστικά και ανελαστικά στο άρθρο 1372 ΑΚ, το οποίο, άλλωστε, συνάδει προς το Σύνταγμα και τις διεθνείς συμβάσεις προστασίας δικαιωμάτων του ανθρώπου. Ο Άρειος Πάγος (απόφαση 547/1990) έχει δεχθεί τα εξής: «ανυπόστατος είναι ο γάμος μόνο... όταν η δήλωση των μελλονύμφων διατυπώθηκε ενώπιον προσώπου διαφορετικού και άσχετου εκείνων που ορίζονται στη διάταξη αυτή.... Στην περίπτωση που η πιο πάνω δήλωση των μελλονύμφων έγινε σε δήμαρχο... αναρμόδιο ως προς τον τόπο της τελέσεως του γάμου, ο πολιτικός αυτός γάμος δεν είναι ανυπόστατος και συνεπώς παράγει όλα τα αποτελέσματα εγκύρου και νομίμου γάμου, ανεξάρτητα από το ενδεχόμενο επιβολής πειθαρχικών κυρώσεων για υπέρβαση αρμοδιότητας του συμπράξαντος, σύμφωνα με το άρθρο 158 παρ. 2 σε συνδυασμό με το άρθρο 105 παρ. 1 εδ. η του π.δ. 76/ Οι ενδιαφερόμενοι έχουν την απόλυτη ελευθερία επιλογής του τόπου για την τέλεση του γάμου τους, άρα και του οργάνου που προτιμούν για την υποβολή της σχετικής δηλώσεώς του, για το οποίο... τίθεται ως θεμελιώδης και αναγκαία προϋπόθεση η ιδιότητά του ως δημάρχου... κατά τον χρόνο της τελέσεως του γάμου, τιθεμένου έτσι ως όρου βασικού και απαράβατου, της ιδιότητας αυτής που αφορά την καθ ύλην αρμοδιότητα του οργάνου τούτου.... Ο θρησκευτικός γάμος που τελέστηκε από αναρμόδιο ιερέα ουδεμία πάσχει ακυρότητα ούτε είναι ανυπόστατος, παρ όλον ότι η τέλεση του γάμου * Σημ.: Κατ ακριβολογία δεν πρόκειται βέβαια για ακυρωσία (περί αυτής βλ. ΑΚ 140 επ. γενικώς και για το γάμο), αλλά για δικαστικώς κηρυσσόμενη ακυρότητα. Ως γνωστόν, η αυτοδίκαιη ακυρότητα συνιστά μεν τον κανόνα στο ουσιαστικό ιδιωτικό δίκαιο, όμως προβλέπονται και περιπτώσεις όπου η ακυρότητα κηρύσσεται δικαστικά (βλ. ΑΚ 101, για την ακυρότητα αποφάσεως ΓΣ σωματείου και ΑΚ 1376, για την ακυρότητα του γάμου), ενώ το ακριβώς αντίστροφο ισχύει στην ακυρότητα του δημοσίου δικαίου, ουσιαστικού και δικονομικού (δηλαδή ιδίως των διοικητικών ή διαδικαστικών πράξεων), όπου κανόνας αντίθετα είναι η δικαστικά κηρυσσόμενη ακυρότητα (πρβλ. λ.χ. ΚΠολΔ 159) και σπάνια εξαίρεση η αυτοδίκαιη (βλ. λ.χ. ΚΠολΔ 313). Σχετικώς βλ. ενδεικτικά Κ. Παναγόπουλο, Εισαγωγή στο δίκαιο και στο αστικό δίκαιο 1999 σελ. 179 και το εκεί διάγραμμα στη σελ Κατά τα λοιπά, η τεκμηρίωση των θέσεων του Συνήγορου του Πολίτη, ιδίως με την επιχειρηματολογία που ακολουθεί, είναι πειστική και εύστοχη. Κ.Π.

12 Digesta 2005 Συνήγορος του Πολίτη 155 αυτού γίνεται με μόνη την ενέργεια του ιερέως και όχι με την απλή δήλωση των μελλονύμφων περί της συναινέσεώς τους όπως στον πολιτικό γάμο. Σκοπός του νομοθέτη είναι η διατήρηση του γάμου, προς ενίσχυση της οικογένειας ως κοινωνικού θεσμού.... Ο νομοθέτης υπήρξε πολύ περισσότερο επιφυλακτικός στην περίπτωση ανυποστάτου γάμου, την οποία και περιόρισε... στην ολοκληρωτική παράλειψη των τύπων που προβλέπονται από το άρθρο 1367 ΑΚ, με ιδιαίτερη μάλιστα επισήμανση της εγκυρότητας του πολιτικού γάμου και στην περίπτωση ακόμη παραλείψεως των όρων της τελέσεώς του, με μόνη προϋπόθεση τη δήλωση των μελλονύμφων προς το δήμαρχο... ως λειτουργικά αρμόδιο όργανο». Συνεπώς, στους λόγους ανυποστάτου δεν είναι δυνατό να υπαχθεί ενδεχόμενη ειδική (κατά τόπον ή σε σχέση με το πρόσωπο ενός εκ των μελλονύμφων) αναρμοδιότητα του λειτουργού που τέλεσε τον γάμο, καθ όσον η ειδική αυτή αναρμοδιότητα πηγάζει από ειδικό κανόνα εσωτερικής οργάνωσης του αντιστοίχου κλάδου (όπως είναι, προκειμένου μεν περί δημάρχου τα άρθρα 158 παρ. 2 & 105 παρ. 1 εδ. η π.δ. 76/85 που μνημονεύει ο Άρειος Πάγος, προκειμένου δε περί προξένου το άρθρο 32 παρ. 1 εδ. 2 της ελληνοαλβανικής προξενικής σύμβασης που κυρώθηκε με τον ν. 2106/92) και δεν καθιερώνει κώλυμα γάμου στο πρόσωπο ενός των μελλονύμφων. Ενώ θα ήταν προφανώς ανυπόστατος ένας γάμος τελεσθείς υπό προσώπου μη φέροντος καν την ιδιότητα του δημάρχου, του κληρικού ή (κατ άρθρον 13 παρ. 1 εδ. β ΑΚ) του προξένου, δεν είναι ανυπόστατος ένας γάμος τελεσθείς υπό λειτουργού φέροντος μεν την απαραίτητη ιδιότητα και ενεργούντος κατά τα αναγκαία εξωτερικά χαρακτηριστικά της άσκησης του λειτουργήματός του (ο δήμαρχος στο δημαρχιακό του κατάστημα, ο κληρικός με τα διακριτικά του γνωρίσματα, ο πρόξενος στο Προξενείο του κ.ο.κ.) αλλ απλώς κατά τόπον ή καθ ύλην αναρμοδίου, δυνάμει ειδικού κανόνα εσωτερικής οργάνωσης του αντιστοίχου κλάδου (λόγου χάριν, γάμος τελεσθείς υπό κληρικού ο οποίος υπερέβη τη χωρική του δικαιοδοσία). Στην τελευταία αυτή περίπτωση, μάλιστα, ο γάμος αυτός δεν θα μπορούσε να χαρακτηρισθεί ούτε καν «άκυρος» (δηλαδή, κατ άρθρον 1376 ΑΚ, δικαστικώς ακυρώσιμος), παρά μόνο πλήρως ισχυρός, όπως άλλωστε συμβαίνει με γάμους τελουμένους άνευ αδείας του κατά τόπον αρμοδίου δημάρχου (1368 ΑΚ), άνευ προηγουμένης γνωστοποιήσεως (1369 ΑΚ), κατά παράβαση των εσωτερικών εκκλησιαστικών κανόνων αρμοδιότητας και ούτω καθ εξής, καθ όσον οι αντιστοίχως παραλειφθείσες προϋποθέσεις δεν συμπεριλαμβάνονται στην απαρίθμηση του άρθρου 1372 ΑΚ. Εν πάση περιπτώσει, γάμος τελεσθείς με διαδικαστικά ελαττώματα τέτοιας φύσεως δεν είναι δυνατό να θεωρηθεί ανυπόστατος. Τέλος, καθ όσον αφορά τις αρμοδιότητες των ληξιάρχων, από τα άρθρα 14 & 29 ν. 344/76 προκύπτει υποχρέωση καταχώρισης δηλουμένου γάμου χωρίς καμμιάν απολύτως δυνατότητα ελέγχου του κύρους αυτού (έτσι και η υπ αρ. 10/1959 γνωμοδότηση Εισαγγελέως Αρείου Πάγου), εκτός, βέβαια, από την

13 156 Συνήγορος του Πολίτη Digesta 2005 περίπτωση γάμου ανυποστάτου κατά τα ανωτέρω. Η απλή «ακυρότητα» γάμου ενδιαφέρει τον ληξίαρχο μόνο μετά τη δικαστική αναγνώριση αυτής. Μπορεί, βεβαίως, να προβληθεί το αντεπιχείρημα, ότι τυχόν αποδοχή των ανωτέρω επισημάνσεων θα οδηγούσε σε εξουδετέρωση της σαφούς διάταξης του άρθρου 32 παρ. 1 εδ. 2 της ελληνοαλβανικής προξενικής σύμβασης. Ωστόσο, την ίδια ακριβώς τύχη επιφυλάσσει η ιδιαιτερότητα του ελληνικού οικογενειακού δικαίου σε σειρά άλλων διατάξεων που ορίζουν μεν ρητώς διάφορες νόμιμες προϋποθέσεις του γάμου (λ.χ. άρθρα ΑΚ), πλην όμως υποχωρούν απέναντι στην αυξημένη προστασία της ασφάλειας δικαίου που ο έλληνας νομοθέτης επιφυλάσσει στο θεσμό του γάμου. Άλλωστε, εκτός από την ακύρωση του «κακώς» τελεσθέντος γάμου, νοούνται και άλλες έννομες συνέπειες ή κυρώσεις ως εγγυήσεις τηρήσεως των αντιστοίχων διατάξεων, όπως, λόγου χάριν, η πειθαρχική ευθύνη του παρανομήσαντος δημάρχου ή κληρικού, στην προκειμένη δε περίπτωση η διεθνής ευθύνη του αντισυμβαλλομένου κράτους. Έτσι, η αναγνώριση του κύρους των επιδίκων γάμων ουδόλως στερεί τη διάταξη του άρθρου 32 παρ. 1 εδ. 2 της ελληνοαλβανικής προξενικής σύμβασης από το κανονιστικό της περιεχόμενο. Αξίζει, άλλωστε, να επισημανθεί, ότι ο θεσμός του γάμου απολαύει ειδικής προστασίας από το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ν.δ. 53/74) και το άρθρο 10 του Διεθνούς Συμφώνου για τα Οικονομικά, Κοινωνικά & Μορφωτικά Δικαιώματα (ν. 1532/85), γεγονός που υποχρεώνει την Ελλάδα να ερμηνεύει τις διατάξεις του εσωτερικού ή ακόμη και του διεθνούς δικαίου κατά τρόπον ο οποίος θα διευκολύνει, αντί να παρεμποδίζει, την τέλεση γάμου. Ο γάμος αποτελεί σύμβαση ιδιωτικού δικαίου, ήτοι καλύπτεται από τη γενική ρήτρα του άρθρου 4 του Αστικού Κώδικα, σύμφωνα με την οποία «ο αλλοδαπός απολαμβάνει τα αστικά δικαιώματα του ημεδαπού» χωρίς πρόσθετες προϋποθέσεις αφορώσες τη νομιμότητα της παραμονής του στη χώρα (ακριβώς όπως, λόγου χάριν, το δικαίωμα σύναψης μιάς ενοχικής σύμβασης και η ισχύς αυτής δεν εξαρτώνται από τη νομιμότητα της παραμονής ενός εκ των συμβαλλομένων), οπότε όσοι πληρούν τις ουσιαστικές προϋποθέσεις εγκύρου γάμου κατά τον Αστικό Κώδικα αποκτούν αυτόχρημα αστικό δικαίωμα (με την έννοια του άρθρου 4 ΑΚ) για σύναψη γάμου. Η σύμπραξη της πολιτείας, κατά την αμιγώς διαπιστωτική έκδοση της άδειας γάμου και την τέλεση αυτού, δεν καθιστά την όλη διαδικασία «συναλλαγή με τη διοίκηση» με την έννοια του άρθρου 51 παρ. 1 ν. 2910/2001, πολλώ μάλλον όταν η υπαγωγή στην απαγόρευση συναλλαγής πλήττει επί πλέον συνταγματικώς (άρθρα 9 παρ. 1 & 21 παρ. 1) κατοχυρωμένα δικαιώματα του έλληνα πολίτη που επιδιώκει να νυμφευθεί με αλλοδαπό. Αν η διοίκηση, συμμορφούμενη προς τις ανωτέρω διεθνείς δεσμεύσεις της χώρας, αποφάσιζε ν απεξαρτήσει τη χορήγηση άδειας γάμου από τη νομιμότητα παραμονής του αλλοδαπού στη χώρα, το πρόβλημα των παραβιάσεων της

14 Digesta 2005 Συνήγορος του Πολίτη 157 ελληνοαλβανικής προξενικής σύμβασης θα λυνόταν αυτομάτως, καθ όσον ουδείς θα χρειαζόταν να προστρέξει σε Προξενείο προκειμένου ν ασκήσει το δικαίωμα σύναψης γάμου. Σημείωση Το Ληξιαρχείο Φιλοθέης ενέγραψε όσους γάμους είχαν τελεσθεί στο Αλβανικό Προξενείο μέχρι την ημερομηνία παραλαβής του τελευταίου εγγράφου του Υπουργείου Εσωτερικών, ενώ εξακολουθεί ν αρνείται για τους εφεξής τελούμενους. Μέχρι τέλους Μαρτίου 2005, το Υπουργείο δεν έχει απαντήσει στο ανωτέρω πόρισμα. Μ.Τ. Σ 95.5, ν. 3439/96, π.δ. 18/89 άρθρο 50.4 Προϋποθέσεις προσήκουσας εκτέλεσης ακυρωτικών δικαστικών αποφάσεων για κρίσεις αξιωματικών Σε περίπτωση ακύρωσης και αναπομπής μιάς υπηρεσιακής κρίσης, η διοίκηση μπορεί ν αναζητήσει νέους λόγους ουσίας, ικανούς να αιτιολογήσουν την εμμονή της στο διατακτικό της ακυρωθείσας κρίσης, αλλά δεν μπορεί να εξαντλεί τη νέα αιτιολογία της σε λόγους, οι οποίοι έχουν ήδη κριθεί ανεπαρκείς από τη δικαιοσύνη. Η διοίκηση οφείλει να κρίνει την αναπεμφθείσα υπόθεση με προσήλωση στους συλλογισμούς επί των οποίων το δικαστήριο στήριξε την ακύρωση, και με τρόπο που να εξασφαλίζει ότι η νέα πράξη δεν πρόκειται ν ακυρωθεί για τον ίδιο λόγο. Η παρέλευση των προθεσμιών άσκησης διοικητικών προσφυγών ή αίτησης ακυρώσεως κατά μιάς δυσμενούς υπηρεσιακής κρίσης προσδίδει τεκμήριο νομιμότητας στην κρίση αυτή, πλην όμως το αποφασίζον όργανο διατηρεί διακριτική ευχέρεια για ανάκληση της δυσμενούς του πράξης αν εκ των υστέρων την θεωρήσει παράνομη. Πόρισμα / (Βοηθός Συνήγορος του Πολίτη: Ανδρέας Τάκης, Χειριστής: Αλεξάνδρα Δελλή) Μετά την αποστράτευσή του, ο κ. Ρ. κατέθεσε αλλεπάλληλες αιτήσεις ακυρώσεως σε βάρος όσων κρίσεων του Συμβουλίου Αρχηγών Γενικού Επιτελείου τον αφορούσαν. Οι εν λόγω αιτήσεις ακυρώσεως είχαν ως αποτέλεσμα αλλεπάλληλες ακυρωτικές αποφάσεις του Συμβουλίου Επικρατείας και του

15 158 Συνήγορος του Πολίτη Digesta 2005 Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Κατά τις τακτικές ετήσιες κρίσεις , ο κ. Ρ. είχε κριθεί προακτέος κατ αρχαιότητα στον βαθμό του συνταγματάρχη, με αιτιολογία αναγομένη «στις χαμηλές του βαθμολογίες σε συγκεκριμένα προσόντα, που προκύπτουν από δύο διαδοχικές σημειώσεις των ετών 1958 και 1965 και στη μειωμένη διοικητική ικανότητά του που οφείλεται στο ότι δεν διοίκησε για αρκετό χρόνο μονάδες εκστρατείας ούτε τακτικό συγκρότημα του όπλου του». Η κρίση αυτή ακυρώθηκε, με την πρώτη των ως άνω δικαστικών αποφάσεων, σύμφωνα με το ακόλουθο σκεπτικό: «η αιτιολογία αυτή είναι παράνομη και δεν μπορεί να στηρίξει τη δυσμενή κρίση του αιτούντος, διότι οι παραπάνω διαδοχικές σημειώσεις είναι παρωχημένες, αφού απέχουν από την επίδικη κρίση 25 και 18 χρόνια, αντίστοιχα, όταν ο αιτών έφερε κατώτερους βαθμούς, ενώ η τοποθέτηση του αξιωματικού σε ορισμένη θέση και η άσκηση από αυτόν ορισμένου είδους καθηκόντων εξαρτάται αποκλειστικά από την Υπηρεσία και η τυχόν παράλειψη αυτής, εφόσον δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του αξιωματικού, δεν μπορεί να έχει δυσμενείς συνέπειες γι αυτόν». Κατά την κατ αναπομπή κρίση, το ΣΑΓΕ απέφυγε ν αναφερθεί ρητώς σε παλαιότερη δυσμενή βαθμολογία, επανέλαβε ωστόσο την εκτίμηση περί «έλλειψης διοικητικής πείρας και ευρείας και ποικίλης επιτελικής πείρας, που οφείλεται στο ότι δεν υπηρέτησε σε επιτελικές θέσεις». Η κρίση αυτή ακυρώθηκε με πανομοιότυπο σκεπτικό της δεύτερης των ως άνω δικαστικών αποφάσεων, ως εξής: «η αιτιολογία αυτή είναι παράνομη και δεν μπορεί να στηρίξει τη δυσμενή κρίση του αιτούντος γιατί η τοποθέτηση του αξιωματικού σε ορισμένη θέση και η άσκηση από αυτόν ορισμένου είδους καθηκόντων εξαρτάται αποκλειστικά από την Υπηρεσία και η τυχόν παράλειψη αυτής, εφόσον δεν οφείλεται σε υπαιτιότητα του αξιωματικού, δεν μπορεί να έχει δυσμενείς συνέπειες γι αυτόν». Κατά την επόμενη κατ αναπομπή κρίση, το ΣΑΓΕ κατέφυγε κατ αρχάς σε αφηρημένες εκτιμήσεις περί των συνολικών στοιχείων που εμπεριέχονται στον ατομικό φάκελο του κρινομένου, αναφέροντας ότι οι εν λόγω εκτιμήσεις απορρέουν από την «προσωπική αντίληψη των μελών του ΣΑΓΕ, ως φυσικών προϊσταμένων του κρινομένου, η οποία έχει αποφασιστική βαρύτητα» και, στη συνέχεια, παρέθεσε στοιχεία της βαθμολογίας των κρινομένου που ανατρέχουν στην δεκαετία πριν από την αποστρατεία του, καθώς και ακόμη παλαιότερα. Η κρίση αυτή ακυρώθηκε, με την τρίτη των ως άνω δικαστικών αποφάσεων, διότι αφ ενός, ως «γενική και αόριστη δεν δύναται να στηρίξει την δυσμενή κρίση του αιτούντος», αφ ετέρου κρίθηκε ως «μη νόμιμη, διότι σε όλα τα προσόντα, στα οποία κατά την προσβαλλόμενη απόφαση υστερεί ο αιτών, όπως προκύπτει από τις σχετικές εκθέσεις ικανότητας αυτός βαθμολογείται με οκτώ, εννέα και δέκα, δηλαδή με βαθμολογία, η οποία θα δικαιολογούσε κατ αρχήν την κρίση του ως διατηρητέου». Αποκλίνοντας κατά το διατακτικό της από τις προηγούμενες αποφάσεις, η τελευταία δεν αρκέσθηκε σε απλή αναπομπή της κρίσης αλλά,

16 Digesta 2005 Συνήγορος του Πολίτη 159 διαπιστώνοντας πλέον την υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής ευχέρειας του κρίνοντος οργάνου, απεφάνθη ότι «η Διοίκηση εμφανίζεται να αδυνατεί να αιτιολογήσει νομίμως την κρίση της για τρίτη φορά και υπερβαίνει έτσι τα ακραία όρια την διακριτικής της εξουσίας» και ανέπεμψε την υπόθεση στη διοίκηση, ώστε «να κρίνει τον αιτούντα ως διατηρητέο κατά τις τακτικές κρίσεις συνταγματαρχών έτους ». Ακολούθως το ΣΑΓΕ, εξαναγκασθέν πλέον να κρίνει τον κ. Ρ. ως διατηρητέο για τις τακτικές ετήσιες κρίσεις , προχώρησε κατά ένα έτος και τον έκρινε ως προακτέο κατ αρχαιότητα για τις τακτικές ετήσιες κρίσεις , επικυρώνοντας σχετική απόφαση του Ανωτάτου Στρατιωτικού Συμβουλίου και επικαλούμενο χαμηλή βαθμολογία σε στοιχεία των ετών 1953, 1955, 1957 και 1963, η πλειονότητα των οποίων είχε ήδη χρησιμοποιηθεί απαράλλακτα σε προηγούμενη κρίση και κριθεί ως ανεπαρκής από το Συμβούλιο Επικρατείας. Η μόνη, δηλαδή, ειδοποιός διαφορά μεταξύ της τελευταίας κρίσης και των ήδη ακυρωθεισών, συνίστατο στο ότι αυτή αφορούσε τακτικές κρίσεις του επομένου έτους. Όπως ήταν αναμενόμενο, η κρίση αυτή ακυρώθηκε από την τέταρτη κατά σειράν απόφαση του Συμβουλίου Επικρατείας, με το σκεπτικό ότι «η αιτιολογία αυτή που αναφέρεται σε παρωχημένα πλέον της δεκαετίας στοιχεία του υπηρεσιακού του φακέλλου και όταν ο αιτών έφερε κατώτερους βαθμούς, ως μη νόμιμη, δεν μπορεί να στηρίξει τη δυσμενή γι αυτόν κρίση». Κατά την κατ αναπομπή κρίση, το ΣΑΓΕ ενέμεινε στην αρχική απόφαση «αφού έλαβε υπόψη όλα τα στοιχεία του ατομικού φακέλλου του κρινομένου και εξέτασε περαιτέρω τις ικανότητές του κατά το χρόνο της αρχικής του κρίσης ήτοι στην τακτική κρίση εξεταζομένη σε σχέση με τα απαιτούμενα ουσιαστικά προσόντα για την περαιτέρω παραμονή στο στράτευμα ως διατηρητέου όπως αυτά καθορίζονται στις οικείες διατάξεις του ν.δ. 178/69», επαναλαμβάνοντας το ήδη ακυρωθέν σκεπτικό, ότι «η προσωπική αντίληψη των μελών του Συμβουλίου ως φυσικών προϊσταμένων του κρινομένου, έχει αποφασιστική βαρύτητα». Με την πέμπτη κατά σειράν απόφαση του Συμβουλίου Επικρατείας, η σχετική κρίση ακυρώθηκε «επειδή, η ανωτέρω παρατεθείσα αιτιολογία, η οποία δεν αναφέρεται σε κανένα συγκεκριμένο στοιχείο, στο οποίο να μπορεί να θεωρηθεί ότι το συμβούλιο εβάσισε την δυσμενή κρίση του, είναι αόριστη και ανεπίδεκτη δικαστικής εκτιμήσεως, ενώ κατά το μέρος που αναφέρεται στην προσωπική αντίληψη των μελών του Συμβουλίου είναι ανεπαρκής, διότι δεν μνημονεύει συγκεκριμένα περιστατικά που να τη θεμελιώνουν». Κατόπιν της δημοσίευσης της ως άνω δικαστικής απόφασης και της υποβολής της σχετικής αναφοράς του κ. Ρ., ο Συνήγορος του Πολίτη απέστειλε προς τον Αρχηγό ΓΕΕΘΑ, ως Πρόεδρο του ΣΑΓΕ, το υπ αρ. πρωτ / έγγραφο, το οποίο κατέληγε ως εξής: «Εάν η επικειμένη, τρίτη κατά σειρά, απόφαση του ΣΑΓΕ στηριχθεί εκ νέου σε παράνομη αιτιολογία, επειδή δεν θα αναφέρονται σε αυτή άλλα συγκεκριμένα στοιχεία, η διοίκηση θα έχει υπερβεί τα άκρα όρια της

17 160 Συνήγορος του Πολίτη Digesta 2005 διακριτικής της ευχέρειας, σύμφωνα με παγία νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Για τον λόγο αυτόν, σας παρακαλώ να μεριμνήσετε, στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων σας, για την ταχεία συμμόρφωση του ΣΑΓΕ προς το δεδικασμένο της απόφασης του Συμβουλίου της Επικρατείας, δηλαδή την έκδοση απόφασης κατόπιν νέας, νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένης κρίσης του αιτούντος». Με έγγραφό της, η Γραμματεία ΣΑΓΕ, διαβεβαιώνοντας τον Συνήγορο του Πολίτη ότι, αυτή τη φορά, η κατ αναπομπήν κρίση ήταν νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη, τον ενημέρωσε για το αποτέλεσμά της, το οποίο κατέληγε και πάλι στην κατ αρχαιότητα προαγωγή του κρινομένου. Ωστόσο, όπως προκύπτει από το περιεχόμενο της απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, δηλαδή της έκτης κατά σειρά δικαστικής απόφασης υπέρ του κ. Ρ., η αιτιολογία της ως άνω κρίσης περιορίσθηκε και πάλι στην παράθεση στοιχείων βαθμολογίας της δεκαετίας πριν από την αποστρατεία του κρινομένου, τα οποία είχαν χρησιμοποιηθεί σε προηγούμενη κρίση και κριθεί ως ανεπαρκή από το Συμβούλιο Επικρατείας. Σύμφωνα με την ακυρωτική απόφαση, «η προαναφερόμενη αιτιολογία της δυσμενούς κρίσης του αιτούντος, ως προακτέου κατ αρχαιότητα, που στηρίζεται στη βαθμολογία του με 8 και 9 σε ορισμένα ουσιαστικά προσόντα σε τρεις Εκθέσεις Ικανότητας είναι πλημμελής. Και αυτό, γιατί η βαθμολογία του στις παραπάνω Εκθέσεις Ικανότητας με Λίαν Καλώς (8 και 9) θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν την κρίση του ως διατηρητέου και κατά το σημείο τούτο δεν παρατίθεται από το Συμβούλιο ειδική περί του αντιθέτου αιτιολογία, βάσει συγκεκριμένων στοιχείων του ατομικού του φακέλου ή γνωστών στα μέλη του Συμβουλίου από την προσωπική τους αντίληψη». Κατά συνέπεια, διαγιγνώσκοντας για μία ακόμη φορά ότι «δεδομένου ότι η Διοίκηση αδυνατεί για τρίτη φορά να παραθέσει επαρκή αιτιολογία για την ανωτέρω δυσμενή κρίση του αιτούντος, η προσβαλλόμενη απόφαση εκδόθηκε καθ υπέρβαση των άκρων ορίων της διακριτικής εξουσίας της Διοίκησης», ανέπεμψε την υπόθεση στη διοίκηση, «η οποία είναι υποχρεωμένη πλέον να προβεί στις νόμιμες ενέργειες για την προαγωγή του αιτούντος, αποκλειομένης πλέον της κρίσης ως προακτέου κατ αρχαιότητα, αφού, από τα παραπάνω διαπιστώνεται ότι η Διοίκηση δεν μπορεί να αιτιολογήσει την τελευταία αυτή κρίση». Στη συνέχεια, το ΣΑΓΕ αφ ενός έκρινε τον κ. Ρ. ως διατηρητέο στον βαθμό του συνταγματάρχη, για τις τακτικές ετήσιες κρίσεις , αφ ετέρου παρέπεμψε στο ΑΣΣ το ζήτημα της κρίσης του «στο βαθμό του Συνταγματάρχη επίσης, για την οφειλόμενη έκτακτη κρίση Μαρ. 1983, για πλήρωση κενών θέσεων Ταξιάρχων, λόγω κρίσεως και προαγωγής νεωτέρου του». Το ΑΣΣ έκρινε τον κ. Ρ. ως ευδοκίμως τερματίσαντα τη σταδιοδρομία του (με ψήφους 7 έναντι 5 προακτέου κατ εκλογή), παραθέτοντας τα ίδια ακριβώς στοιχεία της βαθμολογίας του σε τρεις Εκθέσεις Ικανότητας, τα οποία είχαν εκτιμηθεί από το Διοικητικό Εφετείο ως ανεπαρκή για να αιτιολογήσουν την αμέσως προηγούμενη

18 Digesta 2005 Συνήγορος του Πολίτη 161 δυσμενή κρίση του, προσθέτοντας, αυτή τη φορά, στοιχεία μιας ακόμη Έκθεσης Ικανότητας, στα οποία ο κρινόμενος είχε βαθμολογηθεί με «εννέα» (9). Τα ανωτέρω επικύρωσε το ΣΑΓΕ με ψήφους 3 έναντι 2, κατόπιν σχετικής ένστασης του κρινομένου. Ο κ. Ρ. δεν προσέφυγε για την ακύρωση της απόφασης αυτής στο αρμόδιο δικαστήριο, εξαντληθείς πλέον από τον μακροχρόνιο δικαστικό αγώνα, ζήτησε ωστόσο την παρέμβαση του Συνηγόρου του Πολίτη προς τον αρμόδιο Υπουργό, ευελπιστώντας σε δικαιότερη μεταχείριση εκ μέρους των αρμοδίων Συμβουλίων Κρίσεως, σύμφωνα προς τις συνταγματικές αρχές της χρηστής διοίκησης και της αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. Κατ αρχήν, παρατηρείται ότι η παρέλευση τόσο της προθεσμίας άσκησης των διοικητικών προσφυγών του ν. 3439/1996 κατά της δυσμενούς κρίσης, εκ μέρους του εν λόγω δυσμενώς κριθέντος αξιωματικού αλλά και του ιδίου του αρμοδίου Υπουργού, όσο και της προθεσμίας άσκησης του ενδίκου μέσου της αίτησης ακυρώσεως, προσέδωσε τεκμήριο νομιμότητας στην ανωτέρω απόφαση του ΣΑΓΕ. Ωστόσο, θα ήταν εύλογο να υποστηριχθεί ότι, σε περίπτωση άσκησης σχετικής αίτησης ακυρώσεως, η εν λόγω απόφαση, στηριζόμενη, όπως προελέχθη, σε όμοια αιτιολογία με εκείνες που περιείχοντο σε ήδη ακυρωθείσες πράξεις, συνεπεία δικαστικών αποφάσεων που εξεδόθησαν για τον ίδιο αιτούντα κατά αποτελεσμάτων προηγουμένων κρίσεων, θα είχε επίσης κριθεί από το αρμόδιο δικαστήριο ως παράνομη και ακυρωτέα, με όμοιο σκεπτικό. Εν όψει των προεκτεθέντων, πρέπει να εκτιμηθεί, κατ εφαρμογή του κανόνα της ελεύθερης ανάκλησης των δυσμενών ατομικών διοικητικών πράξεων εκ μέρους της εκδούσας διοικητικής αρχής, η ύπαρξη, κατ αρχήν, διακριτικής ευχέρειας του αποφασίζοντος οργάνου, δηλαδή του ΣΑΓΕ, ν ανακαλέσει αυτοδικαίως, ως παρανόμως εκδοθείσα, την ως άνω δυσμενή διοικητική πράξη και να επανακρίνει τη νομιμότητα του περιεχομένου της σχετικής απόφασης του ΑΣΣ, αφομοιώνοντας, αυτή τη φορά, τα διδάγματα του σκεπτικού των ήδη εκδοθεισών ακυρωτικών αποφάσεων. Με αφορμή σειρά παλαιοτέρων αναφορών, ο Συνήγορος του Πολίτη έχει εντοπίσει τρεις «τεχνικές», με τις οποίες το ΣΑΓΕ καταστρατηγεί τις ακυρωτικές δικαστικές αποφάσεις, επιζητώντας να εμφανίσει κάθε κρίση του ως ουσιωδώς διαφορετική από την αμέσως προηγούμενη: Πρώτον, κατακερματίζει την κρίση του κατ έτη, επαναλαμβάνοντας, ενίοτε αυτούσια, την ακυρωθείσα κρίση, με μόνη διαφορά ότι αυτή πλέον αφορά το «επόμενο» έτος. Δεύτερον, ανασύρει στοιχεία από το απώτατο παρελθόν του φακέλου του κρινομένου, ουδεμία σχέση έχοντα με το επίδικο «έτος». Τρίτον, επικαλείται λόγους που δεν συμπεριλαμβάνονταν μεν στην αμέσως προηγούμενη (δηλαδή την τελευταία ακυρωθείσα) κρίση, είχαν όμως συμπεριληφθεί σε άλλες παλαιότερες κρίσεις του ιδίου αξιωματικού και είχαν ήδη κριθεί μη νόμιμοι από το δικαστήριο σε προηγούμενες ακυρωτικές αποφάσεις. Ο

19 162 Συνήγορος του Πολίτη Digesta 2005 κατ εφαρμογή του κανόνα της αυτοτέλειας των διοικητικών πράξεων κατακερματισμός της κρίσης, για κάθε έτος χωριστά, σε συνδυασμό προς το τέχνασμα της απλής επανάληψης της αιτιολογίας που έχει ήδη κριθεί ανεπαρκής, καταστρατηγεί το διατακτικό των δικαστικών αποφάσεων και διαιωνίζει τη διελκυστίνδα μεταξύ ΣΑΓΕ και ακυρωτικού δικαστή, προσβλέποντας ουσιαστικά στην κόπωση του κατ επανάληψη δυσμενώς κρινομένου αξιωματικού. Το φαινόμενο της έκδοσης ομοίων, κατ ουσίαν, διοικητικών πράξεων, παρά τη βεβαιότητα της επικείμενης εκ νέου δικαστικής ακύρωσης, εμφανίζει την εκτελεστική εξουσία ως εμπαίζουσα τη δικαστική και φαλκιδεύει πλήρως το δικαίωμα δικαστικής προστασίας. Επί πλέον, η χρήση στοιχείων από παρωχημένες Εκθέσεις Ικανότητας συνιστά πλημμελή αιτιολογία, σύμφωνα με το σκεπτικό των οικείων δικαστικών αποφάσεων. Παραλείποντας ν αποτιμήσουν συγκεκριμένες χαμηλές βαθμολογίες του κρινομένου αξιωματικού εντός ευλόγου χρονικού διαστήματος από την καταχώρισή τους, τα Συμβούλια Κρίσεως έχουν απωλέσει τη δυνατότητα ν ανασύρουν κατά το δοκούν τις βαθμολογίες αυτές μετά την πάροδο δεκαετιών. Το αρμόδιο Συμβούλιο Κρίσεως διατηρεί μεν την διακριτική ευχέρεια επιλογής μεταξύ πλειόνων διαθεσίμων στοιχείων, αλλά η αναδρομή σε προδήλως παρωχημένα στοιχεία, που δεν συνάδουν προς ανάλογα νεώτερα, και η στήριξη της δυσμενούς κρίσης αποκλειστικώς και μόνο στα παρωχημένα αυτά στοιχεία, εκφεύγουν των ορίων της διακριτικής ευχέρειας. Επίσης, όπως έχει κρίνει η νομολογία, η απλή παράθεση στοιχείων Εκθέσεων Ικανότητας, που καταδεικνύουν απόκλιση από τον απόλυτο βαθμό «δέκα» (10) σε συγκεκριμένα ουσιαστικά προσόντα, δεν αρκεί για να αιτιολογήσει ακαταλληλότητα του κρινομένου προς άσκηση των καθηκόντων του, εφ όσον η ίδια βαθμολογία, που κυμαίνεται πάντως εντός του «Λίαν Καλώς», θα αιτιολογούσε την κρίση του ως διατηρητέου, εκτός εάν παρετίθετο ειδική περί του αντιθέτου αιτιολογία, στηριζόμενη σε συγκεκριμένα στοιχεία. Ας σημειωθεί, ότι η διακριτική ευχέρεια όχι μόνο δεν απαλλάσσει από την υποχρέωση αιτιολογίας, αλλ αντιθέτως καθιστά ακόμη επιτακτικότερη την υποχρέωση αυτή, προκειμένου να καταστούν ελέγξιμα τα όριά της. Η διακριτική ευχέρεια παρέχει, συνεπώς, στη διοίκηση την ευρύτατη δυνατότητα ν αναζητήσει νέους λόγους ουσίας, ικανούς να αιτιολογήσουν την εμμονή στην κρίση περί αποστρατείας ή μη προαγωγής, αλλά δεν της παρέχει τη δυνατότητα να εξαντλεί την αιτιολογία της σε λόγους, οι οποίοι έχουν ήδη στιγματισθεί από τη δικαιοσύνη ως ανεπαρκείς. Το ΣΑΓΕ επαφίεται, βέβαια, στο γεγονός ότι ο νομολογιακός στιγματισμός της συγκεκριμένης πρακτικής του δεν περιέχεται κατά τεκμήριο σε δικαστική απόφαση, αφορώσα τον ίδιο αξιωματικό και το ίδιο ακριβώς έτος κρίσης, δηλαδή αποτελεί απλή νομολογία και όχι δεδικασμένο. Αυτή η πρακτική χειρισμού των επανακρίσεων, συνεπεία ακυρωτικών δικαστικών αποφάσεων, προδίδει