Παρατηρήσεις στην απόφαση C-409/2016 της 18 ης Οκτωβρίου 2017 του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Β.Μπουκουβάλα, Πρωτοδίκης Δ.

Transcript

1 Παρατηρήσεις στην απόφαση C-409/2016 της 18 ης Οκτωβρίου 2017 του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης Β.Μπουκουβάλα, Πρωτοδίκης Δ.Δ-Διδάκτωρ Νομικής Με την υπ αριθμόν 1420/2016 απόφαση του Γ Τμήματος του ΣτΕ, αναβλήθηκε η έκδοση οριστικής αποφάσεως επί εφέσεως που άσκησαν οι Υπουργοί Εσωτερικών και Παιδείας και Θρησκευμάτων κατά της 734/2008 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Με την εκκαλούμενη απόφαση ακυρώθηκε, μεταξύ άλλων, η απόφαση του Υπουργού Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων περί κυρώσεως των πινάκων εισαγομένων και επιλαχόντων (Σύστημα Ενιαίου Απολυτηρίου) σε ποσοστό 90% με εξετάσεις στη Σχολή Αξιωματικών Ελληνικής Αστυνομίας για το ακαδημαϊκό έτος , κατά το μέρος που δεν περιελήφθη σε αυτούς η εφεσίβλητη, διότι δεν είχε το απαιτούμενο, από τη διάταξη του άρθρου 1 παρ.1 του π.δ/ος 90/2003, ελάχιστο ανάστημα (1,70 μ.), που τέθηκε και ως όρος της σχετικής προκηρύξεως, αφού κρίθηκε ότι η διάταξη αυτή αντίκειται στην αρχή της ισότητας των δύο φύλων. Το ΣτΕ με την προαναφερόμενη απόφασή του υπέβαλε στο Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Δ.Ε.Ε.) προδικαστικό ερώτημα, κατ εφαρμογή του άρθρου 267 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, εάν η διάταξη του άρθρου 1 παρ.1 του π.δ/ος 90/2003, σύμφωνα με την οποία, κατά τροποποίηση της προγενέστερης διάταξης της παρ.1 του άρθρου 2 του π.δ/ος 4/1995 1, οι υποψήφιοι για τις Σχολές Αξιωματικών και Αστυφυλάκων της Αστυνομικής Ακαδημίας πρέπει να έχουν ανάστημα (άνδρες και γυναίκες) τουλάχιστον 1,70μ., είναι σύμφωνη με τις διατάξεις των Οδηγιών 76/207/ΕΟΚ, 2002/73/ΕΚ και 2006/54/ΕΚ, οι οποίες απαγορεύουν κάθε έμμεση διάκριση λόγω φύλου όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόληση, 1 Σύµφωνα με τη διάταξη αυτή, το ελάχιστο ανάστηµα ήταν για τους άνδρες 1.70 μ. και για τις γυναίκες 1.65 μ.

2 την επαγγελματική εκπαίδευση και προώθηση και τις συνθήκες εργασίας στον δημόσιο τομέα. Ι. Η σύμπλευση του ελέγχου συμβατότητας με τον έλεγχο συνταγματικότητας Καταρχήν, το δικαστήριο δεν καλείτο στην προκείμενη περίπτωση να επιλύσει μόνον ένα ζήτημα συμβατότητας της ανωτέρω ρυθμίσεως με το ενωσιακό δίκαιο, αλλά και ένα ανάλογο ζήτημα συνταγματικότητας της ρυθμίσεως αυτής με κανόνα ελέγχου την αρχή της ισότητας των δύο φύλων, που κατοχυρώνεται στο άρθρο 4 παρ.2 σε συνδυασμό με τα άρθρα 116 παρ.1 και 2 του Συντάγματος. Μολονότι, μετά την αναθεώρηση του 2001, αναθεωρήθηκε το άρθρο 116 παρ.2 του Συντάγματος, το οποίο επέτρεπε την καθιέρωση αποκλίσεων από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων για αποχρώντες λόγους 2, και πλέον, επιτρέπεται ρητά καταρχήν μόνον η λήψη θετικών μέτρων για την αποκατάσταση μίας πραγματικής ισότητας μεταξύ ανδρών και γυναικών 3, το 2 Η διάταξη αυτή, παρότι εντάσσεται στις μεταβατικές διατάξεις του Συντάγματος, δεν είναι γνήσια μεταβατική. Σύμφωνα με το κανονιστικό περιεχόμενό της, όπως ίσχυε πριν από την αναθεώρηση του 2001, ήταν επιτρεπτή η καθιέρωση αποκλίσεων από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων, καταρχήν, υπέρ της προστασίας των γυναικών, είτε λόγω βιολογικών λόγων (πρβλ.ολστε 828/1989) είτε λόγων προστασίας της μητρότητας, του γάμου και της οικογένειας (ΣτΕ 3552/1992, 4325/1988) αλλά και κατά των γυναικών, με την καθιέρωση ξεχωριστού ποσοστού εισαγωγής τους στα σώματα ασφαλείας, λόγω της αποστολής των σωμάτων αυτών σε συνδυασμό με τη φυσική και σωματική κατάσταση των γυναικών, βλ.στε 1000/2004, 1453/2003, ΟλΣτΕ 1929/1998 και Γ.ΓΕΡΑΠΕΤΡΙΤΗ, άρθρο 116 in ΣΥΝΤΑΓΜΑ κατ άρθρο ερμηνεία, (επιμ. Φ.ΣΠΥΡΟΠΟΥΛΟΣ/Ξ.ΚΟΝΤΙΑΔΗΣ/Χ.ΑΝΘΟΠΟΥΛΟΣ/Γ. ΓΕΡΑΠΕΤΡΙΤΗΣ), εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη 2017, σ Για το ζήτημα των ποσοστώσεων, βλ. Λ.ΠΑΠΑΔΟΠΟΥΛΟΥ, «ΓΥΝΑΙΚΕΙΑ ΣΥΜΜΕΤΟΧΗ ΚΑΙ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ: Οι ποσοστώσεις υπό το φως της πολιτικής και συνταγµατικής θεωρίας», ΔτΑ, 32/2006, σ Παρόλα αυτά την ίδια περίοδο εκδόθηκαν αποφάσεις που έκριναν αντισυνταγματικές τις διακρίσεις λόγω φύλου, όπως η ΣτΕ 1728/1994, με την οποία κρίθηκε ότι οι διατάξεις του άρθρου 28 παρ.6 του ν.1846/1951 (θεσμικός νόμος περί ΙΚΑ), που όριζαν ότι ο χήρος σύζυγου, θανούσης ασφαλισμένης και συνταξιούχου του ιδρύματος, συνταξιοδοτείται από το ΙΚΑ, μόνον εφόσον είναι άπορος και ανάπηρος και η συντήρησή του βάρυνε τη θανούσα σύζυγο, αντίκεινται στην αρχή της ισότητας των δύο φύλων, δεδομένου ότι δεν προβλέπονται για τη συνταξιοδότηση της χήρας συζύγου, θανόντος συνταξιούχου του Ιδρύματος, οι προαναφερόμενες προϋποθέσεις. Βλ. και ΣτΕ 2002/2006, όπου κρίθηκε ότι η διάταξη του άρθρου 38 του Καταστατικού του Ταμείου Επικουρικής Ασφάλισης Προσωπικού Ελληνικής Εταιρίας Υδάτων που προβλέπει για την συνταξιοδότηση του χήρου συζύγου ασφαλισμένης πρόσθετες προϋποθέσεις (άπορος και ανάπηρος και η συντήρησή του να βάρυνε την θανούσα) έρχεται σε αντίθεση με την αρχή της ισότητας των δύο φύλων και επέκτεινε την ευμενή ρύθμιση που ίσχυε για την χήρα σύζυγο και στον άρρενα διάδικο ασφαλισμένο. 3 Για το ζήτημα αυτό, βλ., αναλυτικά, Γ.ΓΕΡΑΠΕΤΡΙΤΗ, Ισότητα και θετικά μέτρα. Το αμερικανικό πρότυπο, η θεσμική απάντηση της Ευρωπαϊκής Ένωσης και το άρθρο 116 παρ.2 του ελληνικού Συντάγματος, Εκδόσεις Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2007.

3 ΣτΕ, παγίως κρίνει 4 ότι ο κοινός νομοθέτης μπορεί να θεσπίσει αποκλίσεις από την αρχή της ισότητας των δύο φύλων, καταρχάς, στο πλαίσιο των ρυθμίσεων που αφορούν στην πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα και την εκπαίδευση που είναι απαραίτητη για την άσκηση των επαγγελμάτων αυτών 5. «Και τούτο, διότι ο συντακτικός νομοθέτης δεν απαγόρευσε απολύτως, σε κάθε περίπτωση και ανεξάρτητα από τη συνδρομή συγκεκριμένων και σοβαρών (αποχρώντων) λόγων, που ανάγονται στη φύση ή τις συνθήκες ασκήσεως της συγκεκριμένης επαγγελματικής δραστηριότητας, οποιαδήποτε απόκλιση από την ως άνω αρχή της ισότητας των φύλων. Μια απόλυτη απαγόρευση θα έπρεπε να ορίζεται ρητά ή τουλάχιστον να συνάγεται σαφώς από τις οικείες συνταγματικές διατάξεις. Οι αποκλίσεις, όμως, αυτές, είναι, κατ εξαίρεση, συνταγματικά θεμιτές, μόνον εφόσον προβλέπονται από ειδική διάταξη νόμου και προκύπτει από τον νόμο αυτό ή τις προπαρασκευαστικές εργασίες του, σε συνδυασμό και με τα διδάγματα της κοινής πείρας, ότι θεσπίστηκαν με βάση συγκεκριμένα και πρόσφορα κριτήρια, τα οποία επιτρέπουν στα δικαστήρια να ελέγχουν, σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, αν οι εισαγόμενες αποκλίσεις δικαιολογούνται πλήρως από τη φύση ή τις συνθήκες ασκήσεως της εργασίας και είναι απολύτως αναγκαίες και πρόσφορες για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού» 6. Συνακόλουθα, βάσει της ανωτέρω νομολογίας, απαιτείται από τον δικαστή να ασκεί έναν ενδελεχή έλεγχο συνταγματικότητας επί της ρύθμισης που πιθανολογείται ότι εισάγει μία δυσμενή διάκριση λόγω φύλου κατά την πρόσβαση στα διάφορα επαγγέλματα, ελέγχοντας αν η ρύθμιση αυτή δικαιολογείται πλήρως από τις συνθήκες άσκησης του επαγγέλματος ή τη φύση του, αναζητώντας ο δικαστής την απαραίτητη «αιτιολογία» 7 της 4 Κατά την άποψη του Χρυσόγονου, μετά την κατάργηση της παλαιάς διατύπωσης του άρθρου 116 παρ.2 δεν προβλέπεται πλέον η δυνατότητα αποκλίσεων από τους ορισμούς του άρθρου 4 παρ.2, βλ. Κ.ΧΡΥΣΟΓΟΝΟ, Ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα, Εκδόσεις Αντ. Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 2002, σ.136. Πρβλ. Χ.ΤΣΙΛΙΩΤΗ, «Η αναθεώρηση του άρθρου 116 παρ.2 του Συντάγματος. Η συνταγματοποίηση μίας νομολογιακής εξέλιξης», ΔτΑ, 10/2001, σ (496). 5 Για το ζήτημα αυτό, βλ., αναλυτικά, Μ.ΠΙΚΡΑΜΕΝΟ, «Απαγόρευση των διακρίσεων και δημόσια λειτουργήματα - Το Συμβούλιο της Επικρατείας και η ερμηνεία των εθνικών και ενωσιακών κανόνων», ΕφαρμΔΔ, ΙΙ/ ΟλΣτΕ 1986/2005, 3018/2014, 1420/ Παρότι οι κανονιστικές διοικητικές πράξεις και οι τυπικοί νόμοι δεν χρήζουν αιτιολογίας για τη νόμιμη έκδοσή τους, τα τελευταία έτη διαπιστώνουμε ότι ο έλεγχος της συνταγματικότητας, και ειδικότερα, ο έλεγχος της αρχής της αναλογικότητας, περνά μέσα από τον έλεγχο της αιτιολογίας του ουσιαστικού ή

4 νομοθετικής πράξης ως προς το ζήτημα αυτό, τόσο στις προπαρασκευαστικές εργασίες κατάρτισής της όσο και στα διδάγματα της κοινής πείρας. Μετά το επιτυχές πέρασμα από τον έλεγχο αυτόν, ο δικαστής περνά στον έλεγχο της αναλογικότητας της ρύθμισης, εξετάζοντας, εάν οι αποκλίσεις αυτές είναι αναγκαίες και πρόσφορες για την επίτευξη του επιδιώκομενου σκοπού. Από την πλευρά του ενωσιακού δικαίου, η αρχή της μη διάκρισης λόγω φύλου που κατοχυρώνεται από τις ανωτέρω αναφερόμενες οδηγίες εφαρμόζεται και κατά την πρόσβαση στην απασχόληση, την επαγγελματική εκπαίδευση και τις συνθήκες εργασίας στον δημόσιο τομέα 8, τις ένοπλες δυνάμεις ή άλλα στρατιωτικώς οργανωμένα σώματα 9. Στο πλαίσιο αυτό, ακόμη κι αν τίθενται ρυθμίσεις με σκοπό τη διασφάλιση του αξιόμαχου των σωμάτων αυτών, χάριν της δημόσιας ασφάλειας, εξωτερικής και εσωτερικής, αυτές δεν εκφεύγουν από το πεδίο εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου 10. Εξάλλου, τα κράτη μέλη, ναι, μεν, μπορούν να εισάγουν παρεκκλίσεις ή να αποκλείουν από το πεδίο εφαρμογής των εν λόγω οδηγιών τις επαγγελματικές δραστηριότητες για τις οποίες, λόγω της φύσεως ή των συνθηκών ασκήσεως τους, το φύλο συνιστά παράγοντα αποφασιστικής σημασίας, αλλά οι σχετικές ρυθμίσεις, ως εισάγουσες παρέκκλιση από ατομικό δικαίωμα που καθιερώνουν οι ανωτέρω οδηγίες, πρέπει να ερμηνεύονται στενά 11. Καταρχήν, στο πλαίσιο του ελέγχου της συμβατότητας, πρέπει ο δικαστής να θεμελιώσει, εάν με τις εισαγόμενες ρυθμίσεις πιθανολογείται ότι διαπράττεται μία άμεση ή έμμεση διάκριση λόγω φύλου. Στην προκείμενη περίπτωση ιδιαίτερης σημασίας τυγχάνουν οι διατάξεις του άρθρου 2 του ν.3896/2010, με τον οποίο εναρμονίστηκε η κείμενη νομοθεσία με την τυπικού νόμου, καθιστώντας την έλλειψη αιτιολογίας «τυπικό» ελάττωμα του νόμου που μπορεί να οδηγήσει και σε κρίση περί της ουσιαστικής αντισυντάγματικότητάς του. Το ζήτημα αυτό δεν μπορεί να αναλυθεί περαιτέρω στο πλαίσιο της παρούσας. Για την αρχή της αναλογικότητας, βλ. Σ.ΟΡΦΑΝΟΥΔΑΚΗ, Η αρχή της αναλογικότητας στην ελληνική έννομη τάξη. Από τη νομολογιακή εφαρμογή της στη συνταγματική της καθιέρωση, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2003 και τις εκεί αναφερόμενες βιβλιογραφικές παραπομπές. 8 ΔΕΕ, της 21ης Μαΐου 1985, C-248/83, Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκ.16, ΔΕΕ, της 2ας Οκτωβρίου 1997, C-1/95, Gerster, σκ ΣτΕ 1420/ ΔΕΕ, της 26 ης Οκτωβρίου 1999, C-273/97, Angela Maria Sirdar, σκ Angela Maria Sirdar, ό.π., σκ. 23.

5 Οδηγία 2006/54/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 5ης Ιουλίου 2006, οι οποίες προβαίνουν σε ορισμό της άμεσης και έμμεσης διάκρισης. Έτσι, άµεση διάκριση συντελείται «όταν ένα πρόσωπο υφίσταται, για λόγους φύλου, µεταχείριση λιγότερο ευνοϊκή από αυτήν που υφίσταται, υπέστη ή θα υφίστατο ένα άλλο πρόσωπο σε ανάλογη κατάσταση». Αντίστοιχα, έμμεση διάκριση λόγω φύλου συντελείται, «όταν μία εκ πρώτης όψεως ουδέτερη διάταξη, κριτήριο ή πρακτική ενδέχεται να θέσει σε μειονεκτική θέση πρόσωπα του ενός φύλου σε σύγκριση με πρόσωπα του άλλου φύλου, εκτός αν αυτή η διάταξη, το κριτήριο ή η πρακτική δικαιολογείται αντικειμενικά από ένα θεμιτό σκοπό και τα μέσα επίτευξης του σκοπού αυτού είναι πρόσφορα και αναγκαία». Ειδικότερα, σύμφωνα με τη νομολογία του Δ.Ε.Ε., έμμεση διάκριση λόγω φύλου υφίσταται σε περιπτώσεις, κατά τις οποίες η θέσπιση ενός κριτηρίου ή προσόντος, που τίθεται για την πρόσβαση σε επαγγελματική εκπαίδευση και απασχόληση, την επαγγελματική προώθηση και τις συνθήκες εργασίας, καίτοι διατυπωμένη κατά τρόπο ουδέτερο, αφού αναφέρεται και αφορά και στα δύο φύλα, περιάγει στην πραγματικότητα σε μειονεκτική θέση πολύ μεγαλύτερο ποσοστό -ή καταλήγει σε παντελή αποκλεισμό- των εκπροσώπων του ενός φύλου. Ωστόσο, τούτο δεν αποτελεί έμμεση διάκριση, εφόσον η διαφορετική αυτή, κατ αποτέλεσμα, μεταχείριση οφείλεται σε παράγοντες, οι οποίοι δικαιολογούνται αντικειμενικά και είναι ξένοι προς οιαδήποτε διάκριση λόγω φύλου 12. Ωστόσο, η τελευταία αυτή κρίση περί του δικαιολογημένου ή μη χαρακτήρα των εν λόγω αποκλίσεων ανήκει στην αρμοδιότητα του εθνικού δικαστηρίου, που είναι το μόνο αρμόδιο για την εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών και την ερμηνεία της εθνικής νομοθεσίας. Αντίστοιχα, το Δ.Ε.Ε. είναι αρμόδιο να παράσχει, με βάση τη δικογραφία της κύριας δίκης και τις γραπτές και προφορικές παρατηρήσεις που του υποβλήθηκαν, στοιχεία που θα επιτρέψουν στο εθνικό δικαστήριο να εκδώσει την απόφασή του 13. Εν κατακλείδι, όπως ήδη έχει κριθεί, εάν το φύλο διαδραματίζει αποφασιστικό ρόλο στην άσκηση των καθηκόντων της υπό πλήρωση θέσης 12 ΔΕΕ, της 20 ης Μαρτίου 203, C-187/00, Kutz-Bauer, σκ ΔΕΕ, της 17ης Ιουνίου 1998, C-243/95, Hill και Stapleton, σκ.36, ΔΕΕ, C-167/97, Perez, σκ.68.

6 δικαιολογείται η απόκλιση αυτή, ενώ, απεναντίας, η εν λόγω απόκλιση δεν δικαιολογείται και αντιβαίνει στις προαναφερόμενες διατάξεις, αν προκύπτει ότι ο παράγοντας του φύλου δεν παίζει κανένα ρόλο ή έχει ασήμαντη επιρροή στην άσκηση των καθηκόντων της υπό πλήρωση θέσης 14. Μ αυτή την έννοια, ο εθνικός δικαστής ως ενωσιακός δικαστής κατά τον έλεγχο της συμβατότητας, όπως και κατά τον έλεγχο της συνταγματικότητας, εξετάζει τη φύση και τις συνθήκες άσκησης της εργασίας, προκειμένου να κρίνει, εάν δικαιολογείται η παρέκκλιση από την αρχή της μη διάκρισης. Στη συνέχεια, οφείλει να εξετάσει τις σχετικές ρυθμίσεις υπό το πρίσμα της αρχής της αναλογικότητας. Στο πλαίσιο αυτό καλείται να ελέγξει, αν οι παρεκκλίσεις στην αρχή της ισότητας βαίνουν πέραν αυτού που είναι κατάλληλο και αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και να σταθμίσει, στο μέτρο του δυνατού, την αρχής της ίσης μεταχειρίσεως με τον σκοπό δημοσίου συμφέροντος που επιτάσσει τις σχετικές διακρίσεις λόγω των συνθηκών ασκήσεων της εν λόγω δραστηριότητας 15. Στο πλαίσιο αυτό επιτάσσεται, δηλαδή, ο δικαστής να ελέγξει, εάν η επιλογή του νομοθέτη συνιστά το κατάλληλο και ηπιότερο μέσο για την επίτευξη του σκοπού, καθώς και να σταθμίσει, εάν ο περιορισμός επιβαρύνει υπέρμετρα το ένα φύλο σε σχέση με τη βαρύτητα του επιδιώκομενου σκοπού. Συνακόλουθα, αρχή της ισότητας των δύο φύλων 16 και η αρχή της μη διάκρισης λόγω φύλου δεν αποτελούν δύο διαφορετικές κατά περιεχόμενο αρχές 17 που απαιτούν τη χρήση διαφορετικών τεχνικών κατά την άσκηση του ελέγχου της συνταγματικότητας και συμβατότητας των νόμων, αντιστοίχως. 14 ΟλΣτΕ 1323/2016, ΣτΕ 3018/ ΔΕΕ, Angela Maria Sirdar, σκ.26, ΔΕΕ, της 11 ης Ιανουαρίου 2000, C-285/98, Tanja Kreil, σκ Η αρχή της ισότητας των δύο φύλων επιτάσσει την εξομοίωση των δύο φύλων, από την άποψη των δικαιωμάτων και υποχρεώσεών τους και απαγορεύει κάθε διάκριση του νομοθέτη με βάση το φύλο, ΣτΕ 135/2002, σκ Η (νομική) αρχή της ισότητας των δύο φύλων περιγράφει- όπως όμορφα γράφτηκε- «το αντίστοιχο ατομικό δικαίωμα στη μη διάκριση, κατά τη ρύθμιση των εννόμων σχέσεων, με κριτήριο το φύλο και στην αντίστοιχη αρχή που υποχρεώνει το κράτος να χορηγεί τα ίδια δικαιώματα και να επιβάλλει τις ίδιες υποχρεώσεις σε άνδρες και γυναίκες», Τ.ΠΑΥΛΟΠΟΥΛΟΣ, «H ισότητα των φύλων στην κοινωνική ασφάλιση και η επεκτατική εφαρμογή ευνοϊκότερης ρύθμισης», ΤοΣ, 1/2011, σ.306 επ.(308 2 ).

7 Αντίθετα, δρουν παραπληρωματικά η μία με την άλλη, υπό τη σκέπη των ερμηνευτών, από τη μία πλευρά του ΣτΕ και από την άλλη του ΔΕΕ. ΙΙ. Η ελληνική νομολογία επί του τεθέντος νομικού ζητήματος Σύμφωνα με τη νομολογία που είχε διαμορφωθεί, αρχικώς, η ανωτέρω διάταξη δεν αντίκειται στην αρχή της ισότητας κατά το μέρος που τόσο οι άνδρες όσο και οι γυναίκες υποψήφιοι για εισαγωγή στις Αστυνομικές Σχολές πρέπει να έχουν το αυτό ελάχιστο ύψος 1,70 μ., αφού, καταρχάς, η ρύθμιση αυτή δεν εισάγει άμεση διάκριση λόγω φύλου, διότι εφαρμόζεται αδιακρίτως σε άνδρες και γυναίκες 18. Εξάλλου, η έμμεση διάκριση, η οποία προκύπτει από το δεδομένο της κοινής πείρας ότι οι άνδρες κατά μέσον όρο είναι υψηλότεροι των γυναικών, δικαιολογείται από λόγους δημοσίου συμφέροντος άσχετους με το φύλο των υποψηφίων, συναπτόμενους προς τις απαιτήσεις του αστυνομικού επαγγέλματος, διότι αποτελεί προϋπόθεση αναγκαία και πρόσφορη για την αποτελεσματική εκτέλεση του έργου της Ελληνικής Αστυνομίας, δεδομένου ότι το αστυνομικό προσωπικό κατά την εκπλήρωση της αποστολής της αστυνομίας ασκεί δραστηριότητες που απαιτούν ιδιαίτερα φυσικά και σωματικά προσόντα, μεταξύ των οποίων και ορισμένο ελάχιστο ανάστημα 19. Με την με αριθμό 18/2014 απόφαση του ΣτΕ διατυπώθηκαν αντίθετες γνώμες. Η μία άποψη που υποστηρίχθηκε στο δικαστήριο (γνώμη ενός Συμβούλου και μίας Παρέδρου) υιοθέτησε την προηγούμενη γνώμη, που είχε διατυπωθεί στις προγενέστερες αποφάσεις του δικαστηρίου. Κατά τη γνώμη, όμως, της Αντιπροέδρου του Τμήματος, ναι, μεν, η θέσπιση ενιαίου ελαχίστου αναστήματος για άνδρες και γυναίκες, ως απαιτουμένου σωματικού προσόντος για την εισαγωγή ιδιωτών στις Αστυνομικές Σχολές, δεν παραβιάζει κατ αρχήν τη συνταγματική διάταξη του άρθρου 4 περί 18 Βλ.αντίθετα, ΣτΕ 2096/2000, όπου υπό το καθεστώς του ισχύοντος Συντάγματος πριν από την αναθεώρηση του έτους 2001, κρίθηκε ότι ο προσδιορισμός του διαφορετικού ύψους του ελάχιστου αναστήματος μεταξύ αντρών και γυναικών (1,60 για τις γυναίκες, 1,70 για τους άντρες) για την κατάταξή τους στο πυροσβεστικό σώμα αποτελεί διάκριση που δικαιολογείται λόγω των βιολογικών διαφορών του φύλου, ήτοι του κατά κοινή πείρα χαμηλότερου μέσου αναστήματος των γυναικών, κι ως εκ τούτου, ο κοινός προσδιορισμός του ελάχιστου αναστήματος για τις γυναίκες και τους άντρες θα αντίκειτο στην αρχή της ισότητας των δύο φύλων. 19 ΣτΕ 1247/2008 7μ., ΣτΕ 2367/2010.

8 ισότητας, ούτε τις διατάξεις της προαναφερθείσης Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ, διότι δικαιολογείται, κατά τα ανωτέρω, από την αποστολή και τα καθήκοντα της Ελληνικής Αστυνομίας, προς τα οποία θα πρέπει να ανταποκριθεί το προσωπικό της ανεξαρτήτως φύλου, τούτο, όμως, υπό την προϋπόθεση ότι το τιθέμενο ελάχιστο όριο δεν είναι τόσο υψηλό, ώστε να οδηγεί πρακτικά σε αποκλεισμό εξαιρετικά μεγάλου ποσοστού υποψηφίων, όπως στην προκειμένη περίπτωση, κατά την οποία η θέσπιση ενιαίου ελαχίστου αναστήματος 1,70 μ. για άνδρες και γυναίκες υποψηφίους των Αστυνομικών Σχολών οδηγεί, κατ αποτέλεσμα, στον αποκλεισμό υπερβολικά μεγάλου ποσοστού γυναικών υποψηφίων (άνω του 80%, κατά την εφεσίβλητη και τα υπ αυτής προσκομισθέντα στοιχεία μελετών).εξάλλου, κατά την επάλληλη γνώμη, ενός Συμβούλου και μίας Παρέδρου, η ανωτέρω θέσπιση ενιαίου ελαχίστου αναστήματος 1,70 μ. ως αναγκαίου σωματικού προσόντος για την εισαγωγή ανδρών και γυναικών στις Αστυνομικές Σχολές παρά την, κατά κοινή πείρα, σημαντική διαφορά (12-14 εκατοστά) ύψους, κατά μέσο όρο, ανδρών και γυναικών, συνιστά έμμεση διάκριση εις βάρος των γυναικών υποψηφίων, η οποία παραβιάζει τις συνταγματικές αρχές της ισότητας και της αξιοκρατίας, καθώς και τις διατάξεις της προαναφερθείσης Οδηγίας 76/207/ΕΟΚ, διότι δεν δικαιολογείται άνευ άλλου από την αποστολή, τις αρμοδιότητες και τα καθήκοντα του αστυνομικού προσωπικού, τα οποία είναι ποικίλα και δεν απαιτούν όλα, στον ίδιο βαθμό, ιδιαίτερα σωματικά προσόντα, ενώ η ικανότητα των υποψηφίων (ανδρών και γυναικών) να ανταποκριθούν στα ως άνω καθήκοντα, η οποία δεν συναρτάται αποκλειστικά με συγκεκριμένο ελάχιστο ανάστημα, ενιαίο και για τα δύο φύλα, μπορεί να διαπιστωθεί με άλλους τρόπους, όπως με την υποβολή αυτών σε εξετάσεις ψυχοσωματικής υγείας και σε αθλητικές δοκιμασίες. Τελικώς, με την απόφαση αυτή το ζήτημα παραπέμφθηκε στην επταμελή σύνθεση του τμήματος, η οποία, με την ανωτέρω απόφασή της, απέστειλε προδικαστικό ερώτημα στο Δ.Ε.Ε. ΙΙΙ. Το βάρος αποδείξεως της μη διάκρισης Το σημαντικό ζήτημα που ανακύπτει στο πλαίσιο της επίκλησης του ισχυρισμού παραβίασης της αρχή της μη διάκρισης λόγω φύλου από τον

9 νόμο είναι ποιος φέρει το βάρος αποδείξεως των πραγματικών περιστατικών ή των στοιχείων από τα οποία πιθανολογείται η άμεση ή έμμεση διάκριση λόγω φύλου. Ειδική ρύθμιση περί τούτου συμπεριέλαβε ο προαναφερόμενος ν.3896/2010. Σύμφωνα µε το άρθρο 24 του ανωτέρω νόμου, όταν ένα πρόσωπο ισχυρίζεται ότι υφίσταται διάκριση λόγω φύλου και επικαλείται ενώπιον δικαστηρίου ή άλλης αρχής γεγονότα ή στοιχεία από τα οποία πιθανολογείται άµεση ή έµµεση διάκριση λόγω φύλου, ο καθού στρέφεται το ένδικο βοήθημα, δηλαδή η διάδικος διοικητική αρχή, φέρει το βάρος να αποδείξει στο δικαστήριο ή σε άλλη αρµόδια αρχή ότι δεν υπήρξε παραβίαση της αρχής της ίσης µεταχείρισης ανδρών και γυναικών. Τούτο συνιστά επί της ουσίας μία μετατόπιση του βάρους αποδείξεως και του κανόνα ότι κάθε διάδικος πρέπει να αποδεικνύει τους πραγματικούς ισχυρισμούς που προβάλλει με το ένδικο βοήθημά του; Σύμφωνα με τη νομολογία του Δ.Ε.Ε., το βάρος αποδείξεως όσον αφορά στην ύπαρξη διαφορετικής μεταχειρίσεως πρέπει να το φέρει όποιος προβάλλει τον αδικαιολόγητο ή τον εισάγοντα διακρίσεις χαρακτήρα της επίμαχης διαφοροποιήσεως. Έτσι, «εναπόκειται κατά κανόνα στο πρόσωπο που επικαλείται περιστατικά προς στήριξη αιτήματός του να αποδείξει το βάσιμο των περιστατικών αυτών. Κατά συνέπεια, το βάρος αποδείξεως ότι υπάρχει δυσμενής διάκριση λόγω φύλου. φέρει κατ αρχήν ο πληττόμενος, ο οποίος, επειδή θεωρεί ότι υφίσταται τέτοια διάκριση, ενάγει αυτόν που προέβη στη δυσμενή διάκριση του, προκειμένου να επιτύχει την εξάλειψη της διακρίσεως αυτής 20». Μ αυτή την έννοια, το πρόσωπο που επικαλείται τον ισχυρισμό πρέπει να αποδείξει ότι ένα μέτρο περιάγει σε μειονεκτική θέση ένα πολύ μεγαλύτερο ποσοστό γυναικών απ' ό,τι ανδρών ή ότι έχει το αντίστροφο αποτέλεσμα, οπότε λογίζεται ότι συνιστά έμμεση δυσμενή διάκριση λόγω φύλου και ο λαβών το μέτρο αυτό φέρει το βάρος αποδείξεως του εναντίου 21. Πάντως, το βάρος αποδείξεως μπορεί να αντιστραφεί, όταν αυτό είναι αναγκαίο, για να μη στερηθούν αυτοί που υφίστανται προφανή δυσμενή 20 ΔΕΕ, της 27ης Οκτωβρίου 1993, C-127/92, Enderby, σκ.13, ΔΕΕ, της 26ης Ιουνίου 2001, C-381/99, Brunnhofer, σκ.52, 53 και ΔΕΕ, της 6 ης Απριλίου 2000, C-226/98, Birgitte Jørgensen, σκ.30.

10 διάκριση κάθε αποτελεσματικό μέσο για να επιτύχουν την εφαρμογή της αρχής της ισότητας 22. ΙV. Τα στοιχεία που στηρίζουν την έμμεση διάκριση Συνακόλουθα, σύμφωνα με τα ανωτέρω, η έμμεση διάκριση λόγω φύλου από την ανωτέρω ρύθμιση θα αποδεικνύετο, καταρχήν, αν μεγάλο ποσοστό των γυναικών δεν προσέγγιζε το ύψους του 1,70 μ. που απαιτείται ως τυπική προϋπόθεση συμμετοχής στις ανωτέρω εξετάσεις. Εξάλλου, σύμφωνα με σχετική έκθεση του συνηγόρου του πολίτη, που βασίστηκε σε δυο έρευνες, σχετικά µε το µέσο ύψος των Ελλήνων και Ελληνίδων, από την Α Παιδιατρική Κλινική του Πανεπιστημίου Αθηνών και από το ΕΛΚΕ Ε Κέντρο Τεχνολογίας και Σχεδιασµού ΑΕ, σε συνεργασία µε το Πανεπιστήμιο Πειραιά και το Ινστιτούτο Σωµατοµετρίας, προέκυψε ότι η μέση Ελληνίδα έχει ανάστημα περίπου 1,63 εκ., ενώ το 1,70 προσεγγίζει μόνον το 20% του γυναικείου πληθυσμού. Αντίθετα, ο μέσος Έλληνας έχει ύψος 1,78 εκ. Περαιτέρω, στην ίδια έκθεση αναφέρεται ότι οι αιτήσεις των γυναικών για συμμετοχή στις ανωτέρω θέσεις καλύπτουν μόλις το 1/5 του συνόλου των αιτήσεων, ενώ αυτές που τελικώς απορρίπτονται µετά τις σωµατοµετρικές εξετάσεις και αθλητικές δοκιµασίες, είναι πολλαπλάσιες των ανδρών (από το χαµηλότερο ποσοστό του έτους 2008:0,38% ποσοστό αποκλεισθέντων ανδρών σε 10,3% ποσοστό αποκλεισθεισών γυναικών, µέχρι το υψηλότερο ποσοστό του έτους 2003: ποσοστό αποκλεισθέντων ανδρών 1,47% µε ποσοστό αποκλεισθεισών γυναικών 31,4%). Στην ίδια έκθεση ο Συνήγορος του Πολίτη κατέληξε δε ότι το όριο του ύψους συνιστά έμμεση διάκριση λόγω φύλου 23. Εξάλλου, οι στατιστικές μελέτες αποτελούν νόμιμο και πρόσφορο αποδεικτικό μέσο για την απόδειξη του ισχυρισμού της έμμεσης διάκρισης, σύμφωνα με τη νομολογία του Δ.Ε.Ε., υπό την επιφύλαξη της αποδοχής τους από το εθνικό δικαστήριο, εφόσον αυτές καλύπτουν μεγάλο αριθμό 22 ΔΕΕ, 26ης Ιουνίου 2001, C-381/99, Susanna Brunnhofer, σκ.53, ΔΕΕ, της 27 ης Οκτωβρίου 1993, C- 127/92, Dr Pamela Mary Enderby,σκ Βλ. τη σχετική έκθεση σε

11 προσώπων, δεν εκφράζουν τυχαία και συγκυριακά φαινόμενα, κι αν, γενικότερα, είναι σημαντικές 24. IV. Η κρίση του δικαστηρίου Το δικαστήριο τόνισε ότι εφαρμοστέες διατάξεις ratione temporis, ενόψει του χρόνου συντέλεσης των πραγματικών περιστατικών της υποκείμενης διαφοράς, είναι αυτές της οδηγίας 76/207, με την οποία κατοχυρώνεται η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως μεταξύ ανδρών και γυναικών, όσον αφορά την πρόσβαση στην απασχόληση και στην επαγγελματική εκπαίδευση. Με το άρθρο 3, παράγραφος 1, στοιχείο αʹ, της εν λόγω οδηγίας απαγορεύεται κάθε άμεση ή έμμεση διάκριση λόγω φύλου κατά την πρόσβαση στην απασχόληση στον δημόσιο ή ιδιωτικό τομέα ή σε ν.π.δ.δ. Σύμφωνα με τις κρίσεις του δικαστηρίου, τα κριτήρια, οι όροι και οι προϋποθέσεις επιλογής και προσλήψεως στην επαγγελματική εκπαίδευση ή την απασχόληση στα ν.π.δ.δ. εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας. Επομένως, η οδηγία εφαρμόζεται, όταν αμφισβητούνται τα κριτήρια επιλογής και οι όροι πρόσληψης στις θέσεις αυτές εργασίας, όπως εν προκειμένω, όπου ο όρος να έχει ο υποψήφιος ανάστημα 1,70 εκ., τίθεται επί ποινή αποκλεισμού του από τον σχετικό διαγωνισμό. Το δικαστήριο έκρινε ότι εφόσον με τις διατάξεις αυτές τίθενται κοινοί όροι και προϋποθέσεις για την επιλογή των σπουδαστών, αυτές δεν εισάγουν άμεση διάκριση λόγω φύλου. Στη συνέχεια, προσδιόρισε την έννοια της έμμεσης διάκρισης. Σύμφωνα και με τα προαναφερόμενα, το δικαστήριο έκρινε ότι υφίσταται έμμεση διάκριση λόγω φύλου, όταν η εφαρμογή ενός εθνικού μέτρου, το οποίο έχει εντούτοις ουδέτερη διατύπωση, θέτει στην πράξη σε μειονεκτική θέση ένα πολύ μεγαλύτερο ποσοστό γυναικών παρά ανδρών. Το δικαστήριο κατέληξε ότι στην προκείμενη περίπτωση πιθανολογείται η έμμεση διάκριση, αφού το ίδιο το αιτούν δικαστήριο 24 ΔΕΕ, της 27 ης Οκτωβρίου 1993, C-127/92, Dr Pamela Mary Enderby, σκ.17.

12 διαπίστωσε στην απόφασή του ότι ένα πολύ μεγαλύτερο ποσοστό γυναικών παρά ανδρών έχει ανάστημα μικρότερο από 1,70 μ. και ότι, κατά συνέπεια, με την εφαρμογή της κανονιστικής αυτής ρυθμίσεως οι γυναίκες τίθενται σε σαφέστατα μειονεκτική θέση σε σχέση με τους άνδρες όσον αφορά τη συμμετοχή τους στον διαγωνισμό για την κατάταξη σπουδαστών στις Σχολές Αξιωματικών και Αστυφυλάκων της Ελληνικής Αστυνομίας. Κατά συνέπεια, η επίμαχη κανονιστική ρύθμιση στην υπόθεση της κύριας δίκης εισάγει έμμεση διάκριση, εκτός αν αυτή δικαιολογείται αντικειμενικώς από θεμιτό σκοπό και τα μέσα για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού είναι πρόσφορα και αναγκαία. Το Δικαστήριο, παραπέμποντας σε προγενέστερες αποφάσεις του, αποφάνθηκε ότι η μέριμνα για την εξασφάλιση της επιχειρησιακής ετοιμότητας και της εύρυθμης λειτουργίας των αστυνομικών υπηρεσιών συνιστά θεμιτό σκοπό, που μπορεί να δικαιολογήσει, καταρχήν, την πιθανολογούμενη έμμεση διάκριση. Στη συνέχεια, το δικαστήριο παρέθεσε σχετικά στοιχεία, τα οποία θα βοηθήσουν το εθνικό δικαστήριο να θεμελιώσει την κρίση του, αφενός περί του δικαιολογημένου ή μη της επίμαχης ρυθμίσεως, αφετέρου περί του αν μπορεί να περάσει επιτυχώς το τεστ της αναλογικότητας. Το δικαστήριο παρέθεσε τα εξής δεδομένα: α. η εκπλήρωση των αστυνομικών καθηκόντων που αφορούν την προστασία των προσώπων και των αγαθών, τη σύλληψη και την επιτήρηση των αυτουργών εγκληματικών πράξεων καθώς και τις προληπτικές περιπολίες ενδέχεται να απαιτούν τη χρήση σωματικής δυνάμεως και να προϋποθέτουν ιδιαίτερη φυσική κατάσταση, εντούτοις ορισμένα άλλα αστυνομικά καθήκοντα, όπως η συνδρομή προς τους πολίτες ή η ρύθμιση της κυκλοφορίας, δεν φαίνεται να απαιτούν σημαντική σωματική προσπάθεια β. ότι, ακόμη κι αν υποτεθεί ότι για όλα τα καθήκοντα της Ελληνικής Αστυνομίας απαιτείται ιδιαίτερη φυσική κατάσταση, αυτή δεν φαίνεται να συνδέεται κατ ανάγκην με ορισμένο ελάχιστο ανάστημα, ούτε είναι αυτονόητο ότι όσοι έχουν ανάστημα μικρότερο από αυτό τη στερούνται, γ. ότι σε κάθε περίπτωση η ελληνική νομοθεσία προέβλεπε διαφορετικό ελάχιστο ανάστημα για τους άνδρες και για τις γυναίκες όσον αφορά τη συμμετοχή στον διαγωνισμό για την

13 κατάταξη σπουδαστών στις Σχολές Αξιωματικών και Αστυφυλάκων της Ελληνικής Αστυνομίας, δεδομένου ότι το όριο για τις γυναίκες ήταν 1,65 μ., ενώ για τους άνδρες ήταν 1,70 μ., δ. ότι για τις Ελληνικές Ένοπλες Δυνάμεις και το Λιμενικό Σώμα-Ελληνική Ακτοφυλακή προβλέπεται διαφορετικό ελάχιστο ανάστημα για τους άνδρες και για τις γυναίκες και ότι, όσον αφορά τις γυναίκες, το ελάχιστο ανάστημα είναι 1,60 μ. Κατόπιν τούτων, κατέληξε ότι ο σκοπός τον οποίο επιδιώκει η επίμαχη κανονιστική ρύθμιση θα μπορούσε να επιτευχθεί με μέτρα που θα συνεπάγονταν λιγότερα μειονεκτήματα για τις γυναίκες, όπως η προκαταρκτική επιλογή των υποψηφίων για τον διαγωνισμό κατατάξεως σπουδαστών στις Σχολές Αξιωματικών και Αστυφυλάκων βάσει ειδικών δοκιμασιών για τη διαπίστωση των σωματικών ικανοτήτων τους. Μ αυτή την έννοια προέβη στο πλαίσιο εξέτασης της αρχής της αναλογικότητας, σε εκτίμηση της αναγκαιότητας του μέτρου, εξέτασε δηλαδή αν ο δικαιολογημένος σκοπός μπορούσε να επιτευχθεί με ηπιότερα μέσα. Ενόψει τούτων, διαπίστωσε ότι η εν λόγω κανονιστική ρύθμιση δεν δικαιολογείται. Εξάλλου, το δικαστήριο υπενθύμισε ότι σε κάθε περίπτωση η τελική κρίση για τη συμβατότητα της εθνικής ρυθμίσεως με το ενωσιακό δίκαιο ανήκει στην αρμοδιότητα του εθνικού δικαστή.