ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ. Επιβλέπων Καθηγητής: Λάμπρος Χ. Μαργαρίτης

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΟΝΟΜΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ Επιβλέπων Καθηγητής: Λάμπρος Χ. Μαργαρίτης Μεταπτυχιακή Φοιτήτρια: Ελεονώρα Α. Γεωργίου (Α.Μ ) NON REFORMATIO IN PEJUS Η ΑΡΧΗ ΤΗΣ ΑΠΑΓΟΡΕΥΣΗΣ ΤΗΣ ΧΕΙΡΟΤΕΡΕΥΣΗΣ ΤΗΣ ΘΕΣΗΣ ΤΟΥ ΚΑΤΗΓΟΡΟΥΜΕΝΟΥ ΜΕΣΑ ΣΤΗ ΣΥΝΟΛΙΚΗ ΠΟΙΝΗ & ΤΗΝ ΕΝΑΛΛΑΓΗ ΤΩΝ ΜΟΡΦΩΝ ΣΥΡΡΟΗΣ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ ΜΑΡΤΙΟΣ 2016

2 2

3 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ α : β : ΑΠ: αρ.: βλ.: ΓνμδΕσΕφΘεσ: εδ.: ΕΔΔΑ: Ε.Ε.: ΕΣΔΑ: ΕρμΚΠΔ: ΚΠΔ: ν.: Ολ: ό.π.: παρ.: περ.: ΠεντΕφΘεσ: ΠΚ: ΠΛογ: ΠοινΔικ: ΠοινΧρ: ΠΠΣΕΕΠΔ: π.χ.: Σ.: σελ.: πρωτοβάθμιο δικαστήριο δευτεροβάθμιο δικαστήριο Άρειος Πάγος άρθρο βλέπε Γνωμοδότηση Εισαγγελέα Εφετών Θεσσαλονίκης εδάφιο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων Ανθρώπου Ευρωπαϊκή Ένωση Ευρωπαϊκή Σύμβαση Δικαιωμάτων του Ανθρώπου Ερμηνεία Κώδικα Ποινικής Δικονομίας Κώδικας Ποινικής Δικονομίας νόμος Ολομέλεια όπως παραπάνω παράγραφος περίπτωση Πενταμελές Εφετείο Θεσσαλονίκης Ποινικός Κώδικας Ποινικός Λόγος Ποινική Δικαιοσύνη Ποινικά Χρονικά Πρακτικά Πανελλήνιου Συνεδρίου της Ελληνικής Εταιρίας Ποινικού Δικαίου παραδείγματος χάρη Σύνταγμα σελίδα 3

4 σημ.: ΣυμβΑΠ: ΣχΠΚ: Υπερ.: σημείωση Συμβούλιο Αρείου Πάγου Σχέδιο του Ποινικού Κώδικα Υπεράσπιση 4

5 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ... 3 Πρόλογος... 7 I. Εισαγωγικές Παρατηρήσεις... 9 I.1. Θεωρητική Θεμελίωση αρχής... 9 I.2. Απόλυτος ή σχετικός χαρακτήρας (αφορά μόνο την άμεση και την έμμεση χειροτέρευση) ΙΙ. Η χειροτέρευση μέσα στη Συνολική ποινή των συρρεόντων αδικημάτων. Άμεση Χειροτέρευση ΙΙ.1. Η συνολική ποινή ως το επιλεγέν από τον έλληνα ποινικό νομοθέτη για την αντιμετώπιση του φαινομένου της συρροής εγκλημάτων και έκτισης των ποινών τους ΙΙ.2. Η διαδικασία σχηματισμού ΣΠ ΙΙ.3. Η αυτοτέλεια των επιμέρους ποινών και η απώλεια της εκτελεστότητας αυτών ως ιδιαιτερότητα της συνολικής ποινής ΙΙ.4. Συνέπειες της διαδικασίας σχηματισμού συνολικής ποινής αλλά και της αυτοτέλειας των επιμέρους ποινών στο επίπεδο της αρχής του άρ. 470 ΚΠΔ ΙΙ.4.α. Χειροτέρευση ως προς τη συνολική ποινή ΙΙ.4.β. Χειροτέρευση ως προς τις επιμέρους ποινές ΙΙ.4.γ. Χειροτέρευση ως προς τις επαυξήσεις ΙΙ.4.γ.i. Οι προσαυξήσεις σε συνδυασμό με τη φύση της συνολικής ποινής τρόπο υπολογισμού, την αιτιολογία της απόφασης και το άρ. 79 ΠΚ Φύση συνολικής ποινής και τρόπος υπολογισμού της Αιτιολογία απόφασης και άρ. 79 ΠΚ II.5. Η περίπτωση της αναθεώρησης της συνολικής ποινής (άρ. 94 παρ. 3 πκ) και η περίπτωση της διάσπασης μιας συνολικής ποινής (άρ. 551 παρ. 3 ΚΠΔ) II.6. Διατήρηση ίδια ποινής μολονότι αθώωσε, έπαυε δίωξη, κήρυξε απαράδεκτη δίωξη για κάποια από τις συρρέουσες πράξεις II.7. Η περίπτωση της απόρριψης της έφεσης ως ανυποστήρικτης (άρ. 501 παρ.και 3 και 1 α ΚΠΔ) III. Έμμεση χειροτέρευση σε συνάρτηση με τις μορφές συρροής και κατ επέκταση τη συνολική ποινή III.1. α 94παρ.2 ΠΚ, β 94παρ.1 ΠΚ III.2. α άρ. 98παρ.1 ΠΚ, β άρ. 94παρ.1 ΠΚ ΙΙΙ.3. α άρ. 98 παρ.1 ΠΚ, β άρ. 98 παρ.2 ΠΚ III.4. α 94 παρ.1 ΠΚ, β 98παρ.2 ΠΚ III.5. Η περίπτωση της προσθήκης μερικότερων πράξεων IV. Οριακές περιπτώσεις μέσα από αποφάσεις του ΑΠ V. ΚΡΙΤΙΚΗ ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ Επίλογος ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ

6 6

7 Πρόλογος Η παρούσα εργασία ασχολείται με την εξέταση της αρχής της απαγόρευσης της χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορούμενου. Επειδή το εύρος της συγκεκριμένης θεματικής είναι ιδιαιτέρως ευρύ, κρίθηκε σωστό να συγκεκριμενοποιηθεί η εξέτασής της αφενός μέσα στη συνολική ποινή και αφετέρου σε σχέση με την εναλλαγή των μορφών συρροής. Κατά τον πρώτο άξονα, αφού προηγούνται κάποιες εισαγωγικές παρατηρήσεις σχετικά με την θεωρητική θεμελίωση της αρχής και τον χαρακτήρα αυτής στο εσωτερικό δίκαιο, επιχειρείται ανάλυση του τρόπου σχηματισμού της συνολικής ποινής, προκειμένου να καταστεί δυνατός ο εντοπισμός της ύπαρξης ή μη χειροτέρευσης σε κάθε στάδιο, ενώ ακολουθεί περιπτωσιολογία και ανάδειξη συναφών ζητημάτων. Κατά τον δεύτερο άξονα, κρίνεται σκόπιμη, λόγω του ενδιαφέροντος που παρουσιάζει, η διερεύνηση της εν λόγω αρχής σε συνάρτηση προς τις μορφές συρροής και την εναλλαγή αυτών μεταξύ του πρωτοβάθμιου και του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου ή μεταξύ των δύο δευτεροβάθμιων (το ένα εξ αυτών ως δικαστήριο παραπομπής). Τέλος, διατυπώνονται κάποιες κριτικές παρατηρήσεις, στην προσπάθεια να καταδειχθεί αφενός ότι τα δικαστήρια ουσίας και ο Άρειος Πάγος σφάλουν ως προς την μη αιτιολόγηση της ποινής γενικά αλλά και της συνολικής ποινής ειδικότερα, και αφετέρου ότι η βαρύτητα των ειδών συρροής είναι μάλλον σχετική, καταστάσεις που αμφότερες επηρεάζουν άμεσα την κρίση περί την κατάφαση ή μη της χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου. 7

8 8

9 I. Εισαγωγικές Παρατηρήσεις I.1. Θεωρητική Θεμελίωση αρχής Στο ελληνικό ποινικό δικονομικό δίκαιο και συγκεκριμένα στο άρ. 470 ΚΠΔ κατοχυρώνεται η αρχή της απαγόρευσης της χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου, άλλως non reformation in pejus, και θεωρείται μία από τις θεμελιώδεις αρχές δικονομικού δικαίου μας. Ο όρος non reformation in pejus σημαίνει «όχι μεταβολή προς το χειρότερο» 1, άρα ομιλούμε για απαγόρευση χειροτέρευσης. Κρατούσα στην ελληνική θεωρία 2 εκδοχή για τη δικαιολόγηση της εν λόγω αρχής αποτελεί η ιδέα της επιείκειας, ιδέα καθόλου άγνωστη στο ποινικό δικονομικό δίκαιό μας 3. Η συγκεκριμένη σκέψη είναι μάλλον ικανή να δικαιολογήσει της αναγνώρισης της προαναφερόμενης αρχής. Πράγματι, το ενδεχόμενο έκδοσης εσφαλμένης δικαστικής απόφασης είναι πάντα ορατό, ενόψει της ατέλειας του ανθρωπίνου επιστητού. Ασφαλιστική δικλείδα απέναντι σε αυτό το ενδεχόμενο είναι η αναγνώριση στον κατηγορούμενο του δικαιώματος ασκήσεως ενδίκων μέσων και μεταβιβάσεως για έλεγχο της υπόθεσης σε ανώτερα και μεγαλύτερες εγγυήσεις ορθοκρισίας παρέχοντα δικαστήρια. Αν, όμως, τα ανωτέρω δικαστήρια μπορούσαν να καταστήσουν χειρότερη τη θέση του κατηγορουμένου, ο τελευταίος είναι προφανές ότι θα απέφευγε να κάνει χρήση του δικαιώματος ασκήσεως ενδίκων μέσων φοβούμενος την έκδοση κρίσεως δυσμενέστερης της πρώτης, κατάληξη προφανώς ανεπιεικής. Διαφορετικά, σε μια τέτοια περίπτωση θα μπορούσε ουσιαστικά να γίνει λόγος για κατάργηση των ενδίκων μέσων. Ευστόχως, επίσης, έχει διατυπωθεί και η άποψη ότι η συγκεκριμένη αποτελεί μια σχεδόν 1 Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, 2011, 1. 2 Καρράς Α., Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο 2011, 840, Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου ό.π., 102, Παπαδόπουλος Φ., Η απαγόρευση της non reformation in pejus στο Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο 1992, Αντίστοιχα παραδείγματα βρίσκουμε στις διατάξεις του ΚΠΔ των άρ. 369 παρ. 3 με τον κατηγορούμενο να έχει πάντοτε το δικαίωμα να μιλήσει τελευταίος, 469 με το αποτέλεσμα του ασκηθέντος ενδίκου μέσου να επεκτείνεται και υπέρ των μη ασκησάντων τούτο κατηγορουμένων, 514 εδ. β περ. β με το ΑΠ να εφαρμόζει τον επιεικέστερο νόμο παρά την απουσία του αναιρεσείοντος. Έτσι ακριβώς στην με αριθμό 66 υποσημείωση σε Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, ό.π., 98. 9

10 αυτονόητη αρχή που ισχύει επί των ενδίκων μέσων, που έγκειται μάλιστα στην ψυχολογική υποστήριξη του κατηγορουμένου ενόψει άσκησης ενδίκου μέσου 4. Δεν πρέπει να λησμονείται, πάντως, ότι το δικαίωμα άσκησης ενδίκων μέσων κατοχυρώνεται ήδη από το άρ. 6 ΕΣΔΑ περί δίκαιης δίκης σε συνδυασμό με το άρ. 2 παρ. 1 του 7 ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ όπου γίνεται λόγος για το δικαίωμα παροχής ένδικης προστασίας από ανώτερο κατά τεκμήριο εμπειρότερο ή απλώς πλέον πολυάριθμο δικαστήριο 56. Μόλις που χρειάζεται να αναφερθεί ότι τόσο η ΕΣΔΑ όσο και τα Πρόσθετα Πρωτόκολλά της αποτελούν εσωτερικό δίκαιο και κατ άρ. 28 παρ. 2 Σ έχουν αυξημένη τυπική υπερνομοθετική ισχύ και πλέον άμεση εφαρμογή. Ο κατηγορούμενος πρέπει να έχει εμπιστοσύνη στο ότι το κράτος θα τον μεταχειριστεί βάσει της ουσιαστικής δικαιοσύνης και ότι δεν θα εκμεταλλευθεί τη θέση ισχύος στην οποία βρίσκεται. Η απαγόρευση της χειροτέρευσης θέτει πράγματι φραγμούς στο μονοπώλιο της κρατικής αξίωσης για τιμώρηση του δράστη, παρά την κεφαλαιώδους σημασίας για την ποινική δίκη αρχή της αναζητήσεως της ουσιαστικής αλήθειας 7. Η τελευταία αποτέλεσε τον βασικότερο αντίλογο στην επικράτηση της απαγόρευσης χειροτέρευσης 8, όμως οφείλει να υποχωρήσει ενόψει της ασφάλειας δικαίου και της κοινωνικής ειρήνης, μια και ο κατηγορούμενος πρέπει να έχει εμπιστοσύνη ότι δεν θα αλλάξει σε βάρος του η «δικαιϊκή θέση στην οποία βρέθηκε». Το να δίνει ο νομοθέτης το δικαίωμα ασκήσεως ενδίκων μέσων στον κατηγορούμενο, ενώ υφίσταται δυνατότητα χειροτέρευσης της θέσης του, σημαίνει ότι με το ένα χέρι δίνει αυτό που με το άλλο αφαιρεί 9. 4 Ανδρουλάκης Ν., Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης, 2007, Μαργαρίτης Λ., Εμβάθυνση στην Ποινική Δικονομία Θεωρία Νομολογία 2006, Το έβδομο πρωτόκολλο κυρώθηκε με το ν. 1705/1987 και σύμφωνα με το άρ. 2παρ.1: «κάθε πρόσωπο που καταδικάσθηκε για αξιόποινη πράξη από δικαστήριο, έχει το δικαίωμα της επανεξέτασης από ανώτερο δικαστήριο της απόφασης με την οποία κηρύχθηκε ένοχος ή της απόφασης με την οποία του επιβλήθηκε ποινή. Η άσκηση αυτού του δικαιώματος και οι λόγοι για τους οποίους μπορεί αυτό να ασκηθεί, διέπονται από το νόμο». 7 Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, ό.π., Μαργαρίτης Λ., Ποινική Δικονομία Ένδικα Μέσα I, Εισαγωγή-Παραδεκτό-Αποτελέσματα, 2012, Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, ό.π.,

11 Παρατηρούμε, λοιπόν, ότι η αρχή της απαγόρευσης μπορεί να θεμελιωθεί όχι μόνο στην ιδέα της επιείκειας αλλά και τόσο στην αρχή της δίκαιης δίκης όσο και στη φύση των ενδίκων μέσων 10. Είναι γεγονός, πάντως, ότι διατυπώθηκαν και άλλες πολλές απόψεις σχετικά με το θεωρητικό θεμέλιό της 11. Στο σημείο αυτό αναφέρεται ότι η παραβίαση του άρ. 470 ΚΠΔ γίνεται παγίως δεκτό, τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νομολογία, ότι συνιστά υπέρβαση εξουσίας. Στο πλαίσιο αυτό, ο αναιρετικός έλεγχος ασκείται με σημείο αναφοράς την εκ μέρους του δικαστηρίου, τόσο εκείνου που κρίνει το ένδικο μέσο όσο και του κατά παραπομπή κατ άρ. 524 παρ. 1 ΚΠΔ αρμοδίου, άσκηση δικαιοδοσίας που δεν του παρέχει ο νόμος 12. I.2. Απόλυτος ή σχετικός χαρακτήρας (αφορά μόνο την άμεση και την έμμεση χειροτέρευση) Σοβαρό δογματικό ζήτημα στο χώρο της απαγόρευσης χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου συνιστά ο απόλυτος ή σχετικός χαρακτήρας της αρχής. Ο ένας ή ο άλλος χαρακτήρας διαχρονικά συστοιχείται με την πραγματική-άμεση ή νομική- έμμεση χειροτέρευση. Ο απόλυτος χαρακτήρας έχει σημείο αναφοράς τόσο την πραγματική όσο και τη νομική χειροτέρευση, ενώ ο σχετικός χαρακτήρας περιορίζεται μόνο στην πραγματική 13. Το άρ. 470 ΚΠΔ πήρε τη σημερινή του μορφή και αρίθμηση μετά τις συζητήσεις της Αναθεωρητικής Επιτροπής του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας του έτους 1940, ενώ μέχρι τότε η αρχή της απαγόρευσης χειροτέρευσης ήταν αποτυπωμένη στο άρ. 480 του προισχύσαντος Κώδικα 14 και από το έτος 1951 που τέθηκε σε εφαρμογή ο ισχύων Κώδικας Ποινικής Δικονομίας η διάταξη δεν έχει υποστεί καμία τροποποίηση. Τόσο από τη διατύπωση του νόμου (..δεν μπορεί να γίνει χειρότερη η θέση του κατηγορουμένου..) όσο και από τις συζητήσεις που πραγματοποιήθηκαν στα πλαίσια της προαναφερόμενης Αναθεωρητικής 10 Παπαδαμάκης Α., Ποινική Δικονομία Η δομή της ποινικής δίκης, 2008, Διεξοδική ανάλυση βλ. σε Μαργαρίτης, Ποινική Δικονομία Ένδικα Μέσα I ό.π., 416 επ. 12 Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, ό.π., Μαργαρίτης Λ., Ποινική Δικονομία Ένδικα Μέσα I, ό.π., Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, ό.π.,

12 Επιτροπής 15 προκύπτει ότι η απαγόρευση της χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου έχει στο ισχύον σήμερα ποινικό δικονομικό μας σύστημα χαρακτήρα απόλυτο και όχι σχετικό 16. Η ουσιαστική έννοια του απόλυτου χαρακτήρα της αρχής εκφράζεται με το ότι η απαγόρευση καλύπτει τόσο την άμεση όσο και την έμμεση χειροτέρευση. Υπό το πρίσμα αυτής της επισήμανσης μπορεί να ειπωθεί ότι: καταφάσκεται η χειροτέρευση σε κάθε περίπτωση που διαπιστώνεται μια μείωση της προσωπικής ελευθερίας, της τιμής ή της περιουσίας του κατηγορουμένου είτα άμεση είτε έμμεση. Ως άμεση χειροτέρευση νοείται η πραγματική χειροτέρευση, η βαρύτερη, δηλαδή, προσβολή των εννόμων αγαθών του κατηγορουμένου με την επιβολή επαυξημένων ποινικών κυρώσεων. Ως έμμεση χειροτέρευση νοείται η νομική χειροτέρευση, η χωρίς δηλαδή επαύξηση της ποινής, αποδοχή βαρύτερης ενοχής για τον κατηγορούμενο. Με άλλα λόγια, προκειμένου περί καταδικαστικών αποφάσεων, η μεν άμεση-πραγματική χειροτέρευση αναφέρεται στο σκέλος του διατακτικού που έχει σχέση με την ποινή, η δε έμμεση-νομική χειροτέρευση αναφέρεται στο σκέλος του διατακτικού που έχει σχέση με την ενοχή 17. Μόλις που χρειάζεται να τονιστεί ότι η διαπίστωση τόσο της μιας όσο και της άλλης μορφής χειροτέρευσης επιχειρείται με τη σύγκριση των κεφαλαίων του διατακτικού από τη μία της απόφασης που προσβάλλεται και από την άλλη της απόφασης που αποφαίνεται επί του ενδίκου μέσου που ασκήθηκε. 15 Αναλυτικά οι απόψεις που διατυπώθηκαν στην Αναθεωρητική Επιτροπή του 1940 εκτίθενται σε Μαργαρίτη Λ., Ποινική Δικονομία Ένδικα Μέσα Ι ό.π., 439 επ. 16 Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, ό.π., Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, ό.π., 136, Παπαδαμάκης ό.π. 605, Παπαδόπουλος ό.π., 63 επ. 12

13 ΙΙ. Η χειροτέρευση μέσα στη Συνολική ποινή των συρρεόντων αδικημάτων. Άμεση Χειροτέρευση ΙΙ.1. Η συνολική ποινή ως το επιλεγέν από τον έλληνα ποινικό νομοθέτη για την αντιμετώπιση του φαινομένου της συρροής εγκλημάτων και έκτισης των ποινών τους Όταν το δικαστήριο της ουσίας διαπιστώσει την ύπαρξη αληθινής συρροής (άρ ΠΚ) μεταξύ των εγκλημάτων που εκδικάζει, και ομιλούμε ουσιαστικά για αρχική ή σύγχρονη συρροή, επιβάλλει συνολική ποινή 18. Η συνολική ποινή ανταποκρίνεται στο σύστημα τόσο της ανάλογης επίτασης που ισχύει για την περίπτωση της κατ ιδέαν συρροής εγκλημάτων (άρ 94 παρ. 2 ΠΚ), όσο και της νομικής σώρευσης που ισχύει στην πραγματική συρροή εγκλημάτων (άρ 94 παρ. 1 ΠΚ). Στην συνολική ποινή υπάρχει, δηλαδή, νομικό άθροισμα ποινών και τοποθετείται αυτή ανάμεσα στην ενιαία, που ισχύει δυνητικά στην περίπτωση του άρ. 98 ΠΚ, και τη συγχωνεύουσα αφενός και στο αριθμητικό άθροισμα των ποινών που συρρέουν αφετέρου 19. Τα μειονεκτήματα που παρατηρήθηκαν κατά την εφαρμογή στην πράξη των αμέσως προαναφερομένων συστημάτων για την ανεύρεση του ορθού μέτρου 18 Μανωλεδάκης Ι., Η συνολική ποινή και τα προβλήματα κατά την επιμέτρησή της, Πρακτικά Α Πανελλήνιου Συνεδρίου της Ελληνικής Εταιρείας Ποινικού Δικαίου, 1987, 129, όπου αναφέρεται ότι σύμφωνα με το ελληνικό ποινικό δίκαιο συνολική ποινή επιβάλλεται και στις περιπτώσεις επιγενόμενης συρροής (άρ. 97 ΠΚ) αλλά και στις περιπτώσεις της συρροής καταδικαστικών αποφάσεων του άρ. 551 ΚΠΔ, όταν δηλαδή πρόκειται να εκτελεστούν περισσότερες καταδικαστικές αποφάσεις κατά του ίδιου προσώπου. 19 Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π., 130, ο οποίος αναφέρει στην με αριθμό 7 υποσημείωση ότι η συγχωνεύουσα είναι η απειλούμενη βαρύτερη ποινή ή η βαρύτερη ποινή που επιβλήθηκε μετά την επιμέτρηση για τα συρρέοντα εγκλήματα και σ αυτή συγχωνεύονται και απορροφούνται όλες οι άλλες ποινές, ενώ στην 8 η υποσημείωση ότι η αριθμητική σώρευση ανταποκρίνεται στο αίτημα για αυτοτέλεια και αυτοτελή έκτιση της κάθε ποινής που αντιστοιχεί σε κάθε έγκλημα. Πρόκειται για πρωτόγονη σύλληψη του φαινομένου της συρροής πολλών ποινών και απλοϊκή επίλυση του υπέρ της τιμωρητικής λειτουργίας της πολιτείας, που αγνοεί το κοινωνιολογικό δεδομένο ότι η ποινή ως αντίδραση στο έγκλημα δεν μπορεί να επιβάλλεται ύστερα από μακρό χρονικό διάστημα, και μάλιστα αφού προηγουμένως ο δράστης έχει εκτίσει ποινή για άλλο έγκλημα. Σ αυτό το δεδομένο εξάλλου στηρίζεται ο θεσμός της παραγραφής (εγκλημάτων και ποινών) που είναι εντελώς ασυμβίβαστος με το σύστημα της αθροιστικής έκτισης με αριθμητική σώρευση των ποινών. Στο δίκαιό μας το απαράδεκτο αυτό σύστημα ισχύει ως διαδοχική έκτιση στερητικών της ελευθερίας ποινών μόνο όπου ρητά ορίζεται στο νόμο, όπως λ.χ. στις περιπτώσεις των άρ. 102 παρ. 1 ΠΚ, 108 ΠΚ, 173 παρ. 1β ΠΚ, 174 παρ. 3 ΠΚ αλλά και σε περιπτώσεις ειδικών ποινικών νόμων, όπως στο άρ. 13 παρ.3 ν. 2168/1993, δηλαδή στην περίπτωση καταδίκης για κατοχή όπλου από κρατούμενο σε φυλακή. Επίσης, αθροιστική έκτιση και όχι συνολική ποινή υπάρχει και στην περίπτωση συρροής περισσότερων ποινών ισόβιας κάθειρξης ή αυτής με ποινή στερητική της ελευθερίας, οπότε, όπως συνάγεται με αντιδιαστολή από το άρ. 94 παρ. 1 ΠΚ, ισχύει το σύστημα της αριθμητικής σώρευσής τους, που όμως δε συνεπάγεται ουσιαστική επιβάρυνση για τον καταδικασμένο, αφού και μόνη της η μία ισόβια κάθειρξη εξαντλεί τα περιθώρια του εννόμου αγαθού της προσωπικής ελευθερίας του. 13

14 ποινής επί συρροής εγκλημάτων επιχειρήθηκε να μετριαστούν με την υιοθέτηση του συστήματος της συνολικής ποινής 20. Δικαιολογητικό λόγο διαμόρφωσης και εισαγωγής ενός τέτοιου συστήματος επιμέτρησης των περισσότερων ποινών που επιβάλλονται στο δράστη σε περίπτωση συρροής εγκλημάτων αποτελεί αφενός μεν η αποφυγή της υπέρ το μέτρο του νόμου έντασης αυτών, που παράγεται από την απλή άθροισή τους, και εντεύθεν η ανάγκη εξεύρεσης ποινής ισοδύναμης κατ ένταση με το άθροισμα των απειλούμενων για κάθε έγκλημα ποινών, αφετέρου η ανάλογη τιμώρηση του δράστη με ποινή που ανταποκρίνεται σε όλα τα συρρέοντα εγκλήματα, καθώς και στην εγκληματική βούληση που αυτός εκδήλωσε με τη διάπραξή τους 21. ΙΙ.2. Η διαδικασία σχηματισμού ΣΠ Προκειμένου, όμως, να οδηγηθούμε στο συμπέρασμα περί ύπαρξης ή μη άμεσης χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου, με την εξέταση του σκέλους του διατακτικού της απόφασης που αφορά στην ποινή, από την καταγνωσθείσα συνολική ποινή, αναγκαία είναι αρχικά η ανάλυση του σχηματισμού της συνολικής ποινής. Η διαδικασία που ακολουθείται από το δικαστήριο της ουσίας για το σχηματισμό της συνολικής ποινής είναι συγκεκριμένη και ίδια τόσο για την περίπτωση της πραγματικής συρροής όσο και για την αυτήν της κατ ιδέαν συρροής. Πρώτα επιβάλλεται ποινή για κάθε ένα από τα συρρέοντα εγκλήματα με βάση τους κανόνες επιμετρήσεως του άρ. 79 ΠΚ (ήτοι υπολογισμός της βαρύτητας της πράξης και της προσωπικότητας του δράστη). Στη συνέχεια, από τις περισσότερες επιβληθείσες ποινές, τις επιμέρους ποινές, εντοπίζεται η βαρύτερη που αποτελεί και την ποινή-βάση. Κατόπιν, λαμβάνεται μέρος της καθεμίας από τις υπόλοιπες (πέραν της ποινής-βάσεως) ποινές που συρρέουν, το οποίο μέρος της συντρέχουσας ποινής καλείται επαύξηση. Τέλος, προστίθενται στην ποινή-βάση το σύνολο των (ληφθεισών από τις λοιπές συντρέχουσες ποινές) επαυξήσεων και έτσι διαμορφώνεται η συνολική ποινή Παπανδρέου Π., Η συνολική ποινή 2008, Παπανδρέου ό.π., Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, 2011,

15 Κι ενώ ο τρόπος είναι απόλυτα ίδιος για την κατ ιδέαν και την πραγματική συρροή, τίθενται από το νόμο διαφορετικοί περιορισμοί. Συγκεκριμένα, στη μορφή της ανάλογης επίτασης, που αφετηρία στην εννοιολογική της σύλληψη είναι η μία ποινή επιβαρυμένη, η ποινή-βάση επιβαρύνεται, επιτείνεται ανάλογα, με συνεισφορά σ αυτήν των επιμέρους ποινών, ώστε να μην μηδενίζεται η ποινική αξίωση της πολιτείας για τα αντίστοιχα εγκλήματα, με τον περιορισμό να μην ξεπεράσει η επιβαλλόμενη ποινή το ανώτατο όριο του είδους της (άρ. 94 παρ. 2 ΠΚ) 23. Από την άλλη πλευρά, στη μορφή της νομικής σώρευσης, η σώρευση δεν είναι πια αριθμητική αλλά νομική, που σημαίνει ανάλογη μείωση του αριθμητικού αθροίσματος, για λόγους που ανάγονται στη νομική σύλληψη της ποινής, με αντίστοιχη συρρίκνωση της ποινικής αξίωσης της πολιτείας για τα συρρέοντα με το έγκλημα της ποινής-βάσης λοιπά εγκλήματα. Εδώ ουσιαστικά η ποινή-βάση μειώνεται και, αντίστοιχα, το αριθμητικό άθροισμα των ποινών μειώνεται 24. Δηλαδή, η συνολική συρρίκνωση πρέπει να είναι τουλάχιστον ίση με το ένα τέταρτο (1/4) του αθροίσματος των επιμέρους ποινών (εκτός από την ποινή-βάση) ή, αντίστροφα, κατά τη διατύπωση του άρ. 94 παρ. 1 ΠΚ, η επαύξηση της ποινήςβάσης δεν μπορεί να είναι μεγαλύτερη από τα τρία τέταρτα (3/4) του αθροίσματος των λοιπών συντρεχουσών ποινών 25. ΙΙ.3. Η αυτοτέλεια των επιμέρους ποινών και η απώλεια της εκτελεστότητας αυτών ως ιδιαιτερότητα της συνολικής ποινής Χαρακτηριστικό γνώρισμα της συνολικής ποινής συνιστά το γεγονός ότι εντός αυτής δεν χάνονται (δεν σβήνουν) οι επιμέρους ποινές που τη σχημάτισαν αλλά διατηρούν την αυτοτέλειά τους 26. Κατά συνέπεια, αν μια επιμέρους ποινή χαριστεί ή παραγραφεί με ειδικό νόμο ή οπωσδήποτε αφεθεί, εξακολουθεί η εκτέλεση των υπόλοιπων ποινών και, αν συντρέχει περίπτωση, ο εισαγγελέας 23 Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π., Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π., Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π., Είναι χαρακτηριστικό ότι σε πάρα πολλές αποφάσεις γίνεται λόγος για την αυτοτέλεια των επιμέρους ποινών. Ενδεικτικά, τόσο ΑΠ 1114/1978 ΝοΒ 1979,269, ΑΠ 580/1984 ΝοΒ 1984, 1267, ΑΠ 460/1985 ΝοΒ 1985, 881 όσο και ΑΠ 63/2006, ΑΠ 415/2006, ΑΠ 1595/2006, ΑΠ 993/2012, ΑΠ 368/2015, ΑΠ 634/2015 όλες δημοσιευμένες στη NOMOS. 15

16 προκαλεί νέα προσμέτρηση για το σχηματισμό συνολικής ποινής αυτεπαγγέλτως ή με αίτηση του καταδικασμένου (άρ. 94 παρ.3 ΠΚ) 27. Όμως, παρά την αυτοτέλεια των επιμέρους ποινών της, η συνολική ποινή είναι αυθύπαρκτη, επιβαλλόμενη ως μια ποινή που θα εκτιθεί, ενώ μαζί της συνεκτίονται οι επιμέρους ποινές 28. Υπάρχει, δηλαδή, ένα είδος παράλληλης και «εξ αδιαιρέτου» έκτισης των επιμέρους ποινών μέσα στην αυθύπαρκτη συνολική ποινή, ώστε να μην μπορεί να προσδιοριστεί ποια ποινή εκτίεται σε δεδομένη χρονική στιγμή 29. Επομένως, οι επιμέρους ποινές χάνουν την αυτοτελή εκτελεστότητά τους εντός της συνολικής ποινής. Ειδικότερα, αν η αμνηστία/χάρη/αναστολή δίωξης/απόλυση υπό όρο/παραγραφή/άφεση ποινής αφορά την ποινή-βάση και τα εγκλήματα με τις αντίστοιχες ποινές είναι δύο, θα αναβιώσει η σε λανθάνουσα κατάσταση εκτελεστότητα της άλλης (αυτοτελούς) επιμέρους ποινής, η οποία θα εκτιθεί κανονικά όπως είχε επιμετρηθεί αρχικά. Αν εξαφανισθεί η άλλη ποινή, θα εξακολουθήσει η έκτιση της ποινής-βάσης χωρίς επαύξηση. Αν τα συρρέοντα εγκλήματα και οι αντίστοιχες ποινές ήταν περισσότερα και εξαφανισθεί η ποινήβάση, αναγκαία θα προκληθεί ο σχηματισμός νέας συνολικής ποινής, αφού προηγηθεί η ανάδειξη νέας ποινής-βάσης σύμφωνα με την αρχική επιμέτρηση των ποινών. Αν εξαφανιστεί άλλη από τις συντρέχουσες ποινές, θα προκληθεί σχηματισμός νέας συνολικής ποινής χωρίς να μεταβληθεί όμως η ποινή-βάση 30. ΙΙ.4. Συνέπειες της διαδικασίας σχηματισμού συνολικής ποινής αλλά και της αυτοτέλειας των επιμέρους ποινών στο επίπεδο της αρχής του άρ. 470 ΚΠΔ Η σκιαγράφηση της ανωτέρω διαδικασίας αναδεικνύει και τα τρία, σαφώς διακριτά μεταξύ τους μεγέθη που απαρτίζουν τη συνολική ποινή: τις επιμέρους ποινές (η βαρύτερη από τις οποίες αποτελεί την ποινή-βάση), τις επαυξήσεις και τη 27 Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π., Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π., Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π., Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π.,

17 συνολική ποινή 31. Λαμβανομένων υπόψη των ανωτέρω σταδίων, πρέπει να ερευνήσουμε το κριτήριο για τη διάγνωση της χειροτέρευσης της θέσης του κατηγορουμένου. Με άλλα λόγια, να εξετάσουμε αν η επί το δυσμενέστερο μεταβολή από το δικαστήριο του ενδίκου μέσου κάποιου από τα τρία μεγέθη συνιστά άμεση-πραγματική χειροτέρευση 32. ΙΙ.4.α. Χειροτέρευση ως προς τη συνολική ποινή Σε πρακτικό επίπεδο, η συνηθέστερα παρατηρούμενη περίπτωση χειροτέρευσης επί συνολικών ποινών είναι όταν το δικαστήριο που εκδικάζει το ασκηθέν ένδικο μέσο επιβάλλει μεγαλύτερη καθ ύψος συνολική ποινή, είτε αυτή είναι περιοριστική της ελευθερίας ποινή είτε ποινή σε χρήμα, σε σχέση με αυτήν του σε πρώτο βαθμό δικάσαντος δικαστηρίου. Η συγκεκριμένη θέση είναι απόρροια της διαπίστωσης πως η επίταση της συνολικής ποινής, που δεν προϋποθέτει απαραίτητα και επαύξηση των επιβληθέντων επιμέρους ποινών, συνεπάγεται, αντίστοιχα, στέρηση της προσωπικής ελευθερίας του καταδικασθέντα για μεγαλύτερη διάρκεια ή επιβάρυνση της περιουσίας του σε ευρύτερη έκταση 33. Το αυτό αναφέρεται στο υπ αριθμ. 5982/71 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Θεσσαλονίκης 34 που χαρακτηριστικά αναφέρει ότι «η απαγόρευσις της reformation in pejus ισχύει μόνον διά την συνολικήν ποινήν». Επίσης, το αυτό γίνεται δεκτό και με την ΑΠ 593/ Η αυτή λογική κυριαρχεί και στην περίπτωση που το ακυρωτικό μας δέχεται χειροτέρευση όταν το μετά από παραπομπή δικαστήριο, που δεσμεύεται κατά το άρ. 524 παρ. 2 ΚΠΔ, (που εκδίδει απόφαση μετά αναίρεσης) επιβάλει μεγαλύτερη συνολική ποινή από το πριν την παραπομπή κρίνον δικαστήριο (του οποίου η 31 Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, 503. Έτσι και Παπαδαμάκης ό.π. 609, Παπαδόπουλος Φ, Η απαγόρευση της non reformation in pejus στο ποινικό δικονομικό δίκαιο, 1992, 132, όπως και Παπανδρέου ό.π., Δημοσιευμένο στον Αρμ 1972, Δημοσιευμένη σε ΠοινΧρ ΚΣΤ,

18 απόφαση προσβλήθηκε με την αναίρεση), όπως δέχεται και η ΑΠ 926/ απόφαση. Συγκεκριμένα, δέχτηκε ότι επήλθε χειροτέρευση, επειδή το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών που δίκασε κατ έφεση επέβαλε ποινή φυλάκισης τριών (3) ετών για την παράβαση του άρ. 25 παρ. 1 του ν. 1882/1990, όπως αντικαταστάθηκε με το άρ. 23 παρ. του ν. 2523/1997, εν συνεχείας ασκήθηκε αναίρεση κατ αυτής και το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών ως δικαστήριο παραπομπής επέβαλε για την ίδια πράξη ποινή φυλάκισης τεσσάρων (4) ετών. Αξίζει να αναφερθεί στο σημείο αυτό ότι και στην ενιαία ποινή, που εξασφαλίζει απλούστερη και σαφέστερη λύση σε σχέση με την αντίστοιχη λύση στην συνολική ποινή, καθώς είναι δεδομένη η ανυπαρξία επιμέρους ποινών κατά τον σχηματισμό της, η μόνη παρατηρούμενη σε θεωρητικό και πρακτικό επίπεδο περίπτωση χειροτέρευσης είναι εκείνη όπου το δευτεροβάθμιο δικαστήριο επιβάλλει μεγαλύτερη καθ ύψος ποινή σε σύγκριση μ αυτήν που επέβαλε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο 37. Χαρακτηριστική επί του θέματος είναι και η ΑΠ 589/ κατά την οποία: με την πρωτόδικη απόφαση Τριμελούς Πλημμελειοδικείου ο αναιρεσείων κατηγορούμενος καταδικάσθηκε σε ποινή φυλάκισης δώδεκα (12) μηνών που ανεστάλη επί τριετία για την πράξη της απάτης κατ` εξακολούθηση. Κατά της απόφασης αυτής άσκησε έφεση και με την εφετειακή απόφαση καταδικάσθηκε αναιρεσείων κατηγορούμενος σε ποινή φυλάκισης δέκα (10) μηνών που ανεστάλη επί τριετία, για την ίδια πράξη. Κατά της τελευταίας απόφασης ο αναιρεσείων κατηγορούμενος άσκησε αναίρεση, που έγινε δεκτή, αναιρέθηκε η εφετειακή απόφαση και παραπέμφθηκε η υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο συντιθέμενο από άλλους δικαστές. Κατά τη νέα συζήτηση ύστερα από την αναίρεση ενώπιον του δικαστηρίου της παραπομπής εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του, με την οποία ο αναιρεσείων κατηγορούμενος κηρύχθηκε ένοχος απάτης κατ` εξακολούθηση και του επιβλήθηκε ποινή φυλάκισης δώδεκα (12) μηνών, η οποία ανεστάλη επί τρία έτη. Έτσι όμως το Δικαστήριο της παραπομπής, κατά τη νέα συζήτηση, ύστερα από την αναίρεση που ασκήθηκε από τον καταδικασθέντα, 36 Δημοσιευμένη στη NOMOS. Πάντως, από το κείμενο του νόμου δεν προκύπτει ξεκάθαρα αν για το κατ εξακολούθηση έγκλημα επιβλήθηκε ενιαία ή συνολική ποινή. 37 Μπουρμάς Ι., Η ενιαία ποινή, 2013, Δημοσιευμένη στη NOMOS και στην ΠοινΔικ 2009, 691 με παρατηρήσεις Μπουρμά. 18

19 επέβαλε για το έγκλημα της απάτης κατ` εξακολούθηση μεγαλύτερη ποινή από εκείνη των 10 μηνών που είχε επιβάλει προηγουμένως με την αναιρεθείσα απόφασή του, χειροτερεύοντας με τον τρόπο αυτό τη θέση του κατηγορουμένου και υποπίπτοντας στην πλημμέλεια της υπέρβασης εξουσίας του άρθρου 510 παρ.1 στοιχ.η` του ΚΠΔ 39. Στο ίδιο πνεύμα και η ΑΠ 910/ , με την οποία τονίζεται πως η χειροτέρευση σε αυτήν την περίπτωση επέρχεται κι όταν επιβάλλεται από το Δικαστήριο της παραπομπής ποινή μεγαλύτερη από εκείνη που επιβλήθηκε με την αναιρεθείσα απόφασή του. Χειροτέρευση της θέσεως, ακόμα κι αν η ποινή αυτή δεν ήταν μεγαλύτερη από εκείνη που επιβλήθηκε πρωτόδικα. ΙΙ.4.β. Χειροτέρευση ως προς τις επιμέρους ποινές Η μη επιβάρυνση της συνολικής ποινής δεν αποτελεί ασφαλές κριτήριο για την αποφατική απάντηση στο ερώτημα περί διαπίστωσης ή μη της μη reformation in pejus. Ερευνητέο είναι, περαιτέρω, το γεγονός της επιβάρυνσης έστω και μιας επιμέρους ποινής. Γι αυτόν τον λόγο η επιβολή μειωμένης, συγκριτικά με την πρωτοβάθμια επιβληθείσα, συνολικής ποινής δεν οδηγεί στο συμπέρασμα, κατ ορθή κρίση, ότι δεν χειροτέρευσε η θέση του καταδικασθέντος 41. Γίνεται, λοιπόν, δεκτό ότι παραβίαση του άρθρου 470 ΚΠΔ καταφάσκεται και στην περίπτωση όπου μια επιμέρους ποινή επιβαρύνεται, έστω κι αν η συνολική ποινή παραμένει ίδια ή και μειώνεται λόγω μη μεταβολής ή ελαττώσεως της επαυξήσεως 42. Βασικό επιχείρημα αυτής της θέσης είναι ότι δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο αναβίωσης της αυτοτελούς εκτελεστότητας της εκάστοτε επιμέρους ποινής 43, όπως αναλύεται ανωτέρω 44. Δηλαδή, η συγκεκριμένη μορφή χειροτέρευσης είναι αυτόματη αντανάκλαση της αυτοτέλειας των επιμέρους 39 Παρόμοιο πραγματικό αντιμετώπισε και η ΑΠ 926/2004, δημοσιευμένη στη NOMOS. 40 Δημοσιευμένη στη NOMOS. 41 Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, 510. Έτσι και Παπαδόπουλος Φ, Η απαγόρευση της non reformation in pejus στο ποινικό δικονομικό δίκαιο, 1992, 133, όπως και Παπανδρέου Π., Η συνολική ποινή, 2008, Παπαδαμάκης ό.π Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, 513. Έτσι και Παπαδόπουλος Φ, Η απαγόρευση της non reformation in pejus στο ποινικό δικονομικό δίκαιο, 1992, 133, 44 Βλ. κεφάλαιο II.3. σχετικά με την αυτοτέλεια. 19

20 ποινών. Όσο η πιθανότητα αυτοτελούς εκτίσεως μιας επιμέρους ποινής είναι βάσιμη παραδοχή, η κατάφαση χειροτερεύσεως όταν μεταβάλλεται επί το δυσμενέστερο η επιμέρους ποινή πρέπει να θεωρηθεί δεδομένη 45. Την κυρίαρχη κατά τα ανωτέρω θέση της θεωρίας επικυρώνει τόσο η πρόσφατη όσο και η παλαιότερη νομολογία. Ειδικότερα, η ΑΠ 560/ αναγνωρίζει ότι από τη διάταξη του άρ. 470 ΚΠΔ προκύπτει ότι όταν επί συρροής δύο εγκλημάτων επεβλήθη εσφαλμένα μία ποινή, η επιβολή από το επιλαμβανόμενο ενδίκου μέσου δικαστήριο δύο ποινών συνιστά χειροτέρευση της θέσεως του κατηγορουμένου και συνακολούθως η επιβολή μιας αντί δύο ποινών αποτελεί βελτίωση της θέσεως του κατηγορουμένου. Γι αυτό και έκρινε ότι ο κατηγορούμενος δεν είχε έννομο συμφέρον να επιδιώξει την αναίρεση απόφασης του εφετείου που έπαυσε τη δίωξη λόγω παραγραφής για ορισμένες πράξεις ψευδούς καταμήνυσης κατ εξακολούθηση και συκοφαντικής δυσφήμισης κατ εξακολούθηση, κήρυξε δε τον κατηγορούμενο ένοχο για τις λοιπές, μη παραγεγραμμένες, πράξεις των ίδιων αδικημάτων και επέβαλε εσφαλμένα μία ποινή, αυτή των 15 μηνών, ενώ το πρωτοβάθμιο δικαστήριο καταδίκασε τον κατηγορούμενο σε ποινή φυλάκισης 18 μηνών για την ψευδή καταμήνυση κατ εξακολούθηση, σε ισόποση ποινή για την συκοφαντική δυσφήμιση και σε συνολική ποινή φυλάκισης 27 μηνών αποτελούμενη αποτελούμενη από την ποινή φυλακίσεως των δεκαοκτώ μηνών της α` πράξεως ως ποινή βάσεως, η οποία επαυξήθηκε κατά εννέα (9) μήνες από την ποινή φυλακίσεως της β` πράξεως. Αντίστοιχα, αλλά με αντίστροφο ιστορικό, και η ΑΠ 233/ , κατά την οποία χειροτερεύει η θέση του κατηγορουμένου και όταν το επί ενδίκου μέσου κρίνον δικαστήριο επιβάλλει μεγαλύτερη ποινή από εκείνη που του επιβλήθηκε πρωτοδίκως, έστω κι εσφαλμένα, και, επί συρροής εγκλημάτων, ακόμη και αν η συνολικά επιβληθείσα τελική ποινή είναι μικρότερη από την αντίστοιχη που επιβλήθηκε πρωτοδίκως. Συγκεκριμένα, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο επέβαλε στον κατηγορούμενο για εξυβρίσεις τριών προσώπων εσφαλμένα μία ποινή, αυτή των Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, Δημοσιευμένη στη NOMOS. 47 Δημοσιευμένη στη NOMOS. Επί αυτής υπάρχουν παρατηρήσεις του Ζαχαριάδη Α. στην Υπερ1996,

21 ημερών φυλάκισης, για την απείθεια ποινή φυλάκισης 50 ημερών και συνολική ποινή 65 ημερών (ΠΒ =65), ενώ το δευτεροβάθμιο δικαστήριο επέβαλε ποινή φυλάκισης 30 ημερών για κάθε μία εξύβριση, για την απείθεια ποινή φυλάκισης 30 ημερών, συνολικά δε ποινή φυλάκισης 60 ημερών ( =60). Πράγματι, όπως εύστοχα παρατηρεί ο Ζαχαριάδης 48, εκ πρώτης όψεως θα μπορούσε να υποστηρίξει κάποιος ότι, εφόσον η συνολική ποινή, που επιβλήθηκε στον κατηγορούμενο πρωτοδίκως, δεν αυξήθηκε από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, για χειροτέρευση της θέσεως του τελευταίου δεν μπορεί βάσιμα να γίνει λόγος, ανεξάρτητα από το εάν αυξήθηκε ή όχι ταυτόχρονα κάποια από τις επιμέρους ποινές. Και τούτο με τη σκέψη ότι η ποινή που ενδιαφέρει τον κατηγορούμενο σε μια τέτοια περίπτωση δεν είναι κάποια από τις επιμέρους ποινές αλλά η συνολική ποινή 49. Εγγύτερη, ωστόσο, θεώρηση του ζητήματος δεν καταλείπει αμφιβολία ως προς το ότι σωστή είναι η ακριβώς αντίθετη θέση. Επειδή οι επιμέρους ποινές είναι αυτοτελείς, αυτή ακριβώς η αυτοτέλεια, την οποία διατηρούν μέσα στη συνολική ποινή, απαγορεύει την επίτασή τους από το δευτεροβάθμιο, ακόμη κι αν το τελευταίο δεν αυξάνει ταυτόχρονα την επιβληθείσα πρωτοδίκως συνολική ποινή 50. Γιατί, αν υποθέσουμε ότι το δευτεροβάθμιο επιβάρυνε μία επιμέρους ποινή και η έτερη ποινή, με την οποία και σχηματίστηκε η συνολική ποινή, εξαφανιστεί για κάποιον από τους λόγους που απαριθμούνται στο άρ. 94 παρ. 3 ΠΚ, τότε η εναπομείνασα αυξημένη, συγκριτικά με την πρωτοβάθμια κρίση, ποινή, χειροτερεύει τη θέση του κατηγορουμένου, καθώς ο τελευταίος καλείται να εκτίσει μεγαλύτερη ποινή. 48 Βλ. αμέσως προηγούμενη σημείωση για τις παρατηρήσεις. 49 Και παραπέμπει ο Ζαχαριάδης στην ιταλική θεωρία, Petrella, Le impugnazioni nel processo penale. Trattato teorico pratico, τομ. II, I signoli mezzi di mpugnazione, Milano, 1965, 211, όπου υποστηρίζεται ότι εμπόδιο για την αύξηση κάποιας από τις επιμέρους ποινές δεν συνιστά ο θεσμός της non reformation in pejus αλλά το γεγονός ότι με την έφεση ο κατηγορούμενος δεν παραπονείται ως προς το ύψος των επιμέρους ποινών αλλά μόνον ως προς τη συνολική ποινή. Κατά συνέπεια, δεν μεταβιβάζεται ως προς τις επιμέρους ποινές η υπόθεση στο εφετείο. Αν κατ εξαίρεση περιληφθούν στο εφαλτήριο λόγοι που αναφέρονται στις επιμέρους ποινές, τότε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν κωλύεται να επαυξήσει αυτές, αρκεί να μην επιβάλλει μεγαλύτερη συνολική ποινή. Η ίδια αναφορά γίνεται και από: Παπαδόπουλος Φ., ό.π., 132 στην παραπομπή 224, Μαργαρίτη σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, 513 στην παραπομπή 50, Μπουρμά ό.π., Έτσι ο Ζαχαριάδης στις ίδιες παρατηρήσεις. 21

22 ΙΙ.4.γ. Χειροτέρευση ως προς τις επαυξήσεις Απομένει το τρίτο, στην πορεία σχηματισμού συνολικής ποινής, μέγεθος, αυτό της επαύξησης. Σχετικά με αυτήν, είναι κρίσιμο να διαπιστώσουμε αν συνιστά ή όχι ανεπίτρεπτη κατ άρ. 470 ΚΠΔ χειροτέρευση η επίταση της επαύξησης, έστω και χωρίς αύξηση της συνολικής ποινής ή κάποιας επιμέρους ποινής. Προφανές είναι ότι όταν οι επιμέρους ποινές είναι περισσότερες από δύο, η χωρίς την επιβάρυνση της συνολικής ή κάποιας επιμέρους ποινής επίταση της επαύξησης θα συνδυάζεται ταυτόχρονα με αντίστοιχη μείωση μιας άλλης επαύξησης. Αν, πάλι, οι επιμέρους ποινές είναι δύο, είναι δυνατό να έχουμε μείωση της συνολικής ποινής από το δευτεροβάθμιο, ακόμα κι αν μειωθούν και οι δύο ποινές και επιταθεί η επαύξηση της μίας ποινής, η οποία επαύξηση, βέβαια, θα είναι μικρότερη της μείωσης της ποινής-βάσης Επί του θέματος, τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία δεν υπάρχει ομοφωνία. Στη θεωρία έχει αφενός υποστηριχθεί ότι επί συνολικών ποινών ενδιαφέροντα για σύγκριση σημεία είναι μόνον οι επιμέρους ποινές και η συνολική ποινή. Αδιάφορο και συνεπώς άνευ σημασίας για τη διάγνωση χειροτέρευσης είναι κατά πόσο επαυξήθηκε η ποινή-βάση κατά τον σχηματισμό της συνολικής ποινής, εφόσον η συνολική ποινή είναι μικρότερη ή ίση μ αυτήν που καταγνώσθηκε σε πρώτο βαθμό. Με βάση τα παραπάνω, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δικαιούται να επαυξήσει την ποινή-βάση, απαρέγκλιτα όμως θα πρέπει τόσο οι επιμέρους ποινές όσο και η συνολική ποινή να παραμένουν στα επίπεδα που είχε καθορίσει η πρωτόδικη απόφαση. Σε αντίθετη περίπτωση επέρχεται reformation in pejus 53. Άλλο μέρος της θεωρίας, αντλώντας επιχείρημα από το άρ. 94 παρ. 3 ΠΚ δέχεται ότι η αυτοτέλεια των επιμέρους ποινών μέσα στη συνολική ποινή 51 Έτσι και ο Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, 514 στην παραπομπή Παράδειγμα: το πρωτοβάθμιο δικαστήριο επιβάλλει για την πρώτη πράξη ποινή φυλάκισης 7 μηνών, για τη δεύτερη ποινής φυλάκισης 7 μηνών και συνολική ποινή 9 μηνών, της ποινής-βάσης των 7 μηνών προσαυξημένης κατά 2 μήνες, ενώ το δευτεροβάθμιο επιβάλει για την πρώτη πράξη ποινής φυλάκισης 4 μηνών, για τη δεύτερη ποινής φυλάκισης 4 μηνών και συνολική ποινή 6,5 μηνών, της ποινής-βάσης των 4 μηνών προσαυξημένης κατά 2,5 μήνες: είναι πράγματι οξύμωρο η ποινή των 7 μηνών να συμμετέχει στη συνολική ποινή με 2 μήνες, ενώ η ποινή των 4 μηνών να συμμετέχει με 2,5 μήνες! 53 Παπαδόπουλος Φ., ό.π., 137. Επίσης, την ίδια άποψη εκφράζει κι ο Ζησιάδης, στον οποίο παραπέμπει ο Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, 516 παραπομπή

23 συνεπάγεται την αδυναμία μεταβολής τους σε περίπτωση που προκληθεί σχηματισμός νέας συνολικής ποινής. Οι επιμέρους ποινές δεν θα ξαναεπιμετρηθούν. Εκείνο που μπορεί ν αλλάξει στην τελευταία από τις παραπάνω περιπτώσεις είναι οι προσαυξήσεις των υπολοίπων ποινών κατά το σχηματισμό της νέας συνολικής ποινής, ποτέ όμως σε βάρος του καταδικασμένου, ώστε να μην παραβιαστεί η απαγόρευση της reformation in pejus 54. Άλλη μερίδα 55 αποδέχεται την ύπαρξη χειροτέρευσης σε αυτήν την περίπτωση, επικαλούμενος την αυθυπαρξία της συνολικής ποινής και την αυτοτέλεια των επιμέρους ποινών. Ο ίδιος μάλιστα κατακρίνει μάλιστα την υποστηριχθείσα στη Γερμανία άποψη ότι δεν υπάρχει χειροτέρευση αν η νέα συνολική ποινή έχει το ίδιο με την παλιά ύψος ποινής, αν και μια από τις επιμέρους εξαφανίστηκε ή μειώθηκε. Επίσης, υπάρχουν κι άλλοι υποστηρικτές που δέχονται ότι η χωρίς την αύξηση της συνολικής και επιμέρους ποινών επίταση της επαυξήσεως συνιστά από μόνη της ανεπίτρεπτη χειροτέρευση, χωρίς πάντως να παρέχεται ειδικότερη διευκρίνιση του είδους της (άμεση ή έμμεση) 56. Αντίστοιχα, η παλαιότερη νομολογία δεν αναγνώριζε την ύπαρξη χειροτέρευσης στην υπό συζήτηση περίπτωση. Συγκεκριμένα, η ΑΠ 429/ δέχεται πως «δεν παραβιάζεται η αρχή της μη χειροτερεύσεως της θέσεως του κατηγορουμένου, όταν επί συρροής αδικημάτων η επίτασις της κύριας ποινής είναι μεγαλυτέρα της πρωτοδίκως καταγνωσθείσης». Δηλαδή, απέρριψε την αναίρεση, παρότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο επαύξησε την ποινή-βάση κατά 3 μήνες, τη στιγμή που το πρωτοβάθμιο είχε επαυξήσει την ποινή-βάση από την ίδια και μοναδική επιμέρους ποινή κατά 2 μήνες, ενδιαφερόμενος εν προκειμένω ξεκάθαρα ο ΑΠ μόνο για το «σύνολο της καταγνωσθείσης ποινής των 18 μηνών του 54 Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π., Ανδρουλάκης Ν., Περί συρρόης εγκλημάτων, Β, Προϋποθέσεις-Ρύθμισης-Δικονομία, 1968, 147 και με αριθμό 153 υποσημείωση. Εκεί ακριβώς παραπέμπει και ο Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, Βλ. Ζαχαριάδη Α. σε ενημερωτικό σημείωμα επί της ΑΠ 1358/1995, Υπερ 1996, 296, Μαργαρίτης σε Μαργαρίτη Λ./Ν. Παρασκευόπουλος, Ποινολογία άρθρα ΠΚ, 2005, 379, Μπουρμά ό.π., 97, Παπανδρέου, ό.π., 192, Σταμάτης Κ., Η έννοια και η νομική φύση της συνολικής ποινής και αι προκύπτουσαι εντεύθεν συνέπειαι, ΠοινΧρ ΚΣΤ, Δημοσιευμένη στα ΠοινΧρ1966, 94. Μνημονεύεται και σε Σταμάτη Κ., Η έννοια και η νομική φύση της συνολικής ποινής και αι προκύπτουσαι εντεύθεν συνέπειαι, ΠοινΧρ ΚΣΤ,

24 δευτεροβαθμίου που είναι μικρότερον του υπό της πρωτοδίκου καθορισθέντος των 22 μηνών». Σε παρόμοιο ύφος κινήθηκε η ΑΠ 858/ , κατά την οποία «δεν χειροτερεύει η θέση του κατηγορουμένου από το ότι δικαστήριο αν και εμείωσε την επιβληθείσα για συρρέουσα αξιόποινη πράξη ποινή, επαύξησε τη βασική ποινή κατά το αυτό μέτρο με το πρωτοβάθμιο δικαστήριο». Ακολούθησε η ΑΠ 1358/ που υιοθέτησε την αντίθετη άποψη, δηλαδή την κατάφαση χειροτέρευσης, χωρίς ομοφωνία όμως, καθώς ένα μέλος, ο αρεοπαγίτης Κωνσταντίνος Λυμπερόπουλος, μειοψήφισε, θεωρώντας ότι «δεν παραβιάζεται η αρχή του άρ. 470 ΚΠΔ επί συρροής αδικημάτων όταν οι ποινές που επιβλήθηκαν για τα συρρέοντα αδικήματα δεν είναι μεγαλύτερες από εκείνες που επιβλήθηκαν με την πρωτόδικη απόφαση, καίτοι η επαύξηση της κύριας ποινής είναι μεγαλύτερη εκείνης που απαγγέλθηκε από την πρωτόδικη απόφαση, εφόσον η συνολική εκτιτέα ποινή δεν είναι μεγαλύτερη από εκείνη που καταγνώσθηκε πρωτοδίκως». Σε κάθε περίπτωση είναι εξαιρετικά σημαντική η εν λόγω απόφαση, διότι για πρώτη φορά η νομολογία υιοθέτησε την υποστηριζόμενη ήδη από τη θεωρία άποψη, ότι η επίταση της επαύξησης από το δευτεροβάθμιο δικαστήριο παραβιάζει την αρχή του 470 ΚΠΔ. Συγκεκριμένα, δέχτηκε χειροτέρευση επειδή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο επέβαλε ποινή φυλάκισης 4 ετών για α πράξη, ποινή φυλάκισης 2 ½ ετών για β πράξη και ΣΠ 5 ετών, προσαυξημένης της ΠΒ κατά 1 έτος (άλλως 12 μήνες), ενώ το πρωτοβάθμιο δικαστήριο επέβαλε ποινή φυλάκισης 2 ετών για α πράξη, ποινή φυλάκισης 22 μηνών για β πράξη και ΣΠ 3 ετών και 3 μηνών, προσαυξημένης της ΠΒ κατά 15 μήνες Δημοσιευμένη περιληπτικώς στα ΠοινΧρ 1987, Δημοσιευμένη στην Υπερ 1996, 295 με ενημερωτικό σημείωμα Ζαχαριάδη, ο οποίος και συντάσσεται με την υιοθετούμενη από τη συγκεκριμένη απόφαση άποψη. 60 Και οι τρεις αποφάσεις μνημονεύονται και αναπτύσσονται από Μαργαρίτη σε Μαργαρίτη Λ./Αδάμπα Β., Απαγόρευση χειροτερεύσεως θέσης κατηγορουμένου, 514 και 515. Επίσης, μνημονεύονται στην Παπανδρέου, ό.π., 192 στην παραπομπή

25 ΙΙ.4.γ.i. Οι προσαυξήσεις σε συνδυασμό με τη φύση της συνολικής ποινής τρόπο υπολογισμού, την αιτιολογία της απόφασης και το άρ. 79 ΠΚ Το υπό κρίση θέμα, ωστόσο, θα μπορούσε να εξεταστεί παράλληλα με την φιλοσοφία της συνολικής ποινής - τον τρόπο υπολογισμού της, την εφαρμογή του άρ 79 ΠΚ και την αιτιολογία της απόφασης που επιβάλλει την συνολική ποινή. - Φύση συνολικής ποινής και τρόπος υπολογισμού της Ειδικότερα, φαίνεται πράγματι πως η συνολική ποινή βρίσκεται στο διάμεσο των δύο ακραίων συστημάτων και «κοιτάζει» προς αυτά από τις δύο όψεις της: η μορφή της ανάλογης επίτασης «επικοινωνεί» με το σύστημα της ενιαίας ποινής και της συγχώνευσης, ενώ η άλλη μορφή, της νομικής σώρευσης, «βλέπει» προς το σύστημα της σωρευτικής (αριθμητικά) έκτισης. Έτσι πρέπει να ερμηνεύεται και η ουσία της συνολικής ποινής 61. Είναι, επίσης, εύλογο ότι κάθε ποινή που συντρέχει με την ποινή-βάση πρέπει να συρρικνωθεί μέχρι το κατώτατο προβλεπόμενο όριο ανάλογα με το επιμετρημένο ήδη σύμφωνα με τους κανόνες του άρ. 79 ΠΚ μέγεθός της. Κάθε ποινή θα πρέπει δηλαδή καταρχήν να συμμετέχει στη συνολική ποινή ανάλογα με το μέγεθός της που εκφράζει και την αντίδραση της πολιτείας στο συγκεκριμένο έγκλημα για το οποίο και επιβλήθηκε η ποινή αυτή. Η αναλογία αυτή ανταποκρίνεται στην ορθολογιστική σύλληψη του φαινομένου της συνολικής ποινής και εξασφαλίζει καταρχήν την εγγυητική λειτουργία του ποινικού δικαίου στο σημείου αυτό 62. Με αυτήν τη λογική, η συρρίκνωση των επιμέρους ποινών που συντρέχουν με την ποινή-βάση πρέπει καταρχήν να είναι αριθμητικά ανάλογη προς το αρχικά επιμετρημένο μέγεθός τους. Με άλλα λόγια, οι μεγαλύτερες ποινές «μετέχουν» και περισσότερο στη συνολική ποινή 63. Μόλις που χρειάζεται να αναφερθεί ότι ο νομοθέτης, για να αποφύγει την ουσιαστική απαξίωση των συντρεχουσών ποινών, θέτει, στην περίπτωση την πραγματικής συρροής κατ άρ. 94 παρ. ΠΚ, για την επαύξηση ένα όριο προς τα κάτω που δεν επιτρέπεται να ξεπεραστεί, μηδενίζοντας έτσι την ουσιαστική απαξία 61 Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π., Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π., Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π.,

26 των συρρεόντων εγκλημάτων 64. Έτσι, α) αν η συντρέχουσα ποινή είναι ανώτερη από 2 έτη, η επαύξηση δεν μπορεί να είναι κατώτερη από 4 μήνες, β) αν η συντρέχουσα ποινή είναι κάθειρξη έως 10 έτη (5-10 έτη), η επαύξηση δεν μπορεί να είναι κατώτερη από 1 έτος και γ) αν η συντρέχουσα ποινή είναι κάθειρξη άνω των 10 ετών (10-20 έτη), η επαύξηση δεν μπορεί να είναι κατώτερη από 2 έτη. Αν η συντρέχουσα ποινή είναι κάτω από δύο χρόνια, το κατώτατο όριο προσαυξήσεως είναι η μία μέρα, η οποία αποτελεί και τη μονάδα στερητικής της ελευθερίας ποινής. Θεωρητικά θα μπορούσε να υποστηριχθεί και η άποψη ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση το κατώτατο όριο προσαυξήσεως είναι το κατώτατο όριο της φυλακίσεως, δηλαδή οι δέκα μέρες. Ωστόσο, μια τέτοια άποψη θα κατέληγε στο άτοπο μια ποινή φυλακίσεως δέκα ημερών, που συντρέχει με την ποινή-βάση, να επιμετράται ολόκληρη στη συνολική ποινή 65. Περαιτέρω, ο νομοθέτης θέτει και ένα όριο προς τα πάνω που δεν επιτρέπεται να ξεπεράσει η επαύξηση, προκειμένου να μην οδηγηθεί κανείς ουσιαστικά σε μια αθροιστική έκτιση. Και αυτό το όριο εκφράζεται με δύο τρόπους: αφενός αναφέρεται στο ύψος των συντρεχουσών ποινών, με την επαύξησης να μην μπορεί να ξεπερνά τα ¾ του αθροίσματος των συντρεχουσών ποινών, και αφετέρου στο ύψος της συνολικής ποινής, η οποία δεν μπορεί να ξεπερνά τα 25 έτη όταν πρόκειται για κάθειρξη, τα 10 έτη όταν πρόκειται για φυλάκιση και τους 6 μήνες όταν πρόκειται για κράτηση 66. Οι περί του καθορισμού διατάξεις εφαρμόζονται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο και δεν επιτρέπεται να ξεπεραστούν τα ανωτέρω όρια είτε προς τα επάνω είτε προς τα κάτω 67. Από την άλλη πλευρά, στην κατ ιδέαν συρροή του εκ του άρ. 94 παρ. 2 ΠΚ, ο νομοθέτης δεν θέτει όρια ως προς το κατώτατο όριο των συντρεχουσών ποινών, με αποτέλεσμα να μπορεί τελικά να θεωρηθεί ως συντρέχουσα ποινή και η φυλάκιση μιας μέρας (ως μονάδα της στερητικής της ελευθερίας ποινής). Όπως χαρακτηριστικά αναφέρει ο νόμος, η ποινή-βάση επαυξάνεται «ελεύθερα». Όμως 64 Μπιτζιλέκης Ν. για ΣΠ σε Καϊάφα-Γκμπάντι Μ. Μπιτζιλέκης Ν., Δίκαιο Ποινικών Κυρώσεων 2008, Μαργαρίτης Λ., Ποινολογία, 362 στην με αριθμό 25 υποσημείωση. 66 Μπιτζιλέκης, ό.π., Ενδεικτικά, ΑΠ 637/1987, ΠοινΧρ ΛΖ, 549, κατά την οποία «αναιρείται η καταδικαστική απόφαση που επέβαλε ποινή 11 ετών καο 8 μηνών για συρρέοντα πλημμελήματα για ευθεία παράβαση του άρθρου 94 ΠΚ που καθορίζει το ανώτατο όριο φυλακίσεως επί πραγματικής συρροής σε 10 έτη». 26

27 το «ελεύθερα» δεν σημαίνει βέβαια αυθαίρετα αλλά χωρίς περιορισμό ως προς τα κατώτατο όριο επαύξησης 68. Ομοίως, δεν προβλέπεται ανώτατο όριο για την επαύξηση των συντρεχουσών ποινών. Υποστηρίζεται, ωστόσο, ορθά ότι όταν ο νομοθέτης θέτει για την αληθινή πραγματική συρροή ως ανώτατο όριο τα ¾ του αθροίσματος των συντρεχουσών ποινών, προκειμένου έτσι να αποφευχθεί ουσιαστικά η αθροιστική τους έκτιση, το όριο αυτό δεν επιτρέπεται να ξεπεραστεί ούτε στην περίπτωση της αληθινής κατ ιδέαν συρροής 69. Το μόνο ανώτατο όριο που προβλέπεται ρητά είναι εκείνο της συνολικής ποινής, η οποία δεν επιτρέπεται εδώ, σε αντίθεση με την αληθινή πραγματική συρροή, να υπερβεί το ανώτατο όριο του είδους της ποινής, και συγκεκριμένα τα 20 έτη για τα κακουργήματα, τα 5 έτη για τα πλημμελήματα και τον 1 μήνα για τα πταίσματα. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η επιμέτρηση και η επιβολή κάθε ποινής, όπως και της συνολικής ποινής, δεν είναι απλό μαθηματικό μέγεθος ούτε μηχανιστική ενέργεια αλλά αποτέλεσμα της ανωτέρω διαδικασίας, που φέρει τα χαρακτηριστικά μιας ουσιαστικής δικαστικής κρίσης. Δεν είναι ζήτημα διακριτικής ευχέρειας του δικαστή αλλά ζήτημα εφαρμογής δικαίου και αποτελεί δικαστική κρίση προσδεδεμένη σε νομοθετικά κριτήρια 70. Ουσιαστικά, η δικαστική επιμέτρηση, που συγκεκριμενοποιεί την απάντηση της πολιτείας στο έγκλημα που τελέστηκε, αποτελεί την κορύφωση της ποινικής διαδικασίας, τόσο σε ό, τι αφορά το κρίνον όργανο όσο και τον κρινόμενο πολίτη 71. Ακολούθως, γίνεται αντιληπτό ότι κάθε ποινή, όπως και κάθε επιμέρους ποινή αλλά και κάθε επαύξηση που λαμβάνεται από μια επιμέρους ποινή και προστίθεται στην ποινή-βάση προκειμένου να μην εκμηδενιστεί η αξίωση της πολιτείας, ως απάντηση στο έγκλημα κατά τον σχηματισμό της συνολικής ποινής, ανταποκρίνεται στο αποτέλεσμα της διαδικασίας που ακολουθείται για την αξιολόγηση της βαρύτητας της πράξης σε συνδυασμό με την εκτίμηση της ενοχής του δράστη. 68 Μανωλεδάκης ΠΠΣΕΕΠΔ, ό.π., Μαργαρίτης, Ποινολογία ό.π., Καϊάφα-Γκμπάντι Μ., σε Καϊάφα-Γκμπάντι Μ. Μπιτζιλέκης Ν., Δίκαιο Ποινικών Κυρώσεων 2008, Καϊάφα-Γκμπάντι Μ. ό.π.,

28 Με βάση τα ανωτέρω, θα μπορούσε κανείς να οδηγηθεί αρχικά στο εξής συμπέρασμα: όταν το δευτεροβάθμιο δικαστήριο λαμβάνει από μία επιμέρους ποινή μεγαλύτερο, συγκριτικά με την ληφθείσα από το πρωτόδικο δικαστήριο επαύξηση, μέρος ποινής, ουσιαστικά είναι σα να αναγνωρίζει μεγαλύτερο άδικο και ενοχή. Κι αυτό συμβαίνει επειδή ακριβώς έτσι αντιλαμβάνεται το άδικο και την ενοχή του κατηγορουμένου για την συγκεκριμένη πράξη και το εκφράζει με την επιβολή μεγαλύτερου μέρους ποινής, με τη μορφή επαύξησης, αφού και η τελευταία αποτελεί κομμάτι ποινής, ποινής που φυσικά έχει καταγνωστείεπιμετρηθεί-επιβληθεί, ως απάντηση του οργανωμένου κράτους σε συγκεκριμένο έγκλημα. Το αυτό συμβαίνει ακόμη και στην περίπτωση που τελικά η συνολική ποινή μειώνεται. Το επιχείρημα που θα μπορούσε να επικαλεστεί κάποιος ως αντίλογο στην ανωτέρω θέση, ότι δήθεν η συνολική ποινή είναι αυτή που τελικά ενδιαφέρει και όχι τί μεσολάβησε με τις επαυξήσεις στο επίπεδο των αυξομειώσεών τους, μάλλον δεν είναι πειστικό. Μπορεί η επαύξηση να μην είναι αυτοτελής, όπως συμβαίνει με την επιμέρους ποινή, η οποία μπορεί να αναβιώσει ανά πάσα στιγμή, αν συντρέξει κάποιος από τους λόγους του άρ. 94 παρ. 3 ΠΚ, και ως εκ τούτου να εκτιθεί ολόκληρη και στο ακέραιο, αλλά σε κάθε περίπτωση αντιστοιχεί σε μια αυτοτελή επιμέρους ποινή που επιμετρήθηκε στα πλαίσια μιας σεβαστής δικαστικής κρίσης βασισμένης σε νομοθετικά κριτήρια, αυτά του άρ. 79 ΠΚ, και που στα πλαίσια της ίδιας εν συνεχεία κρίσης ελήφθη ως το μέτρο που μπορεί ακριβώς να αποδώσει την απαξία εντός της συνολικής ποινής. Παράλληλα, μπορεί να ειπωθεί πως όσο δεν επιτρέπεται, κατά τα ανωτέρω, στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο να επιβάλει μεγαλύτερη επιμέρους ποινή, έτσι με τον ίδιο τρόπο δεσμεύεται να διατηρήσει την επαύξηση τουλάχιστον στο ίδιο ύψος, καθότι δεν έχει υποχρέωση να τη μειώσει 72, αλλά σε καμία περίπτωση να μην προχωρήσει σε επίταση. Επιπροσθέτως, εμφανίζεται παράλογη η στάση του δικαστηρίου όταν στον δεύτερο βαθμό επιβάλλει μικρότερη επιμέρους ποινή κρίνοντας προφανώς ότι η συγκεκριμένη πράξη για την οποία επιμετρά ποινή είναι άξια μικρότερης ποινής λόγω του ότι αναγνωρίζει σ αυτήν μικρότερο άδικο και ενοχή του δράστη σε σχέση 72 Ως προς το ότι δεν συνιστά χειροτέρευση η επιβολή της ίδιας ποινής, βλ. ΑΠ 54/1994 Υπερ 1994, 592 με παρατ. Καϊάφα-Γκμπάντι. 28