(σχόλιο στην απόφαση ΣτΕ 1248/2015)

Transcript

1 Η αρχή της αναλογικότητας και το δικαίωμα ακρόασης, με βάση το ευρωπαϊκό δίκαιο, στο πλαίσιο απέλασης αλλοδαπού τρίτης χώρας, κατ εφαρμογή του άρ. 76 ν. 3386/2005 (σχόλιο στην απόφαση ΣτΕ 1248/2015) Η απόφαση 1248/2015 του Συμβουλίου της Επικρατείας, αν και σημαντική, αφορά σε μια συνηθισμένη περίπτωση απέλασης αλλοδαπής, υπήκοου τρίτης χώρας (Νιγηρίας). Η εφεσίβλητη αιτούσα εισήλθε παράνομα στη χώρα το 2003 ή το 2004, υπέβαλε αίτηση για να αναγνωρισθεί ως πρόσφυγας, η οποία απορρίφθηκε το 2004, ακολούθως καταδικάσθηκε το 2006 σε ποινή φυλάκισης 30 ημερών για απόπειρα τέλεσης αδικημάτων του ν. 2734/1999 (έκδοσης με αμοιβή χωρίς να πληρούνται οι νόμιμες προϋποθέσεις άσκησης της οικείας επαγγελματικής δραστηριότητας) και, ακολούθως, τον Ιούλιο του ίδιου έτους, έλαβε απόφαση απέλασής της, η δε ενδικοφανής προσφυγή που άσκησε κατ αυτής απορρίφθηκε λίγες ημέρες αργότερα. Περαιτέρω, άσκησε αίτηση ακύρωσης, η οποία έγινε δεκτή με απόφαση του Διοικητικού Πρωτοδικείου Κομοτηνής. Η τελευταία προσβλήθηκε με έφεση, επί της οποίας (καθώς και της σχετικής αίτησης ακύρωσης) εκδόθηκε η εν λόγω απόφαση του Ανωτάτου Διοικητικού Δικαστηρίου. Με την απόφαση αυτή ερμηνεύονται το πρώτον οι διατάξεις του άρ. 76 παρ. 1 του ν. 3386/2005 ( Είσοδος, διαμονή και κοινωνική ένταξη υπηκόων τρίτων χωρών στην Ελληνική Επικράτεια ), όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, σύμφωνα με τις οποίες «1. Η διοικητική απέλαση αλλοδαπού επιτρέπεται εφόσον: α. Έχει καταδικασθεί τελεσίδικα σε ποινή στερητική της ελευθερίας τουλάχιστον ενός έτους ή, ανεξαρτήτως ποινής, για [τα αναφερόμενα στη διάταξη εγκλήματα, όπως κλοπή, απάτη, λαθρεμπορία, διακίνηση ναρκωτικών ή εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας]. β. Έχει παραβιάσει τις διατάξεις του νόμου αυτού. γ. Η παρουσία του στο ελληνικό έδαφος είναι επικίνδυνη για τη δημόσια τάξη ή ασφάλεια της Χώρας. δ. Η παρουσία του στο ελληνικό έδαφος είναι επικίνδυνη για τη δημόσια υγεία [ ]» 1. Περαιτέρω, το άρθρο 79 του ιδίου νόμου, ως ίσχυε επίσης κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζει ότι «1. Απαγορεύεται η απέλαση, εφόσον ο αλλοδαπός: α. Είναι ανήλικος και οι γονείς ή τα πρόσωπα που έχουν την επιμέλεια του διαμένουν νόμιμα στην Ελλάδα. β. Είναι γονέας ημεδαπού ανηλίκου και έχει την επιμέλεια ή έχει υποχρέωση διατροφής, την οποία εκπληρώνει. γ. Έχει υπερβεί το 80ο έτος της ηλικίας του. δ. Έχει αναγνωριστεί ως πρόσφυγας ή έχει ζητήσει την παροχή ασύλου [ ]. ε. Είναι ανήλικος στον οποίο έχουν επιβληθεί αναμορφωτικά μέτρα με απόφαση του Δικαστηρίου Ανηλίκων. Στην απαγόρευση της απέλασης περιλαμβάνονται και οι έγκυες γυναίκες κατά τη διάρκεια της κύησης και για έξι μήνες μετά τον τοκετό. 2. Δεν απαγορεύεται η απέλαση στις περιπτώσεις β και γ της προηγούμενης παραγράφου, όταν ο αλλοδαπός είναι επικίνδυνος για τη δημόσια τάξη ή την εθνική ασφάλεια ή τη δημόσια υγεία.» 2. Το Δικαστήριο έκρινε, με παραπομπή σε προηγούμενες αποφάσεις του, που αναφέρονται στις παρόμοιες διατάξεις του άρ. 44 παρ. 1 του ν. 2910/2001 (ΣτΕ 4028/2011 επταμ. και 3816/2013 επταμ.), ότι στις δύο πρώτες περιπτώσεις της 1 Το άρθρο 76 διατηρήθηκε σε ισχύ μετά το ν. 4251/2014 (βλ. άρ. 139 παρ. 2 του νόμου αυτού). 2 Το άρθρο 79 καταργήθηκε με το ν. 3907/2011 (άρ. 42 παρ. 5), αλλά ίσχυε κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο. 1

2 παρ. 1 του άρ. 76 του ν. 3386/2005 καθιδρύεται δέσμια αρμοδιότητα της Διοίκησης για την έκδοση πράξης απέλασης. Τούτο έγινε δεκτό παρά το γράμμα της διάταξης, στην οποία καθορίζονται οι περιπτώσεις όπου επιτρέπεται η απέλαση. Αν και στην απόφαση δεν εξηγείται γιατί το επιτρέπεται σημαίνει, ως προς τις δύο αυτές περιπτώσεις, σε αντίθεση με τις δύο τελευταίες, επιβάλλεται ή είναι υποχρεωτική, μπορεί εύλογα να υποτεθεί ότι υφέρπει η ακόλουθη συλλογιστική, που υιοθετήθηκε στην απόφαση ΣτΕ 4028/2011 επταμ., όσον αφορά το άρ. 44 του ν. 2910/2001: «Ο νομοθέτης προέβλεψε κατά τρόπο ειδικό τις περιπτώσεις απελάσεως των αλλοδαπών και τις κατένειμε σε τρεις κατηγορίες. Στις δύο πρώτες κατηγορίες (περιπτώσεις α. και β. της παραγράφου 1 του άρθρου 44 ν. 2910/2001) απαριθμούνται τα αδικήματα τα οποία, άνευ άλλου τινός, επιβάλλουν στη Διοίκηση την απέλαση του αλλοδαπού για τους ευνοήτους λόγους της προστασίας της Χώρας και των πολιτών της καθώς και της γενικής προλήψεως εν αναφορά προς τους λοιπούς διαμένοντες στην Ελλάδα αλλοδαπούς. Στην τρίτη κατηγορία της ίδιας ως άνω διατάξεως (περ. γ. της παρ. 1 άρθρου 44 ν. 2910/2001) αναφέρεται ως λόγος απελάσεως η επικινδυνότητα της παρουσίας του αλλοδαπού στην ελληνική επικράτεια για την δημόσια τάξη και ασφάλεια ή για τη δημόσια υγεία. Μόνο στην τελευταία κατηγορία καθιδρύεται - λόγω και της χρησιμοποιήσεως των ως άνω αορίστων νομικών εννοιών - διακριτική ευχέρεια της Διοικήσεως, να κρίνει αν ορισμένη συμπεριφορά του αλλοδαπού συγκροτεί μία από τις έννοιες αυτές. Αντιθέτως, στις περιπτώσεις των αδικημάτων που απαριθμούνται στις δύο προηγούμενες κατηγορίες, ουδείς νομικός ή πραγματικός λόγος συντρέχει ν αναγνωρισθεί από τον νομοθέτη υπέρ της Διοικήσεως διακριτική ευχέρεια για το αν θ απελάσει ή όχι τον αλλοδαπό, λαμβανομένου υπ όψιν και του γεγονότος της μαζικής - κατά κανόνα παράνομης - εισόδου στη Χώρα μεταναστών προερχομένων από χώρες εκτός Ευρωπαϊκής Ενώσεως.». Συναφώς, μειοψήφησαν ένας Σύμβουλος και ένας Πάρεδρος, που υποστήριξαν ότι «Σε αντιδιαστολή προς την περίπτωση (γ) του άρ. 44 παρ. 1 ν. 2910/2001 (απέλαση για λόγους δημοσίας τάξεως και ασφαλείας ακόμα και εν ελλείψει ποινικής καταδίκης ή επί καταδίκης για οποιοδήποτε ήσσονος απαξίας ποινικό αδίκημα), η περίπτωση (α) της πιο πάνω διατάξεως επί τελεσίδικης ποινικής καταδίκης για τα εκεί προβλεπόμενα, με έντονη απαξία, αδικήματα καθιδρύει διακριτική ευχέρεια, η οποία, όμως, απαιτεί ειδικότερη αιτιολογία μόνον αν πρόκειται οι αρμόδιες Αρχές ν απόσχουν από την έκδοση της πράξεως απελάσεως προς τούτο μετατίθεται στον ενδιαφερόμενο το σχετικό βάρος [ ]». Παράλληλα, διατυπώθηκε και άλλη μειοψηφία από Πάρεδρο, σύμφωνα με την οποία «Κατά την άσκηση της διακριτικής ευχέρειας της Διοκήσεως στην περίπτωση (α) του άρ. 44 παρ. 1 ν. 2910/2001 το αρμόδιο όργανο οφείλει σύμφωνα με τις αρχές της χρηστής Διοικήσεως και της αναλογικότητας να λαμβάνει υπ όψιν του και να συνεκτιμά όλες τις συνθήκες τελέσεως του αδικήματος, που δικαιολογούν την απέλαση, αλλά και τις - προκύπτουσες από τον φάκελο ή προβαλλόμενες στην Διοίκηση - προσωπικές και οικογενειακές συνθήκες του αλλοδαπού (βλ. και άρθρο 8 της ΕΣΔΑ) και να εκφέρει προς τούτο ειδικώς αιτιολογημένη κρίση.». Η λογική της ανωτέρω ερμηνείας περί δέσμιας αρμοδιότητας για έκδοση πράξης απέλασης, βάσει του άρ. 76 παρ. 1 περιπτ. α και β του ν. 3386/2005, φαίνεται, λοιπόν, υπό το φως της ΣτΕ 4028/2011, να ερείδεται στην ανάγκη προστασίας της χώρας και των πολιτών της και, δη, στο πλαίσιο της αντιμετώπισης του σύγχρονου φαινόμενου της μαζικής, παράνομης εισόδου στην Ελλάδα 2

3 μεταναστών από κράτη εκτός της ΕΕ. H εν λόγω ερμηνεία, η οποία ουδόλως επιβάλλεται από τους οικείους κανόνες του ενωσιακού δικαίου που ίσχυαν κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο 3, συνδυάζεται με την κρίση ότι, κατά το άρ. 76 παρ. 1 του ν. 3386/2005, που ορίζει τους λόγους απέλασης, και κατά το άρ. 79 του ίδιου νόμου, που προβλέπει τις περιπτώσεις αποχής της Διοίκησης από την έκδοση πράξης απέλασης, παρά τη συνδρομή λόγου που την επιβάλλει ή την επιτρέπει, δεν καταλείπεται έδαφος περαιτέρω (δηλαδή πέραν των περιπτώσεων του άρ. 79) επίκλησης της αρχής της αναλογικότητας από τα διοικητικά όργανα, προκειμένου να μην εκδώσουν πράξη απέλασης, σε συγκεκριμένη περίπτωση. Η τελευταία αυτή κρίση του Δικαστηρίου εξυπηρετεί οπωσδήποτε σοβαρές πρακτικές ανάγκες, καθώς διευκολύνει τη Διοίκηση στην εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων, οριοθετώντας την κατά τρόπο σαφή και αυστηρό, αλλά είναι δεκτική κριτικής ως προς τη συμβατότητά της με τις ευρωπαϊκό δίκαιο της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Ως τέτοιο εννοώ όχι μόνο την ΕΣΔΑ (ιδίως το άρ. 8), αλλά και το ενωσιακό δίκαιο (γενικές αρχές του δικαίου της ΕΕ, που ίσχυαν κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο, του 2006, και έχουν πλέον ενσωματωθεί στο Χάρτη ΘΔΕΕ), το οποίο έλκεται προς εφαρμογή σε υπόθεση όπως η εδώ εξεταζόμενη, λόγω της κοινοτικοποίησης των εθνικών πράξεων περί απομάκρυνσης αλλοδαπών τρίτων χωρών από το έδαφος των κρατών μελών. Ο ανωτέρω σύνδεσμος με το πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο υπήρχε, ήδη από τη δεκαετία του 1990, συνεπεία της Σύμβασης Eφαρμογής της Συμφωνίας του Σένγκεν (ΣΕΣΣ) 4, και, στη συνέχεια, κατέστη εμφανέστερος με τον Κανονισμό 562/2006/ΕΚ 5 και ισχυροποιήθηκε με την Οδηγία 2008/115/ΕΚ 6. Ειδικότερα, το ΔΕΕ έχει 3 Βλ. ΔΕΚ , C- 261/08 & C- 348/08, García & Cabrera, όπου κρίθηκε (βλ. σκέψεις 64 και 66) ότι τα άρθρα 6β και 23 της Σύμβασης Εφαρμογής της Συμφωνίας του Σένγκεν και το άρθρο 11 του Κανονισμού 562/2006 έχουν την έννοια ότι, στην περίπτωση κατά την οποία υπήκοος τρίτης χώρας διαμένει παρανόμως στο έδαφος διότι δεν πληροί ή έχει παύσει να πληροί τους όρους σχετικά με τη διάρκεια παραμονής που ισχύουν στο κράτος μέλος αυτό, τούτο δεν υποχρεούται να εκδώσει σε βάρος του απόφαση απέλασης, αλλά εναπόκειται στο εθνικό δίκαιο κάθε κράτους μέλους να θεσπίσει, όσον αφορά τις προϋποθέσεις της απέλασης, τις λεπτομέρειες εφαρμογής των βασικών κανόνων που θέτει η ΣΕΣΣ και ο ως άνω Κανονισμός. Αντίθετα, υπό το κράτος της Οδηγίας 2008/115/ΕΚ, σύμφωνα με το άρ. 6 παρ. 1 αυτής, άπαξ και διαπιστωθεί το παράνομο της διαμονής υπήκοου τρίτης χώρας, οι αρμόδιες εθνικές αρχές οφείλουν, καταρχήν, δηλαδή, υπό την επιφύλαξη των διατάξεων του άρ. 5 και των εξαιρέσεων που προβλέπουν οι παρ. 2-5 του άρ. 6, να εκδώσουν απόφαση επιστροφής (βλ. ΔΕΕ , C- 249/13, Boudjlida, σκέψη 46). 4 Βλ. το άρ. 23 (παρ. 1 και 3) της Σύμβασης, σύμφωνα με το οποίο οι αλλοδαποί που δεν πληρούν ή δεν πληρούν πλέον τις προϋποθέσεις σύντομης παραμονής που ισχύουν στο έδαφος συμβαλλόμενου κράτους οφείλουν κατά κανόνα να εγκαταλείψουν χωρίς υπαίτια καθυστέρηση τα εδάφη των κρατών μελών και, εάν δεν συμμορφωθούν προς την εν λόγω υποχρέωσή τους, απομακρύνονται από το έδαφος του συμβαλλόμενου κράτους στο οποίο συλλαμβάνεται, υπό τους όρους της οικείας εθνικής νομοθεσίας. Η ΣΕΣΣ κυρώθηκε με το ν. 2514/1997 και αποτελεί μέρος του κεκτημένου του Σένγκεν που ενσωματώθηκε στο δίκαιο της ΕΕ με σχετικό Πρωτόκολλο στη Συνθήκη του Άμστερνταμ. 5 Κανονισμός 562/2006/ΕΚ, για τη θέσπιση του κοινοτικού κώδικα σχετικά με το καθεστώς διέλευσης προσώπων από τα σύνορα (βλ. ιδίως άρ. 11 παρ. 3, που προβλέπει την απέλαση από τις αρμόδιες εθνικές αρχές των υπηκόων τρίτων χωρών). Ο Κανονισμός αυτός άρχισε να ισχύει στις (άρ. 40) και, συνεπώς, δεν καταλαμβάνει υπόθεση όπως αυτή που κρίθηκε με τη ΣτΕ 1248/2015). 6 Οδηγία 2008/115/ΕΚ, σχετικά με τους κοινούς κανόνες και διαδικασίες στα κράτη μέλη, για την επιστροφή των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων τρίτων κρατών (βλ. ιδίως άρθρα 5 και 6). Σύμφωνα με το άρ. 21 της Οδηγίας, αυτή αντικαθιστά τις διατάξεις του άρθρου 23 της Σύμβασης 3

4 συναφώς κρίνει ότι διάταξη της ΣΕΣΣ (άρ. 54) που περιορίζει θεμελιώδες δικαίωμα προβλεπόμενο από το Χάρτη ΘΔΕΕ (άρ ne bis in idem), πρέπει να ερμηνεύεται υπό το πρίσμα του άρθρου του Χάρτη που κατοχυρώνει το οικείο δικαίωμα 7 και, για να είναι θεμιτή, πρέπει να πληροί τις απαιτήσεις του άρ. 52 παρ. 1 του Χάρτη 8. Όταν λοιπόν εκδίδουν πράξη απέλασης αλλοδαπού τρίτων χωρών, στο πλαίσιο της εφαρμογής διατάξεων της ΣΣΕΣ ή των προαναφερόμενων πράξεων του παράγωγου ενωσιακού δικαίου, τα κράτη μέλη οφείλουν να ερμηνεύουν το εσωτερικό τους δίκαιο σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές και, εν τέλει, σύμφωνα με τις περί θεμελιωδών δικαιωμάτων γενικές αρχές του δικαίου της ΕΕ και με το Χάρτη ΘΔΕΕ 9. Η προεκτεθείσα ερμηνεία των άρ. 76 και 79 του ν. 3386/2005 δημιουργεί ζήτημα συμβατότητας πρωτίστως με την ευρωπαϊκή προστασία του δικαιώματος ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής 10, κατά το άρθρο 8 ΕΣΔΑ, την αντίστοιχη αρχή του ενωσιακού δικαίου 11, καθώς και το άρθρο 7 του Χάρτη ΘΔΕΕ, το οποίο έχει την ίδια έννοια και έκταση με αυτές που έχει το άρθρο 8, παρ. 1, της ΕΣΔΑ, όπως ερμηνεύεται με τη νομολογία του ΕΔΔΑ 12. Στο πλαίσιο αυτό, πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ της πρώτης και της δεύτερης περίπτωσης της παρ. 1 του άρ. 76. Αναφορικά με την έκδοση πράξης απέλασης λόγω ποινικής καταδίκης αλλοδαπού, καταρχήν νομίμως διαμένοντος στη χώρα (περιπτ. α ), η πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ δέχεται ότι, για την τήρηση της αρχής της αναλογικότητας, το κράτος μέλος πρέπει να λάβει υπόψη του και να συνεκτιμήσει, στη συγκεκριμένη υπόθεση, μια σειρά κριτηρίων, τα οποία ανάγοντα (i) στη φύση και στη σοβαρότητα του διαπραχθέντος αδικήματος, καθώς και στη βαρύτητα της επιβληθείσας ποινής, στο πλαίσιο δε αυτό λαμβάνεται υπόψη και εάν ο παραβάτης ήταν ανήλικος κατά το χρόνο τέλεσης του αδικήματος, (ii) στη διάρκεια της παραμονής του αλλοδαπού στη χώρα από την οποία απομακρύνεται, (iii) στο χρόνο που έχει παρέλθει από τη διάπραξη του αδικήματος και στη συμπεριφορά του αλλοδαπού κατά τη χρονική αυτή περίοδο, (iv) στην υπηκοότητα των εμπλεκόμενων προσώπων, (v) στην οικογενειακή ζωή του αλλοδαπού και στους παράγοντες που εκφράζουν τη σταθερότητα και την ισχύ της, όπως η διάρκεια του γάμου 13, (vi) στη γνώση εκ για την εφαρμογή της Συμφωνίας του Σένγκεν. Η προθεσμία συμμόρφωσης των κρατών μελών προς την Οδηγία έληγε την (άρ. 20). Η Οδηγία μεταφέρθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με το ν. 3907/2011 (βλ. ιδίως άρθρα 20 και 21). 7 Βλ. ΔΕΕ , C- 398/12, M., σκέψη Βλ. ΔΕΕ (μειζ. συνθ.) , C- 129/14 PPU, Spasic, σκέψεις 55 επ.. 9 Βλ. λ.χ. ΔΕΕ , C- 249/13, Boudjlida, σκέψεις 30επ. (σχετικά με το δικαίωμα ακρόασης, πριν από την έκδοση πράξης επιστροφής παρανόμως διαμένοντος υπήκοου τρίτης χώρας, δυνάμει του άρ. 6 παρ. 1 της Οδηγίας 2008/115). 10 Δεν αποκλείεται να δημιουργηθεί ζήτημα και με βάση το άρθρο 3 της ΕΣΔΑ. 11 Βλ. ιδίως ΔΕΚ (μειζ. συνθ.) , C- 60/00, Carpenter, σκέψη 41 (σχετικά με πράξη απέλασης) και ΔΕΚ (μειζ. συνθ.) , C- 540/03, Κοινοβούλιο κατά Συμβουλίου, σκέψη Βλ. ΔΕΕ , C- 410/10 PPU, McB., σκέψη 53. Πάντως, η νομολογία του ΕΔΔΑ δεν (πρέπει να θεωρηθεί ότι) είναι δεσμευτική για το ΔΕΕ, αλλά μόνο ληπτέα υπόψη από αυτό, σύμφωνα με το άρθρο 52 παρ. 3 του Χάρτη. Βλ. σχετικά ΔΕΕ (μειζ. συνθ.) , C- 562/13, Abdida, σκέψη Συναφώς υπενθυμίζεται ότι η οικογενειακή ζωή, κατά την έννοια του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ, δεν προϋποθέτει γάμο, αλλά την πραγματική ύπαρξη στενών προσωπικών δεσμών (βλ. λ.χ. ΕΔΔΑ μειζ. συνθ , 25702/94, K. and T. v. Finland, σκέψη 50), που ενδέχεται να 4

5 μέρους του/της συζύγου (ή συντρόφου) της παραβατικής συμπεριφοράς του αλλοδαπού κατά το χρόνο δημιουργίας της οικογενειακής σχέσης, (vii) στις δυσκολίες προσαρμογής που θα συναντήσει ο/η σύζυγος στη χώρα προορισμού, (viii) στη σταθερότητα και ισχύ των κοινωνικών, πολιτιστικών και οικογενειακών δεσμών που διατηρεί ο αλλοδαπός στη χώρα διαμονής και στη χώρα προς την οποία απελαύνεται, (ix) στην ύπαρξη τέκνων, στην ηλικία τους και στο βέλτιστο συμφέρον τους, μεταξύ άλλων από την άποψη των δυσκολιών που αναμένεται να συναντήσουν στην άλλη χώρα 14, καθώς και (x) στην κατάσταση της υγείας του υπό απέλαση αλλοδαπού 15 ή/και των μελών της οικογενείας του 16. Είναι σαφές ότι το πλαίσιο και το μέτρο της αναλογικότητας της απέλασης που προκύπτουν από την ερμηνευτική προσέγγιση της ΣτΕ 1248/2015 είναι περιορισμένο σε σχέση με εκείνα που απορρέουν από την εφαρμογή των ανωτέρω κριτηρίων 17. Το συμπέρασμα αυτό επιβεβαιώνεται από τις αποφάσεις του ΕΔΔΑ που έχουν διαπιστώσει, ενόψει των εν λόγω κριτηρίων, παραβίαση του άρ. 8 της ΕΣΔΑ σε περιπτώσεις αναγκαστικής απομάκρυνσης αλλοδαπού, κατόπιν ποινικής καταδίκης του για ένα ή περισσότερα σοβαρά ή, εν πάση περιπτώσει, μη ήσσονος σημασίας αδικήματα, οι οποίες δεν θα καλύπτονταν από τις εξαιρέσεις του άρ. 79 του ν. 3386/ , ιδίως δε, σε περίπτωση ενήλικου αλλοδαπού που έχει περάσει το σύνολο ή μεγάλο μέρος της ζωής του ως ανήλικου στη χώρα από την οποία απομακρύνεται 19. Σε σχέση με την απέλαση αλλοδαπού τρίτης χώρας λόγω παραβίασης των διατάξεων του ν. 3386/2005 (περιπτ. β ), δηλαδή αλλοδαπού που, συνήθως κατόπιν παράνομης εισόδου, δεν παραμένει νομίμως εντός της ελληνικής επικράτειας, τα πράγματα είναι αρκετά διαφορετικά. Πράγματι, σε τέτοιες περιπτώσεις, το επιτακτικό συμφέρον του Κράτους για έλεγχο της μετανάστευσης είναι αποφασιστικής σημασίας και, κατά κανόνα, υπερτερεί του δικαιώματος ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής. Συγκεκριμένα, το ΕΔΔΑ έχει κρίνει ότι (α) σύμφωνα με παγιωμένο κανόνα του διεθνούς δικαίου, το Κράτος έχει εξουσία να ελέγχει την είσοδο και διαμονή των αλλοδαπών στο έδαφός του, (β) ο αλλοδαπός δεν αντλεί από την ΕΣΔΑ δικαίωμα να εισέρχεται και να διαμένει σε ορισμένη χώρα και, συνεπώς, οφείλει να την εγκαταλείπει εάν, διατάσσεται προς τούτο, εφόσον η χώρα αυτή του αρνείται νομίμως την είσοδο ή την παραμονή στο έδαφός της, (γ) η νομική και πραγματική κατάσταση ενός νομίμως εγκατεστημένου αλλοδαπού, ο οποίος έχει λάβει άδεια διαμονής στη χώρα, είναι αρκετά διαφορετική από εκείνη του αλλοδαπού στον οποίο δεν έχει χορηγηθεί δικαίωμα παραμονής στη χώρα, (δ) τα όρια μεταξύ των σχετικών εντοπίζονται, μεταξύ άλλων, στην περίπτωση σταθερών ομόφυλων ζευγαριών (βλ. ΕΔΔΑ μειζ. συνθ , 29381/09 κ.λπ., Βαλλιανάτος κ.ά. κατά Ελλάδας, σκέψη 73). 14 Βλ., ιδίως, ΕΔΔΑ (μειζ. συνθ.) , 46410/99, Üner v. the Netherlands, σκέψεις Βλ. ΕΔΔΑ , 42034/04, Emre v. Switzerland, σκέψη 83 και ΕΔΔΑ , 52166/09, Hasanbasic v. Switzerland, σκέψεις 54, 64, Πρβλ. Conseil d Etat , , Maroussitch, Lebon σελ (βλ. παρακάτω υποσημείωση 22). 17 Σημειώνεται ότι η βαρύτητα που πρέπει να αποδίδεται σε καθένα από τα κριτήρια αυτά ποικίλλει ανάλογα με τις ιδιαίτερες περιστάσεις κάθε υπόθεσης (βλ. λ.χ. ΕΔΔΑ , 1638/03, Maslov v. Austria, σκέψη 70). 18 Βλ. λ.χ. ΕΔΔΑ , 54273/00, Boultif v. Switzerland, σκέψεις 46-56, ΕΔΔΑ , 42034/04, Emre v. Switzerland, σκέψεις 72-87, ΕΔΔΑ , 8000/08, Α.Α. v. United Kingdom, σκέψεις και ΕΔΔΑ , 3910/13, M.P.E.V. v. Switzerland, σκέψεις Βλ. λ.χ. ΕΔΔΑ , 1638/03, Maslov v. Austria, σκέψεις και ΕΔΔΑ , 25672/07, Boussara v. France, σκέψεις

6 αρνητικών και θετικών υποχρεώσεων του κράτους δεν είναι πάντα ευκρινή, αλλά οι εφαρμοζόμενες αρχές είναι παρόμοιες, δεδομένου ότι το κράτος πρέπει σε κάθε περίπτωση να προβεί σε δίκαιη στάθμιση των αντικρουόμενων συμφερόντων, λαμβάνοντας υπόψη τις ειδικές συνθήκες των εμπλεκόμενων προσώπων, όπως τους δεσμούς τους με το οικείο κράτος- μέλος, την έκταση διάρρηξης της οικογενειακής ζωής τους, τις δυσκολίες προσαρμογής τους στη χώρα της υπηκοότητάς τους και την ύπαρξη ιστορικού παραβιάσεων της νομοθεσίας περί μετανάστευσης, (ε) στο πλαίσιο αυτό, έχει βαρύνουσα σημασία το εάν η οικογενειακή ζώη δημιουργήθηκε σε χρόνο κατά τον οποίο τα εμπλεκόμενα πρόσωπα γνώριζαν ότι η νομική κατάσταση, ως μετανάστη, τουλάχιστον ενός από αυτά ήταν τέτοια ώστε η εξακολούθηση της οικογενειακής ζωής στη χώρα υποδοχής να είναι εξαρχής επισφαλής, διότι, αν συμβαίνει αυτό, μόνο υπό εξαιρετικές συνθήκες η απομάκρυνση του αλλοδαπού θα ενέχει παραβίαση του άρ. 8, (στ) όπου υπάρχουν παιδιά, ακόμα κι αν δεν έχουν την υπηκοότητα του κράτους υποδοχής, το βέλτιστο συμφέρον τους πρέπει επίσης να λαμβάνεται υπόψη ως κριτήριο (όχι καθοριστικής, αλλά) σημαντικής βαρύτητας και, συνεπώς, οι εθνικές αρχές οφείλουν να εκτιμούν την αναλογικότητα της απέλασης αλλοδαπού γονέα και από την άποψη αυτή 20. Επιπλέον, ενόψει και των επιταγών των άρθρων 2 και 3 της ΕΣΔΑ, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη σοβαρά προβλήματα υγείας του υπό απέλαση αλλοδαπού 21 ή μέλους της οικογενείας του Τα παραπάνω έχουν ενσωματωθεί, εν πολλοίς, στη διάταξη του άρθρου 5 της Οδηγίας 2008/115 (μεταγραφέντος με το άρ. 20 του ν. 3907/2011), σύμφωνα με την οποία τα κράτη μέλη, στο πλαίσιο της έκδοσης αποφάσεων επιστροφής αλλοδαπών τρίτων χωρών λαμβάνουν δεόντως υπόψη, την κατάσταση της υγείας τους, την οικογενειακή τους ζωή και 20 Βλ. ΕΔΔΑ (μειζ. συνθ.) , 12738/10, Jeunesse v. the Netherlands, σκέψεις Βλ. ΕΔΔΑ (μειζ. συνθ.) , 26565/05, Ν. v. United Kingdom, σκέψεις 42-43, στην οποία παραπέμπει η ΔΕΕ (μειζ. συνθ.) , C- 562/13, Abdida, σκέψεις (ερμηνεία της Οδηγίας 2008/115). 22 Πρβλ. Conseil d Etat , , Maroussitch, Lebon σελ (η απέλαση αλλοδαπού που ζει για σημαντικό χρονικό διάστημα με Γάλλο του ίδιου φύλου, που έχει σωματική αναπηρία και χρειάζεται βοήθεια στην καθημερινή ζωή του, προκαλεί δυσανάλογη επέμβαση στην ιδιωτική ζωή του, συνεκτιμώμενης της διάρκειας και της σταθερότητας της σχέσης του με τον σύντροφό του και της ενσωμάτωσής του στην τοπική κοινωνία του χωριού όπου διαμένει). 23 Πάντως, σύμφωνα με την μέχρι τούδε νομολογία του ΕΔΔΑ, για να διαπιστωθεί συναφώς παραβίαση του άρθρου 2 ή 3 της ΕΣΔΑ, πρέπει να συντρέχουν επιτακτικοί ανθρωπιστικοί λόγοι, δυνάμενοι να στοιχειοθετηθούν μόνο σε πολύ εξαιρετικές περιπτώσεις. Βλ., ιδίως, την προαναφερόμενη απόφαση της μείζονας σύνθεσης του ΕΔΔΑ στην υπόθεση 26565/05, N. v. United Kingdom, καθώς και την πρόσφατη απόφαση ΕΔΔΑ , 65692/12, Tatar v. Switzerland, σκέψεις Το ΕΔΔΑ έχει δεχθεί τέτοια εξαιρετική περίπτωση μόνο στην υπόθεση 30240/96, D. v. United Kingdom (πάσχων από θανατηφόρα, ανίατη ασθένεια, σε τελικό στάδιο, ο οποίος θα υπέφερε εντόνως, σωματικά και ψυχικά, από τυχόν απέλασή του, δεδομένου ότι η περιορισμένη ποιότητα ζωής του απέρρεε από την υψηλού επιπέδου ιατρική φροντίδα που είχε στο Ηνωμένο Βασίλειο). Πάντως έχουν διατυπωθεί μειοψηφίες ως προς την εν λόγω προσέγγιση της N. v. United Kingdom, την οποία το ΕΔΔΑ δέχθηκε να επανεξετάσει, σε μείζονα σύνθεση, στην υπόθεση 70055/10, S.J. v. Belgium, αλλά τελικώς η δίκη καταργήθηκε, κατόπιν φιλικού διακανονισμού της διαφοράς, μέσω χορήγησης στην αιτούσα από το Βέλγιο επ αόριστον άδειας διαμονής για ανθρωπιστικούς λόγους (η σχετική από απόφαση του Τμήματος είχε απορρίψει ως αβάσιμο το λόγο περί παραβίασης του άρθρου 3, με βάση την N. v. United Kingdom). 6

7 τα βέλτιστα συμφέροντα των παιδιών 24. Με βάση τα προαναφερόμενα κριτήρια και αναγνωρίζοντας ότι τα κράτη μέλη διαθέτουν κάποιο περιθώριο εκτίμησης κατά την εφαρμογή τους, το ΕΔΔΑ έχει διαπιστώσει παραβίαση του άρ. 8 της ΕΣΔΑ σε περιπτώσεις απέλασης αλλοδαπών, που δεν διαμένουν (πλέον) νομίμως στη χώρα υποδοχής, οι οποίες βαίνουν πέραν των εξαιρέσεων που προβλέπονται στο άρ. 79 παρ. 1 του ν. 3386/ Υπό το φως όσων αναφέρθηκαν στις προηγούμενες παραγράφους, οι εθνικές διοικητικές αρχές, όταν εφαρμόζουν τις διατάξεις του άρ. 76 παρ. 1 περιπτ. α και β του ν. 3386/2005, ενεργούν μεν καταρχήν κατά δέσμια αρμοδιότητα, αλλά οφείλουν να απόσχουν από την έκδοση πράξης εκτέλεσης τόσο εάν συντρέχει εξαίρεση προβλεπόμενη από το άρ. 79 παρ. 1 του ίδιου νόμου όσο και, γενικότερα, σε οποιαδήποτε άλλη περίπτωση στην οποία, ενόψει των ειδικών συνθηκών της, η απέλαση αλλοδαπού τρίτης χώρας θα συνιστούσε δυσανάλογη και, συνακόλουθα, αθέμιτη επέμβαση στην ιδιωτική και στην οικογενειακή ζωή του. Εξάλλου, η κρίση της αρμόδιας διοικητικής αρχής για το ζήτημα αυτό πρέπει να θεωρηθεί ότι συνιστά νομικό χαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης, ο οποίος ελέγχεται πλήρως από τον ακυρωτικό δικαστή 26. Το ευρωπαϊκό δίκαιο παρέχει όχι μόνο ουσιαστικές αλλά και διαδικαστικές εγγυήσεις όσον αφορά την απέλαση αλλοδαπού τρίτης χώρας. Ειδικότερα, πρέπει να γίνεται σεβαστό το δικαίωμα ακρόασης από τη Διοίκηση, το οποίο δεν κατοχυρώνεται καταρχήν στην ΕΣΔΑ 27, αλλά συνιστά, γενική αρχή του δικαίου της ΕΕ 28, η οποία δεσμεύει τα κράτη μέλη όταν λαμβάνουν μέτρα που εμπίπτουν εντός του πεδίου εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου 29. Σύμφωνα με τη νομολογία του ΔΕΕ, η ανωτέρω θεμελιώδης αρχή, εφαρμοζόμενη στο πλαίσιο της Οδηγίας 2008/115, η οποία δεν περιέχει διατάξεις που να 24 Πάντως τα προεκτεθέντα κριτήρια που έχει υιοθετήσει το ΕΔΔΑ έχουν μεγαλύτερη εμβέλεια, καθόσον ανάγονται και στην άξια προστασίας ιδιωτική (και όχι μόνο οικογενειακή) ζωή των αλλοδαπών. 25 Βλ. ΕΔΔΑ , 47017/09, Butt v. Norway, σκέψεις (νέοι ενήλικες που είχαν περάσει το μεγαλύτερο μέρος της ζωής τους στη χώρα υποδοχής, στην οποία είχαν νόμιμη διαμονή, μόνο για τρία χρόνια, σε πολύ μικρή ηλικία) και ΕΔΔΑ , 55597/09, Nunez v. Norway, σκέψεις (αλλοδαπή μητέρα, που δεν είχε ποτέ νόμιμη διαμονή στη Νορβηγία λήψη υπόψη ιδίως του βέλτιστου συμφέροντος των ανήλικων τέκνων της- υπήκοων τρίτης χώρας). 26 Πρβλ. ΣτΕ 715/2012, σκέψη 6 in fine. 27 Πάντως, το δικαίωμα αυτό μπορεί να βρει έρεισμα στην ΕΣΔΑ, ιδίως, (α) σε περίπτωση μετάπτωσης στη διοικητική διαδικασία των εγγυήσεων του άρ. 6 παρ. 1, εάν δεν προβλέπεται ένδικο βοήθημα κατά διοικητικής πράξης το οποίο να πληροί τις απαιτήσεις του άρ. 6 παρ. 1, που αρκεί να ικανοποιούνται κατά την οικεία διοικητική διαδικασία (πρβλ. ιδίως ΣτΕ Ολομ. 3319/2010), (β) όταν προβλέπεται διοικητική προσφυγή, προς εκπλήρωση της υποχρέωσης που απορρέει από το άρ. 13 της ΕΣΔΑ και (γ) στο πλαίσιο του διαδικαστικού σκέλους του άρ. 8 της ΕΣΔΑ, από το οποίο συνάγεται το δικαίωμα των πολιτών για λήψη επαρκών πληροφοριών από το κράτος επί ζητημάτων συναρτώμενων με τον ιδιωτικό και οικογενειακό τους βίο. Πάντως, δεν φαίνεται να υπάρχει νομολογία του ΕΔΔΑ που να εξετάζει, από τις ανωτέρω απόψεις, πιθανή παραβίαση της ΕΣΔΑ, σε υπόθεση απέλασης αλλοδαπού. 28 Bλ. λ.χ. ΔΕΚ (μειζ. συνθ.) , Ismeri Europa, C- 315/99 P, σκέψη 28. Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι οι περί θεμελιωδών δικαιωμάτων γενικές αρχές του ενωσιακού δικαίου συνιστούν τμήμα του πρωτογενούς δικαίου της ΕΕ. Βλ., ιδίως, ΔΕΚ μειζ. συνθ , C- 402/05 Ρ κ.λπ., Kadi κ.λπ., σκέψη Βλ. λ.χ. ΔΕΚ , C- 349/07, Sopropé, σκέψεις 36-38, ΔΕΕ , C- 166/13, Makarubega, σκέψεις και ΔΕΕ , C- 249/13, Boudjlida, σκέψεις

8 διευκρινίζουν εάν και υπό ποιες προϋποθέσεις πρέπει να διασφαλίζεται το δικαίωμα ακρόασης των αλλοδαπών τρίτων χώρων, σε σχέση με αποφάσεις επιστροφής και απομάκρυνσής τους, καθώς και τις συνέπειες που έχει η μη τήρηση του δικαιώματος, σημαίνει, μεταξύ άλλων, ότι (i) τα κράτη μέλη οφείλουν να σέβονται το δικαίωμα ακρόασης, καθορίζοντας, στο πλαίσιο της διαδικαστικής αυτονομίας τους και με βάση τις αρχές τις ισοδυναμίας και αποτελεσματικότητας, τόσο τις προϋποθέσεις διασφάλισης του δικαιώματος ακρόασης των παρανόμως διαμενόντων υπηκόων τρίτων χώρων όσο και τις συνέπειες της παραβίασης του δικαιώματος αυτού 30, (ii) δεδομένου ότι, εφόσον διαπιστωθεί το παράνομο της διαμονής αλλοδαπού τρίτης χώρας, οι αρμόδιες εθνικές αρχές οφείλουν, δυνάμει του άρθρου 6, παρ. 1, της οδηγίας 2008/115 και με την επιφύλαξη των οριζόμενων στο άρθρο 5 και των εξαιρέσεων που προβλέπονται στο άρθρο 6, παρ. 2-5, της Οδηγίας αυτής, να εκδίδουν απόφαση επιστροφής του αλλοδαπού, το δικαίωμα ακρόασης πριν από τη λήψη τέτοιας απόφασης αποσκοπεί στο να παρέχεται στον ενδιαφερόμενο η δυνατότητα να εκφράσει την άποψή του, σχετικά με το νόμιμο της διαμονής του και την τυχόν εφαρμογή του άρθρου 5 ή των εξαιρέσεων του άρθρου 6, συναφώς δε, στον ενδιαφερόμενο εναπόκειται να παράσχει στην αρμόδια εθνική αρχή όλες τις κρίσιμες πληροφορίες σχετικά με την προσωπική και οικογενειακή του κατάσταση και, ειδικότερα, τις πληροφορίες που μπορούν να δικαιολογήσουν τη μη έκδοση απόφασης επιστροφής 31, (iii) επιπλέον, το ανωτέρω δικαίωμα ακρόασης συνεπάγεται υποχρέωση των εθνικών αρχών να επιτρέπουν στον ενδιαφερόμενο να εκφράσει την άποψή του σχετικά με τις λεπτομέρειες του τρόπου επιστροφής του, δηλαδή την προθεσμία αναχωρήσεως και τον οικειοθελή ή καταναγκαστικό χαρακτήρα της επιστροφής, ενόψει και των προβλεπόμενων στο άρθρο 7, παρ. 1-2, της Οδηγίας 32 και (iv) συνεπώς, το δικαίωμα ακρόασης πριν από την έκδοση απόφασης επιστροφής πρέπει να παρέχει στην αρμόδια εθνική αρχή τη δυνατότητα να εξετάσει τον φάκελο κατά τρόπον ώστε να λάβει απόφαση εν πλήρη γνώσει της κατάστασης και να αιτιολογήσει την απόφαση αυτή δεόντως 33. Οι παραπάνω υποχρεώσεις των κρατών μελών απορρέουν απευθείας από το πρωτογενές δίκαιο της ΕΕ (από το δικαίωμα ακρόασης ως θεμελιώδες δικαίωμα της ενωσιακής έννομης τάξης) και, συνεπώς, συντρέχουν όχι μόνο ως προς τη διοικητική απέλαση αλλοδαπών τρίτων χωρών υπό το καθεστώς του ν. 3907/2011, δια του οποίου μεταφέρθηκε η Οδηγία 2008/115 στην εσωτερική έννομη τάξη, αλλά και υπό το κράτος του ν. 3348/2005, δεδομένου ότι, κατά τα προεκτεθέντα, οι προβλεπόμενες από το 30 Βλ. ΔΕΕ , C- 166/13, Makarubega, σκέψεις, Βλ. ΔΕΕ , C- 249/13, Boudjlida, σκέψεις Όπως διευκρινίζεται στις σκέψεις 55 και 56 της εν λόγω απόφασης, το δικαίωμα ακρόασης του αλλοδαπού πριν από την έκδοση πράξης επιστροφής δεν έχει την έννοια ότι η αρμόδια εθνική αρχή υποχρεούται να του γνωστοποιήσει τα στοιχεία επί των οποίων προτίθεται να στηρίξει την πράξη αυτή ή ακόμα να του χορηγήσει χρόνο σκέψης προτού αυτός διατυπώσει τις παρατηρήσεις του, αλλά ότι ο αλλοδαπός πρέπει να έχει τη δυνατότητα να εκθέσει λυσιτελώς και αποτελεσματικώς την άποψή του όσον αφορά τον παράνομο χαρακτήρα της διαμονής του και τους λόγους που μπορούν να δικαιολογήσουν τη μη έκδοση τέτοιας πράξης, εκτός κι αν ο αλλοδαπός δεν μπορεί ευλόγως να υποπτευθεί τα στοιχεία που μπορούν να προβληθούν εις βάρος του ή δεν είναι αντικειμενικώς σε θέση να απαντήσει σ αυτά, αν δεν προβεί προηγουμένως σε ορισμένες εξακριβώσεις ή ενέργειες, ιδίως προς συγκέντρωση δικαιολογητικών εγγράφων. 32 Βλ. ΔΕΕ , C- 249/13, Boudjlida, σκέψη Idem, σκέψη 59. 8

9 άρθρο 23 της ΣΕΣΣ πράξεις απέλασης μη νόμιμων υπήκοων τρίτων χωρών πρέπει να συνάδουν προς τα θεμελιώδη δικαιώματα που κατοχυρώνονται στο πρωτογενές ενωσιακό δίκαιο. Επομένως, σε υπόθεση όπως αυτή που έκρινε η ΣτΕ 1248/2015 (διοικητική πράξη απέλασης το 2006 υπήκοου τρίτης χώρας, λόγω μη νόμιμης εισόδου και διαμονής της στη χώρα), η αρμόδια διοικητική αρχή όφειλε, πριν από έκδοση της πράξης απέλασης, να χορηγήσει στην ενδιαφερόμενη αλλοδαπή τη δυνατότητα να εκθέσει τις απόψεις της, ιδίως, για το νόμιμο της διαμονής της στην Ελλάδα, την τυχόν εφαρμογή κάποιας από τις εξαιρέσεις που προβλέπονταν στο άρ. 79 του ν. 3386/2005 και, γενικότερα, για την αναλογικότητα του μέτρου της απέλασης, κατ επίκληση στοιχείων της προσωπικής και οικογενειακής της κατάστασης, δυνάμενων να δικαιολογήσουν (και να επιβάλλουν) την εξαίρεσή της από την απέλαση 34. Συνακόλουθα, η λύση ότι, σε μια τέτοια περίπτωση, δεν υπάρχει υποχρέωση τήρησης του τύπου της προηγούμενης ακρόασης, διότι η πράξη απέλασης εκδίδεται βάσει αντιμειμενικών δεδομένων και κατά δέσμια αρμοδιότητα δεν παρίσταται ικανοποιητική, τουλάχιστον από την άποψη του ευρωπαϊκού δικαίου. Είναι δε διάφορο το ζήτημα τόσο της τυχόν κάλυψης του τύπου με ασκηθείσα ενδικοφανή προσφυγή 35 όσο και της λυσιτέλειας λόγου ακύρωσης περί παραβίασης του δικαιώματος ακρόασης 36. Ι. Δημητρακόπουλος Πάρεδρος ΣτΕ 34 Τούτο, άλλωστε, προέκυπτε από τη νομολογία του ΔΕΚ, που είχε δεχθεί, ήδη από τη δεκαετία του 1990, την ύπαρξη υποχρέωσης κλήσης σε προηγούμενη ακρόαση, ακόμα και σε περιπτώσεις δέσμιας αρμοδιότητας της Διοίκησης και έκδοσης της πράξης της βάσει αντικειμενικών δεδομένων. Βλ. ΔΕΚ μειζ. συνθ , C- 269/90, Technische Universität München, σκέψεις 14 και 25 (υπόθεση χορήγησης ή μη απαλλαγής από δασμούς επιστημονικών εργαλείων ή μηχανημάτων, εφόσον δεν παράγονται παρόμοια εντός της Κοινότητας). Πρβλ. και ΔΕΚ , C- 28/05, Dokter, σκέψη 74 (λήψη μέτρων, μεταξύ των οποίων και η θανάτωση, για ζώα που είναι ύποπτα ότι πάσχουν από το μεταδοτικό ιό του αφθώδους πυρετού). 35 Πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 4447/2012. Η υιοθετηθείσα στην απόφαση αυτή άποψη περί κάλυψης του τύπου της προηγούμενης ακρόασης διαμέσου της άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής, με την οποία προβάλλονται οι ισχυρισμοί που ο ενδιαφερόμενος στερήθηκε της δυνατότητας να διατυπώσει πριν από την έκδοση της αρχικής πράξης είναι πάντως αμφίβολης ορθότητας, τουλάχιστον όσον αφορά το ενωσιακό δίκαιο, στο μέτρο που μετατρέπει, κατ ουσίαν, το δικαίωμα προηγούμενης ακρόασης σε δικαίωμα εκ των υστέρων ακρόασης. Ορθότερο θα ήταν, κατά τη γνώμη μου, ο δικαστής να αντιμετωπίζει το θέμα από τη σκοπιά της λυσιτέλειας του σχετικού λόγου ακύρωσης, αφού τελικά ο αλλοδαπός, που μπορεί να ασκήσει ενδικοφανή προσφυγή και ενημερώνεται προσηκόντως για τη δυνατότητά του αυτή, έχει τη δυνατότητα προβολής των ουσιωδών ισχυρισμών του, τους οποίους η Διοίκηση οφείλει να εκτιμήσει αιτιολογημένα, πριν από την έκδοση της τελικής πράξης της στην υπόθεσή του. 36 Πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 4447/2012. Όπως συνάγεται και από την παραπεμπτική στην Ολομέλεια απόφαση του Δ Τμήματος (ΣτΕ 3382/2010), βασική πηγή έμπνευσης για αυτήν τη δικονομική προσέγγιση υπήρξε η σχετική νομολογία του ΔΕΚ. Η εν λόγω προσέγγιση εξορθολογίζει την παροχή ένδικης προστασίας, η οποία συχνά οδηγούσε στην ακύρωση διοικητικών πράξεων σε υποθέσεις στις οποίες ούτως ή άλλως ο διοικούμενος δεν (θα) είχε κάτι χρήσιμο να εκθέσει στη Διοίκηση. Παράλληλα, φαίνεται να αναιρεί τη δικαιολογητική βάση της περιοριστικής του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης νομολογίας περί μη συνδρομής τέτοιου δικαιώματος σε περίπτωση έκδοσης πράξης κατά δέσμια αρμοδιότητα και βάσει αντικειμενικών δεδομένων. 9