ΜΑΘΗΜΑ : ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΕΠΙΒΛΕΠΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ : Ε. ΣΥΜΕΩΝΙΔΟΥ - ΚΑΣΤΑΝΙΔΟΥ ΘΕΜΑ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ :

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ Β ΕΤΟΣ ΜΑΘΗΜΑ : ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΕΠΙΒΛΕΠΟΥΣΑ ΚΑΘΗΓΗΤΡΙΑ : Ε. ΣΥΜΕΩΝΙΔΟΥ - ΚΑΣΤΑΝΙΔΟΥ ΘΕΜΑ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ : Η ΠΑΡΑΓΡΑΦΗ ΤΩΝ ΕΓΚΛΗΜΑΤΩΝ (ΑΡΘΡΑ ΠΚ) ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ - ΣΥΓΓΡΑΦΗ : ΕΥΣΤΑΘΙΟΣ ΜΕΡΚΟΥΡΗΣ (Α.Μ.: 488) ΠΡΩΤΟΔΙΚΗΣ ΣΤΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΣΥΡΟΥ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ,

2 ΔΙΑΓΡΑΜΜΑ ΥΛΗΣ - ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ (Α) Η ΠΑΡΑΓΡΑΦΗ ΣΤΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΜΑΣ ΔΙΚΑΙΟ 1. ΈΝΝΟΙΑ ΟΡΙΣΜΟΣ - ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗΣ 2. ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗΣ α) Πρακτική σημασία του ζητήματος β) Oυσιαστική θεωρία γ) Δικονομική θεωρία δ) Μεικτή θεωρία 3. ΧΡΟΝΟΣ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗΣ ΤΩΝ ΕΓΚΛΗΜΑΤΩΝ α) Έναρξη χρόνου παραγραφής - Γενικά β) Ειδικές περιπτώσεις (i) Διαρκή εγκλήματα (ii) Eγκλήματα παραλείψεως (iii) Εγκλήματα εκ του αποτελέσματος (iv) Εγκλήματα με εξωτερικό όρο του αξιοποίνου (v) Aπόπειρα (vi) Συμμετοχή (vii) Αθροιστικό έγκλημα (viii) Κατ' εξακολούθηση έγκλημα (ix) Φαινομενική συρροή Το πρόβλημα της παραγραφής στο έγκλημα της πλαστογραφίας με χρήση γ) Ειδικές ρυθμίσεις δ) Ειδικές διατάξεις για το χρόνο της παραγραφής ε) Αναστολή της παραγραφής (i) Έννοια (ii) Αναστολή λόγω κωλύματος δίωξης 2

3 (iii) Αναστολή λόγω επιδικίας (Β) ΕΙΔΙΚΑ ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗΣ 1. Η ΠΑΡΑΓΡΑΦΗ ΣΤΗΝ ΑΠΟΠΕΙΡΑ ΚΑΙ ΣΤΗΝ ΑΠΛΗ ΣΥΝΕΡΓΕΙΑ ΚΑΚΟΥΡΓΗΜΑΤΩΝ ΓΙΑ ΤΑ ΟΠΟΙΑ Ο ΝΟΜΟΣ ΑΠΕΙΛΕΙ ΙΣΟΒΙΑ ΚΑΘΕΙΡΞΗ α) Η γέννηση του ζητήματος β) Η λύση και τα επιχειρήματα του Ανωτάτου Ακυρωτικού γ) Κριτική στην απόφαση του ΟλΑΠ 2. ΔΙΑΚΡΙΣΗ ΤΗΣ ΕΙΔΙΚΗΣ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗΣ ΑΠΟ ΤΗΝ ΚΡΥΠΤΟΑΜΝΗΣΤΙΑ (Γ) ΕΠΙΜΕΤΡΟ 3

4 Α) Η ΠΑΡΑΓΡΑΦΗ ΣΤΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΜΑΣ ΔΙΚΑΙΟ 1. ΈΝΝΟΙΑ ΟΡΙΣΜΟΣ - ΣΚΟΠΟΣ ΤΗΣ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗΣ Παραγραφή των εγκλημάτων είναι ο θεσμός, ο οποίος συνίσταται στην εξάλειψη, ύστερα από την πάροδο ορισμένου χρόνου, της αξίωσης της πολιτείας να κριθεί ο δράστης ορισμένου εγκλήματος δικαστικά και να κηρυχθεί ένοχος 1. Ο θεσμός της παραγραφής θεμελιώθηκε αρχικά στο σκεπτικό ότι ο δράστης υποφέρει από τις επώδυνες τύψεις συνειδήσεως και από το φόβο της ανακάλυψης και τιμωρίας του και ως εκ τούτου μία ενδεχόμενη (επιπρόσθετη) επιβολή ποινής, μετά από τις μακρόχρονες τύψεις και τον μακρόχρονο φόβο, θα αποτελούσε απαγορευμένη δεύτερη τιμώρησή του. Η εν λόγω θεωρία ορθά αντικρούεται 2 αν αναλογιστούμε ότι φόβο και 1 Μαργαρίτη, Ποινολογία, εκδ. 2000, σελ, , ανάλογους ορισμούς σε Quabeck, Die Verjahning nach dem Reichsstrafgesetzbuch und den deutschen StrafgcsetzentwOrfen von 1909 bis 1927, σελ. 4, Ζησιάδη, Η ποινική παραγραφή, σελ. 6-Ι, Χωραφά, ΠοινΔ*. σελ , Κατσαντώνη, ΓενΜ Β', σελ. 174, Μαγκάκη, Διάγραμμα, σελ. 363, Σεβαστίδη/Πετονμένοο, ΠοινΔικ 2003, σελ. 78. Οι συγγραφείς αυτοί μιλούν για «αξίωση» ή «δικαίωμα» της Πολιτείας να επιβάλει ποινή. Οι όροι αυτοί δεν είναι ακριβείς, αφενός διότι δεν υφίσταται κάποια σχετική υποχρέωση του δράστη, π.χ. να παραδοθεί, να ομολογήσει την πράξη του κλπ. (Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις Έννοιες", σελ. 45 σημ. 4), αφετέρου, διότι η Πολιτεία δεν έχει κάποια διακριτική ευχέρεια στο αν θα τιμωρήσει ένα έγκλημα (πρβλ. Binding, Handbuch Ι. σελ. 822), ισχύουσας της αρχής της νομιμότητας. Ορθά άλλωστε έχει παρατηρήσει ο Λαγτόγλου, Γενικό Διοικητικό Δίκαιο, σελ, 209, όπ το Κράτος δεν έχει δικαιώματα και υποχρεώσεις αλλά μόνο αρμοδιότητες. Βλ. διεξοδική κριτική κατά της κατασκευής της ποινικής αξίωσης σε Μ. Kaufmann, Strafanspruch, Slrafklagrechi, σελ. 77 επ. 2 Βλ. Ζησιάδη, Η ποινική παραγραφή, σελ

5 τύψεις, και μάλιστα σε τέτοιο βαθμό ώστε ν αναπληρώσουν την αναγκαιότητα επιβολής μίας ποινής, δεν αισθάνεται κάθε δράστης, αλλά μόνο αυτός που έχει συναίσθηση της πράξης του. Εξάλλου αν δεχόμασταν ότι ο εγκληματίας είναι επαρκώς τιμωρημένος από τις τύψεις του, τότε θα έπρεπε να οδηγηθούμε σε κατάργηση του Ποινικού Κώδικα 3. Επίσης υποστηρίχθηκε ότι η άψογη διαγωγή του δράστη κατά τη διάρκεια του χρόνου της παραγραφής αποδεικνύει τη βελτίωση του, οπότε η ποινή δεν είναι πλέον αναγκαία 4. Ωστόσο 3 Τη θεμελίωση της παραγραφής στις τύψεις συνειδήσεως και της στενοχώριας του δράστη προσπαθεί να αντικρούσει ο Γιώτης, Αρμ 1967, σελ, , με την εξής συλλογιστική: Στις αρχές του 19 ου αιώνα το ποινικό δίκαιο στηριζόταν στον εξαγνισμό του εγκλήματος, επομένως ο δράστης αποφεύγοντας τη Δικαιοσύνη απέφευγε να υποστεί την ανταπόδοση, ένα αληθές κακό την εποχή εκείνη. Σήμερα όμως τα κράτη εφαρμόζουν προσπάθειες για τη διόρθωση του εγκληματία και επιδιώκουν «διά μεθόδων πλήρων φιλανθρωπίας» να τον αναμορφώσουν σε αγαθό πολίτη. Θέτει λοιπόν στη συνέχεια ο Γιώτης δύο ρητορικά ερωτήματα: «Εκείνος ο οποίος διά της φυγής ή της απάτης επιχειρεί να αποφυγή μίαν τοιαύτην προοπτικήν βελτιώσεως του, αποδεικνύων ούτω ότι δεν επιθυμεί να μεταμορφωθή εις αγαθόν πολίτην και να επανέλθη εκ νέου ζων ησύχως εν τη κοινωνία, είναι άξιος εις ανταμοιβήν να λάβη λήθην του εγκλήματος του δυνάμει νόμου αυτής ταύτης της Κοινωνίας, την οποίαν έθεσεν εν κινδύνω;» «Μία τοιαύτη έννομος Λήθη, θα ήτο άραγε προς το συμφέρον του εγκληματήσαντος ατόμου ή της Κοινωνίας, ή προς ζημίαν αμφοτέρων;» Το σφάλμα των συλλογισμών του Γιώτη έγκειται στο ότι παραβλέπει το χαρακτήρα της ποινής ως κακού. Το χειρότερο, την θεωρεί καλό, αφού κατ' αυτόν η μη επιβολή ποινής θα ήταν «προς ζημίαν αμφοτέρων», δηλ. και του δράστη. Όμως η θεώρηση της ποινής ως καλού θα οδηγούσε σε κατάργηση του Κράτους Δικαίου, αφού όλοι οι προστατευτικοί θεσμοί του ποινικού δικαίου θα έπαυαν να έχουν λόγο ύπαρξης. 4 Unterholzner, Ausiuhrliche Entwickelung der gesammten Verjahningslehre aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten II, 1828, σελ. 419 επ., Καρανίκας, ΕγχΠΔ Ι!, σελ Με επιφυλάξεις δέχεται ο Binding, Handbuch Ι, σελ. 824 σημ. 5, τη θεωρία αυτή ως συμπληρωματική δικαιολόγηση. 5

6 ούτε η άποψη αυτή μπορεί να γίνει δεκτή 5, όπως φαίνεται και από το ακόλουθο παράδειγμα 6 : Ένας περιπατητής ρίχνει απερίσκεπτα ένα αναμμένο τσιγάρο προκαλώντας πυρκαγιά. Πώς είναι δυνατό να βελτιωθεί αυτός, δεδομένου ότι δεν γνωρίζει, τόσο ο ίδιος όσο και οποιοσδήποτε άλλος, ότι υπήρξε η αιτία του εμπρησμού; Κι αν ακόμα γνώριζε ο δράστης τι συνέβη, το γεγονός ότι μεταγενέστερα δεν διέπραξε νέο έγκλημα μπορεί να μην οφείλεται σε βελτίωση του αλλά στο ότι δεν του δόθηκε ευκαιρία. Είναι πιθανό εξάλλου να έχει διαπράξει είτε νέο έγκλημα, το οποίο απλά δεν πληροφορήθηκαν ποτέ οι κρατικές αρχές είτε κάποιες πράξεις οι οποίες μπορεί να μην τιμωρούνται από κάποιο ποινικό νόμο, καταδεικνύουν ωστόσο τη μη (ηθική) βελτίωση του δράστη 7. Έχει υποστηριχθεί επίσης η άποψη ότι η παραγραφή δικαιολογείται από το γεγονός ότι η πάροδος του χρόνου έχει ως συνέπεια την αλλοίωση ή ακόμα και την εξαφάνιση των αποδείξεων, με αποτέλεσμα τον κίνδυνο εσφαλμένων δικαστικών αποφάσεων 8. 5 Quabeck, Die Verjahning nach dem Reichsstrafgesetzbuch und den deutschen Strafgesetzentwiirfen von 1909 bis 1927, σελ. 16, Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ Παράδειγμα του Schwarzkopf, Zur Rechtfertigung und rechtlichen Begriindung der Kriminalverjahrung, 1910, σελ Quabeck, Die Verjabrung nach dem Reichsstrafgesetzbuch und den deutschen Strafgesetzentwiirfen von 1909 bis 1927, σελ Binding, Handbugh Ι, σελ , Quabeck, Die Verjahrung nach dem Reichsstrafgesetzbuch und den deutschen Strafgesetzentwtirfen von 1909 bis 1927, σελ. 18, Μπουρόπουλος, ΕρμΠΚ Α', σελ, 292, Καρανίκας, ΕγχΠΔ Ι 2, σελ. 144, Χωραφάς, ΠοινΔ, σελ. 432, Μαγκάκης, Διάγραμμα, σελ. 365, Ανδρουλάκης, ΓενΜ II, σελ. 237, Φελουτζής, ΠοινΧρ 1994, σελ. 1065, Μαργαρίτης, Ποινολόγια, σελ. 188, SchSnke/Schroder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB 26, vor 78, αρ. 3. Ο Oetker, Die 6

7 Η θέση αυτή αφενός μεν αντικρούεται με το επιχείρημα ότι αποδεικτικές δυσχέρειες θα πρέπει να οδηγήσουν σε απαλλαγή του κατηγορουμένου, σύμφωνα με την αρχή in dubio pro reo 9 αφετέρου δε δύσκολα συμβιβάζεται με την κλιμάκωση των προθεσμιών παραγραφής ανάλογα με τη βαρύτητα του εγκλήματος 10. Αλλά και η φθορά των αποδείξεων δεν είναι πάντοτε δεδομένη, καθώς τα σύγχρονα τεχνικά μέσα σε συνδυασμό με την αύξηση της μέσης διάρκειας ζωής θέτουν σε αμφιβολία το κατά πόσον η πάροδος χρόνου συνεπάγεται και τη λήθη του εγκλήματος 11. Σε κάθε περίπτωση είναι δυνατή η απόδειξη ενός εγκλήματος και μετά την πάροδο του χρόνου παραγραφής (π.χ. διότι προκύπτει από διατηρημένα έγγραφα), χωρίς όμως τα εγκλήματα αυτά να είναι απαράγραπτα 12. Ο Veijahmng, Stnikturen eines allgemeinen Rechtsinstitute, σελ , θεωρεί ότι, με την πάροδο του χρόνου και την εξασθένιση των αποδείξεων, η εφαρμογή του δικαίου παύει να στέκεται σε γερή βάση, οπότε ο θεσμός της παραγραφής εξασφαλίζει ασφάλεια δικαίου, η οποία υπαγορεύεται από την αρχή του κράτους δικαίου. 9 Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ. 21, Jahnke, LK, von 78, αρ. 9, Λίβος, ΠοινΧρ 1995, σελ , Jescheck/Weigend, Lehrbuch 5, σελ Το άτοπο αυτό αναγνωρίζουν και ορισμένοι από τους υποστηρικτές της κρινόμενης άποψης, προσπαθώντας να το αντιμετωπίσουν με διάφορους τρόπους. Έτσι κατά τους Quabeck, Die Verjahrung nach dem Reichsstrafgesetzbuch und den deutschen Strafgesetzentwtirfen von 1909 bis 1927, σελ , και Oetker, Die Verjahrung, Strukturen eines allgemeinen Rechtsinstituts, σελ. 42, η κλιμάκωση των προθεσμιών δείχνει ότι η παραγραφή δεν μπορεί να δικαιολογηθεί αποκλειστικά από την εξασθένιση των αποδείξεων. Ο δε Μαγκάκης, Διάγραμμα 3, σελ. 365, υποστηρίζει ότι η κλιμάκωση αυτή ανατρέπει το επιχείρημα της δικονομικής θεωρίας ότι η δικαιολόγηση της παραγραφής βρίσκεται στο δικονομικό δίκαιο. 11 Γιώτης, Αρμ 1967, σελ Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ. 22, Bruns, NJW 1958, σελ

8 χρόνος εξάλλου δεν φθείρει μόνο αποδεικτικά μέσα που αποδεικνύουν την ενοχή του κατηγορουμένου, αλλά και τ αντίστοιχα που αποδεικνύουν την ενδεχόμενη αθωότητά του. Μία κακή σύμπτωση λοιπόν (π.χ. η κατηγορία στηρίζεται σε ένα έγγραφο, ο δε κατηγορούμενος θα μπορούσε να την αντικρούσει με την κατάθεση μαρτύρων, οι οποίοι όμως έχουν στο μεταξύ πεθάνει) θα μπορούσε να τρέψει έναν αθώο σε φαινομενικά ένοχο. Η παραγραφή λοιπόν προστατεύει τον αθώο από τον κίνδυνο έγερσης εναντίον του κατηγοριών, τις οποίες δεν θα μπορεί πλέον να αντικρούσει. Με αυτήν την έννοια η παραγραφή είναι θεσμός προστατευτικός του ατόμου 13. Σύμφωνα εξάλλου με μία άλλη άποψη υπέρ του θεσμού της παραγραφής, η πάροδος μεγάλου χρονικού διαστήματος από την τέλεση της πράξης αποδυναμώνει την ποινή ενόψει του σκοπού της, καθιστώντας έτσι την επιβολή της μη αναγκαία. Συγκεκριμένα ο δράστης δεν μπορεί πλέον να συνδέσει την ποινή με την πράξη του, ούτως ώστε να σωφρονιστεί, δεδομένου ότι η προσωπικότητα του έχει εν τω μεταξύ εξελιχθεί και μεταβληθεί. Αλλά και οι τρίτοι δεν μπορούν πλέον να παραδειγματιστούν από μία ξεχασμένη πράξη του μακρινού παρελθόντος 14. Το επιχείρημα αυτό αντικρούεται με το σκεπτικό 13 Oetker, Die Verjahrung, Strukturen eines allgemeinen Rechtsinstituts, σελ Binding, Handbuch Ι, σελ. 823 σημ. 5, Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ , Μπουρόπουλος, ΕρμΠΚ Α', σελ. 292, Μαγκάκης, Αρμ 1973, σελ. 490, Χωραφάς, ΠοινΔ, σελ. 432, Κατσαντώνης, ΓενΜ Β', σελ , Μαγκάκης, Διάγραμμα, σελ. 365, Λνδρουλάκης, ΓενΜ II, σελ. 237, Φελουτζής, ΠοινΧρ 1994, σελ. 1065, Jescheck/Weigend, Lehrbuch, σελ. 911, Μαργαρίτης, Ποινολόγια, σελ. 1S7, 8

9 ότι δεν εξηγεί πώς γίνεται η τιμώρηση ενός εγκλήματος να είναι αναγκαία μία μέρα πριν τη συμπλήρωση της παραγραφής, να εξαφανίζεται δε η αναγκαιότητα της (ως διά μαγείας) μετά από μία μέρα 15. Η παρατήρηση είναι μεν ορθή, παραβλέπει όμως ότι τέτοια άτοπα είναι ορισμένες φορές (όπως επί παραγραφής) επιβεβλημένα χάριν της ασφάλειας δικαίου. Παράλληλα έχουν διατυπωθεί κι άλλες θεωρίες που αμφισβητούν τη χρησιμότητα της παραγραφής στο ποινικό δίκαιο 16. Πιο συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι, με τη θέσπιση ενιαίων προθεσμιών παραγραφής, παραγνωρίζονται οι ιδιαιτερότητες κάθε παραβατικής συμπεριφοράς είτε σχετίζονται με την προσωπικότητα του δράστη είτε με τις συνθήκες τέλεσης της πράξης και οι οποίες (ιδιαιτερότητες) διαμόρφωσαν το πλαίσιο επιβολής της ποινής. Η εν λόγω κριτική είναι κατά βάση ορθή, πλην όμως αντισταθμίζεται (και αυτή) από τα οφέλη της ασφάλειας δικαίου, που εξασφαλίζει η θέσπιση ενιαίων πλαισίων παραγραφής των ποινών. Περαιτέρω, υποστηρίζεται ότι η παραγραφή αποτελεί πρακτικά επιβράβευση των «ικανότερων» εγκληματιών, οι οποίοι κατά κανόνα είναι και οι πιο επικίνδυνοι. Η διαφυγή ωστόσο των ικανών εγκληματιών δεν χαρακτηρίζει μόνο την παραγραφή, δεδομένου ότι ένας «ικανός» εγκληματίας μπορεί να παραπλανήσει το Δικαστήριο και να αποσπάσει μία αμετάκλητη αθωωτική απόφαση, χωρίς να Schonke/Schroder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, vor 78, αρ. 3, ΟλΑΠ 11/2001, ΠοινΧρ 2001, σελ Jahnke, LK, vor 78, αρ Βλ. Μαργαρίτη, Ποινολογία, σελ. 188, σημ. 83, Ζησιάδη, Η ποινική παραγραφή, σελ. 12 επ. 9

10 επιστρατεύσει μέσα που δικαιολογούν την σε βάρος του επανάληψη της διαδικασίας. Η επικινδυνότητα λοιπόν του δράστη, η οποία σε κάθε περίπτωση δεν μπορεί επακριβώς να προσδιοριστεί, δεν επιτρέπεται να οδηγήσει στην αδρανοποίηση ενός θεσμού, ο οποίος αποτελεί έκφραση του κράτους δικαίου. Έχει υποστηριχτεί επίσης ότι ο θεσμός της παραγραφής δεν συμβιβάζεται με το γεγονός ότι, ιδιαίτερα στα βαριά εγκλήματα, η απαίτηση για τιμωρία είναι διαρκής 17. Η παρατήρηση είναι ορθή, δεδομένου ότι η τιμώρηση του δράστη ορισμένων εγκλημάτων εξακολουθεί να είναι αναγκαία, ακόμα και μετά την πάροδο μεγάλου χρονικού διαστήματος. Ο σεβασμός ωστόσο των θεμελιωδών κανόνων του κράτους δικαίου επιβάλλει να επαφίεται αποκλειστικά η εν λόγω εξειδίκευση του χρονικού διαστήματος, μετά το οποίο δεν είναι δυνατή η επιβολή της ποινής, στις εκτιμήσεις του νομοθέτη. 2. ΝΟΜΙΚΗ ΦΥΣΗ ΤΗΣ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗΣ α) Πρακτική σημασία του ζητήματος Ένα αμφισβητούμενο ζήτημα είναι το αν η παραγραφή έχει ουσιαστικό δικονομικό ή μεικτό χαρακτήρα. Η σπουδαιότερη πρακτική σημασία της αποδοχής της μίας ή της άλλης από τις ανωτέρω θεωρίες σχετίζεται με τη δυνατότητα παράτασης του χρόνου της παραγραφής με νέο νόμο, που εκδίδεται μετά την τέλεση της πράξης και πριν την συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής που προέβλεπε ο παλαιός νόμος. Εφόσον γίνεται δεκτό ότι η αρχή nullum crimen nulla poena sine praevia lege ισχύει μόνο στο ουσιαστικό και όχι στο 17 Πρβλ. Jescheck/Weigend, Lehrbuch, σελ

11 δικονομικό δίκαιο 18, τότε η αναδρομική επιμήκυνση της παραγραφής απαγορεύεται, αν αυτή θεωρηθεί θεσμός του ουσιαστικού δικαίου, ενώ επιτρέπεται, αν θεωρηθεί δικονομικός θεσμός. Επιπλέον, αν η παραγραφή ενταχθεί στο ουσιαστικό δίκαιο, τότε η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία των σχετικών με αυτήν διατάξεων, συνεπάγεται την αναίρεση της απόφασης λόγω εσφαλμένης ερμηνείας ή εφαρμογής ουσιαστικής ποινικής διάταξης (άρθρο περ. Ε' ΚΠΔ), ενώ, αν ενταχθεί στο δικονομικό δίκαιο, τότε η απόφαση που εφαρμόζει εσφαλμένα τις περί αυτής διατάξεις είναι αναιρετέα για υπέρβαση εξουσίας (510 Ι περ. Η' ΚΠΔ). Μέχρι πρόσφατα το ζήτημα είχε πρακτική σημασία, αφού η εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή ουσιαστικής ποινικής διάταξης δεν περιλαμβανόταν στους αυτεπαγγέλτως εξεταζομένους λόγους αναίρεσης (άρθρο 511 Κ..Π.Δ.), σε αντίθεση με την υπέρβαση εξουσίας. Ο ν. 3160/2003 ωστόσο τροποποίησε το άρθρο 511 Κ..Π.Δ. και έτσι ο λόγος αναίρεσης από το άρθρο περ. Ε' ΚΠΔ εξετάζεται επίσης αυτεπάγγελτα 41. β) Oυσιαστική θεωρία Σύμφωνα με την ουσιαστική θεωρία η παραγραφή αποτελεί θεσμό του ουσιαστικού ποινικού δικαίου και συγκεκριμένα λόγο εξάλειψης του αξιοποίνου. Ο ποινικός μας κώδικας αποδέχεται την ουσιαστική θεωρία, αφού ως συνέπειά της ορίζει την εξάλειψη του αξιοποίνου (αρ. 111 παρ. 1 ΠΚ), 18 Η νεώτερη πάντως θεωρία υποστηρίζει την επέκταση της αρχής nullum crimen nulla poena sine lege και στο δικονομικό ποινικό δίκαιο. Βλ. Ανδρουλάκη, θεμελιώδεις έννοιες, σελ , Καρρά, ΠΔΔ σελ

12 γεγονός που επιβεβαιώνεται και από το ότι η ποινή εξαρτάται, ακόμα κι αν υποθέσουμε ότι επιβάλλεται χωρίς δίκη, από τη συμπλήρωση ή όχι της παραγραφής. Αυτό συνεπάγεται ότι σε περίπτωση διαδοχικών νόμων που τροποποιούν τον χρόνο της παραγραφής ή αναστολής αυτής, θα εφαρμοστεί, σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 ΠΚ, εκείνος που περιέχει τις ευμενέστερες διατάξεις, ήτοι εκείνος που καθιερώνει το συντομότερο χρόνο παραγραφής 19. Υποστηρίζεται επιπλέον ότι ο ουσιαστικός χαρακτήρας της παραγραφής συνάγεται από τα άρθρα και 370 περ. β' Κ.Π.Δ., σύμφωνα με τα οποία, αν συμπληρωθεί η 19 Υποστηρικτές της είναι οι Quabeck, Die Verjahrung nach dem Reichsstrafgesetzbucb und den deutschen Strafgesetzentwiirfen von 1909 bis 1927, σελ , Wittmann, Liszt/Schmidt, Lehrbuch, AT :6, σελ. 293, Ailfeld, Lehrbuch des deutschen Strafrechts 8, σελ. 303 σημ. 2, Lorenz, GA 1966, σελ , ο ίδιος, Die Regelung der Verjahrung im Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches, σελ. 9, Η. Kaufinann, Strafanspruch, Strafldagrecht, σελ. 154, ν. Stackelberg, Festschrift fur P. Bockeimann, 765. Η ουσιαστική θεωρία κρατεί στην ελληνική θεωρία και νομολογία: Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ , Τούσης/Γεωργίοο, ΠΚ 3, άρθρο 111, αρ. 2, Μπουρόπουλος, ΕρμΠΚ Α', σελ. 292, Μαγκάχης, Αρ, 1973, σελ. 490, Κατσαντώνης, ΓενΜ Β', σελ , Μαγκάκης, Διάγραμμα 3, σελ. 364, Ανδρουλάκης, ΓεΜ II, σελ. 236 σημ. 1, ο ίδιος. Θεμελιώδεις έννοιες, σελ. 12, Μανωλεδάκης, Επιτομή, σελ. 94 επ.. Μαργαρίτης, Ποινολόγια, σελ. 189, Τσιρίδης, Μελέτες Ποινικού Δικαίου, σελ. 143, Σεβαστίδης/Πετουμένου, ΠοινΔικ 2003, σελ. 78, Αρβανίτης, ΠοινΔικ 2003, σελ. 423, ΑΠ 2249/2002, ΠΛογ 2002, σελ. 2486, ΑΠ 2088/2001, ΠοινΧρ 2002, σελ. 810, ΑΠ 1249/2000, ΠοινΧρ 2001, σελ. 436, ΑΠ 797/1997, ΠοινΧρ 1998, σελ. 246, ΑΠ 1586/1995, ΠοινΧρ 1996, σελ. 1015, ΑΠ 463/1994, ΠοινΧρ 1994, σελ. 619, ΑΠ 992/1993, ΠοινΧρ 1993, σελ. 799, ΑΠ 1130/1988, ΝοΒ 1985, σελ. 1270, ΑΠ 589/1976, ΠοινΧρ 1977, σελ. 65, ΑΠ 862/1974, ΠοινΧρ 1975, σελ. 199, ΑΠ 27/1968, ΠοινΧρ 1968, σελ. 171, ΑΠ 424/1965, ΠοινΧρ 1966, σελ. 92, ΑΠ 242/1954, ΠοινΧρ 1954, σελ. 416, ΑΠ 372/1952, ΠοινΧρ 1952, σελ. 499, ΑΠ 197/1952, ΠοινΧρ 1952, σελ. 306, ΑΠ 128/1952, ΠοινΧρ 1952, σελ. 235, ΕφΑθ 2512/2002, ΠοινΧρ 2003, σελ. 153, ΕφΚρητ 80/1955, ΠοινΧρ 1956, σελ. 46, ΠλημΚαλ 68/2001, ΠοινΧρ 2001, σελ

13 παραγραφή, το δικαστήριο οφείλει να παύσει οριστικά την ποινική δίωξη 20. Αυτό όμως προϋποθέτει ότι η οριστική παύση της ποινικής δίωξης είναι μία απόφαση επί της ουσίας της υπόθεσης, κάτι που ωστόσο δεν είναι δεδομένο. Ευθεία λύση στο πρόβλημα που μας απασχολεί θα έδινε ο ΚΠΔ μόνο αν συνέδεε τη συμπλήρωση της παραγραφής με την έκδοση αθωωτικής απόφασης ή απόφασης που κηρύσσει την ποινική δίωξη απαράδεκτη. γ) Δικονομική θεωρία Περαιτέρω, σύμφωνα με τη δικονομική θεωρία 21 η παραγραφή είναι θεσμός του δικονομικού ποινικού δικαίου και ειδικότερα δικονομικό κώλυμα. Κατά τη θεωρία αυτή οι σχετικές με την παραγραφή ρυθμίσεις καθορίζουν τη δυνατότητα δίωξης μίας πράξης, χωρίς να επηρεάζουν το αξιόποινο 22. δ) Μεικτή θεωρία 20 Μαργαρίτης, Υπεράσπιση 1991, σελ Πρβλ. και Ανδρουλάκη, Θεμελιώδεις έννοιες 2, σελ. 11, κατά τον οποίο «η έγκληση, στο μέτρο τουλάχιστον που η παραίτηση από το δικαίωμα σ' αυτήν καθώς και η ανάκληση της έχουν ως αποτέλεσμα την οριστική παύση της ποινικής δίωξης, μπορεί να θεωρηθεί πως παίρνει από τη ρύθμιση του Κ.Π.Δ. ουσιαστικόν χαρακτήρα». 21 Υποστηρικτές της είναι οι Binding, Handbuch Ι, σελ. 823, Blei, AT 17, σελ , Maurack/Gossel/Zipf, AT Π*, σελ. 684, Jahnke,LK, vor 78, αρ. 8 επ., Roxin, ATI 3, σελ. 914, Lemke, NK, vor 78, αρ. 2, Schonke/Schrdder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB 36, vor 78, αρ. 3. Στην Ελλάδα η δικονομική θεωρία υποστηρίζεται από το Γιωργάκη, Ποινικό Δίκαιο, 1991, σελ. 460, σημ BverfG 25, σελ. 269 επ. (287). 13

14 Έχει επίσης υποστηριχθεί και η μικτή θεωρία, η οποία αποδίδει στην παραγραφή ταυτόχρονα ουσιαστικό και δικονομικό χαρακτήρα. Η θεωρία αυτή θεμελιώνεται τόσο στη σκέψη ότι η παραγραφή δικαιολογείται από εκτιμήσεις του ουσιαστικού (μη αναγκαιότητα της ποινής), αλλά και του δικονομικού δικαίου (αλλοίωση των αποδείξεων), όσο και στην άποψη ότι η δικαιολόγηση της παραγραφής βρίσκεται μεν στο ουσιαστικό δίκαιο, η ίδια η παραγραφή ωστόσο έχει δικονομικές συνέπειες. Η δυσχέρεια της μικτής θεωρίας εντοπίζεται αφενός μεν στο ότι παραβλέπει τις δικονομικές συνέπειες που έχει κάθε ουσιαστική διάταξη δικαίου 23 αφετέρου δε αδυνατεί να δώσει άμεση απάντηση στα πρακτικά ζητήματα, που αναφύονται από τη νομική φύση της παραγραφής, καθώς θα πρέπει σε κάθε περίπτωση να δίνει ιδιαίτερη λύση, ανάλογα με το σκέλος της παραγραφής (το ουσιαστικό ή το δικονομικό) που υπερισχύει. 3. ΧΡΟΝΟΣ ΠΑΡΑΓΡΑΦΗΣ ΤΩΝ ΕΓΚΛΗΜΑΤΩΝ Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 111 ΠΚ, ο χρόνος παραγραφής των εγκλημάτων καθορίζεται ανάλογα με τη βαρύτητά τους. Σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου αυτού, τα κακουργήματα παραγράφονται μετά από είκοσι έτη αν ο νόμος προβλέπει γι αυτά την ποινή του θανάτου ή της ισόβιας κάθειρξης και μετά από δέκα πέντε έτη σε κάθε άλλη περίπτωση, 23 Lorenz, Die Regelung der Verjahrung im Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches, σελ. 12. Πρβλ. Quabeck, Die Verjahning nach dem Reichsstrafgesetzbuch und den deutschen SirafgesetzentwQrfen von 1909 bis 1927, σελ. 26, Ζησιάδη, Η ποινική παραγραφή, σελ

15 δηλαδή όταν απειλείται ως ποινή η πρόσκαιρη κάθειρξη. Εδώ πρέπει να σημειωθεί ότι μετά την κατάργηση της ποινής του θανάτου για τα κοινά εγκλήματα με το Ν. 2172/1993, η πρόβλεψη περί εικοσαετούς παραγραφής των εγκλημάτων που τιμωρούνται με θάνατο είναι ανενεργής, με εξαίρεση τις περιπτώσεις των κακουργημάτων του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα (Ν. 2287/1995) που τιμωρούνται με την ποινή αυτή 24 Σύμφωνα με την παράγραφο 3 του α. 111 Π.Κ. τα πλημμελήματα παραγράφονται μετά από πέντε έτη. Στην περίπτωση αυτή υπάγονται και τα κακουργήματα που τελούνται από ανηλίκους, δεδομένου ότι τα εγκλήματα αυτά θεωρούνται ex lege πλημμελήματα, αφού σύμφωνα με το (τροποποιημένο με το Ν. 3189/2003) α. 18 Π.Κ., κάθε πράξη που τιμωρείται με περιορισμό σε ειδικό κατάστημα κράτησης νέων είναι πλημμέλημα, αυτή δε είναι η μόνη ποινή που μπορεί να επιβληθεί σε ανήλικο που κρίνεται ποινικώς υπεύθυνος και τελεί πράξη τιμωρούμενη αφηρημένως ως κακούργημα ή πλημμέλημα 25 (βλ. τα επίσης τροποποιημένα με το Ν. 3189/2003 α. 127 και 128 Π.Κ.) Σύμφωνα εξάλλου με το άρθρο 111 παρ. 4 ΠΚ, τα πταίσματα παραγράφονται μετά από ένα έτος, ενώ αν στο νόμο απειλούνται περισσότερες ποινές διαζευκτικά, η προθεσμία της παραγραφής υπολογίζεται με βάση τη βαρύτερη ποινή (αρ. 111 παρ. 6 ΠΚ). Περαιτέρω, σύμφωνα με την παρ. 5 του ίδιου άρθρου, οι ανωτέρω προθεσμίες παραγραφής υπολογίζονται κατά το ισχύον ημερολόγιο. Η διάταξη περιέχει αυτοτελή ρύθμιση του θέματος, γεγονός που αποκλείει την 24 Μαργαρίτης, Ποινολογία, εκδ. 2000, σελ Μαργαρίτης, Ποινολογία, εκδ. 2000, σελ. 191, σημ

16 αναλογική εφαρμογή των αντίστοιχων ρυθμίσεων του Αστικού Κώδικα 26. Τούτο σημαίνει αφενός ότι στην προθεσμία της παραγραφής συμπεριλαμβάνεται και η ημέρα τέλεσης της πράξης, αφετέρου ότι, αν η τελευταία ημέρα της είναι εξαιρετέα, η προθεσμία δεν παρατείνεται μέχρι την επόμενη εργάσιμη, δεδομένου ότι ο Π.Κ. δεν περιέχει διάταξη αντίστοιχη με αυτήν του άρθρου εδ. β' Κ.Π.Δ. 27. α) Έναρξη χρόνου παραγραφής - Γενικά Σύμφωνα με το άρθρο 112 Π.Κ. η προθεσμία της παραγραφής αρχίζει από την ημέρα που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη 28, εκτός αν ορίζεται άλλως. Βλέπουμε λοιπόν ότι η έναρξη της παραγραφής δεν τοποθετείται στο χρονικό σημείο, κατά το οποίο τελέστηκε η πράξη, αλλά σε ένα προγενέστερο: την αρχή της ημέρας τέλεσης. Αν λοιπόν κάποιος τελέσει ένα έγκλημα π.χ. την 20 η στις 09:00, η παραγραφή αρχίζει από τα μεσάνυχτα της 19 ης προς ΑΠ 44/1977, ΠοινΧρ 1977, σελ, Μπουρόπουλος, ΕρμΠΚ Α', σελ. 297, Μαργαρίτης, Ποινολόγια, σελ Αμφιβολίες ως προς το χρόνο τέλεσης της πράξης θα λυθούν βάσει της αρχής in dubio pro reo: Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ. 74, Χωραφάς, ΠοινΔ, σελ. 435, Jahnke, LK, vor 78, αρ. 15, Μαργαρίτης, Ποινολόγια, σελ. 217 Schonke/Schwder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB, vor 78, αρ. 13, 78a, αρ. 14. Ο Άρειος Πάγος αναιρεί για έλλειψη αιτιολογίας ή νόμιμης βάσης καταδικαστικές αποφάσεις που δεν αναφέρουν το χρόνο τέλεσης, εφόσον η αναφορά αυτή είναι αναγκαία, προκειμένου να κριθεί η παραγραφή ή όχι του εγκλήματος: ΑΠ 233/2001, ΠοινΧρ 2001, σελ. 927, ΑΠ 1526/2000, ΠοινΧρ 2001, σελ. 611, ΑΠ 725/2000, ΠοινΧρ 2001, σελ. 59, ΑΠ 409/2000, ΠοινΔικ 2000, σελ. 788 = ΝοΒ 2000, σελ. 1169, ΑΠ 249/1999, ΠοινΧρ 1999, σελ Επίσης έγινε δεκτό ότι η μεταβολή του χρόνου τέλεσης της πράξης συνιστά ανεπίτρεπτη μεταβολή της κατηγορίας, αν επηρεάζει την παραγραφή: ΑΠ 1805/2001, ΠΛογ 2001, σελ

17 β) Ειδικές περιπτώσεις (i) Διαρκή εγκλήματα Στα διαρκή εγκλήματα η παραγραφή αρχίζει από τη μέρα, κατά την οποία έληξε η παράνομη κατάσταση, της οποίας όχι μόνο η δημιουργία, αλλά και η διατήρηση θεωρείται ότι πληρώνει την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος 29. Μπορεί όμως η παραγραφή να αρχίσει νωρίτερα, αν ο δράστης αδυνατεί πλέον οριστικά να προβεί στην άρση αυτή 30. Έτσι π.χ. στην παράνομη κατακράτηση η παραγραφή αρχίζει από τότε που ο παθών ανακτά την ελευθερία του (ή ο δράστης χάνει τη δυνατότητα να συμβάλει στην ανάκτηση της). Αντίθετη εκδοχή θα οδηγούσε στο άτοπο να είναι δυνατή η παραγραφή της παράνομης κατακράτησης, όσο θα διαρκούσε ακόμη η στέρηση της ελευθερίας του παθόντος 31, οπότε ο δράστης θα μπορούσε ατιμώρητος να διατηρήσει επ' άπειρον την κάθειρξη 32. Από τα διαρκή εγκλήματα πρέπει να διακριθούν τα εγκλήματα διαρκούς κατάστασης 33. Στα τελευταία η 29 Frank, StGB, 67 II, Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ. 83, Μπουρόπουλος, ΕρμΠΚ Α', σελ. 300, Kohlrausch/Lange, StGB 43, 67 VI, Jahnke, LK, 78a, αρ. 8, Μαργαρίτης, Ποινολόγια, σελ. 199, Ανδρουλάκης, Θεωρία για το έγκλημα, σελ. 182, Schonke/Schroder/Stree/Sternberg-Lieben, StGB 26, 78a, αρ. II, Μανωλεδάκης, Επιτομή, σελ. 305, ΣτατΘεσ 159/2002, ΠοινΧρ 2003, σελ Η τελευταία απόφαση χαρακτήρισε διαρκές έγκλημα την ανυποταξία και έκρινε ότι η παραγραφή της αρχίζει από τη στιγμή που ο δράστης είτε θα παρουσιαστεί στις αρμόδιες αρχές είτε θα συλληφθεί είτε θα παύσει να έχει στρατολογικές υποχρεώσεις. 30 Πρβλ. Μαγκάκη. Διάγραμμα, σελ Βλ. όμως τον ίδιο, σελ Μανωλεδάκης, Επιτομή, σελ Ανδρουλάκης, Θεωρία για το έγκλημα, σελ Για το κριτήριο της διάκρισης βλ. Σπινέλλη, ΠοινΧρ 1979, σελ

18 παραγραφή αρχίζει από τη δημιουργία και όχι από την άρση της παράνομης κατάστασης" 7. Στην κλοπή λ.χ. η παραγραφή αρχίζει από την αφαίρεση του πράγματος κι όχι από τη στιγμή που το πράγμα επιστέφει στον προηγούμενο κάτοχο του. (ii) Eγκλήματα παραλείψεως Στα εγκλήματα παραλείψεως η παραγραφή αρχίζει από τότε που τερματίζεται η παράλειψη. Τούτο συμβαίνει κατά την κρατούσα γνώμη, όταν παύει η υποχρέωση ενέργειας 34. Ακριβέστερο όμως είναι να πούμε ότι η παραγραφή αρχίζει από τότε που είτε δεν υπάρχει παράλειψη (τούτο συμβαίνει όταν παύει η υποχρέωση ενέργειας, όπως δέχεται και η κρατούσα γνώμη) είτε η υπάρχουσα παράλειψη παύει να είναι αξιόποινη. Η διόρθωση αυτή επιβάλλεται από το άρθρο 112 Π.Κ., το οποίο απαιτεί αξιόποινη πράξη. (iii) Eγκλήματα εκ του αποτελέσματος 34 Binding, Handbuch Ι, σελ , Frank, StGB, 67 III, Liszt/Schmidt, Lehrtouch, σελ. 455, Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ. 106, Kohlrausch/Lange, StGB 1, 67 VI, Χωραφάς,ΠοινΔ, σελ. 435, Κατσαντώνης, ΓενΜ Β', σελ. 176, Μαγκάκης, Διάγραμμα, σελ , Gribbohm, LK, 8, αρ. 12, Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρθρο 17, αρ. 3, Lemke, NK, 8, αρ. 10, Schonke/Schroder/Eser, StGB, 8, αρ. 4. Φυσικά η παράλειψη τελειώνει και όταν παύει η Binding, Handbuch Ι, σελ , Frank, StGB, 67 III, Liszt/Schmidt, Lehrtouch, σελ. 455, Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ. 106, Kohlrausch/Lange, StGB 1, 67 VI, Χωραφάς, ΠοινΔ, σελ. 435, Κατσαντώνης, ΓενΜ Β', σελ. 176, Μαγκάκης, Διάγραμμα, σελ , Gribbohm, LK, 8, αρ. 12, Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρθρο 17, αρ. 3, Lemke, NK, 8, αρ. 10, Schonke/Schroder/Eser, StGB, 8, αρ. 4. Φυσικά η παράλειψη τελειώνει και όταν παύει η δυνατότητα ενέργειας, αφού τότε λήγει και η σχετική υποχρέωση. 18

19 Ιδιαίτερες δυσχέρειες παρουσιάζει το πρόβλημα της ενάρξεως της παραγραφής στα εγκλήματα εκ του αποτελέσματος. Η πραγμάτευση του εν λόγω θέματος θα είναι ευχερέστερη μέσω ενός παραδείγματος: Ο πολιτικός μηχανικός Α, ανέλαβε την ανέγερση μιας οικοδομής, από αμέλεια όμως δεν τήρησε τους κοινώς αναγνωρισμένους τεχνικούς κανόνες, με αποτέλεσμα, όταν στις 9 Σεπτεμβρίου 1999 έγινε σεισμός, το κτίριο να καταρρεύσει, προκαλώντας το θάνατο μερικών ανθρώπων και τον τραυματισμό άλλων. Η παράδοση της οικοδομής έγινε στις 2 Απριλίου Μπορεί να τιμωρηθεί για ανθρωποκτονία και σωματική βλάβη από αμέλεια ή έχουν παραγραφεί τα σχετικά εγκλήματα; Τρεις θεωρίες προσπαθούν να δώσουν απάντηση στο ζήτημα αυτό. a) Σύμφωνα με τη θεωρία της συμπεριφοράς 35 η παραγραφή αρχίζει από την ημέρα της ενέργειας του δράστη, αδιάφορου όντος του χρονικού σημείου επέλευσης του αποτελέσματος. Αν ακολουθήσουμε τη θεωρία αυτή, η παραγραφή αρχίζει στο παράδειγμα μας στις 2 Απριλίου 1972, οπότε κατά το χρόνο του σεισμού τα αδικήματα είχαν ήδη παραγραφεί. Η θεωρία αυτή κρατεί στην ελληνική θεωρία και νομολογία 36. Βασικό επιχείρημα της είναι η διατύπωση των 35 Βλ. από τη γερμανική θεωρία Quabeck, Die VerjShrung naeh dem Reichsstrafgesetzbuch und den deutschen Strafgesetzentwiirfen von 1909 bis 1927, σελ , Frank, StGB, 67 II, Liszt/Schmidt, Lehrbuch, σελ Ζαγκαρόλας, ΠοινΧρ 1951, σελ. 84, Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ. 78, Χωραιράς, Ποινικό Δίκαιο*, σελ , , Κατσαντώνης, ΓενΜ Β', σελ , Ψαρούδα - Μπενάκη, Γνωμοδότηση, ΠοινΧρ 1980, σελ. 180 επ., Μαγκάκης, Διάγραμμα 3, σελ. 366, Μαργαρίτης, Ποινολόγια 6, σελ. 197, ΟλΑΠ 641/1982, ΠοινΧρ 1983, σελ. 60, ΟλΑΠ 293/1967, ΠοινΧρ 1967, σελ. 485, ΑΠ 641/1971, ΠοινΧρ 1972, 19

20 άρθρων 112 και 17 Π.Κ., εκ των οποίων το μεν πρώτο τοποθετεί την έναρξη της παραγραφής στην ημέρα «που τελέστηκε η αξιόποινη πράξη», το δε δεύτερο ορίζει ως χρόνο τέλεσης της πράξης το χρόνο «κατά τον οποίο ο υπαίτιος ενέργησε ή όφειλε να ενεργήσει», διευκρινίζοντας ότι είναι αδιάφορος ο χρόνος, κατά τον οποίο επήλθε το αποτέλεσμα 37. Η θεώρηση εξάλλου του χρόνου της συμπεριφοράς, ως χρόνου τέλεσης της πράξης, είναι και δικαιολογημένη από το ότι ο νόμος μπορεί να ρυθμίσει μόνο τη συμπεριφορά του δράστη, ενώ η επέλευση του αποτελέσματος συχνά δεν μπορεί πλέον να επηρεαστεί. Η θεωρία αυτή αναγνωρίζει το άτοπο του να παραγραφεί ένα έγκλημα πριν αυτό υπάρξει καν, θεωρεί όμως ότι η αντιμετώπιση του δεν μπορεί να γίνει με ερμηνευτικές μεθόδους, παρά μονάχα με νομοθετική παρέμβαση 38. Κατά της θεωρίας της συμπεριφοράς υποστηρίζεται ότι, ειδικά αναφορικά με το εξ αμελείας έγκλημα, υποβιβάζει το άδικο του στην επιχείρηση μόνο της αμελούς πράξεως, την δε συστατική για το έγκλημα αυτό επέλευση του αποτελέσματος εκλαμβάνει ουσιαστικά ως ένα είδος εξωτερικού όρου του αξιοποίνου 39. σελ. 197, ΑΠ 469/1971, ΠοινΧρ 1972, σελ. 37, ΑΠ 110/1970, ΠοινΧρ 1970, σελ. 289, ΑΠ 95/1970, ΠοινΧρ 1970, σελ, 282, ΑΠ 466/1967, ΠοινΧρ 1968, σελ. 20, ΑΠ 239/1967, ΠοινΧρ 1967, 465, ΕφΘες 296/1996, Αρμ. 1996, 627, Υπερ. 1996, 554, με παρατηρήσεις Καϊάφα - Γκμπάντι, ΠλημΘεσ 847/1980, ΠοινΧρ 1980, σελ. 783, ΠλημΘεσ 488/1980, ΠοινΧρ 1980, σελ. 782, ΠλημΑθ 4822/1972, ΠοινΧρ 1972, σελ Βλ. και πρόταση Κανιαδάκη στην ΑΠ 1999/2002, ΠΛογ 2002, σελ Ζαγκαρόλας, ΠοινΧρ 1951, σελ. 84, Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ. 78, Μαργαρίτης, Ποινολόγια, σελ Μαργαρίτης, Ποινολόγια, σελ Λίβος, ΠοινΧρ 1995, σελ

21 b) Παραλλαγή της θεωρίας της συμπεριφοράς είναι η θεωρία της διευρυμένης συμπεριφοράς 40. Αυτή τοποθετεί την έναρξη της παραγραφής στο χρονικό σημείο, κατά το οποίο έπαυσε να υπάρχει η δυνατότητα του δράστη να αποτρέψει το αποτέλεσμα της ενέργειας του. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή ο δράστης του εγκλήματος ενέργειας τελεί και ένα μη γνήσιο έγκλημα παράλειψης. Η ενέργεια του χαρακτηρίζεται ως «προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια», η οποία δημιουργεί κατά το άρθρο 15 Π.Κ. ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του να αποτρέψει το επαπειλούμενο αποτέλεσμα. Αν το παραλείψει, τότε ευθύνεται, σαν να το είχε προκαλέσει δι' ενεργείας. Η συμπεριφορά στο το μη γνήσιο έγκλημα παράλειψης διαρκεί μέχρι να παύσει η δυνατότητα ενέργειας ή μέχρι να επέλθει το 40 Ο όρος «θεωρία της διευρυμένης συμπεριφοράς» είναι ακριβέστερος από τον συχνά χρησιμοποιούμενο (βλ. π.χ. Ψαρούδα-Μπενάκη, ΠοίνΧρ 1980, σελ , Λίβο, ΠοινΧρ 1995, σελ. 863, Μαργαρίτη, Ποινολογία, σελ. 197) «διευρυμένη θεωρία της συμπεριφοράς», αφού αυτό που διευρύνεται είναι η συμπεριφορά και όχι η θεωρία., Ανδρουλάκης, Επί του προσδιορισμού της εννοίας του διαρκούς εγκλήματος, ΠοινΧρ 1965, σελ. 335 επ., ο ίδιος, ΓενΜ II, σελ. 240, Μαγκάκης, Αρμ 1973, σελ , Καϊάφα-Γκμπάντι, Υπεράσπιση 1996, σελ. 559, 560, Μυλωνόπουλος, Εφαρμογές Ποινικού Δικαίου, σελ. 67,73-75, Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρθρο 17, αρ. 1, 2, Μανωλεδάκης, Επιτομή, σελ. 220-επ. Πρόσφατα η θεωρία της διευρυμένης συμπεριφοράς βρήκε απήχηση και στη νομολογία: ΑΠ 2125/2002, ΠΛογ 2002, σελ. 2424, με αντίθετη πρόταση Κανιαδάκη, κατά τον οποίο η μη διόρθωση των κακοτεχνιών «δεν συνιστά αρνητική συνέχιση της ενέργειας του δράστη παρά τους κοινώς αναγνωρισμένους τεχνικούς κανόνες κατά τη διεύθυνση κλπ. του οικοδομικού έργου», ΕφΑΘ 2512/2002 (αντίθετη πρόταση Ε. Αντωνακάκη), ΠοινΧρ 2003, σελ. 153, ΕφΑΘ 1416/2002, ΠραξΛογΠΔ 2002, σελ. 367, ΕφΑΘ 911/2002, ΠοινΧρ 2002, σελ. 726 με παρατηρήσεις Βαθιώτη. Παλαιότερα η θεωρία της διευρυμένης συμπεριφοράς είχε υιοθετηθεί από την ΠλημΘεσ 1421/1971 (αδημοσίευτη). 21

22 αποτέλεσμα, ενώ από τότε αρχίζει και η παραγραφή του εγκλήματος παράλειψης. Όσο λοιπόν ο δράστης είναι αξιόποινος τόσο λόγω της ενέργειας όσο και λόγω της παράλειψης, τότε το έγκλημα παράλειψης συρρέει φαινομενικά με το έγκλημα ενέργειας, καθότι το πρώτο συνιστά συντιμωρητή ύστερη πράξη 41. Από τη στιγμή όμως που παραγράφεται το έγκλημα ενέργειας, το έγκλημα παράλειψης ανακτά την αυτοτέλεια του και είναι δυνατή η τιμώρηση του δράστη βάσει του τελευταίου 42. Στο παράδειγμα μας λοιπόν η θεωρία της διευρυμένης συμπεριφοράς δίνει την εξής λύση: Τα εγκλήματα της δι' ενεργείας ανθρωποκτονίας και της δι' ενεργείας σωματικής βλάβης έχουν παραγραφεί, αφού από την ενέργεια έχουν παρέλθει τα πέντε έτη. Όμως η πλημμελής ανέγερση ενός κτιρίου συνιστά μία επικίνδυνη ενέργεια, η οποία δημιουργεί ιδιαίτερη νομική υποχρέωση του μηχανικού να αποτρέψει τους θανάτους και τους τραυματισμούς, είτε διορθώνοντας τις κακοτεχνίες είτε και ειδοποιώντας τους ενοίκους γι' αυτές. Εφόσον μετά την παράδοση του κτιρίου αδράνησε, υπέχει ποινική ευθύνη για δια παραλείψεως ανθρωποκτονίες και 41 Ο Μυλωνόπονλος, Εφαρμογές Ποινικού Δικαίου, σελ. 66, δέχεται ότι τα δύο εγκλήματα τελούν σε σχέση επικουρικότητας. Είναι σημαντικό να τονιστεί ότι η συρροή πράξης και παράλειψης είναι πραγματική, καθότι η παράλειψη έπεται της ενέργειας, η οποία θεμελίωσε την ιδιαίτερη νομική υποχρέωση (γι' αυτό και γίνεται λόγος για «προγενέστερη επικίνδυνη ενέργεια»). Η αποδοχή κατ' ιδέα συρροής δύσκολα θα μπορούσε να συμβιβαστεί με τη λύση που δίνει η θεωρία της διευρυμένης συμπεριφοράς στο πρόβλημα της έναρξης της παραγραφής, αφού επί κατ' ιδέαν φαινομενικής συρροής η υποχωρούσα διάταξη δεν εφαρμόζεται ούτε μετά την παραγραφή της επικρατούσας. 42 Μυλωνόπουλος, Εφαρμογές, σελ , Βαθιώτης, ΠοινΧρ 2002, σελ Αντίθετος ο Παπαχαραλάμπους, ΠοινΧρ 2000, σελ

23 σωματικές βλάβες. Τα τελευταία εγκλήματα αρχίζουν να παραγράφονται από τότε που έπαψε ο δράστης να έχει τη δυνατότητα αποτροπής των αξιόποινων αποτελεσμάτων 43 ή όταν έπαυσε να υπάρχει υποχρέωση ενέργειας, π.χ. διότι έγινε σεισμός και το κτίριο κατέρρευσε. Από το χρονικό σημείο που έθεσε τέρμα στην αξιόποινη παράλειψη του αρχίζει η παραγραφή του σχετικού εγκλήματος 44. Ορθά διευκρινίζεται Συχνά θεωρείται κρίσιμη για τη δυνατότητα ενέργειας η διαμονή του κατασκευαστή ελαττωματικού πράγματος (π.χ. κτιρίου) στην ίδια πόλη (βλ. Ανδρουλάκη, ΓενΜ II, σελ. 240, Μυλωνόπουλο, Εφαρμογές Ποινικού Δικαίου, σελ. 73). Ωστόσο και η μετακόμιση του δράστη δεν του δημιουργεί φυσικά εμπόδια να αποτρέψει το αποτέλεσμα, ιδίως σε μια εποχή που οι μετακινήσεις είναι εύκολες. Αλλιώς έχει βέβαια το πράγμα, αν ο δράστης, π.χ. χάθηκε στη ζούγκλα. Επίσης (υποκειμενική) αδυναμία ενέργειας πρέπει να γίνει δεκτή στις περιπτώσεις που ο δράστης (π.χ. λόγω γεροντικής άνοιας) ξέχασε ότι είχε ανεγείρει την οικοδομή που μετέπειτα κετέρρευσε ή ότι αυτή ήταν ελαττωματική, εφόσον αυτή η λησμοσύνη δεν συνιστά αμέλεια. 44 Ο Βαθιώτης, ΠοινΧρ 2002, σελ. 732, παρατηρεί ότι η λύση, την οποία προτείνει η θεωρία της διευρυμένης συμπεριφοράς συνάδει με το γεγονός ότι «η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση (άλλως: το εγγυητικό καθήκον) είναι εξ ορισμού απαράγραπτη. Όπως π.χ., στην περίπτωση της εκούσιας ανάληψης προστατευτικού καθήκοντος, όποιος αναλαμβάνει να φροντίζει τον σκύλο του γείτονα για όσο διάστημα ο τελευταίος θα λείπει σε μακρινό ταξίδι, δεν μπορεί να σταματήσει να ταΐζει τον σκύλο εάν περάσουν πέντε χρόνια και ο υπέρ ου η ανάληψη δεν έχει ακόμα επιστρέψει, έτσι δεν μπορεί και εκείνος που βαρύνεται με ιδιαίτερη νομική υποχρέωση λόγω προγενέστερης επικίνδυνης ενέργειας... να επικαλεστεί υπέρ του τις ευεργετικές συνέπειες της παραγραφής.» Η επισήμανση ότι η ιδιαίτερη νομική υποχρέωση είναι απαράγραπτη είναι ορθή. Πρέπει πάντως να διευκρινιστεί ότι άλλο η παραγραφή της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης (τέτοια παραγραφή δεν υπάρχει, παρά μόνο αν την προβλέπει ίο αστικό δίκαιο) και άλλο η παραγραφή του συνιστάμενου στην αθέτηση της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης εγκλήματος (τέτοια παραγραφή υπάρχει). Μετά από αυτήν τη διευκρίνιση μπορούμε να συμφωνήσουμε με τον Βαθιώτη στο ότι η έναρξη της παραγραφής από το τέρμα της μη γνήσιας 23

24 πάντως ότι η συμπεριφορά διαρκεί μέχρι την αδυναμία αποτροπής του αποτελέσματος, μόνο εφόσον η μη αποτροπή του πληροί την αντικειμενική υπόσταση του διά παραλείψεως τελούμενου εγκλήματος. Το γεγονός λ.χ. ότι ο κλέφτης κατακρατά το κλοπιμαίο δεν σημαίνει ότι η συμπεριφορά του διαρκεί ως την ανάκτηση της κατοχής από τον κύριο (αυτή η εκδοχή θα σήμαινε πρακτικά απαράγραπτο της κλοπής). Και τούτο διότι η μη απόδοση του κλεμμένου πράγματος δεν πληροί την αντικειμενική υπόσταση της διά παραλείψεως τελούμενης κλοπής, αφού δεν συνιστά «αφαίρεση». Αντίθετη εκδοχή θα έτρεπε τα εγκλήματα διαρκούς καταστάσεως σε διαρκή εγκλήματα 46. Μειονέκτημα της θεωρίας της διευρυμένης συμπεριφοράς είναι η δυσχέρεια ακριβούς προσδιορισμού του χρόνου έναρξης της παραγραφής 47. Η δυσχέρεια αυτή αντιμετωπίζεται με το αξίωμα in dubio pro reo. Έχει επίσης υποστηριχθεί ότι η θεωρία της διευρυμένης συμπεριφοράς καταλήγει σε ευνοϊκότερη μεταχείριση του ενσυνείδητα αμελούς δράστη σε σχέση με τον ασυνείδητα αμελή 48. Συγκεκριμένα, ενώ ο πρώτος δράστης δεν έχει παρά να πράξει αναλόγως εκείνου που έχει προβλέψει, ο δεύτερος πρέπει σε πρώτο στάδιο να προβλέψει και σε δεύτερο στάδιο να πράξει ό,τι και ο πρώτος. Ωστόσο η συλλογιστική αυτή μπορεί να χρησιμεύσει ως αντίκρουση της θεωρίας της παράλειψης είναι συνέπεια του απαράγραπτου (κατ' αρχήν) χαρακτήρα της ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης. 45 Μανωλεδάκης, ΠοινΧρ 2002, σελ Μανωλεδάκης, ΠοινΧρ 2002, σελ Λίβος, ΠοινΧρ 1995, σελ Λίβος, ΠοινΧρ 1995, σελ

25 διευρυμένης συμπεριφοράς μόνο εφόσον η διάκριση ενσυνείδητης και ασυνείδητης αμέλειας επιδρά στο χρόνο έναρξης της παραγραφής με τρόπο αντίθετο της αξιολογικής σχέσης των δύο ειδών αμέλειας, κάτι που δεν φαίνεται να συμβαίνει. Π.χ., αν εκλείψει η δυνατότητα ενέργειας, τότε αρχίζει η παραγραφή τόσο του μη γνήσιου εγκλήματος ενσυνείδητος αμελούς παραλείψεως όσο και του μη γνήσιου εγκλήματος ασυνείδητος αμελούς παραλείψεως. Η παραγραφή όμως του τελευταίου μπορεί να αρχίσει ακόμα νωρίτερα, αν εκλείψει η δυνατότητα προβλέψεως. Εξάλλου η μεγαλύτερη ευκολία του ενσυνείδητος αμελούς δράστη να συμμορφωθεί στις επιταγές της έννομης τάξης δεν συνιστά αξιολογική αντινομία, αλλά ακριβώς το λόγο, για τον οποίο η ενσυνείδητη αμέλεια είναι βαρύτερη μορφή αμέλειας σε σχέση με την ασυνείδητη. c) Υποστηρίχθηκε επίσης και η θεωρία του αποτελέσματος 49, κατά την οποία η παραγραφή αρχίζει από την επέλευση του αξιόποινου αποτελέσματος. Βασικό της επιχείρημα είναι ότι δεν μπορεί να τρέχει η παραγραφή ενός εγκλήματος, πριν το έγκλημα υπάρξει 50. Ειδικά στα εξ αμελείας εγκλήματα 49 Τη θεωρία του αποτελέσματος ασπάζονται οι Μπουρόπουλος, ΕρμΠΚ Α', σελ. 298, Λίβος, ΠοινΧρ 1995, σελ. 862 επ., ΑΠ 572/1966, ΠοινΧρ 1967, σελ. 229, ΑΠ 289/1957, ΠοινΧρ 1957, σελ Η θεωρία αυτή υιοθετείται από την 78a του γερμανικού Ποινικού Κώδικα. 50 Binding, Handbuch Ι, σελ. 839, Jagusch, LK 7, 67 II 1, ο οποίος επισημαίνει ότι η παραγραφή δεν αποτελεί θεσμό ευμένειας στον εγκληματία, αλλά υπηρετεί τη δικαιοσύνη, Maurach,Deutsches Strafrecht, Allgemeiner Teil, σελ. 729, Μπουρόπουλος, ΕρμΠΚ Α', σελ , ο οποίος υποστηρίζει ότι το άρθρο 17 Π.Κ. δεν πρέπει να ληφθεί υπόψη μεμονωμένο, αλλά σε συνδυασμό με το άρθρο 112 Π.Κ., το οποίο κάνει λόγο για «αξιόποινη» πράξη, Welzel, Das deutsche Strafrecht, σελ. 237, Schonke/Schroder, StGB, 67, αρ. 4. Για τη δυνατότητα θεμελίωσης της 25

26 γίνεται προσπάθεια να θεμελιωθεί η θεωρία του αποτελέσματος με το σκεπτικό ότι το χρόνο έναρξης της παραγραφής θα πρέπει να τον βρούμε κατ' εφαρμογή του άρθρου 112 σε συνδυασμό με το άρθρο 28 και όχι 17 ΠΚ 51. Συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι το εξ αμελείας έγκλημα αποτελέσματος δεν υπάρχει καν στον κόσμο των νομικών εννοιών πριν την επέλευση του αποτελέσματος, χωρίς το οποίο η ενέργεια ή η παράλειψη αυτή καθαυτήν δεν έχει αυτοτελή νομική υπόσταση, δεδομένου ότι η απόπειρα στο εξ αμελείας έγκλημα δεν τιμωρείται. Εφόσον λοιπόν το αποτέλεσμα είναι αναγκαίο συστατικό του εγκλήματος από αμέλεια, η παραγραφή του τελευταίου πρέπει να αρχίζει από την επέλευση του πρώτου 52. Επίσης υποστηρίχθηκε ότι η θεωρία του αποτελέσματος υπαγορεύεται από τη ratio του θεσμού της παραγραφής (ανάγκη για εξιλέωση, απαίτηση της κοινής γνώμης για τιμωρία και εξασθένηση των αποδείξεων). Συγκεκριμένα διατυπώθηκε η θέση πως μείωση της ανάγκης για εξιλέωση και της απαίτησης της κοινής γνώμης για τιμωρία μπορεί να λάβει χώρα μόνο αφού επέλθει το θεωρίας του αποτελέσματος στο άρθρο Π.Κ. βλ. παρακ. 4.Π.5. Ο Frank, StGB, 67 Π, προσπάθησε να αντικρούσει το επιχείρημα της θεωρίας του αποτελέσματος περί αδυναμίας παραγραφής μη γεννημένης αξίωσης τονίζοντας το διφυή χαρακτήρα της παραγραφής (ως θεσμού ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου), οπότε η παραγραφή μπορεί ως δικονομικός θεσμός να επιφέρει αποτελέσματα, ακόμα και όταν της λείπει η δυνατότητα αυτή ως ουσιαστικού θεσμού. Αυτό πάντως προϋποθέτει αποδοχή της μικτής θεωρίας περί παραγραφής. Εξάλλου, όπως παρατήρησε ο Bruns (NJW 1958, σελ ), το επιχείρημα της actio nata μπορεί να αναδιατυπωθεί και σε δικονομικό επίπεδο: «δεν μπορεί να περιοριστεί λόγω παρόδου χρόνου η κρατική επέμβαση πριν την πρώτη δυνατότητα για δίωξη». 51 Λίβος, ΠοινΧρ 1995, σελ. 862 επ. 52 Λίβος, ΠοινΧρ 1995, σελ. 862 επ. 26

27 αποτέλεσμα, εφόσον με αυτό δημιουργούνται το πρώτον αυτές οι απαιτήσεις. Επιπλέον η ελάττωση των αποδεικτικών δυνατοτήτων τότε μόνο μπορεί να παίξει κάποιον ρόλο, όταν έχει επέλθει και το τελευταίο στοιχείο της ειδικής υπόστασης 53. Ωστόσο η θεωρία αυτή προσκρούει στο άρθρο 17 Π.Κ., το οποίο δεν μπορεί εύκολα να αγνοηθεί 54. Εξάλλου το επιχείρημα περί αδυναμίας παραγραφής του αξιοποίνου, πριν αυτό γεννηθεί, πέραν του ότι λαμβάνει ως δεδομένο το ζητούμενο 55, βασίζεται σε εσφαλμένη μεταφορά στο ποινικό δίκαιο αξιωμάτων της δογματικής της αστικής παραγραφής 56. Η μεταφορά αυτή θα ήταν ορθή, αν η ποινική παραγραφή επέφερε απώλεια της ποινικής αξίωσης της πολιτείας ως κύρωση για την αδράνεια των κρατικών οργάνων, κάτι όμως που δεν συμβαίνει 57. Ανεξαρτήτως τούτου, δεν είναι βέβαιο ότι η θεωρία του αποτελέσματος θέτει τα πράγματα επί ορθής βάσης, με το να επιχειρηματολογεί πως δεν είναι δυνατή η εξάλειψη ενός μη 53 Schroder, JZ 1959, σελ Salomon, Der Beginn der Verfolgungs-VerjShrung, σελ. 12, Καϊάφα- Γκμπάντι, Υπεράσπιση 1996, σελ Ο Frank, StGB L$, 67 II, μέμφεται τη θεωρία του αποτελέσματος λέγοντας ότι οι υποστηρικτές της κάνουν το βαρύ σφάλμα να υποτάξουν το νόμο στη θεωρία τους, αντί να στηρίξουν τη θεωρία τους στο νόμο. 55 Frank, StGB 18, 67 ΓΙ, Brims, NJW 1958, σελ Kitzinger, Ort und Zeit der Hand!ung im Sirafrecht, 1902, σελ , Bruns. NJW 1958, σελ. 1260, Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρθρο 17, αρ. 2. Βλ. όμως και Μαργαρίτη, Οι εξωτερικοί όροι του αξιοποίνου, σελ , ο οποίος θεωρεί αυτονόητη την εφαρμογή του κανόνα του άρθρου 251 Α.Κ. και στο χώρο του Ποινικού Δικαίου. 57 Kitzinger, On und Zeit der Handlung im Strafrecht, 1902, σελ , Bruns, NJW 1958, σελ. 1260, Schroder, JZ 1959, σελ

28 ακόμα γεννημένου αξιοποίνου. Θα μπορούσε κάλλιστα να θέσει κανείς το ζήτημα σε διαφορετική βάση και να υποστηρίξει ότι η πάροδος του χρόνου εξαλείφει τη δυνατότητα να καταστεί μία πράξη αξιόποινη, εξαλείφει δηλαδή το δυνητικό αξιόποινο 58. Το τελευταίο επιχείρημα κατά της θεωρίας του αποτελέσματος προσπάθησε να αντικρούσει ο Λίβος 59 με το σκεπτικό ότι αφενός στο εξ αμελείας έγκλημα αποτελέσματος δεν υπάρχει, πριν την επέλευση αυτού αυτοτελώς απαξιολογούμενη συμπεριφορά 60, για να αρχίσει η παραγραφή, ενώ το αντίθετο συμβαίνει στο εκ προθέσεως έγκλημα λόγω της απόπειρας, αφετέρου ότι το πότε παραγράφεται το εκ προθέσεως έγκλημα είναι πρόβλημα που πρέπει να αντιμετωπισθεί αυτοτελώς στη θεματική του εκ προθέσεως εγκλήματος και όχι σε σχέση με το έγκλημα εξ αμελείας. Τούτο όμως το αντεπιχείρημα κατακρίνεται ως τυπικό, αφού δεν απαντά στην ουσία της αντίρρησης, ότι η μεγαλύτερη απαξία ενός εγκλήματος δόλου από το αντίστοιχο έγκλημα αμέλειας πρέπει να αποδίδεται και στην εξάλειψη του αξιοποίνου τους λόγω παραγραφής, μη επιτρεπομένης της αντιστροφής των όρων (δηλ. της παραγραφής του εκ προθέσεως εγκλήματος σε πρακτικά συντομότερο 58 Ανδρουλάκης, ΓενΜ II, σελ ΠοινΧρ 1995, σελ, Η Καϊάφα-Γκμπάντι, Υπαράσπιση 1996, σελ. 560, σημειώνει ότι αυτό δεν είναι πάντα ακριβές. Προφανώς υπονοεί τα εγκλήματα αφηρημένης διακινδύνευσης. Ακριβέστερο είναι να πούμε ότι π.χ. η συμπεριφορά του παραβαίνοντος τους κανόνες της οικοδομικής είναι μεν αυτοτελώς απαξιολογούμενη, πλην όμως όχι ως πράξη ανθρωποκτονίας. Με αυτήν τη διευκρίνιση αληθεύει το ότι πριν την επέλευση του αποτελέσματος δεν υπάρχει αυτοτελώς απαξιολογούμενη συμπεριφορά. 28

29 διάστημα από το αντίστοιχο εξ αμελείας). Αν συμβαίνει τέτοια αξιολογική αντινομία, χωρίς να προκύπτει ρητά από τις σχετικές νομοθετικές διατάξεις, οπότε η αντίφαση μπορεί να αποδοθεί στο νομοθέτη, τότε αυτό σημαίνει ότι πρέπει να επανελέγξει κανείς την ερμηνευτική προσέγγιση του νομοθετικού πλαισίου 61. Η παραγραφή του εγκλήματος δόλου και του εγκλήματος αμέλειας δεν μπορεί και δεν πρέπει να αντιμετωπίζονται ως δύο τελείως ανεξάρτητες και αυτοτελείς θεματικές ενότητες, «γιατί έχουν ως έσχατο όριο συνάντησης πάντως το συγκεκριμένο απαξιολογικό πλαίσιο, μέσα στο οποίο έχει εντάξει ο νομοθέτης την από πρόθεση και από αμέλεια προσβολή των εννόμων αγαθών» 62. Εξάλλου το επιχείρημα της αξιολογικής αντινομίας δεν απαντά στο ερώτημα πότε παραγράφεται το εκ προθέσεως έγκλημα 63 (τα άρθρα 112 και 17 Π.Κ., σε συνδυασμό με τη δυνατότητα της τιμώρησης για απόπειρα, δεν αφήνουν πολλά περιθώρια αμφισβήτησης της θεωρίας της, έστω διευρυμένης, συμπεριφοράς αναφορικά με το εκ προθέσεως έγκλημα), αλλά στο ερώτημα πότε παραγράφεται το εξ αμελείας έγκλημα. Η δε απάντηση στο τελευταίο αυτό ερώτημα δεν μπορεί να δοθεί, χωρίς να ληφθεί υπόψη η παραγραφή του εκ προθέσεως εγκλήματος, διότι το ποινικό δόγμα οφείλει να αποφεύγει τις αξιολογικές αντινομίες. Τέλος το αντεπιχείρημα του Λίβου, ότι το επιχείρημα της αξιολογικής αντινομίας προβαίνει σε σύγκριση μιας ποινικά υφιστάμενης και απαξιολογούμενης κατάστασης με μια ποινικά ακόμα ανύπαρκτη τοιαύτη, δεν 61 Καϊάφα-Γκμπάντι, Υπεράσπιση 1996, σελ Καϊάφα-Γκμπάντι, Υπεράσπιση 1996, σελ Λίβος, ΠοινΧρ 1995, σελ

30 ευσταθεί, διότι προϋποθέτει ότι η σύγκριση γίνεται πριν την επέλευση του αποτελέσματος, ενώ τέτοια μπορεί να γίνει και μετά, ιδίως την ώρα της δίκης. Το γεγονός ότι πριν το αποτέλεσμα ο δόλιος δράστης βρίσκεται σε χειρότερη θέση απ' ότι ο αμελής δεν νομιμοποιεί τον ερμηνευτή του ποινικού δικαίου να αντιστρέψει τους ρόλους σε μεταγενέστερο χρονικό σημείο, διότι κάτι τέτοιο θα προσέδιδε ημερομηνία λήξης στον κανόνα που απαγορεύει τις αξιολογικές αντινομίες. (iv) Εγκλήματα με εξωτερικό όρο του αξιοποίνου Υποστηρίζεται η άποψη 64, κατά την οποία, όταν ο νόμος προβλέπει εξωτερικό όρο του αξιοποίνου, η παραγραφή δεν αρχίζει, πριν πληρωθεί και ο όρος αυτός. Η άποψη αυτή στηρίζεται στο ότι, μέχρι τότε δεν υπάρχει οντολογικά πλήρες έγκλημα και επομένως ούτε δυνατότητα δίωξης 65. Μερίδα της θεωρίας 66 προσπαθεί να θεμελιώσει τη λύση αυτή, δεχόμενη ότι, λόγω της αδυναμίας δίωξης πριν την πλήρωση του εξωτερικού όρου, η ποινική δίωξη αναστέλλεται κατ' άρθρο 113 παρ. 1 Π.Κ. Ορθή όμως είναι η κρατούσα άποψη, κατά την οποία η παραγραφή αρχίζει από το χρόνο συμπεριφοράς του δράστη, χωρίς να έχει σημασία πότε πληρώθηκε ο εξωτερικός όρος του 64 Μπουρόπουλος, ΕρμΠΚ Α', σελ. 299, Μαργαρίτης, Οι εξωτερικοί όροι του αξιοποίνου, σελ. 97, ο ίδιος. Ποινολόγια, σελ. 200, Ανδρουλάκης, Θεωρία για το έγκλημα, σελ ΕφΑθ 1141/1964, ΝοΒ 1965, σελ Μπουρόπουλος, ΕρμΠΚ Α', σελ. 299, Stree, Jus 1965, σελ. 474, Μαργαρίτης, Οι εξωτερικοί όροι του αξιοποίνου, σελ Ανδρουλάκης, Θεωρία για το έγκλημα, σελ

31 αξιοποίνου 67. Το επιχείρημα της αντίθετης άποψης ότι δεν μπορεί να αρχίσει (ή και να συμπληρωθεί) η παραγραφή, πριν υπάρξει αξιόποινη πράξη, βαρύνεται με όλα τα μειονεκτήματα της θεωρίας του αποτελέσματος αναφορικά με το εξ αμελείας έγκλημα. Το άλλο επιχείρημα, περί αναστολής της παραγραφής, ανακρούσθηκε με το σκεπτικό ότι η διάταξη του άρθρου Π.Κ. αφορά περιπτώσεις όπου ειδικές διατάξεις προβλέπουν ρητά την αναβολή ή την αναστολή έναρξης της ποινικής δίωξης 68. Αυτό ωστόσο δεν φαίνεται ορθό. Το γράμμα της διάταξης δεν φαίνεται να απαιτεί ρητή διατύπωση του νόμου που επιτάσσει την αναστολή. Εξάλλου η αδυναμία δίωξης του δράστη πριν πληρωθεί ο εξωτερικός όρος του αξιοποίνου ή πριν επέλθει το αποτέλεσμα του εξ αμελείας εγκλήματος καθώς και η αδυναμία δίωξης του συμμέτοχου πριν τελεστεί η κύρια πράξη, προκύπτει ρητώς από το συνδυασμό των άρθρων 36 Κ.Π.Δ., 7 1 Συντ. και 46 1 Π.Κ. ή της διάταξης που προβλέπει το εξ αμελείας έγκλημα ή περιέχει εξωτερικό όρο του αξιοποίνου. (v) Aπόπειρα Στην απόπειρα η παραγραφή αρχίζει, σύμφωνα με την κρατούσα γνώμη, από την ημέρα, κατά την οποία έγινε η ενέργεια που περιέχει αρχή εκτελέσεως του εγκλήματος Χωραφάς, ΠοινΔ, σελ. 435, Μαγκάκης, Διάγραμμα, σελ. 128, ΑΕ 266/195S, ΠοινΧρ 1959, σελ. 17, ΠλημΠειρ 1456/1964, ΑρχΝ 1966, σελ Δημάκης, ΣυστΕρμΠΚ, άρθρο 46, αρ Ζησιάδης, Η ποινική παραγραφή, σελ , Παπαχαραλάμπους, ΣυστΕρμΠΚ, άρθρο 17, αρ. 7, Μαργαρίτης, Ποινολόγια, σελ. 199, Schdnke/Schroder/Stree/Sternberb-Lieben, SlGB 26, 78a, αρ. 7. Οι Μπουρόπουλος, 31