ΠΡΟΣΦΥΓΗ του άρθρου 3 παρ. 2 Ν. 2522/97

Transcript

1 Φ.2181/B Ενώπιον: α) Του Δήμου Γλυφάδας, ως Αναθέτουσας Αρχής του έργου «Κατασκευές Ανακατασκευές και συντήρηση κοινόχρηστων χώρων και πρασίνου, με δικαίωμα παράτασης για άλλα (2) χρόνια» και β) της Δημαρχιακής Επιτροπής του Δήμου Γλυφάδας, ως Προϊσταμένης αρχής του ως άνω έργου (βάσει της με αρ. πρωτ / απόφασης της Διεύθυνσης Τεχνικών Υπηρεσιών) ΠΡΟΣΦΥΓΗ του άρθρου 3 παρ. 2 Ν. 2522/97 1. Της Αλαφογιάννη Αικατερίνη του Ιωάννου, Δασολόγου Εργολήπτη Δημοσίων Έργων, κατόχου πτυχίου 2 ης τάξης ΜΕΕΠ, ως διατηρούσας ατομική επιχείρηση με τον τίτλο «Αλαφογιάννη Αικατερίνη», κάτοικος Κυδωνιών 4 Νέα Ιωνία, ως προτιθέμενης να μετάσχει στον διαγωνισμό για την ανάδειξη αναδόχου του ως άνω έργου. 2. Του Σωματείου με την επωνυμία «ΕΝΩΣΗ ΕΡΓΟΛΗΠΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΚΑΙ ΙΔΙΩΤΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ, ΔΑΣΟΤΕΧΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΡΑΣΙΝΟΥ», νομίμως εκπροσωπούμενου, που εδρεύει στη Σαλαμίνα, οδός Ν. Παπανικολάου αρ Του Σωματείου με την επωνυμία «ΠΑΝΕΛΛΗΝΙΑ ΕΝΩΣΗ ΕΡΓΟΛΗΠΤΩΝ ΓΕΩΠΟΝΩΝ ΕΡΓΩΝ ΠΡΑΣΙΝΟΥ» (Π.Ε.Ε.Γ.Ε.Π.), νομίμως εκπροσωπούμενου, που εδρεύει στην Αθήνα, οδός Διδότου αρ

2 ΚΑΤΑ 1. Της υπ αρ. 2009/S δημοσιευθείσας στις Διακήρυξης του Δήμου Γλυφάδας, η οποία εγκρίθηκε με την υπ αρ. 402/2009 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής του Δήμου Γλυφάδας και την οποία παραλάβαμε στις , και ειδικώς κατά α) της δημοπράτησης του ως άνω έργου, ως υπηρεσίας και β) των υπ αρ. 4.4 (Κεφ. Δ) και παρ. 1, 3, 4, 5 και 7 (Κεφ. Γ), όρων της υπόψη διακήρυξης. 2. Κάθε συναφούς πράξης ή παράλειψης προγενέστερης ή μεταγενέστερης της αναθέτουσας αρχής Α- ΙΣΤΟΡΙΚΟ 1. Ο Δήμος Γλυφάδας με την υπ αρ. 2009/S δημοσιευθείσα στις διακήρυξή του, εγκριθείσα με την υπ αρ. 402/2009 απόφαση της Δημαρχιακής Επιτροπής, προκήρυξε την με ανοιχτή δημοπρασία επιλογή αναδόχου για την υλοποίηση των εργασιών «Κατασκευές Ανακατασκευές και συντήρηση κοινόχρηστων χώρων και πρασίνου, με δικαίωμα παράτασης, για άλλα (2) χρόνια» προϋπολογισμού μη συμπεριλαμβανομένου Φ.Π.Α. 2. Το ως άνω αντικείμενο εκτέλεσης του υπόψη διαγωνισμού δημοπρατείται, παρανόμως, όπως θα αναλύσουμε κατωτέρω, από τον Δήμο Γλυφάδας ως υπηρεσία και όχι ως έργο, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη 2

3 2.1. Εν προκειμένω πρέπει να επισημανθεί ότι ο Δήμος Γλυφάδας είχε ήδη με την από Διακήρυξή του, προβεί σε δημοπράτηση του ως άνω διαγωνισμού και δη με το ίδιο ακριβώς αντικείμενο, πλην όμως με την εν λόγω διακήρυξη το δημοπρατούσε δήθεν ως διαγωνισμό «προμήθειας». Μετά δε από προδικαστική προσφυγή που ασκήθηκε ενώπιον της Αναθέτουσας Αρχής, ήτοι του Δήμου Γλυφάδας για τον εν λόγω διαγωνισμό και με την οποία προσεβλήθη μεταξύ άλλων η δημοπράτηση του ως άνω έργου ως διαγωνισμού «προμήθειας», ο διαγωνισμός ο οποίος θα ελάμβανε χώρα στις , ακυρώθηκε Σήμερα, η ίδια Αναθέτουσα Αρχή προβαίνει εκ νέου σε δημοπράτηση του ίδιου ως άνω έργου, αυτή τη φορά όμως το δημοπρατεί δήθεν ως «υπηρεσία». 3. Παρά το γεγονός δε ότι, η Αναθέτουσα Αρχή, δημοπρατεί το έργο ως υπηρεσία, σε ολόκληρο το κείμενο της Διακήρυξης, αναφέρεται ότι το αντικείμενο του υπόψη διαγωνισμού περιλαμβάνει την εκτέλεση εργασιών (πρασίνου, οικοδομικών και ηλεκτρομηχανολογικών) που αποτελούν συστατικό στοιχεία της έννοιας του «έργου». 4. Σημειωτέον, για το υπόψη έργο ουδόλως προκύπτει, εκ της Διακηρύξεως, τόσο ο τρόπος χρηματοδότησής του, όσο και η έγκριση της χρηματοδότησης. 3

4 5. Σύμφωνα δε με το άρθρο 2.1., κεφ. Β της Διακήρυξης, ο υπόψη διαγωνισμός διέπεται από τις διατάξεις του π.δ. 60/2007, καθώς και από την Οδηγία 18/2004/ΕΚ, ως και την Οδηγία 89/ Ως ημερομηνία του υπόψη διαγωνισμού ορίσθηκε η Στις παραλάβαμε τη διακήρυξη δημοπράτησης της υπόψη «υπηρεσίας», κατά της οποίας και ειδικώς κατά α) της δημοπράτησης του ως άνω έργου, ως υπηρεσίας και β) των υπ αρ. 4.4 (Κεφ. Δ) και παρ. 1, 3, 4, 5 και 7 (Κεφ. Γ), όρων αυτής, ασκούμε την παρούσα προσφυγή μας του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/97, νομίμως και εμπροθέσμως, ήτοι εντός πέντε ημερών από την παραλαβή της, για τους ακόλουθους νόμιμους, βάσιμους και αληθείς λόγους: -Β - ΕΠΙ ΤΟΥ ΠΑΡΑΔΕΚΤΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ ΚΑΙ ΤΟΥ ΕΝΝΟΜΟΥ ΣΥΜΦΕΡΟΝΤΟΣ 1. Ο ως άνω διαγωνισμός, που προκηρύχθηκε από το Δήμο Γλυφάδας για την υλοποίηση του έργου «Κατασκευές Ανακατασκευές και συντήρηση κοινόχρηστων χώρων και πρασίνου, με δικαίωμα παράτασης, για άλλα (2) χρόνια» διέπεται κατά τη διακήρυξη από την οδηγία 2004/18/ΕΚ και τον Ν. 2522/97 (κεφ. Β, άρθρο παρ. 6 της Διακήρυξης). 2. Κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης της σύμβασης, κάθε ενδιαφερόμενος που έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί η συγκεκριμένη σύμβαση και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία 4

5 3. Η επιχείρησή μας, με προφανές έννομο συμφέρον ως εκ της προθέσεώς της να μετάσχει στον υπόψη Διαγωνισμό, και εμπρόθεσμα μέσα στην προθεσμία των πέντε (5) ημερών του άρθρου 3 του Ν. 2522/1997 από τη γνώση της ως άνω διακήρυξης του Δήμου Γλυφάδας στις , ασκεί παραδεκτά την παρούσα προσφυγή. 4. Ομοίως, τόσο το Σωματείο με την επωνυμία «ΕΝΩΣΗ ΕΡΓΟΛΗΠΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΚΑΙ ΙΔΙΩΤΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ, ΔΑΣΟΤΕΧΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΡΑΣΙΝΟΥ», όσο και το Σωματείο με την επωνυμία «ΠΑΝΕΛΛΗΝΙΑ ΕΝΩΣΗ ΕΡΓΟΛΗΠΤΩΝ ΓΕΩΠΟΝΩΝ ΕΡΓΩΝ ΠΡΑΣΙΝΟΥ» (Π.Ε.Ε.Γ.Ε.Π.), με προφανές έννομο συμφέρον ως εκ του σκοπού τους (αρ. 3 του καταστατικού αυτών), που έγκειται αμφοτέρως στην προώθηση, προστασία και κατοχύρωση των επιστημονικών, οικονομικών και επαγγελματικών συμφερόντων των μελών τους, που αποτελούν εργολήπτες γεωπόνοι και δασολόγοι ή/και δασοπόνοι δημοσίων έργων πρασίνου και τα οποία συμφέροντα θίγονται εν προκειμένω από την ως άνω Διακήρυξη και τους παράνομους όρους αυτής, ασκούν παραδεκτώς, νομίμως και εμπροθέσμως την παρούσα προδικαστική προσφυγή του αρ. 3 παρ. 2 του ν. 2522/97 για τους ακόλουθους νόμιμους, βάσιμους και αληθείς λόγους: 5

6 -Γ - ΕΠΙ ΤΟΥ ΝΟΜΩ ΚΑΙ ΟΥΣΙΑ ΒΑΣΙΜΟΥ ΤΗΣ ΠΡΟΣΦΥΓΗΣ 1. Παρανόμως η Αναθέτουσα Αρχή προβαίνει σε δημοπράτηση του υπόψη διαγωνισμού, ως διαγωνισμού «υπηρεσίας» και όχι ως διαγωνισμού εκτέλεσης «έργου». Ειδικότερα: 1.1. Σύμφωνα με το αρ. 1 του ν. 3669/2008 περί «Κύρωσης της κωδικοποίησης της νομοθεσίας κατασκευής δημοσίων έργων», ο οποίος ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο δεύτερο αυτού, από την ημερομηνία δημοσίευσής του, ήτοι από τις , ορίζεται ότι «Από τεχνική άποψη δημόσια έργα είναι όλα τα έργα που εκτελούν οι φορείς της παρ.1 και συνδέονται με οποιονδήποτε τρόπο με το έδαφος, το υπέδαφος ή τον υποθαλάσσιο χώρο, όπως και τα πλωτά τμήματα των τεχνικών έργων. Ως έργο νοείται κάθε νέα κατασκευή ή επέκταση ή ανακαίνιση ή επισκευή ή συντήρηση και η οικονομικά ή τεχνικά αυτοτελής λειτουργία, καθώς και κάθε σχετική ερευνητική εργασία, που απαιτεί τεχνική γνώση και επέμβαση» Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 103 του ν. 3669/2008 τα έργα πρασίνου ορίζονται ρητώς ως εξειδικευμένα έργα, οι δε επιχειρήσεις που τα εκτελούν και οι οποίες εγγράφονται στο ΜΕΕΠ, ορίζονται εκ του νόμου ως εξειδικευμένες επιχειρήσεις Εκ των ως άνω σαφώς προκύπτει ότι η κατασκευή, ανακατασκευή και συντήρηση πρασίνου σε κοινόχρηστους χώρους, που αποτελεί το αντικείμενο του υπόψη διαγωνισμού, συνιστά κατεξοχήν εκτέλεση έργου και δη εξειδικευμένου, 6

7 απαιτούνται τεχνικές γνώσεις υψηλού επιπέδου και αντίστοιχη τεχνική εργασία Ειδικότερα, όπως προκύπτει και από το περιεχόμενο της ίδιας της Διακήρυξης και των Τεχνικών Προδιαγραφών αντικείμενο του έργου αποτελεί η εγκατάσταση πρασίνου, κατασκευή, ανακατασκευή και επισκευή δομημένων κοινόχρηστων υπαίθριων χώρων παιδικές χαρές, πάρκα, άλση, κήποι, δενδροστοιχίες, κλπ επισκευή και αποκατάσταση οικοδομικών βλαβών, αποκατάσταση βλαβών περιβάλλοντος χώρου θεμελιώσεις, δάπεδα, περιφράξεις αποκατάσταση ηλεκτρομηχανολογικών εγκαταστάσεων κ.α Οι απαιτούμενες προς εκτέλεση εργασίες, περιγράφονται περιληπτικά στο κεφ. Ε των Τεχνικών Προδιαγραφών (σελ. 17 αυτών), όπου αναφέρονται ρητώς οι εξής εργασίες πρασίνου: φύτευσης φυτών και εγκατάστασης πρασίνου, λίπανσης με εργάτες ή μηχανικά μέσα, καταπολέμηση ασθενειών με μυκητοκτόνα και εντομοκτόνα, κλάδεμα, κοπή χλοοτάπητα και αερισμός αυτού με κατάλληλο μηχάνημα, ριζοτομές, ήτοι διάνοιξη περιφερειακού αυλακιού, σκάλισμα, βοτάνισμα Επίσης, στο ως άνω κεφάλαιο Δ των Τεχνικών Προδιαγραφών, αναφέρονται συνοπτικά και ηλεκτρομηχανολογικές εργασίες, όπως εργασίες αποξήλωσης, βαψίματος και στερέωσης σιδηροιστών φωτισμού, εργασίες ηλεκτροφωτισμού και ηλεκτρομηχανολογικών εξοπλισμών, αποκατάσταση 7

8 1.7. Τέλος, στις Τεχνικές Προδιαγραφές (κεφ. Α,Β,Γ και Ε) περιλαμβάνεται ακόμη η κατασκευή έργων υποδομής, ήτοι οικοδομικών εργασιών όπως, θεμελίωση και κατασκευή στοιχείων από σκυρόδεμα, αποκατάσταση στάθμης και επανατοποθέτησης κυβόλιθων και πλακών πεζοδρομίου, επισκευή και αποκατάσταση ραμπών κλπ Η δε εγκατάσταση, κατασκευή, ανακατασκευή, επισκευή, τοποθέτηση, σύνδεση και ρύθμιση όλων των ανωτέρω εργασιών πρασίνου, οικοδομικών και ηλεκτρομηχανολογικών, θα πρέπει να γίνει σύμφωνα με τους κανόνες της επιστήμης και της τέχνης, ώστε να εκπληρωθεί ο σκοπός της άρτιας και έντεχνης εκτέλεσής τους και απόλαυσής τους από τους πολίτες Όπως σαφώς προκύπτει δε τόσο από την ίδια τη Διακήρυξη, όσο και από τις Τεχνικές Προδιαγραφές, η Αναθέτουσα Αρχή με τη δημοπράτηση του εν λόγω διαγωνισμού αποσκοπεί κυρίως στην τοποθέτηση και εγκατάσταση των φυτικών, οικοδομικών και ηλεκτρομηχανολογικών υλικών, κατά τρόπο άρτιο και έντεχνο, καθώς και την κατασκευή και ανακατασκευή των χώρων πρασίνου και τη συντήρηση αυτών, ούτως ώστε να εκπληρώνουν το σκοπό τους Τα ως άνω, άλλωστε, επιβεβαιώνονται και από το γεγονός ότι στη δημοπράτηση εκτέλεσης έργου, αντίστοιχου με αυτό 8

9 Με την από Διακήρυξή του, ο Δήμος Γλυφάδας, προέβη σε δημοπράτηση και κατακύρωση, αν όχι του ίδιου, αντίστοιχου με το ως άνω, έργου με τίτλο «Κατασκευή και συντήρηση πρασίνου κοινόχρηστων χώρων». Ο ως άνω διαγωνισμός αφορούσε την εκτέλεση έργου, σύμφωνα δε με το άρθρο 12 της εν λόγω Διακήρυξης, η διεξαγωγή του εν λόγω διαγωνισμού και η σύμβαση που θα συναφθεί με τον ανάδοχο, διέπεται από τις διατάξεις του ν. 1418/84, του π.δ. 609/85, καθώς και τις σχετικές εγκυκλίους περί εκτελέσεως δημοσίων έργων Επίσης, με την από τον Οκτώβριο του 2005 Διακήρυξή του, ο ίδιος ως άνω Δήμος Γλυφάδας, προέβη στη δημοπράτηση, αν όχι του ίδιου, παρόμοιου με τον επίδικο, διαγωνισμού, για την κατασκευή έργου με τίτλο «Κατασκευή και συντήρηση πρασίνου κοινοχρήστων χώρων». Όπως και ο ανωτέρω, υπό παρ , διαγωνισμός, έτσι και ο προκείμενος αφορά στην εκτέλεση έργου, σύμφωνα δε με το αρ. 7 της εν λόγω Διακήρυξης, η δημοπράτηση του υπόψη έργου, η εκτέλεση της σύμβασης και η κατασκευή του έργου διέπονται από τις διατάξεις του ν. 1418/84, του π.δ. 609/85, καθώς και από κάθε διάταξη που διέπει την εκτέλεση έργου. 9

10 Ομοίως, ο Δήμος Κερατσινίου, έχει επίσης προβεί σε δημοπράτηση και κατακύρωση διαγωνισμού εκτέλεσης έργου με τον τίτλο «Ανακατασκευή πλατειών και διαμόρφωση πρασίνου σε διάφορα σημεία του Δήμου μας», το οποίο αφορά σε αντίστοιχες εργασίες με αυτές που προβλέπονται στην επίδικη Διακήρυξη του Δήμου Γλυφάδας. Όπως δε ρητώς ορίζεται στο άρθρο 7 του προτύπου τεύχους της διακήρυξης ο εν λόγω διαγωνισμός διέπεται από τις διατάξεις του ν. 1418/84, του π.δ. 609/85, καθώς και από κάθε διάταξη που διέπει την εκτέλεση έργου Εκ των ως άνω σαφώς προκύπτει ότι, το αντικείμενο του υπόψη διαγωνισμού φέρει όλα τα χαρακτηριστικά του αρ. 1 του ν. 3669/08 και ως εκ τούτου αποτελεί «έργο» κατά την έννοια του νόμου, η δε Υπηρεσία δημοπρατώντας το αντικείμενο του ως άνω διαγωνισμού ως διαγωνισμού υπηρεσίας και όχι έργου, καταστρατηγεί τις διατάξεις του νόμου, που διέπουν τη δημοπράτηση των δημοσίων συμβάσεων έργων και ως εκ τούτου η επίδικη Διακήρυξη είναι παράνομη και ακυρωτέα. 2. Επιπλέον, όλως παρανόμως η Αναθέτουσα Αρχή με την επίδικη διακήρυξή της, προβαίνει, τόσο στις Τεχνικές Προδιαγραφές, όσο και στο Τιμολόγιο Μελέτης, σε περιγραφή απλά και μόνο της προμήθειας των απαιτούμενων φυτικών, οικοδομικών και ηλεκτρομηχανολογικών υλικών, την οποία προμήθεια και μόνο τιμολογεί, χωρίς όμως να περιγράφει, αλλά κυρίως χωρίς να τιμολογεί την εκτέλεση εργασίας που απαιτούν τα προμηθευόμενα υλικά, για να εγκατασταθούν, μολονότι πρόκειται για κατασκευή και ανακατασκευή κοινοχρήστων χώρων και χώρων πρασίνου. 10

11 2.1. Ειδικότερα, χαρακτηριστικό παράδειγμα των παράνομων όρων της υπόψη διακήρυξης αποτελεί το αρ. 30 του Τιμολογίου Μελέτης, όπου περιγράφεται η προμήθεια του «ηλεκτροκίνητου αντλητικού συγκροτήματος άρδευσης», η οποία τιμολογείται με 1.950,00 ευρώ/τεμ, πλην όμως αναγράφεται ρητώς ότι «Στην τιμή περιλαμβάνονται μόνο η δαπάνη του ηλεκτροκίνητου αντλητικού συγκροτήματος άρδευσης, μαζί με τις δαπάνες για τη συσκευασία, φορτοεκφόρτωση και μεταφορά στο έργο και τις τυχόν απώλειες κατά τη μεταφορά». Το ίδιο δε, επαναλαμβάνεται σε όλα τα άρθρα του Τιμολογίου Μελέτης Άλλωστε, η ως άνω συμπεριφορά της Αναθέτουσας Αρχής αντίκειται και στην αρχή της νομιμότητας, η οποία ως γενική αρχή που διέπει ολόκληρο τον δημόσιο τομέα και τις πράξεις των διοικητικών οργάνων, διέπει συνάμα και όλους του διαγωνισμούς δημοσίων συμβάσεων, που δημοπρατούν φορείς του Δημοσίου, των ΟΤΑ και των Νομικών Προσώπων Δημοσίου Δικαίου. Ειδικότερα: Η αρχή της νομιμότητας έχει διττή έννοια, ήτοι έχει καταρχάς την έννοια ότι οι φορείς του δημοσίου τομέα οφείλουν, κατά τη δημοπράτηση δημοσίων συμβάσεων, να συμμορφώνονται με τις απαιτήσεις του νόμου και να ενεργούν σύμφωνα με αυτόν, πλην όμως έχει και την έννοια ότι οι ως άνω φορείς έχουν την υποχρέωση να πληροφορούν τους συμμετέχοντες σε δημόσιο διαγωνισμό, αναφορικά με την αλήθεια των πραγματικών εκείνων περιστατικών, που δύνανται να επιδράσουν στην βούλησή τους, προκειμένου να 11

12 Εν προκειμένω, το γεγονός της μη τιμολόγησης στο Τιμολόγιο Μελέτης, ουδεμίας εκ των εργασιών που απαιτούνται να λάβουν χώρα ως προς τα προμηθευμόμενα υλικά και τις οποίες εργασίες θα αναγκαστεί, βεβαίως κατά κοινή πείρα και λογική, να εκτελέσει ο ανάδοχος, προκειμένου να εκπληρώσει το σκοπό της σύμβασης και οι οποίες περιγράφονται στα κεφάλαια Α, Β, Γ, Δ και Ε των Τεχνικών Προδιαγραφών και αναλύονται στον συμβατικό προϋπολογισμό, καταδεικνύει ότι η συμπεριφορά της Αναθέτουσας Αρχής, σε αντίθεση με την αρχή της νομιμότητας, οδηγεί σε πλάνη των υποψηφίων συμμετεχόντων στον εν λόγω διαγωνισμό και συγκεκριμένα σε σφαλερή γνώση των περιστατικών που δύναται να επιδράσουν στη διαμόρφωση του περιεχομένου της βούλησής τους. Τούτο διότι, η Αναθέτουσα Αρχή προβαίνει, στην επίδικη περίπτωση, στη δημοπράτηση του υπόψη διαγωνισμού, τιμολογώντας και περιγράφοντας στα άρθρα του Τιμολογίου Μελέτης, μόνο την προμήθεια των απαιτούμενων υλικών και όχι την τοποθέτηση αυτών προς κατασκευή ή/και 12

13 2.3. Κατά συνέπεια, η υπόψη Διακήρυξη είναι και για τον ως άνω λόγο παράνομη και ως εκ τούτου ακυρωτέα. 3. Ο υπ αρ. 2.2 όρος της Διακήρυξης, που αφορά στα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, που έχουν δικαίωμα συμμετοχής στον παρόντα διαγωνισμό, ενδυναμώνει τον ισχυρισμό μας ότι το αντικείμενο του υπόψη διαγωνισμού εμπίπτει στην έννοια του «έργου», καθόσον σε συνδυασμό με το άρθρο παρ. 7 της Διακήρυξης (σελ ) προβλέπει ότι στο φάκελο των δικαιολογητικών συμμετοχής θα περιέχονται επίσης: «βεβαίωση εγγραφής της εταιρίας στο ΜΕΕΠ για έργα Πρασίνου και Οικοδομικά (θα συνεκτιμηθεί στην αξιολόγηση)». Πλην όμως, στην περίπτωση αυτή, ο ως άνω όρος είναι παράνομος και ακυρωτέος, καθόσον κατά παράβαση του αρ. 16 του ν. 3669/2008 και του κοινοτικού δικαίου, δεν καθορίζει τις αντίστοιχες τάξεις του ΜΕΕΠ, που καλούνται να συμμετάσχουν στην εν λόγω δημοπρασία. Ειδικότερα: 3.1. Σύμφωνα με το αρ. 52 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, παρέχεται η δυνατότητα στα κράτη μέλη να καθιερώσουν ένα σύστημα εγγραφής των εργοληπτικών εταιριών σε επίσημους καταλόγους και μάλιστα σε κατηγορίες, βάσει αντικειμενικών εκ των προτέρων καθορισμένων κριτηρίων, η δε εγγραφή αυτών στους εν λόγω καταλόγους, συνιστά για τις Αναθέτουσες Αρχές, κριτήριο καταλληλότητας. 13

14 3.2. Στην ελληνική έννομη τάξη, τηρείται επίσημος κατάλογος εργοληπτών, κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων της Οδηγίας, ήτοι στο άρθρο 16 του ν. 3669/2008 ορίζεται ότι «Στις δημοπρασίες κατασκευής των έργων καλούνται οι εγγεγραμμένες στο ΜΕΕΠ επιχειρήσεις κατά κατηγορίες σύμφωνα με τις διατάξεις των επομένων παραγράφων Αν το έργο περιλαμβάνει εργασίες διαφόρων κατηγοριών στις δημοπρασίες καλούνται επιχειρήσεις που είναι εγγεγραμμένες για όλες τις κατηγορίες του έργου Αν στη δημοπρασία καλούνται εργοληπτικές επιχειρήσεις περισσοτέρων κατηγοριών... η τάξη για κάθε κατηγορία προσδιορίζεται από το αντίστοιχο μέρος του προϋπολογισμού» Εκ των ως άνω προκύπτει ότι στο ΜΕΕΠ, εγγράφονται υποχρεωτικώς οι επιχειρήσεις που συμμετέχουν σε δημόσιους διαγωνισμούς, κατατασσόμενες σε τάξεις, ενώ οι αναθέτουσες αρχές προβλέπουν στις εκάστοτε διακηρύξεις ποια ή ποιες τάξεις δύνανται να συμμετάσχουν στην συγκεκριμένη διαγωνιστική διαδικασία Η δε απόφαση της Αναθέτουσας Αρχής για τη συμμετοχή των τάξεων δεν δύναται να είναι αυθαίρετη αλλά πρέπει να στηρίζεται σε αντικειμενικά κριτήρια, που έχουν σχέση με το αντικείμενο της συμβάσεως, τις ανάγκες του έργου και να συμμορφώνεται με την αρχή της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των διαγωνιζομένων (βλ. προειδοποιητική επιστολή της Ευρωπαϊκής Ένωσης κατά της Ελληνικής Δημοκρατίας, στις ). 14

15 3.5. Εν προκειμένω, δυνάμει της υπ αρ. Δ 17 α /08/35/ΦΝ 430/ (ΦΕΚ Β 469/03) απόφασης ΠΕ.ΧΩ.ΔΕ, εκδοθείσας κατ εξουσιοδότηση της παρ. 43 του άρθρου 16 Ν. 1418/84, το ανώτατο όριο προϋπολογισμού έργου, στη δημοπράτηση του οποίου μπορούν να μετάσχουν επιχειρήσεις εγγεγραμμένες στην 2 η τάξη του ΜΕΕΠ ανέρχεται στο , ενώ το κατώτατο όριο της εν λόγω τάξεως ανέρχεται στις Επίσης, το ανώτατο όριο της 3 ης τάξης του ΜΕΕΠ ορίζεται σε και το κατώτατο όριο σε , ενώ το ανώτατο όριο της 4 ης τάξης ορίζεται σε και το κατώτατο σε Το υπό δημοπράτηση έργο περιλαμβάνει εργασίες περισσοτέρων κατηγοριών (πρασίνου, οικοδομικές και ηλεκτρομηχανολογικές). Ως εκ τούτου, ο φορέας, κατά τη σύνταξη των τευχών δημοπράτησης, όφειλε να υπολογίσει το μέρος του συμβατικού προϋπολογισμού που αντιστοιχεί στην κάθε μια από τις ανωτέρω τρεις κατηγορίες εργασιών, προκειμένου εν συνεχεία να προσδιορίσει σε ποια τάξη του ΜΕΕΠ οφείλουν να είναι εγγεγραμμένες οι καλούμενες επιχειρήσεις. Ειδικότερα: Από τον πίνακα ανάλυσης του κατ αποκοπή εργολαβικού ανταλλάγματος και από τις Τεχνικές Προδιαγραφές, καθώς και από την περιγραφή του αντικειμένου του υπόψη διαγωνισμού στη Διακήρυξη, προκύπτει ότι οι εργασίες πρασίνου αντιπροσωπεύουν το μεγαλύτερο ποσοστό του συμβατικού προϋπολογισμού. 15

16 Εκ των ανωτέρω συνάγεται ότι στον υπόψη διαγωνισμό έπρεπε να καλούνται επιχειρήσεις εγγεγραμμένες στην 2 η τουλάχιστον τάξη του ΜΕΕΠ για τα έργα πρασίνου και μέχρι την 4 η τάξη, δεδομένου ότι ως ανωτέρω σημειώθηκε οι εν λόγω επιχειρήσεις (2 ης, 3 ης και 4 ης τάξεως) μπορούν να μετέχουν σε διαγωνισμούς έργων προϋπολογιζόμενης δαπάνης Πλην όμως, κατά παράβαση των ανωτέρω νομοθετικών διατάξεων, δεν έγινε επιμερισμός του συμβατικού προϋπολογισμού, ώστε να βρεθεί σε ποια τάξη του ΜΕΕΠ για το πράσινο, τα οικοδομικά και τα ηλεκτρομηχανολογικά οφείλουν να είναι εγγεγραμμένες οι καλούμενες επιχειρήσεις. Αντιθέτως με την υπόψη Διακήρυξη, παρανόμως, δεν ορίζονται οι τάξεις του ΜΕΕΠ, που καλούνται στον υπόψη διαγωνισμό, ενώ η επίδικη Διακήρυξη ορίζει ότι η τυχόν εγγραφή των υποψηφίων επιχειρήσεων στο ΜΕΕΠ, απλώς θα συνεκτιμηθεί (!!!) Πλην όμως, με τον ως άνω όρο της Διακήρυξης, καταστρατηγούνται οι διατάξεις του νόμου που αφορούν τις τάξεις πτυχίων ΜΕΕΠ, με αποτέλεσμα τα εν λόγω πτυχία να καθίστανται άνευ αντικειμένου, αφού κατ αυτόν τον τρόπο, ο οποιοσδήποτε θα μπορούσε να αναλάβει την εκτέλεση του ως άνω έργου, ακόμη και εάν αυτός δεν πληροί τις αυστηρότατες προϋποθέσεις του νόμου για την χορήγηση πτυχίου συμμετοχής σε διαγωνισμούς δημοσίων έργων, ήτοι πτυχίου ΜΕΕΠ. 16

17 3.7. Ως εκ τούτου ως άνω όρος της Διακήρυξης του υπόψη διαγωνισμού, είναι παράνομος και ακυρωτέος. 4. Ο όρος 4.4. παρ. 1 της διακήρυξης θέτει παρανόμως ως κριτήρια αξιολόγησης της προσφοράς, κριτήρια που αφορούν το πρόσωπο των υποψηφίων. Ειδικότερα: 4.1. Σύμφωνα με το άρθρο 44 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, το οποίο ενσωματώθηκε στο ελληνικό δίκαιο με το άρθρο 42 του π.δ. 60/2007, «1. Οι συμβάσεις ανατίθενται βάσει των κριτηρίων που ορίζονται στα άρθρα 53 και 55, λαμβανομένου υπόψη του άρθρου 24, αφού οι αναθέτουσες αρχές ελέγξουν την καταλληλότητα των οικονομικών φορέων που δεν έχουν αποκλεισθεί σύμφωνα με τα άρθρα 45 και 46. Ο έλεγχος της καταλληλότητας πραγματοποιείται από τις αναθέτουσες αρχές σύμφωνα με τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και των επαγγελματικών και τεχνικών γνώσεων ή ικανοτήτων που αναφέρονται στα άρθρα 47 έως 52, και, εφόσον συντρέχει περίπτωση, με τα αμερόληπτα κριτήρια και τους κανόνες που αναφέρονται στην παράγραφο 3» Το Τμήμα 2 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, αφορά στα κριτήρια ποιοτικής επιλογής των υποψηφίων, ενώ συγκεκριμένα στα άρθρα 45, 47 και 48 του ως άνω Τμήματος της Οδηγίας, ορίζονται τα κριτήρια ελέγχου της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων. Ειδικότερα: Σύμφωνα με τα άρθρα 45, 47 και 48 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, τα οποία ενσωματώθηκαν στο ελληνικό δίκαιο 17

18 δικαιολογητικά: α) κατάλληλες τραπεζικές βεβαιώσεις ή, ενδεχομένως, πιστοποιητικό ασφαλιστικής κάλυψης επαγγελματικών κινδύνων. β) ισολογισμούς ή αποσπάσματα ισολογισμών, στην περίπτωση που η δημοσίευση των ισολογισμών απαιτείται από τη νομοθεσία της χώρας όπου είναι εγκατεστημένος ο οικονομικός φορέας. γ) δήλωση περί του ολικού ύψους του κύκλου εργασιών και, ενδεχομένως, του κύκλου εργασιών στον τομέα δραστηριοτήτων που αποτελεί το αντικείμενο της σύμβασης, για τις τρεις τελευταίες οικονομικές χρήσεις κατ' ανώτατο όριο, συναρτήσει της ημερομηνίας δημιουργίας του οικονομικού φορέα ή έναρξης των δραστηριοτήτων του, εφόσον είναι διαθέσιμες οι πληροφορίες για τον εν λόγω κύκλο εργασιών». Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 48 της ως άνω Οδηγίας περί Τεχνικών ή/και επαγγελματικών ικανοτήτων «1. Οι τεχνικές 18

19 υποβολή καταλόγου των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί κατά την προηγούμενη πενταετία, συνοδευόμενο από πιστοποιητικά ορθής εκτέλεσης των σημαντικότερων εργασιών ii) υποβολή καταλόγου των κυριότερων παραδόσεων ή των κυριότερων υπηρεσιών που πραγματοποιήθηκαν κατά την προηγούμενη τριετία, με αναφορά του αντίστοιχου ποσού, της ημερομηνίας και του δημόσιου ή ιδιωτικού παραλήπτη β) αναφορά του τεχνικού προσωπικού ή των τεχνικών υπηρεσιών, όταν πρόκειται για δημόσιες συμβάσεις έργων, εκείνων που θα έχει στη διάθεσή του ο εργολήπτης για την εκτέλεση του έργου, γ) περιγραφή του τεχνικού εξοπλισμού, των μέτρων που λαμβάνει ο προμηθευτής ή ο πάροχος υπηρεσιών για την εξασφάλιση της ποιότητας και του εξοπλισμού μελέτης και έρευνας της επιχείρησής του, δ), ε) αναφορά τίτλων σπουδών και επαγγελματικών προσόντων του παρόχου υπηρεσιών ή του εργολήπτη ή/και των διευθυντικών στελεχών της επιχείρησης, ιδίως του ή των υπευθύνων για την παροχή των υπηρεσιών ή τη διεξαγωγή των εργασιών, στ) για τις δημόσιες συμβάσεις έργων και υπηρεσιών και μόνο στις ενδεδειγμένες περιπτώσεις, αναφορά των μέτρων περιβαλλοντικής διαχείρισης που μπορεί να εφαρμόζει ο οικονομικός φορέας κατά την εκτέλεση της σύμβασης, ζ) δήλωση σχετικά με το μέσο ετήσιο 19

20 εργολήπτη και για τον αριθμό των στελεχών της επιχείρησης κατά την τελευταία τριετία, η) δήλωση σχετικά με τα μηχανήματα, τις εγκαταστάσεις και τον τεχνικό εξοπλισμό που διαθέτει ο πάροχος υπηρεσιών ή ο εργολήπτης για την εκτέλεση της σύμβασης, θ) ι) όσον αφορά τα προϊόντα που παρέχονται:» Αντιθέτως, το Τμήμα 3 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ αφορά τα κριτήρια ανάθεσης της σύμβασης Ειδικότερα, σύμφωνα με το άρθρο 53 της ως άνω Οδηγίας, το οποίο ενσωματώθηκε στην ελληνική έννομη τάξη με το άρθρο 51 του π.δ. 60/2007, «1. Με την επιφύλαξη των εθνικών νομοθετικών, κανονιστικών ή διοικητικών διατάξεων σχετικά με την αμοιβή ορισμένων υπηρεσιών, τα κριτήρια βάσει των οποίων οι αναθέτουσες αρχές αναθέτουν τις δημόσιες συμβάσεις, είναι: α) όταν η σύμβαση ανατίθεται στην πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά κατά την κρίση της αναθέτουσας αρχής, διάφορα κριτήρια που συνδέονται με το αντικείμενο της συγκεκριμένης δημόσιας σύμβασης: όπως παραδείγματος χάριν, η ποιότητα, η τιμή, η τεχνική αξία, τα αισθητικά και λειτουργικά χαρακτηριστικά, τα περιβαλλοντικά χαρακτηριστικά, το κόστος λειτουργίας, η αποδοτικότητα, η εξυπηρέτηση μετά την πώληση και η τεχνική συνδρομή, η ημερομηνία παράδοσης και η προθεσμία παράδοσης ή εκτέλεσης, ή άλλως β) αποκλειστικά η χαμηλότερη τιμή». 20

21 4.4. Εκ των ως άνω σαφώς προκύπτει ότι ο έλεγχος της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων και της αναθέσεως της εκτελέσεως της συμβάσεως, αποτελούν δύο αυτοτελείς διαδικασίες, οι οποίες διέπονται από διαφορετικούς κανόνες (βλ. απόφαση 20 ης Σεπτεμβρίου 1988, 31/87, Beentjes, Συλλογή 1988, σ. 4653). Τούτο συνεπάγεται ότι ο έλεγχος της καταλληλότητας των διαγωνιζομένων γίνεται από την αναθέτουσα αρχή σύμφωνα με τα κριτήρια οικονομικής, χρηματοδοτικής και τεχνικής ικανότητας (κριτήρια ποιοτικής επιλογής), ενώ αντιθέτως η ανάθεση της σύμβασης βασίζεται στα κριτήρια που απαριθμούνται στο άρθρο 53 της ως άνω Οδηγίας και 51 του π.δ. 60/2007 (κριτήρια αναθέσεως) Τα κριτήρια αξιολόγησης της προσφοράς αφορούν, κατά πάγια νομολογία του Κοινοτικού Δικαίου, μόνο στον εντοπισμό της πλέον συμφέρουσας από οικονομική άποψη προσφοράς και δεν μπορούν να αναφέρονται σε κριτήρια που σχετίζονται με την καταλληλότητα του αναδόχου (βλ. ad hoc υπόθεση του ΔΕΚ C 532/2006 της , Εμμ. Γ. Λιανάκης ΑΕ κλπ κατά Δήμου Αλεξανδρούπολης, καθώς και υποθέσεις της , C 19/2000, SIAC Constructions, της C 513/99, Concordia Bus Ginland και της , C 315/01, GAT) Εν προκειμένω, ο Δήμος Γλυφάδας στο άρθρο 4.4. παρ. 1 της υπόψη διακήρυξης, αναφορικά με την αξιολόγηση των τεχνικών προσφορών των διαγωνιζομένων, ορίζει ως κριτήρια αξιολόγησης/ ανάθεσης: α) το πελατολόγιο, την εμπειρία, τις προσκομισθείσες βεβαιώσεις (κριτήριο 1), β) τον κύκλο παρόμοιων με το έργο εργασιών 2004, 2005, 2006, 2007,

22 ο κριτήριο Πλην όμως, τα ως άνω κριτήρια που αφορούν στην εμπειρία, στα προσόντα και στα μέσα που μπορούν να διασφαλίσουν την προσήκουσα εκτέλεση της σύμβασης, δεν αποτελούν «κριτήρια ανάθεσης της σύμβασης», αλλά «κριτήρια ποιοτικής επιλογής» και ως εκ τούτου ο ως άνω όρος της Διακήρυξης είναι παράνομος και ακυρωτέος (βλ. ως ανωτέρω ad hoc υπόθεση του ΔΕΚ C 532/2006 της , Εμμ. Γ. Λιανάκης ΑΕ κλπ κατά Δήμου Αλεξανδρούπολης). 5. Περαιτέρω, ο όρος παρ. 1 της διακήρυξης, αξιώνοντας η δανειοληπτική ικανότητα των συμμετεχόντων να είναι ίση ή ανώτερη των , για ένα έργο προϋπολογισμού ευρώ (χωρίς ΦΠΑ), αντίκεινται στο κοινοτικό δίκαιο είναι δε ως εκ τούτου παράνομος και ακυρωτέος. Ειδικότερα: 5.1. Σύμφωνα με την εισαγωγική σκέψη 2 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ, η οποία έχει ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη με το π.δ. 60/2007, «η ανάθεση των συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη για λογαριασμό του Κράτους, των ΟΤΑ ή της περιφερειακής διοίκησης και άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου, υπόκειται στην τήρηση των αρχών της συνθήκης, ιδίως στην αρχή της ελεύθερης 22

23 5.2. Το άρθρο 44 παρ. 1 της ως άνω Οδηγίας ορίζει ότι η οικονομική και χρηματοοικονομική επάρκεια του οικονομικού φορέα είναι δυνατόν να αποδεικνύεται με κατάλληλες τραπεζικές βεβαιώσεις, σύμφωνα με τα κριτήρια του άρθρου 47, ενώ στην παρ. 2 του ως άνω άρθρου 44, ορίζεται ότι η έκταση των πληροφοριών που αναφέρονται στα άρθρα 47 και 48, καθώς και το ελάχιστο επίπεδο ικανοτήτων που απαιτείται για μια δεδομένη σύμβαση, πρέπει να είναι συνδεδεμένα και ανάλογα προς το αντικείμενο της σύμβασης Εκ των ως άνω προκύπτει ότι οι Αναθέτουσες Αρχές, κατά τον καθορισμό του ύψους της πιστοληπτικής ικανότητας, που οφείλουν να διαθέτουν οι υποψήφιοι, οφείλουν να ενεργούν κατά τρόπο διαφανή και αντικειμενικό και πάντοτε σε συνάρτηση με το αντικείμενο της σύμβασης και συνεπώς να αξιώνουν πιστοληπτική ικανότητα εύλογη για το συγκεκριμένο έργο, βάση της αρχής της αναλογικότητας. Άλλωστε, ως κριτήριο καταλληλότητας, η πιστοληπτική ικανότητα του συμμετέχοντος σε δημόσιο διαγωνισμό, όπως και ανωτέρω αναλυτικά αναφέρεται (υπό παρ. 3 επ.) δεν αποσκοπεί στην ανάθεση του έργου στον πιο εύρωστο υποψήφιο, αλλά αποκλειστικά και μόνο στην εξασφάλιση του φορέα δημοπράτησης ότι οι διαγωνιζόμενοι που 23

24 5.4. Εν προκειμένω, το απαιτούμενο από τη Διακήρυξη ποσό δανειοληπτικής ικανότητας είναι εξαιρετικά υψηλό σε σχέση με τον προϋπολογισμό του διαγωνισμού Αυτό επιβεβαιώνεται και από τα πρότυπα τεύχη διακηρύξεων του ΥΠΕΧΩΔΕ, σύμφωνα με τα οποία η δανειοληπτική ικανότητα των διαγωνιζομένων κρίνεται επαρκής, όταν ανέρχεται σε ποσοστό 10% του προϋπολογισμού του έργου (άνευ Φ.Π.Α) Εν προκειμένω ο προϋπολογισμός του διαγωνισμού άνευ ΦΠΑ ανέρχεται στο ποσό του ,00, ως εκ τούτου δε η δανειοληπτική ικανότητα των διαγωνιζομένων θα έπρεπε να θεωρείται επαρκής, εφόσον ανέρχεται στα , Ωστόσο, ο προσβαλλόμενος όρος της διακήρυξης ορίζει ότι οι υποψήφιοι θα πρέπει να προσκομίσουν «κατάλληλη τραπεζική βεβαίωση ή πιστοποιητικό κάλυψης επαγγελματικών κινδύνων ποσού τουλάχιστον ,00 ευρώ», δηλαδή ο εν λόγω όρος αξιώνει δανειοληπτική ικανότητα ύψους , το οποίο αντιστοιχεί σε ποσοστό 34% του προϋπολογισμού των εργασιών άνευ ΦΠΑ Η ως άνω δε απαίτηση της διακήρυξης είναι παράνομη και ακυρωτέα 24

25 διότι αντίκειται, κατά τα προρρηθέντα, στην αρχή της αναλογικότητας, καθόσον ποσοστό 34%, αποτελεί δυσανάλογο μέγεθος σε σύγκριση με τον προϋπολογισμό των εργασιών, προκειμένου να αποδειχθεί η δανειοληπτική ικανότητα του υποψηφίου αναδόχου διότι πέραν των ανωτέρω η αξίωση για δανειοληπτική ικανότητα ποσού αντίστοιχου του 34% του συμβατικού προϋπολογισμού είναι σε κάθε περίπτωση παράνομη, ως αντίθετη στο κοινοτικό δίκαιο, δεδομένου ότι παρακωλύει τον ανταγωνισμό, εμποδίζοντας παρανόμως και παραλόγως τη συμμετοχή στο διαγωνισμό επιχειρήσεων που διαθέτουν δανειοληπτική ικανότητα μικρότερη μεν, πλην όμως επαρκή για το υπό δημοπράτηση έργο. Ένας τέτοιος αδικαιολόγητος περιορισμός του κύκλου των επιχειρηματιών, που μπορούν να υποβάλουν προσφορές αφενός μεν δεν βρίσκει έρεισμα στο αντικείμενο της σύμβασης, αφετέρου δε αντίκειται ευθέως στον σκοπό του ανοίγματος στον ανταγωνισμό, που επιδιώκουν οι Οδηγίες περί συντονισμού των διαδικασιών αναθέσεων δημοσίων συμβάσεων ( Υπόθεση C-448/01 ENV AG Απόφαση του Δικαστηρίου της 4 ης Δεκεμβρίου 2003, σκ.69), καθώς και στην ελεύθερη παροχή υπηρεσιών. 6. Περαιτέρω, ο υπ αρ παρ. 4 όρος της Διακήρυξης, απαιτώντας, προς απόδειξη της τεχνικής ικανότητας των διαγωνιζομένων, οι τελευταίοι να διαθέτουν εμπειρία, αποδεικνυόμενη δια της εκτελέσεως παρόμοιου έργου πρασίνου κατά τα τελευταία πέντε χρόνια (2004, 2005, 2006, 2007, 2008) προϋπολογισμού τουλάχιστον ,00 και έργου οικοδομικού προϋπολογισμού τουλάχιστον ,00 ευρώ για τον ίδιο ως άνω χρόνο, επί ποινή αποκλεισμού, 25

26 6.1. Δυνάμει του άρθρου 48 παρ. 2 Οδ. 18/2004/ΕΚ «Οι τεχνικές ικανότητες των οικονομικών φορέων μπορούν να αποδεικνύονται με έναν ή περισσότερους από τους ακόλουθους τρόπους, ανάλογα με τη φύση, τη σπουδαιότητα και τη χρήση των έργων, προμηθειών ή υπηρεσιών:..α) ι) με την υποβολή καταλόγου των εργασιών που έχουν εκτελεσθεί συνοδευόμενο από πιστοποιητικά ορθής εκτέλεσης των σημαντικότερων εργασιών» Εκ του ανωτέρω άρθρου της Οδηγίας συνάγεται ότι μεταξύ των κριτηρίων καταλληλότητας της τεχνικής / επαγγελματικής ικανότητας των υποψηφίων συγκαταλέγεται η εμπειρία αυτών, αποδεικνυόμενη δια της προσκομίσεως καταλόγου των εκτελεσθέντων έργων τους Ωστόσο, σύμφωνα με πάγια νομολογία του ΔΕΚ, η Αναθέτουσα Αρχή προσδιορίζοντας τι είδους εμπειρία οφείλουν να διαθέτουν και να αποδεικνύουν οι υποψήφιοι, δεν μπορεί να οδηγεί σε καταστρατήγηση των γενικών αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των υποψηφίων, αντιθέτως οφείλει να ενεργεί κατά τρόπο διαφανή και αντικειμενικό, συνυφασμένο με το αντικείμενο της σύμβασης και αποφεύγοντας τις διακρίσεις (βλ. ιδίως, αποφάσεις της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C-470/99, Universale-Bau κ.λ.π., Συλλογή 2002, σ. I-11617, σκέψεις 91 και 26

27 6.4. Περαιτέρω, ως έχει επίσης παγίως κριθεί από το ΔΕΚ η αρχή της μη διακριτικής μεταχείρισης των προσφερόντων, η οποία αποτελεί τη βάση των οδηγιών σχετικά με τις διαδικασίες συνάψεως των δημοσίων συμβάσεων, σημαίνει ότι οι προσφέροντες πρέπει να τυγχάνουν ίσης μεταχειρίσεως τόσο κατά τον χρόνο που ετοιμάζουν τις προσφορές τους όσο και κατά τον χρόνο που αυτές αποτιμώνται από την αναθέτουσα αρχή. Τούτο σημαίνει, ειδικότερα, ότι τα κριτήρια καταλληλότητας των προσφορών των υποψηφίων, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγεται και η εμπειρία αυτών, πρέπει να είναι όντως πρόσφορα για την επιλογή των προσφορών με αντικειμενικότητα και διαφάνεια (βλ., μεταξύ άλλων, τις αποφάσεις της 12ης Δεκεμβρίου 2002, C-470/99, Universale-Bau κ.λπ., Συλλογή 2002, σ. Ι-11617, σκέψη 91, και της 19ης Ιουνίου 2003, C-315/01, GAT, σκέψη 73) 6.5. Δια της εν λόγω πάγιας νομολογίας του ΔΕΚ συνάγεται επομένως ότι ο προσδιορισμός της εμπειρίας των υποψηφίων, ως κριτηρίου καταλληλότητας της τεχνικής τους ικανότητας, πρέπει να γίνεται αποκλειστικά με κριτήρια αντικειμενικής εκτίμησης, ήτοι η επιλογή ή ο αποκλεισμός των διαγωνιζόμενων πρέπει να στηρίζεται σε αντικειμενικά κριτήρια από τα οποία να καταδεικνύεται ότι ο διαγωνιζόμενος έχει ή στερείται πράγματι της τεχνικής δυνατότητας εκτέλεσης του έργου Εν προκειμένω η αναθέτουσα αρχή επέλεξε ως κριτήριο ελέγχου της τεχνικής καταλληλότητας των υποψηφίων, την εμπειρία τους 27

28 6.7. Πλην όμως, το υπόψη κριτήριο δεν μπορεί αντικειμενικά να οδηγήσει στην επιλογή των υποψηφίων, που διαθέτουν πράγματι την τεχνική ικανότητα να εκτελέσουν το υπό δημοπράτηση έργο, διασφαλίζοντας παράλληλα και τη διαφάνεια και την αντικειμενικότητα της διαδικασίας συνάψεως της συμβάσεως Τούτο διότι, η εκτέλεση ενός παρόμοιου έργου κατά τα πέντε τελευταία έτη, ύψους ευρώ, αποτελεί, εν συγκρίσει με το δημοπρατούμενο έργο, προϋπολογισμού ευρώ, δυσανάλογο και δη υπερβολικό κριτήρια, καθόσον ο ως άνω οικονομικός δείκτης είναι ιδιαίτερα υψηλός για μια εργοληπτική επιχείρηση εκτέλεσης εργασιών πρασίνου, δεν είναι δε ως εκ τούτου πρόσφορος να αναδείξει υποψήφιο κατάλληλο για το υπό δημοπράτηση αντικείμενο. Κατά συνέπεια, δεν δύναται να αποτελέσει αντικειμενικό κριτήριο ανάδειξης αναδόχου, αφού κατ αυτόν τον τρόπο θίγεται το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό Εξάλλου, ο ως άνω ποσοτικός περιορισμός που θέτει ο προσβαλλόμενος όρος της Διακήρυξης στην εμπειρία που δύνανται να επικαλεσθούν οι υποψήφιοι (ήτοι να έχουν κατασκευάσει έργο πρασίνου παρόμοιο, προϋπολογισμού τουλάχιστον , και έργο οικοδομικό παρόμοιο, προϋπολογισμού τουλάχιστον , χωρίς να μπορούν να επικαλεσθούν πλείονα μικρότερα έργα των αυτών ως άνω 28

29 , έρχεται σε προφανή αντίθεση και με την πάγια νομολογία του ΔΕΚ, δυνάμει της οποίας, ως εμπειρία εργοληπτικής επιχείρησης προσμετράται και συνυπολογίζεται η εμπειρία που η συμμετέχουσα στο διαγωνισμό εργοληπτική επιχείρηση είναι σε θέση να αποδείξει ότι έχει στη διάθεσή της (ΔΕΚ C 176/98, Holst Italia SpA σκέψη 27-31, ΔΕΚ C- 389/92 Ballast Nedam Groep, σκέψη 11 επ., ΔΕΚ C- 399/98 Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, σκέψη 90 92) Ως εκ των ανωτέρω, ο υπόψη όρος της Διακήρυξης είναι παράνομος και ακυρωτέος. 7. Τέλος, ο υπ αρ παρ. 7 όρος της Διακήρυξης σύμφωνα με τον οποίο οι επιχειρήσεις που θα συμμετάσχουν στον διαγωνισμό θα πρέπει να έχουν πιστοποιητικό ISO 9001/2000 για «Παροχή Υπηρεσιών συντήρησης» αντίκειται στο κοινοτικό δίκαιο, καθόσον εισάγει διακρίσεις, ήτοι φωτογραφικές διατάξεις. Ειδικότερα: 7.1. Σύμφωνα με το άρθρο 23 παρ. 8 της Οδηγίας 2004/18/ΕΚ «Οι τεχνικές προδιαγραφές, εκτός εάν αυτό δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης, δεν μπορούν να κάνουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προέλευσης ή ιδιαίτερων μεθόδων κατασκευής ούτε να κάνουν αναφορά σε σήμα, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας ή τύπο καθώς και σε συγκεκριμένη καταγωγή ή παραγωγή, που θα είχε ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα.» Εν προκειμένω, η Διακήρυξη του υπόψη διαγωνισμού ζητά όλως παρανόμως ως κριτήριο ποιοτικής επιλογής του διαγωνιζομένου 29

30 7.3. Πλην όμως, το εν λόγω πιστοποιητικό αναζητείται μόνο σε περιπτώσεις διαγωνισμών προμήθειας, ουδέποτε δε έχει συμπεριληφθεί ως απαραίτητο δικαιολογητικό για τον έλεγχο της καταλληλότητας του υποψηφίου σε διαγωνισμό εργασιών πρασίνου ή οικοδομικών Η ως άνω δε απαίτηση για την προσκόμιση πιστοποιητικού ISO 9001/2000 για «Παροχή Υπηρεσιών συντήρησης», δημιουργεί «μεθοδευμένο» πλεονέκτημα υπέρ ορισμένων εργοληπτικών επιχειρήσεων (φωτογραφική διάταξη) και αφαιρεί, κατά παράβαση των διατάξεων του κοινοτικού δικαίου, από την επιχείρησή μας το δικαίωμα να συμμετάσχει στο διαγωνισμό Κατά συνέπεια και ο ως άνω όρος της Διακήρυξης είναι παράνομος και ακυρωτέος. ΕΠΕΙΔΗ δυνάμει του άρθρου 4 παρ. 1 Ν. 2522/97 «ο ενδιαφερόμενος δικαιούται να ζητήσει την ακύρωση ή την αναγνώριση ως άκυρης κάθε πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής που παραβιάζει κανόνα του κοινοτικού ή εσωτερικού δικαίου σχετικού με τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης της σύμβασης. Ιδίως δικαιούται να ζητήσει την ακύρωση ή την αναγνώριση της ακυρότητας όρου που περιέχεται στη διακήρυξη, στα τεύχη δημοπράτησης ή σε άλλο έγγραφο σχετικό με τη διαδικασία του διαγωνισμού και αναφέρεται σε τεχνικές, οικονομικές και χρηματοδοτικές προδιαγραφές, καθώς και των 30

31 πράξεων αποκλεισμού από τη συμμετοχή στο διαγωνισμό, αξιολόγησης προσφορών και κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού.» ΕΠΕΙΔΗ κατά το άρθρο 3 παραγρ. 3 του Ν. 2522/97 η προθεσμία για την άσκηση προσφυγής καθώς και η προθεσμία για την άσκηση αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων ΚΩΛΥΟΥΝ ΤΗ ΔΙΕΝΕΡΓΕΙΑ ΤΟΥ ΔΙΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΚΑΙ ΤΗ ΣΥΝΑΨΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ. ΕΠΕΙΔΗ η επιχείρησή μας έχει προφανές έννομο συμφέρον στην άσκηση της παρούσης προσφυγής, ως προτιθέμενη να συμμετάσχει στον υπόψη διαγωνισμό. Ομοίως, τόσο το Σωματείο με την επωνυμία «ΕΝΩΣΗ ΕΡΓΟΛΗΠΤΩΝ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΚΑΙ ΙΔΙΩΤΙΚΩΝ ΕΡΓΩΝ, ΔΑΣΟΤΕΧΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΡΑΣΙΝΟΥ», όσο και το Σωματείο με την επωνυμία «ΠΑΝΕΛΛΗΝΙΑ ΕΝΩΣΗ ΕΡΓΟΛΗΠΤΩΝ ΓΕΩΠΟΝΩΝ ΕΡΓΩΝ ΠΡΑΣΙΝΟΥ» (Π.Ε.Ε.Γ.Ε.Π.), με προφανές έννομο συμφέρον ως εκ του σκοπού τους (αρ. 3 του καταστατικού αυτών), που έγκειται αμφοτέρως στην προώθηση, προστασία και κατοχύρωση των επιστημονικών, οικονομικών και επαγγελματικών συμφερόντων των μελών τους, που αποτελούν εργολήπτες γεωπόνοι και δασολόγοι ή/και δασοπόνοι δημοσίων έργων πρασίνου και τα οποία συμφέροντα θίγονται εν προκειμένω από την ως άνω Διακήρυξη και τους παράνομους όρους αυτής, ασκούν παραδεκτώς, νομίμως και εμπροθέσμως την παρούσα προδικαστική προσφυγή του αρ. 3 παρ. 2 του ν. 2522/97. ΕΠΕΙΔΗ, η Αναθέτουσα Αρχή παρανόμως προέβη σε δημοπράτηση του υπόψη διαγωνισμού, ως διαγωνισμού υπηρεσίας και όχι ως διαγωνισμού έργου. 31

32 ΕΠΕΙΔΗ οι υπ αρ. 4.4 (Κεφ. Δ) και παρ. 1, 3, 4, 5 και 7 (Κεφ. Γ) όροι της Διακήρυξης είναι παράνομοι και ακυρωτέοι. ΕΠΕΙΔΗ λόγω των ως άνω παράνομων όρων της Διακήρυξης δε θα μπορέσουμε να μετάσχουμε παραδεκτώς στον υπόψη διαγωνισμό και συνεπώς έχουμε ιδιαίτερο έννομο συμφέρον για την ακύρωση των εν λόγω όρων. ΕΠΕΙΔΗ σύμφωνα με όλα τα ανωτέρω, η παρούσα είναι νόμιμη, βάσιμη και αληθής. ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ Και με την επιφύλαξη παντός νομίμου δικαιώματός μας Α Ι Τ Ο Υ Μ Ε Θ Α 1. Να γίνει ολοσχερώς δεκτή η παρούσα. 2. Να αναγνωρισθεί ως παράνομη και ανίσχυρη και να ακυρωθεί ή άλλως να ανακληθεί η υπ αρ. 2009/S δημοσιευθείσα στις Διακήρυξη του Δήμου Γλυφάδας για την ανάθεση εκτέλεσης του έργου «Κατασκευές Ανακατασκευές και συντήρηση κοινόχρηστων χώρων και πρασίνου, με δικαίωμα παράτασης για άλλα (2) χρόνια». 3. Να αναγνωριστούν ως παράνομοι και ανίσχυροι και να ακυρωθούν ή άλλως να ανακληθούν οι υπ αρ. 4.4 (Κεφ. Δ) και παρ. 1, 3, 4, 5 32

33 3. Να διαταχθεί κάθε άλλο νόμιμο. Αθήνα, Η προσφεύγουσα εργολήπτρια, ως διατηρούσα ατομική επιχείρηση με τον διακριτικό τίτλο «Αλαφογιάννη Αικατερίνη» Αλαφογιάννη Αικατερίνη 33