Λόγοι άρσης του αδίκου στο πεδίο της ιατρικής ποινικής ευθύνης

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΝΟΜΙΚΗ ΣΧΟΛΗ ΤΟΜΕΑΣ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΑΘΗΜΑ: ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΟ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΗ ΦΟΙΤΗΤΡΙΑ: ΚΕΡΑΜΑΡΗ ΑΝΔΡΟΜΑΧΗ (Α.Μ.: ) ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΠΑΠΑΚΥΡΙΑΚΟΥ ΘΕΟΔΩΡΟΣ Λόγοι άρσης του αδίκου στο πεδίο της ιατρικής ποινικής ευθύνης - ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗ, ΙΟΥΝΙΟΣ

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΠΙΝΑΚΑΣ ΚΥΡΙΟΤΕΡΩΝ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ 7 ΠΡΟΛΟΓΟΣ.9 Α. ΕΙΣΑΓΩΓΗ...13 I. Γενικές παρατηρήσεις για την εφαρμογή λόγων άρσης του αδίκου στο πεδίο της ιατρικής ποινικής ευθύνης...13 II. Οριοθέτηση του αντικειμένου της εργασίας...17 B. Η ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΤΟΥ ΠΑΘΟΝΤΟΣ...21 I. Η συναίνεση του παθόντος ως λόγος άρσης του αδίκου γενικά Θεωρητική θεμελίωση Προϋποθέσεις έγκυρης συναίνεσης...26 α. Εξουσία διάθεσης...26 β. Μη αντίθεση στα χρηστά ήθη...26 γ. Ικανότητα προς συναίνεση...27 δ. Γνησιότητα της βούλησης...28 ε. Παροχή πριν από ατομικά προσδιορισμένη προσβολή και κατά το χρόνο της πράξης προσβολής Ιδιαίτερες μορφές συναίνεσης: η εικαζόμενη, η αγνοούμενη και η νομιζόμενη συναίνεση...29 α. Η εικαζόμενη συναίνεση...29 β. Η αγνοούμενη συναίνεση...32 γ. Η νομιζόμενη συναίνεση

3 II. Το καθήκον διαφώτισης του ασθενούς και η σημασία της ενημερωμένης συναίνεσής του για το επιτρεπτό της ιατρικής πράξης Νομική θεμελίωση του καθήκοντος ενημέρωσης και λήψης της συναίνεσης του ασθενούς Βασικά χαρακτηριστικά του καθήκοντος ενημέρωσης του ασθενούς..38 α. Το περιεχόμενο και η έκταση του καθήκοντος ενημέρωσης...38 β. Φορείς και αποδέκτες της ενημέρωσης...41 γ. Χρόνος και τύπος της ενημέρωσης...42 δ. Δυνατότητα παραίτησης από το δικαίωμα ενημέρωσης Ειδικά ζητήματα σχετικά με το καθήκον ενημέρωσης και τη συναίνεση του ασθενούς...44 α. Ανάγκη επέκτασης της επέμβασης κατά την διάρκεια αυτής...44 β. Πλημμελής ενημέρωση: έχει αυτοτελή ποινική απαξία;...46 γ. Διενέργεια ιατρικής πράξης παρά ή χωρίς τη θέληση του ασθενούς («αυτογνώμων ιατρική πράξη») και παράνομη βία του άρθρου 330 ΠΚ...47 δ. Σημασία της συναίνεσης για την ύπαρξη ή μη ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης ιατρών για περίθαλψη ασθενούς...48 ε. Εικαζόμενη και υποθετική συναίνεση του ασθενούς...49 III. Ο ρόλος της συναίνεσης του παθόντος στην ιατρική ευθύνη βάσει των επιμέρους θεωρήσεων για τον νομικό χαρακτηρισμό της ιατρικής πράξης Εισαγωγή στην προβληματική Θεωρίες που αναζητούν λύση σε λόγους άρσης του αδίκου Θεωρίες που αναζητούν λύση στην αντικειμενική υπόσταση...56 α. Θεωρία του αποτελέσματος...57 β. Lege artis θεωρία

4 IV. Ο αποκλεισμός του αδίκου λόγω της συναίνεσης του θανόντος στις περιπτώσεις της παθητικής ευθανασίας...58 V. Οι θέσεις της μελέτης...62 Γ. Η ΕΠΙΤΡΕΠΟΜΕΝΗ ΚΙΝΔΥΝΩΔΗΣ ΔΡΑΣΗ...68 I. Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση ως άγραφος λόγος άρσης του αδίκου...68 II. Η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση ως λόγος άρσης του αδίκου στην ιατρική ποινική ευθύνη Νομική θεμελίωση Προϋποθέσεις για την άρση του αδίκου μιας ιατρικής πράξης κατ εφαρμογή της αρχής της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης...73 α. Επιλογή της ενδεδειγμένης με βάση τους γενικά αναγνωρισμένους κανόνες μεθοδου για την αντιμετώπιση του ιατρικού προβλήματος...73 β. Ενημέρωση του ασθενούς βάσει του άρθρου 11 του Κ.Ι.Δ...74 γ. Συναίνεση του ασθενούς για την πραγματοποίηση της πράξης σύμφωνα με το άρθρο 12 του Κ.Ι.Δ...74 δ. Lege artis διενέργεια της ιατρικής πράξης...75 III. Σε αντιπαραβολή: Το δογματικό σχήμα της «εξωτερικής αμέλειας»...75 IV. Οι θέσεις της μελέτης...83 Δ. Η ΣΥΓΚΡΟΥΣΗ ΚΑΘΗΚΟΝΤΩΝ...90 I. Η σύγκρουση καθηκόντων ως οριακή κατάσταση του ποινικού δικαίου Δογματική θεμελίωση Η προβληματική σχετικά με τη φύση της σύγκρουσης καθηκόντων ως λόγου άρσης του αδίκου ή του καταλογισμού

5 3. «Τραγικά ηθικά διλήμματα»...98 II. Η άρση του αδίκου λόγω σύγκρουσης καθηκόντων» στο πεδίο της ιατρικής ποινικής ευθύνης Ο ρόλος της «σύγκρουσης καθηκόντων» στην ιατρική πράξη Οι προϋποθέσεις για την άρση του αδίκου της συμπεριφοράς του ιατρού Εφαρμογές της «σύγκρουσης καθηκόντων» στην ιατρική πράξη: Εξέταση επιμέρους περιπτώσεων α. Επιλογή μεταξύ περισσότερων τραυματισθέντων σε πολυάνθρωπο δυστύχημα β. Επιλογή μεταξύ περισσότερων υποψηφίων για μία θέση στη ΜΕΘ / αποσύνδεση του διασωληνωμένου εγκεφαλικά νεκρού ή ετοιμοθάνατου ασθενή και τοποθέτηση άλλου θεραπεύσιμου γ. Επιλογή ενός από τους δύο ασθενείς για την παροχή μηχανικής υποστήριξης λόγω ύπαρξης ενός μόνο μηχανήματος δ. Άρνηση εγχείρησης ασθενούς με AIDS όταν τίθεται σε κίνδυνο η υγεία των ίδιων των ιατρών και άλλων ασθενών λόγω έλλειψης των κατάλληλων προστατευτικών μέσων ε. Ανάγκη επέκτασης της χειρουργικής επέμβασης που συνίσταται σε αφαίρεση ή διατάραξη της λειτουργίας υγιούς οργάνου στ. Διάγνωση σοβαρής ασθένειας η ανακοίνωση της οποίας μπορεί να προκαλέσει σοβαρή ψυχική πίεση στον ασθενή με πιθανό αποτέλεσμα τη χειροτέρευση της υγείας του III. Οι θέσεις της μελέτης Ε. Η ΠΡΟΣΤΑΓΗ (ΆΡΘΡΟ 21 ΠΚ) I. Η προσταγή ως λόγος άρσης του αδίκου γενικά (άρθρο 21 ΠΚ)

6 1. Προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 21 ΠΚ α. Προσταγή β. Τυπική νομιμότητα της προσταγής γ. Ουσιαστική παρανομία της προσταγής και αδυναμία εξέτασης αυτής από τον αποδέκτη της Η προσταγή ως προσωπικός λόγος άρσης του αδίκου Διαμόρφωση της ευθύνης των εμπλεκόμενων προσώπων και παραγόμενες νομικές συνέπειες Νομιζόμενη και αγνοούμενη προσταγή II. Διερεύνηση της δυνατότητας εφαρμογής του άρθρου 21 ΠΚ στο πεδίο της ιατρικής ποινικής ευθύνης και ειδικότερα αυτής των ειδικευόμενων ιατρών Εισαγωγή στην προβληματική α. Η ιδιότητα του ειδικευόμενου ιατρού β. Η υπαλληλική ιδιότητα γ. Η ιεραρχική εξάρτηση των ειδικευόμενων από τους ειδικούς ιατρούς και η διαμόρφωση της ποινικής ευθύνης αμφοτέρων στα πλαίσια της κάθετης κατανομής των αρμοδιοτήτων τους Η προσταγής ως λόγος άρσης του αδίκου σε περιπτώσεις ευθύνης ειδικευόμενων ιατρών III. Οι θέσεις της μελέτης ΕΠΙΛΟΓΟΣ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΑΡΘΡΟΓΡΑΦΙΑ / ΠΑΡΑΤΗΡΗΣΕΙΣ ΕΠΙ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΣΕ ΠΕΡΙΟΔΙΚΑ ΔΙΑΔΙΚΤΥΑΚΕΣ ΠΗΓΕΣ

7 ΠΙΝΑΚΑΣ ΚΥΡΙΟΤΕΡΩΝ ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΩΝ ΑΠ άρ. Αρμ. βλ. ΔιατΕισ εδ. έκδ. ΕλλΔικ επ. Εφ Κ.Ι.Δ. ΜΟΕφ Άρειος Πάγος άρθρο Αρμενόπουλος βλέπε Διάταξη Εισαγγελέα εδάφιο έκδοση Ελληνική Δικαιοσύνη επόμενα Εφετείο Κώδικας Ιατρικής Δεοντολογίας Μικτό Ορκωτό Εφετείο ν. νόμος Ν.Δ. ΝοΒ Ολομ ό.π. παρ. ΠΚ Πλημ ΠΝ ΠοινΔικ ΠοινΛογ ΠοινΧρ π.χ. Νομοθετικό Διάταγμα Νομικό Βήμα Ολομέλεια όπως παραπάνω παράγραφος Ποινικός Κώδικας Πλημμελειοδικείο Ποινικός Νόμος Ποινική Δικαιοσύνη Ποινικός Λόγος Ποινικά Χρονικά παραδείγματος χάριν 7

8 σελ. στοιχ. Συμβ σελίδα στοιχείο Συμβούλιο τ. τόμος ΤΝΠ Τριμ. υπ αριθμ. Υπερ υποσημ. Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών Τριμελές υπ αριθμόν Υπεράσπιση υποσημείωση 8

9 ΠΡΟΛΟΓΟΣ Η σημασία της ιατρικής επιστήμης για τον άνθρωπο είναι αδιαμφισβήτητη από τις απαρχές της ανθρώπινης κοινωνίας μέχρι σήμερα. Στόχος της είναι η διαφύλαξη ή αποκατάσταση της υγείας του ανθρώπου, μέσω της έρευνας και εφαρμογής μεθόδων και τεχνικών για την πρόληψη, τη διάγνωση και τη θεραπεία των ασθενειών του 1. Μάλιστα, η ραγδαία πρόοδος της τεχνολογίας έχει συμβάλλει σε ένα εύρος ιατρικών επιτευγμάτων που εγκλείουν απίστευτες δυνατότητες για την ανθρώπινη ζωή και υγεία. Ήδη, στις ιατρικές εξελίξεις που αναμένονται για το τρέχον έτος (2018) περιλαμβάνονται: η εμφάνιση των πρώτων συστημάτων τεχνητού παγκρέατος για διαβητικούς, νέες μέθοδοι για την επιτάχυνση της μετεγχειρητικής ανάρρωσης, νέες και πιο στοχευμένες θεραπείες για τον καρκίνο του μαστού, η επεξεργασία του DNA εμβρύων για την αποφυγή γενετικών νόσων, μια νέα τεχνολογία που θα μπορεί να αποκωδικοποιήσει τις σκέψεις όσων έχουν λειτουργική εγκεφαλική δραστηριότητα και ολοκληρωτική παράλυση λόγω εγκεφαλικού επεισοδίου, τραυματισμού ή ALS, καθώς και η αναβάθμιση της διαδικασίας παραγωγής εμβολίων 2. Βέβαια, πέρα από τα απεριόριστης αξίας οφέλη της ιατρικής επιστήμης και της εξέλιξης αυτής, είναι αυτονόητο ότι η άσκηση του ιατρικού λειτουργήματος και η εφαρμογή των ιατρικών μεθόδων ενέχουν πολλούς κινδύνους για την ανθρώπινη ζωή και υγεία, με αποτέλεσμα να επέρχονται συχνά και ανεπιθύμητες ή κάποτε και ποινικά ενδιαφέρουσες καταστάσεις, όπως σωματικές βλάβες και θάνατοι. Αξίζει να σημειωθεί σχετικά ότι τα τελευταία χρόνια ο αριθμός των μηνύσεων και των αγωγών αποζημίωσης κατά ιατρών για την πρόκληση σωματικών βλαβών ή και ανθρωποκτονιών κατά ασθενών τους τείνει ολοένα αυξανόμενος. Ενόψει των παραπάνω, καθίσταται πρόδηλη η ανάγκη σωστής διερεύνησης της ευθύνης των ιατρών από τον εφαρμοστή του δικαίου. Μια τέτοια διερεύνηση αφενός προστατεύει τον ιατρό από το ενδεχόμενο να καταντήσει το εξιλαστήριο θύμα ενός ιατρικού περιστατικού που αντιμετωπίστηκε με τον ιατρικώς ενδεδειγμένο 1 Βλ. άρθρο 1 Κ.Ι.Δ. 2 Βλ. άρθρο «Ιατρικές εξελίξεις που μπορούμε να περιμένουμε το 2018», δημοσιευμένο σε 9

10 τρόπο, αλλά απλώς δεν επέφερε το επιθυμητό αποτέλεσμα, και αφετέρου δημιουργεί και τονώνει το αίσθημα ευθύνης που θα πρέπει να διακατέχει κάθε ιατρό 3. Στο σημείο αυτό αξίζει να παρατεθεί αυτολεξεί η άποψη του Μανωλεδάκη: «Ειδικότερα, αναφορικά με την ποινική ευθύνη των γιατρών κατά την άσκηση του έργου τους υπάρχει μια επικίνδυνη τάση στον άνθρωπο στην οποία δυστυχώς υπόκεινται και οι επαγγελματίες δικαστές να αναζητούν οπωσδήποτε ένα εξιλαστήριο θύμα σε περίπτωση απώλειας της ανθρώπινης ζωής ή βαριάς σωματικής βλάβης για να του αποδώσουν το κακό αυτό, εξισορροπώντας με τη δική του καταδίκη και τιμωρία τον ανθρώπινο πόνο για το συμβάν. Το έχω επισημάνει πολλές φορές και σε μελέτες μου και στη διδασκαλία μου στο Πανεπιστήμιο, αλλά και στη Σχολή Δικαστών, ότι είναι εξαιρετικά επικίνδυνη για την απονομή της δικαιοσύνης η τάση αυτή, η αδυναμία αυτή του ανθρώπου να συμβιβαστεί με το τυχαίο ή με την αναπόδραστη φυσική ή βιολογική αιτιότητα, και να πρέπει πάντοτε να αποδώσει ευθύνη στον άνθρωπο για το οποιοδήποτε δυσάρεστο, ζημιογόνο συμβάν σε άλλον άνθρωπο. Όπως γίνεται φανερό, ο γιατρός, που ασκεί ένα κατεξοχήν επικίνδυνο έργο, είναι περισσότερο από οποιονδήποτε άλλο εκτεθειμένος σ αυτήν την νοοτροπία αναζήτησης εξιλαστήριου θύματος για να του φορτωθεί το κακό.» 4 Η ανθρώπινη γνώση και οι ανθρώπινες δυνατότητες είναι πεπερασμένες, γεγονός που σημαίνει ότι δεν θα πρέπει υποχρεωτικά σε κάθε περίπτωση θανάτου ή σωματικής βλάβης ασθενούς να υπάρχει και ένας θύτης δράστης ιατρός, ενώ από άλλη, βέβαια, δεν θα πρέπει να μένουν στο απυρόβλητο περιπτώσεις αδικαιολόγητων σφαλμάτων ιατρών, που και όφειλαν αλλά και είχαν τη δυνατότητα να προβλέψουν και να αποτρέψουν τα αποτελέσματα των πράξεων τους 5. Για να αποφευχθεί, λοιπόν, η επικίνδυνη τάση απόδοσης στον ιατρό της ευθύνης για οποιοδήποτε αποτέλεσμα θανάτου ή σωματικής βλάβης που επέρχεται κατά την άσκηση της Ιατρικής, αλλά και για να αποδίδεται αληθινή δικαιοσύνη επί των εν λόγω υποθέσεων, είναι αναγκαία η προσεκτική διερεύνηση των προϋποθέσεων για την κατάφαση της ευθύνης τόσο στο επίπεδο του αδίκου όσο και στο επίπεδο του καταλογισμού. 3 Γιαννακέλου, «Η ποινική ευθύνη του ειδικευόμενου ιατρού μέσα από την πράξη», Αρμεν. 2013, σελ Μανωλεδάκης, «Ηθικά και δεοντολογικά ζητήματα αιχμής στην άσκηση της Ιατρικής», σε «Μελέτες για εμβάθυνση στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο ( )», 2005, σελ Έτσι ακριβώς, Γιαννακέλου, ό.π., σελ

11 Ειδικότερα, σε πρώτο στάδιο είναι απαραίτητο να διαπιστώνεται η τέλεση εκ μέρους του ιατρού μιας αρχικά άδικης πράξης, η οποία να πληρεί την νομοτυπική μορφή ενός εγκλήματος και να τελεί σε αιτιότητα με το επίμαχο αποτέλεσμα. Ιδιαίτερα προσεκτικός θα πρέπει να είναι ο εφαρμοστής του δικαίου με τη διαδικασία διερεύνησης του αιτιώδους συνδέσμου, ο οποίος συχνά καταφάσκεται με σχεδόν αυτόματο τρόπο από την νομολογία, ενώ η υιοθέτηση της θεωρίας του ισοδυνάμου των όρων δυσχεραίνει παρά διευκολύνει τα πράγματα. Πολύ σημαντικό ρόλο στην ποινική αξιολόγηση μιας συμπεριφοράς διαδραματίζει και το σκαλοπάτι εκείνο που αφορά στη δικαιολόγηση του αρχικού αδίκου της ιατρικής πράξης, δηλαδή στους λόγους άρσης του αδίκου. Θα πρέπει, λοιπόν, κάθε φορά να εξετάζεται αν πληρούνται οι προϋποθέσεις για την εφαρμογή ενός από τους λόγους που προβλέπονται στα άρθρα ΠΚ ή από τους λόγους πέραν του τεθειμένου δικαίου, όπως αυτοί έχουν διαμορφωθεί από τη θεωρία. Σε περίπτωση που διαπιστώνεται και ο τελικά άδικος χαρακτήρας μιας ιατρικής πράξης, σειρά έχει η διερεύνηση της υποκειμενικής επικάλυψής της εκ μέρους του δρώντος ιατρού. Παρόλο που ως επί το πλείστον η ποινική ιατρική ευθύνη είναι ευθύνη εξ αμελείας, δεν σημαίνει ότι δεν υπάρχουν - έστω σε πιο περιορισμένη κλίμακα - και περιπτώσεις όπου ο ιατρός ενεργεί εκ δόλου, όπως είναι, για παράδειγμα, η αποσύνδεση κάποιου ασθενή από τα μηχάνημα τεχνητής διατήρησης της ζωής. Τέλος, αναγκαία είναι και η εξέταση τυχόν λόγων που αίρουν τον καταλογισμό, με τη συνδρομή των οποίων δύναται να παρασχεθεί συγγνώμη στον ιατρό. Η παρούσα εργασία έχει ως αντικείμενό της την ανάλυση εκείνου του σταδίου εξέτασης της ιατρικής ευθύνης που αφορά στην άρση του αδίκου. Στο μέτρο που το εν λόγω ζήτημα συνιστά μια εξαιρετικά ευρεία θεματική, αφενός λόγω του μεγάλου αριθμού των λόγων άρσης του αδίκου και αφετέρου λόγω της δυνατότητας εφαρμογής των τελευταίων τόσο στα εγκλήματα δόλου όσο και στα εγκλήματα αμέλειας, κρίθηκε αναγκαία η επιλογή κάποιων μόνο από τους εμφανιζόμενους στην ιατρική πράξη λόγων άρσης του αδίκου. 11

12 Αποφασιστικός παράγοντας για την επιλογή του θέματος στάθηκε το γεγονός ότι δεν απαντάται στην ελληνική θεωρία κάποια συστηματική προσέγγισή του και, ως εκ τούτου, κρίθηκε ότι θα ήταν ενδιαφέρουσα η προσπάθεια ανάλυσής του, στα πλαίσια που επιτρέπει, βέβαια, η εκπόνηση μιας διπλωματικής εργασίας. Σε αυτό το σημείο, ας μου επιτραπεί η παράθεση ευχαριστιών. Καταρχάς, θέλω να ευχαριστήσω ιδιαίτερα τον επιβλέποντα καθηγητή μου κύριο Παπακυριάκου Θεόδωρο για την πολύτιμη βοήθεια του καθ όλη τη διάρκεια της συγγραφής της παρούσας εργασίας, τόσο μέσω της διελεύκανσης σημαντικών αποριών, όσο και μέσω της καλλιέργειας γόνιμου προβληματισμού επί πλειόνων νομικών ζητημάτων. Επίσης, ευχαριστώ πολύ την κυρία Καϊάφα Γκμπάντι Μαρία, η οποία με βοήθησε να επιλύσω σημαντικές απορίες μου σχετικά με την εξωτερική αμελεια και την επιτρεπόμενη κινδυνώδη δράση στην ιατρική ευθύνη. Ξεχωριστές ευχαριστίες θέλω να απευθύνω και στον κύριο Βαθιώτη Κωνσταντίνο, που με βοήθησε να καταλήξω στην επιλογή του συγκεκριμένου θέματος εργασίας ανάμεσα σε άλλα θέματα που είχα σκεφτεί. Τέλος, θα ήθελα να ευχαριστήσω και την οικογένεια μου για τη στήριξη της. 12

13 Α. ΕΙΣΑΓΩΓΗ I. Γενικές παρατηρήσεις για την εφαρμογή λόγων άρσης του αδίκου στο πεδίο της ιατρικής ποινικής ευθύνης Σύμφωνα με την ποινική θεωρία, το τυποποιημένο εγκληματικό άδικο αποτελεί μια αρχική αξιολόγηση που εκφράζεται στους κυρωτικούς ποινικούς κανόνες με τη διατύπωση των αντικειμενικών υποστάσεων των εγκλημάτων και υποδηλώνει αφενός την επιλογή και προαγωγή κάποιου κοινωνικού αγαθού σε έννομο και αφετέρου την κρίση του νομοθέτη για τον βλαπτικό ή επικίνδυνο για το έννομο αγαθό χαρακτήρα μιας πράξης 6. Η αρχική αυτή αξιολόγηση, ωστόσο, σχετικοποιείται από τη συνύπαρξη και την αναπόφευκτη σύγκρουση των εννόμων αγαθών κατά τη διακίνησή τους στον κοινωνικό χώρο. Έτσι καθίσταται σχετική και η προστασία των εννόμων αγαθών 7. Όπως επισημαίνεται χαρακτηριστικά: «Μια αρχικά άδικη πράξη, που κρίθηκε έτσι στο αφηρημένο καθολικό επίπεδο, μπορεί κάτω από συγκεκριμένες συνθήκες να δικαιολογηθεί και να μην αποδοκιμαστεί τελικά. Αυτό θα συμβεί, όταν η προσβολή κάποιου εννόμου αγαθού, η οποία περιέχει αρχικό εγκληματικό άδικο, έγινε για να προστατευτεί κάποιο άλλο έννομο αγαθό, που είτε γενικά είτε στη συγκεκριμένη περίπτωση της προσβολής κρίνεται υπέρτερο. Τότε το αρχικό άδικο της προσβολής αίρεται, η προσβολή δικαιολογείται και χαρακτηρίζεται τελικά ως μη άδικη.» 8 Στο άρθρο 14 παρ. 1 ΠΚ, όπου αποτυπώνεται η έννοια του εγκλήματος ως «πράξης άδικης και καταλογιστής στο δράστη της, η οποία τιμωρείται από το νόμο», ο νομοθέτης εννοεί το τελικό εγκληματικό ουσιαστικό άδικο. Η πλήρωση, λοιπόν, της αντικειμενικής υπόστασης ισοδυναμεί με την κατάφαση αρχικού αδίκου, το οποίο οριστικοποιείται ως τελικό άδικο, εφόσον δεν συντρέχει κάποιος λόγος που να το αίρει. Οι δε λόγοι άρσης του αδίκου μπορεί να απορρέουν από τις διατάξεις των άρθρων ΠΚ, να προέρχονται «εκτός του κειμένου δικαίου» ή και να είναι εθιμικά καθιερωμένοι 9. 6 Συμεωνίδου Καστανίδου, σε «Ποινικό δίκαιο Επιτομή γενικού μέρους Άρθρα 1-49», 2005, σελ Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ

14 Είναι εξόχως εύλογο ότι όλα τα παραπάνω εφαρμόζονται και στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης, όπως συμβαίνει και με κάθε άλλη μορφή κοινωνικής συμπεριφοράς. Υπάρχει, λοιπόν, περίπτωση η συμπεριφορά του ιατρού να συνιστά αρχικά άδικη πράξη, αλλά να μπορεί να δικαιολογηθεί τελικά, επειδή πληρεί τους όρους ενός λόγου άρσης του αδίκου. Κατά συνέπεια, πριν την αξιολόγηση της υποκειμενικής στάσης του δράστη - ιατρού απέναντι στην πράξη του, θα πρέπει να διερευνάται η δυνατότητα εφαρμογής κάποιου λόγου που αίρει το άδικο. Στην ποινική επιστήμη έχει υποστηριχθεί ότι στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης τυγχάνει εφαρμογής η κατ άρθρο 20 ΠΚ εκπλήρωση καθήκοντος 10, η κατάσταση ανάγκης του άρθρου 25 ΠΚ 11, αλλά και από τους λόγους πέραν του τεθειμένου δικαίου το αληθινό συμφέρον του ασθενούς 12, η συναίνεση του παθόντος 13, η κοινωνική προσφορότητα της πράξης 14, η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση 15 και η σύγκρουση καθηκόντων 16. Παρατηρείται, βέβαια, ότι όσον αφορά στην ιατρική ευθύνη το ενδιαφέρον της θεωρίας και προεχόντως της νομολογίας επικεντρώνεται στην κατάφαση του αρχικού αδίκου 17, όπου μεταξύ άλλων ελέγχεται και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της ιατρικής πράξης και του αξιόποινου αποτελέσματος 18, καθώς και στην υποκειμενική επικάλυψη της συμπεριφοράς από τον δράστη ιατρό 19, ενώ αντίθετα δεν υπάρχει ενασχόληση στον ίδιο βαθμό με την εφαρμογή λόγων άρσης του αδίκου. 10 Συμεωνίδου Καστανίδου, «Εγκλήματα κατά της ζωής (Άρθρα ΠΚ), 2001, σελ Μπέκας, «Εγκλήματα κατά της ζωής και της υγείας», 2002, σελ Χωραφάς, «Ποινικόν Δίκαιον», τόμος πρώτος, 1978, σελ. 214 επ. 13 Ενδεικτικά βλ. Τοπάλη Χοβαρδά, «Η ποινική ιατρική ευθύνη μέσα από την νομολογία των ελληνικών δικαστηρίων τάσεις τελευταίας δεκαετίας», σε «Ιατρική ευθύνη στην πράξη, Νομολογιακές τάσεις της τελευταίας δεκαετίας», 2010, σελ. 37 επ. 14 Κωστάρας, «Έννοιες και θεσμοί του Ποινικού Δικαίου», 2004 (ανατύπωση 2008), σελ Κύρια υποστηρίκτρια η Συμεωνίδου Καστανίδου. βλ. «Η ποινική ευθύνη των γιατρών για ανθρωποκτονία ή σωματική βλάβη από αμέλεια», σε «Ιατρική ευθύνη από αμέλεια (αστική ποινική), Ειδικά Θέματα Ιατρικού Δικαίου», 2013, σελ. 106 επ. Βλ. όμως και ΕφΘεσ 19/1972, ΠοινΧρ 1972, σελ. 314 επ. 16 Ενδεικτικά βλ. Χαραλαμπάκη, «Ιατρική ευθύνη, Νομικές και Δεοντολογικές παράμετροι», 2016, σελ. 43 επ. και ΣυμβΠλημΚαλαμ 50/2015, ΠοινΔικ 2015, σελ επ. 17 Ιδιαίτερο ενδιαφέρον έχει, εν προκειμένω, ο χαρακτηρισμός της ιατρικής πράξης ως εξωτερικά αμελούς. 18 Συχνά, βέβαια, στην πράξη η κατάφαση του αιτιώδους συνδέσμου αποτελεί μια σχεδόν αυτοματοποιημένη διαδικασία. 19 Ως επί το πλείστον τα αδικήματα στον χώρο της ιατρικής ευθύνης είναι εξ αμελείας, και γι αυτό άλλωστε πολλές φορές η ιατρική ευθύνη αποδίδεται ως «ιατρική αμέλεια». Βέβαια, υπάρχουν και περιπτώσεις όπου ο ιατρός διακατέχεται από δόλο για την τέλεση μιας πράξης. Τέτοια είναι πχ. η περίπτωση της αποσύνδεσης κάποιου από ένα μηχάνημα τεχνητής διατήρησης στη ζωή ή η περίπτωση 14

15 Η μη προσφυγή, ωστόσο, σε λόγους άρσης του αδίκου δεν σημαίνει απαραίτητα ότι προσπερνάται ένα κρίσιμο στάδιο για την εξέταση του αξιοποίνου. Αντίθετα, αυτή οφείλεται συχνά στην υιοθέτηση συγκεκριμένων θεωρήσεων. Για παράδειγμα, σε περίπτωση που προκριθεί η άποψη ότι η lege artis διενέργεια της ιατρικής πράξης αποκλείει τον χαρακτήρα της τελευταίας ως εξωτερικά αμελούς και άρα αρχικά άδικης 20, τότε αυτόματα αδρανοποιείται η αρχή της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης ως λόγος άρσης του αδίκου, που θα γινόταν δεκτός κατ άλλη άποψη. Επίσης, στη θεωρία υποστηρίζεται ότι ο ακρωτηριασμός του μέλους του ανθρώπινου σώματος, που γίνεται στο πλαίσιο μιας ιατρικής επέμβασης προκειμένου να σωθεί η ζωή ενός ασθενούς, συνιστά μεν σωματική βλάβη, αίρεται όμως το άδικο αυτής κατ εφαρμογή της κατάστασης ανάγκης του άρθρου 25 ΠΚ, στο μέτρο που αποτρέπεται η βλάβη του εννόμου αγαθού της ζωής το οποίο είναι σημαντικά ανώτερο κατά το είδος και τη σπουδαιότητα έννομο αγαθό σε σχέση με αυτό της σωματικής ακεραιότητας 21. Και στην περίπτωση αυτή, ωστόσο, μπορεί να μην προτιμηθεί η εφαρμογή του ως άνω λόγου άρσης του αδίκου, αλλά να κριθεί ότι ο ακρωτηριασμός δεν συνιστά καν σωματική βλάβη, εφόσον η λειτουργία του ανθρώπινου οργανισμού εμφανίζεται μετά την ιατρική επέμβαση καλύτερη από πριν. Εκείνο που πρέπει να επισημανθεί σε αυτό το σημείο είναι ότι η κατάφαση ενός λόγου άρσης του αδίκου επιφέρει δύο πολύ σημαντικές από άποψη ποινικού δικαίου συνέπειες. Πρώτον, εφόσον κριθεί μια συμπεριφορά ως μη τελικά άδικη, δεν είναι δυνατόν να χωρήσει κατά αυτής νόμιμη άμυνα, αφού η εφαρμογή του άρθρου 22 παρ. 2 ΠΚ προϋποθέτει την ύπαρξη άδικης επίθεσης 22. Έτσι, για παράδειγμα, αν γίνει δεκτό ότι ο ιατρός, που σε ένα πολυάνθρωπο δυστύχημα προσπαθεί να σώσει κάποιους μόνο από τους τραυματίες, καθώς εμφανίζεται αδύνατη η παροχή βοήθειας σε όλους, δεν πράττει άδικα λόγω του ότι βρίσκεται σε σύγκρουση ισοδυνάμων καθηκόντων σωτηρίας, αυτό σημαίνει ότι οι συγγενείς των υπολοίπων τραυματιών που βρίσκονται στον τόπο του ατυχήματος δεν έχουν δικαίωμα να αντιτάξουν κατά του ιατρού την κατ άρθρο 22 ΠΚ άμυνα προκειμένου αυτός να σώσει τους δικούς τους. της «παράτυπης» πρόκρισης κάποιου στη λίστα αναμονής για μεταμόσχευση οργάνων ή η πραγματοποίηση ευθανασίας. 20 Υπέρ αυτής της άποψης οι Ανδρουλάκης και Μυλωνόπουλος. Αναλυτικότερα βλ. Γ.III. της παρούσας. 21 Υποστηρικτής αυτής της άποψης ο Μπέκας (ό.π., σελ. 48). 22 Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π, σελ

16 Δεύτερον, αν αρθεί ο άδικος χαρακτήρας μιας πράξης αποκλείεται η κατάφαση αξιόποινης συμμετοχής άλλου στην πράξη του αυτουργού. Και αυτό γιατί στο ελληνικό ποινικό δίκαιο ισχύει το σύστημα της περιορισμένης αντικειμενικής εξάρτησης, σύμφωνα με το οποίο η συμμετοχή (ηθική αυτουργία και συνέργεια) είναι αξιόποινη, μόνο αν ο αυτουργός έχει τελέσει μια άδικη τελικά πράξη 23. Συνεπώς, π.χ., δεν μπορεί να τιμωρηθεί ως συμμέτοχος ο ειδικευόμενος ιατρός, ο οποίος διευκολύνει ενισχύει τον ειδικό ιατρό στη χορήγηση, σε κάποιον που πάσχει από ανίατη ασθένεια, φαρμάκων μείωσης των πόνων, τα οποία έχουν ως ενδεχόμενη παρενέργεια την πρόκληση του θανάτου, αν κριθεί ότι αυτή στην ουσία η έμμεση ενεργητική ευθανασία δεν είναι τελικά άδικη βάσει της αρχής της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης 24. Τέλος, αξίζει να γίνει αδρομερής αναφορά στην ενδιαφέρουσα προβληματική του αν είναι αρκετή για την άρση του αδίκου η εξ αντικειμένου συνδρομή των όρων ενός λόγου άρσης του αδίκου ή αν απαιτείται επιπλέον η γνώση του πράττοντος για τη συνδρομή τους. Στη θεωρία έχουν υποστηριχθεί επί του θέματος διάφορες απόψεις, από τις οποίες συνάγονται δύο κυρίαρχες τάσεις. Η πρώτη, διακρίνοντας το άδικο σε άδικο της συμπεριφοράς και σε άδικο του αποτελέσματος, θεωρεί ότι η γνώση του δράστη είναι απαραίτητη ως υποκειμενικό στοιχείο του αδίκου (υποκειμενικό στοιχείο δικαιολόγησης). Σύμφωνα μ αυτήν την παραδοχή, αν ο δράστης αγνοεί την ύπαρξη ενός λόγου άρσης του αδίκου θέτει το άδικο της συμπεριφοράς και, καθώς δικαιολογείται το άδικο του αποτελέσματος, θα τιμωρηθεί τελικά για (απρόσφορη) απόπειρα 25. Η παραπάνω θεωρητική προσέγγιση εμφανίζεται προβληματική στο μέτρο που επιτρέπει την παρείσφρυση υποκειμενικών στοιχείων στο χώρο του αδίκου, πράγμα που αντιβαίνει στις αρχές του ισχύοντος γνήσιου συστήματος αντικειμενικού 23 Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ Πιο αναλυτικά, βλ. Μπιτζιλέκη, «Η συμμετοχική πράξη, Δογματική θεμελίωση του φαινομένου της συμμετοχής και του παρακολουθηματικού χαρακτήρα της», 1990, σελ. 135 επ. 24 Για την εφαρμογή της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης στην έμμεση ενεργητική ευθανασία βλ. Συμεωνίδου Καστανίδου, «Εμβάθυνση στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο», 2008, σελ. 494 επ. και Γ.II. της παρούσας. 25 Υπέρ της άποψης αυτής: Ανδρουλάκης, «Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος, Ι. Θεωρία για το έγκλημα», 2006, σελ. 467 και 509 επ., Μυλωνόπουλος, «Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος Ι», 2007, σελ. 527, Χαραλαμπάκης, ό.π., σελ. 77. Υπέρ των υποκειμενικών στοχείων δικαιολόγησης και ο Μαγκάκης, σύμφωνα με τον οποίο, ωστόσο, σε περίπτωση άγνοιας συνδρομής των όρων της δικαιολόγησης, ο άδικος χαρακτήρας της πράξης δεν αίρεται και ο δράστης παραμένει τιμωρητέος με την πλήρη ποινή του οικείου τετελεσμένου εγκλήματος. Βλ. αναφορά από Ανδρουλάκη, ό.π., σελ

17 αδίκου 26. Παράλληλα, η τιμώρηση για απόπειρα και μάλιστα απρόσφορη φαίνεται άστοχη, καθώς το αρχικό άδικο είναι, εν προκειμένω, ολοκληρωμένο, το οποίο δικαιολογείται λόγω της συνδρομής του λόγου άρσης του αδίκου, και δεν πρόκειται απλώς για αρχή εκτέλεσης. Με άλλα λόγια, δεν λείπει κάποιο από τα απαιτούμενα στοιχεία για την κατάφαση της αντικειμενικής υπόστασης, αλλά σε δεύτερο στάδιο, το άδικο δικαιολογείται και τελικώς αίρεται. Δεν μπορεί, λοιπόν, να εξομειωθεί ένα τελικό αρχικό άδικο που αποτελεί προσβολή εννόμου αγαθού με την απόπειρα που αποτελεί διακινδύνευση του. Επομένως, ορθότερη άποψη είναι εκείνη που δέχεται ότι το άδικο αίρεται, όταν υπάρχουν πραγματικά και αντικειμενικά οι όροι που δικαιολογούν την προσβολή του εννόμου αγαθού σε συγκεκριμένη περίπτωση, ανεξάρτητα από την αντίστοιχη γνώση ή άγνοια του δράστη της προσβολής 27. II. Οριοθέτηση του αντικειμένου της εργασίας Αντικείμενο της παρούσας διπλωματικής εργασίας είναι η εξέταση της εφαρμογής λόγων άρσης του αδίκου στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης. Λόγω του μεγάλου εύρους της θεματικής, και προκειμένου να μπορέσουν να τηρηθούν τα δόκιμα για μια διπλωματική εργασία όρια, κρίθηκε σκόπιμο να περιοριστεί η παρουσίαση κυρίως στους αρρύθμιστους λόγους άρσης του αδίκου, όπως αυτοί έχουν διαμορφωθεί από την ποινική επιστήμη ενόψει του ιδιαίτερου ενδιαφέροντος που παρουσιάζουν. Πιο συγκεκριμένα, παρουσιάζονται (α) η συναίνεση του παθόντος 28, λόγω του ότι συνιστά τον «παραδοσιακά» εξεταζόμενο λόγο για την άρση του αδίκου κυρίως των προκαλούμενων από ιατρικές πράξεις σωματικών βλαβών, (β) η επιτρεπόμενη κινδυνώδης δράση, λόγω της ξεχωριστής σημασίας της για την άρση του αδίκου στην ιατρική ευθύνη και της πολύ ενδιαφέρουσας δογματικής αντιπαράθεσής της με το θεωρητικό μέγεθος της εξωτερικής αμέλειας, 26 Η φύση του ισχύοντος ως γνήσιου συστήματος αντικειμενικού αδίκου υιοθετείται μεν από την παρούσα μελέτη, δεν τυγχάνει, ωστόσο, γενικότερης αποδοχής. 27 Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ. 635, 658, 675. Έτσι βλ. και Κωστάρα, ό.π., σελ. 417 και Μαργαρίτη, «Σωματικές βλάβες, Άρθρα Α ΠΚ», 2000, σελ Η «συναίνεση του παθόντος» προβλέπεται ως λόγος άρσης του αδίκου της απλής σωματικής βλάβης στο άρθρο 308 παρ. 2 ΠΚ. Ωστόσο, χαρακτηρίζεται, εν προκειμένω, ως αρρύθμιστος λόγος άρσης του αδίκου, καθώς δεν απαντάται στο κεφάλαιο των λόγων άρσης του αδίκου του Ποινικού Κώδικα (άρθρα ΠΚ). 17

18 και (γ) η σύγκρουση καθηκόντων, στο μέτρο που η οριακότητα της ως θεσμού απαντάται πολύ συχνά στην ιατρική πράξη. Επιπλέον, από τους νομοθετικά προβλεπόμενους λόγους άρσης του αδίκου διερευνάται (δ) η δυνατότητα εφαρμογής της προσταγής του άρθρου 21 ΠΚ για την άρση του αδίκου των πράξεων ειδικευόμενων ιατρών, λόγω του ότι στη νοσοκομειακή πρακτική κυριαρχεί το φαινόμενο οι ειδικευόμενοι να αναλαμβάνουν τη διενέργεια κρίσιμων ιατρικών πράξεων κατόπιν εντολών των ειδικών ιατρών, συχνότατα μέσω τηλεφώνου, ενώ ταυτόχρονα δεν απαντάται κάποια σχετική αναφορά στη θεωρία και τη νομολογία. Η δομή ανάπτυξης που έχει επιλεγεί για κάθε κεφάλαιο του κυρίως μέρους περιλαμβάνει, αρχικά, την καταγραφή βασικών νομικών ζητημάτων αναφορικά με τον επίμαχο λόγο άρσης του αδίκου και, στη συνέχεια, τη μελέτη της εφαρμογής του τελευταίου στην ιατρική πράξη. Ειδικότερα: Στο κεφάλαιο που αφορά τη συναίνεση του παθόντος ως λόγου άρσης του αδίκου ιατρικών πράξεων, επιχειρείται, καταρχάς, η γενική δογματική αξιολόγηση της θέσης της συναίνεσης του παθόντος στο ελληνικό ποινικό σύστημα, παρουσιάζονται οι προϋποθέσεις μιας έγκυρης συναίνεσης, όπως αυτές διαγράφονται από την ποινική επιστήμη, ενώ γίνεται αναφορά και σε κάποιες ιδιαίτερες μορφές συναίνεσης, την εικαζόμενη, την αγνοούμενη και τη νομιζόμενη συναίνεση. Στη συνέχεια, εξετάζονται τα νομικά θεμέλια του καθήκοντος ενημέρωσης πλήρους διαφώτισης του ασθενούς, καθώς και της λήψης της συναίνεσης του τελευταίου για την επιχείρηση μιας ιατρικής πράξης και αναλύονται τα βασικά χαρακτηριστικά του καθήκοντος ενημέρωσης (: δηλαδή, το περιεχόμενο και η έκταση, οι φορείς και οι αποδέκτες, ο χρόνος και ο τύπος του καθήκοντος ενημέρωσης, καθώς και η δυνατότητα παραίτησης από το δικαίωμα ενημέρωσης). Επιπλέον, επιχειρείται η προσέγγιση ειδικών ζητημάτων σχετικά με το καθήκον ενημέρωσης και τη συναίνεση του ασθενούς, τα οποία παρουσιάζουν ιδιαίτερο νομικό ενδιαφέρον. Ειδικότερα, εξετάζεται το τι θα συμβεί στην περίπτωση που προκύπτει ανάγκη επέκτασης της επέμβασης κατά τη διάρκεια αυτής και ενόσω ο ασθενής είναι ναρκωμένος, το αν έχει ενδεχομένως αυτοτελή ποινική απαξία η πλημμελής ενημέρωση του ασθενούς, το αν η λεγόμενη «αυτογνώμων ιατρική πράξη» συνιστά παράνομη βία του άρθρου 330 ΠΚ, καθώς και το ποια είναι η σημασία της συναίνεσης για την ύπαρξη ή μη ιδιαίτερης νομικής υποχρέωσης του 18

19 ιατρού κατά την έννοια του άρθρου 15 ΠΚ. Ιδιαίτερη έμφαση αποδίδεται επίσης στην εξέταση του ρόλου της εικαζόμενης και της υποθετικής συναίνεσης του ασθενούς στην ιατρική πράξη. Ακολουθεί η παρουσίαση του κεντρικού ζητήματος του κεφαλαίου, δηλαδή η ανάλυση του ρόλου της συναίνεσης του παθόντος στην ιατρική ευθύνη βάσει των επιμέρους θεωρήσεων για τον νομικό χαρακτηρισμό της ιατρικής πράξης, ενώ αμέσως μετά εξετάζεται και το ζήτημα του αποκλεισμού του αδίκου της παθητικής ευθανασίας λόγω της συναίνεσης του θανατωθένος, όπως απαντάται στη θεωρία. Τέλος, διατυπώνονται οι τελικές θέσεις της μελέτης σε σχέση με τον ρόλο της συναίνεσης στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης. Στο επόμενο κεφάλαιο, που αφορά την επιτρεπόμενη κινδυνώδη δράση ως λόγο άρσης του αδίκου ιατρικών πράξεων, γίνεται αρχικά αναφορά στη γενικότερη διαμόρφωση του ως άνω άγραφου λόγου άρσης του αδίκου καθώς στη θέση του στο ελληνικό ποινικό σύστημα. Στη συνέχεια, αναπτύσσεται η εφαρμογή του οικείου λόγου στην ιατρική ευθύνη και αναλύονται οι επιμέρους προϋποθέσεις για την άρση του αδίκου της συμπεριφοράς του ιατρού κατά τον τρόπο που διαγράφονται στη θεωρία. Ακολούθως, επιχειρείται μια αντιπαραβολή της αρχής της επιτρεπόμενης κινδυνώδους δράσης με το δογματικό σχήμα της εξωτερικής αμέλειας και, ειδικότερα, με τις τρεις κεντρικές θεωρήσεις για το μέγεθος αυτό. Η αντιπαραβολή αυτή κρίνεται αναγκαία και ενδιαφέρουσα, γιατί παρέχει και τη δυνατότητα σύγκρισης των λύσεων που προκύπτουν με την αποδοχή της μιας ή της άλλης θεώρησης. Τέλος διατυπώνονται οι θέσεις της εργασίας σε σχέση τόσο με την επιτρεπόμενη κινδυνώδη δράση όσο και με την εξωτερική αμέλεια στην ιατρική ευθύνη. Αντικείμενο του επόμενου κεφαλαίου είναι η άρση του αδίκου ιατρικών πράξεων με επίκληση της λεγόμενης σύγκρουσης καθηκόντων. Αρχικά επιχειρείται η προσέγγιση της σύγκρουσης καθηκόντων ως οριακής κατάστασης του ποινικού δικαίου, μέσα από τη δογματική θεμελίωση της έννοιας, την παρουσίαση των επιμέρους απόψεων για τον χαρακτήρα της ως λόγου άρσης του αδίκου ή του καταλογισμού, καθώς και την εξέταση εκείνων των περιπτώσεων σύγκρουσης που αποκαλούνται ως «τραγικά ηθικά διλήμματα». Αμέσως μετά διερευνάται η εφαρμογή της σύγκρουσης καθηκόντων στην ιατρική ευθύνη, αναλύονται οι επιμέρους 19

20 προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν και εξετάζονται επιμέρους ειδικές περιπτώσεις που συζητιούνται από την ποινική θεωρία και νομολογία. Τέλος καταγράφονται συνοπτικά οι θέσεις της μελέτης. Στο τέταρτο και τελευταίο κεφάλαιο της εργασίας εξετάζεται η δυνατότητα εφαρμογής στο πεδίο της ιατρικής ευθύνης του άρθρου 21 ΠΚ. Σε πρώτη φάση, αναλύονται οι προϋποθέσεις εφαρμογής της προσταγής ως λόγου άρσης του αδίκου, όπως προκύπτουν από την ίδια τη διάταξη του άρθρου 21 ΠΚ, παρουσιάζεται η διαμόρφωση της ευθύνης των εμπλεκόμενων προσώπων βάσει του χαρακτήρα της προσταγής ως προσωπικού λόγου άρσης του αδίκου και γίνονται αναφορές στα επιμέρους ζητήματα που τίθενται όταν συντρέχει νομιζόμενη ή αγνοούμενη προσταγή. Μετά διερευνάται η δυνατότητα εφαρμογής της προσταγής στην ιατρική ευθύνη και, πιο συγκεκριμένα, η δυνατότητα άρσης του αδίκου των πράξεων ειδικευόμενων ιατρών μέσω του άρθρου 21 ΠΚ, ενόψει συγκεκριμένων κατηγοριών περιπτώσεων που εμφανίζονται σε δημόσια νοσοκομεία. Και αυτό το κεφάλαιο κλείνει με τη διατύπωση των θέσεων της μελέτης σε σχέση με τον οικείο λόγο άρσης του αδίκου. 20

21 Β. Η ΣΥΝΑΙΝΕΣΗ ΤΟΥ ΠΑΘΟΝΤΟΣ I. Η συναίνεση του παθόντος ως λόγος άρσης του αδίκου γενικά 1. Θεωρητική θεμελίωση Σύμφωνα με την κρατούσα στη νομική επιστήμη άποψη 29, η συναίνεση του παθόντος αποτελεί έναν θεσμό, βάσει του οποίου αίρεται ο άδικος χαρακτήρας της προσβολής ενός εννόμου αγαθού, εφόσον ο φορέας του - έχοντας την εξουσία να το διαθέσει σε συγκεκριμένη ατομική στιγμή - συμφωνήσει σε αυτήν την προσβολή. Η υιοθέτηση του παραπάνω θεσμού (: λόγου άρσης του αδίκου) απηχεί το σκεπτικό της αριστοτελικής ρήσης «αδικείται δ ουδείς εκών» 30. Η σημασία της συναίνεσης, ωστόσο, στο ισχύον ποινικό σύστημα είναι σχετικά αμφιλεγόμενη, καθώς δεν περιλαμβάνεται στους γενικούς λόγους άρσης του αδίκου στο αντίστοιχο κεφάλαιο του Ποινικού Κώδικα (άρθρα 20 25), αλλά προβλέπεται νομοθετικά μόνον ως ειδικός λόγος άρσης του αδίκου στο αδίκημα της απλής σωματικής βλάβης και, συγκεκριμένα, στη δεύτερη παράγραφο του άρθρου 308 ΠΚ 31. Αξίζει να σημειωθεί ότι στο προγενέστερο του ΠΚ νομοθετικό καθεστώς η συναίνεση του παθόντος λειτουργούσε και πάλι για ορισμένη κατηγορία εγκλημάτων, παρά το ότι υπήρχε σχετική διάταξη στο Γενικό Μέρος του Ποινικού Νόμου 32. Σε πρώτο στάδιο είναι αναγκαία η εννοιολογική διευκρίνηση και οριοθέτηση της έννοιας της συναίνεσης του παθόντος ως λόγου άρσης του αδίκου, απορρέοντος από τη σχετικότητα της αξίας των εννόμων αγαθών σε συγκεκριμένη περίπτωση 33. Ως συναίνεση του παθόντος νοείται, λοιπόν, η ελεύθερη διάθεση του εννόμου αγαθού σε ατομικά προσδιορισμένη στιγμή από τον φορέα του, μετά από στάθμιση του 29 Ενδεικτικά βλ. Ανδρουλάκη, «Ποινικό δίκαιο, Γενικό μέρος, Ι. Θεωρία για το έγκλημα», 2006, σελ. 354επ., Δεργαζαριάν, «Η συναίνεση του παθόντος ως λόγος άρσης του αδίκου και η αναλογική εφαρμογή της στον Ποινικό Κώδικα», διδακτορική διατριβή, 2001, Κωστάρα, «Έννοιες και θεσμοί του Ποινικού Δικαίου», 2004 (ανατύπωση 2008), σελ. 413 επ., Μυλωνόπουλο, «Ποινικό Δίκαιο, Γενικό μέρος Ι», 2007, σελ. 511επ., Συμεωνίδου Καστανίδου, σε «Ποινικό δίκαιο Επιτομή γενικού μέρους Άρθρα 1-49», 2005, σελ. 649επ., Χωραφά Νικόλαο, «Ποινικόν Δίκαιον», τόμος πρώτος, 1978, σελ. 186επ., Φιλιππίδη, «Η συναίνεσις του παθόντος», Διδακτορική διατριβή, Κωστάρας, ό.π., σελ Η διάταξη του άρθρου 308 παρ. 2 ΠΚ έχει ως εξής: «Η σωματική βλάβη της παρ. 1 δεν είναι άδικη, όταν επιχειρείται με τη συναίνεση του παθόντος και δεν προσκρούει στα χρηστά ήθη». 32 Βλ. Δεργαζαριάν, ό.π., σελ. 70, όπου αναφέρονται και οι σχετικές ρυθμίσεις (άρθρα 98 και 516 ΠΝ). Επιπλέον, η συγγραφέας επισημαίνει τη χωρίς επιτυχία προσπάθεια του Χωραφά να προβλεφθεί η συναίνεση ως λόγος άρσης του αδίκου στα κατ έγκληση διωκόμενα αδικήματα κατά τις νομοπαρασκευαστικές εργασίες για τη σύνταξη του Ποινικού Κώδικα. 33 Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ

22 συμφέροντός του για τη διατήρηση του αγαθού του την ορισμένη στιγμή, ενόψει κάποιου άλλου συμφέροντος για τον ίδιο ή για άλλο αγαθό που συγκρούεται μαζί του 34. Βασικό προαπαιτούμενο για τη λειτουργία αυτή της συναίνεσης είναι η τέλεση μιας πράξης προσβολής του εννόμου αγαθού, η κατάφαση δηλαδή - με την πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης - αρχικού αδίκου, το οποίο η σύμφωνη γνώμη του παθόντος θα δικαιολογήσει τελικά. Η συναίνεση θα πρέπει να διακριθεί από τον εννοιολογικά όμοιο θεσμό της συγκατάθεσης, που αφορά επίσης μια μορφή ελεύθερης διάθεσης του εννόμου αγαθού από τον φορέα του. Ο όρος της συγκατάθεσης έχει επικρατήσει στη νομική θεωρία για να υποδηλώνει όχι την άρση του αδίκου, αλλά τον εξ αρχής αποκλεισμό του. Βρίσκει, λοιπόν, εφαρμογή στις περιπτώσεις αδικημάτων όπου ο νόμος αξιώνει ρητά ως στοιχείο της αντικειμενικής τους υπόστασης την τέλεση της πράξης ενάντια στη βούληση ή χωρίς τη βούληση του παθόντος, όπως είναι για παράδειγμα η παράνομη κατακράτηση (άρθρο 325 ΠΚ), η ακούσια απαγωγή (άρθρο 327 ΠΚ), η διατάραξη οικιακής ειρήνης (άρθρο 334 ΠΚ) και ο βιασμός (αρθρο 336 ΠΚ) 35. Η θεμελιώδης ειδοποιός διαφορά μεταξύ συναίνεσης και συγκατάθεσης συνίσταται στο ότι η πρώτη αίρει το αρχικό άδικο της πράξης προσβολής του εννόμου αγαθού, ενώ η δεύτερη εμποδίζει την πραγμάτωση της αντικειμενικής υπόστασης. Το ποινικό ενδιαφέρον της συγκατάθεσης, λοιπόν, εξαντλείται στη διαπίστωση της ύπαρξης της ως εξωτερικό γεγονός και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε νομική αξιολόγηση, σε αντίθεση με τη συναίνεση, το κύρος της οποίας θα πρέπει να εξακριβωθεί, ώστε να λειτουργήσει ο δικαιολογητικός χαρακτήρας της διάθεσης του εννόμου αγαθού. Η «συγκατάθεση», λένε, έχει πραγματικό, η «συναίνεση» νομικό χαρακτήρα 36. Γι αυτό το λόγο, υποστηρίζεται στη θεωρία ότι για το κύρος της 34 Μαργαρίτης, «Σωματικές βλάβες, Άρθρα Α ΠΚ», 2000, σελ. 179, Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ Οι άλλες μορφές εκδήλωσης της ελεύθερης διάθεσης του εννόμου αγαθού από τον φορέα του είναι η αυτοπροσβολή, η εγκατάλειψή του και η συγκατάθεση. 35 Ανδρουλάκης, ό.π., σελ Ένα άλλο χαρακτηριστικό παράδειγμα που αναφέρεται στην θεωρία (ό.π., σελ. 356 και Συμεωνίδου Καστανίδου, σελ. 651) είναι ότι η σύμφωνη γνώμη του κατόχου για την απομάκρυνση του πράγματος αποκλείει την «αφαίρεση» και, επομένως, αφού δεν στοιχειοθετείται καν κλοπή πρόκειται για συγκατάθεση, ενώ η σύμφωνη γνώμη του ιδιοκτήτη του πράγματος όταν αυτό βρίσκεται στην κατοχή άλλου δεν αποκλείει το αρχικό άδικο της κλοπής, αλλά αίρει τον άδικο χαρακτήρα της και έτσι λειτουργεί ως συναίνεση. 36 Έτσι ακριβώς, Ανδρουλάκης, ό.π., σελ Κατ αντίστοιχο τρόπο διαμορφώνεται και η συνδρομή πλάνης, η οποία ως προς την συγκατάθεση θα είναι πραγματική, ενώ ως προς τη συναίνεση θα είναι νομική. 22

23 συγκατάθεσης δεν απαιτείται η προσφυγή στη γενική ικανότητα του φορέα να διαθέσει το έννομο αγαθό τη συγκεκριμένη στιγμή 37. Ο δικαιολογητικός λόγος της άρσης του αδίκου μέσω της συναίνεσης του παθόντος συνίσταται στην αναγνώριση από την έννομη τάξη της διάθεσης του εννόμου αγαθού από τον φορέα του ως έκφραση του δικαιώματος του προσώπου προς αυτοπροσδιορισμό και ελεύθερη ανάπτυξη της προοσωπικότητας (άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος) 38. Κατ ουσίαν ο ίδιος ο παθών «παραιτείται» μέσω της συναίνεσης από την έννομη προστασία του εν λόγω αγαθού του 39. Εν προκειμένω, όπως υποστηρίζεται στη θεωρία, το άδικο αίρεται βάσει της αρχής του ελλείποντος συμφέροντος (της ελλείπουσας προσβολής ή της ελλείπουσας ανάγκης προστασίας του εννόμου αγαθου) 40, δηλαδή στην έλλειψη συμφέροντος εκ μέρους της Πολιτείας να προστατεύσει το έννομο αγαθό στη συγκεκριμένη περίπτωση, εφόσον συμφωνεί στην προσβολή του ο φορέας του, στον οποίο έχει δώσει την εξουσία να το διαθέτει κατά βούληση 41. Η αρχή αυτή, ωστόσο, δεν είναι άνευ ορίων, όπως θα εκτεθεί στη συνέχεια. Θεμελιώδη σημασία για τη δογματική αξιολόγηση της συναίνεσης του παθόντος παρουσιάζει η έκταση του πεδίου εφαρμογής της. Το τελευταίο καταρχήν προσδιορίζεται από το νομοθετικό έρεισμα της συναίνεσης στο άρθρο 308 παρ. 2 ΠΚ, δηλαδή η συναίνεση του παθόντος αίρει το άδικο της απλής σωματικής βλάβης. Ωστόσο, υποστηρίζεται από τη θεωρία 42 ότι η εν λόγω διάταξη θα πρέπει να τύχει αναλογικής εφαρμογής και σε άλλες περιπτώσεις που παρουσιάζουν αξιολογική ομοιότητα με αυτήν. Η προσπάθεια συγκεκριμενοποίησης της ομοιότητας θα πρέπει να έχει ως εφαλτήριο την απλή σωματική βλάβη, δηλαδή θα πρέπει να πρόκειται για ατομικό έννομο αγαθό, για δυνατότητα μερικής διάθεσης του και για ένταση και 37 Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ Βλ. όμως και τη θέση του Κωστάρα (ό.π., σελ. 415), ότι η εννοιολογική σύνδεση της «συγκατάθεσης» με τη «συναίνεση» και η ανάλογη προς αυτήν λειτουργία της στο χώρο του αδίκου καθιστά επιβεβλημένη, κατά την ορθότερη άποψη, την αντιμετώπιση της με τα ίδια κριτήρια και τις ίδιες προϋποθέσεις, που ισχύουν και για τη «συναίνεση». 38 Μυλωνόπουλος, ό.π., σελ Ανδρουλάκης, ό.π., σελ Ανδρουλάκης, ό.π., σελ. 359, Μυλωνόπουλος, σελ Κωστάρας, ό.π., σελ Βέβαια, θα μπορούσε να αντιταχθεί ότι στο μέτρο που η συναίνεση αποτελεί έκφραση του δικαιώματος του ατόμου για αυτοπροσδιορισμό, η εκ της Πολιτείας άρνηση αναγνώρισης της συναίνεσης θα συνιστούσε προσβολή της ελευθερίας αυτοδιάθεσης του ατόμου. 42 Βλ. Μυλωνόπουλο, ό.π., σελ. 512, Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ. 653, Χαραλαμπάκη, «Ιατρική ευθύνη, Νομικές και Δεοντολογικές παράμετροι», 2016, σελ

24 ποιότητα προσβολής ανάλογη με εκείνη της απλής σωματικής βλάβης 43. Επομένως, κατ επιτρεπτή αναλογική εφαρμογή του άρθρου 308 παρ. 2 ΠΚ, η συναίνεση του παθόντος δύναται να άρει το άδικο προσβολών κατά της τιμής, της περιουσίας και της ιδιοκτησίας 44. Υπάρχει, ωστόσο, ένας κύκλος προσβολών εννόμων αγαθών, για τις οποίες η συναίνεση του παθόντος είναι άνευ σημασίας. Στον κυκλο αυτόν περιλαμβάνονται, πρώτα από όλα, προσβολές κατά κρατικών ή κοινωνικών εννόμων αγαθών, τα οποία έχουν υπερατομικό χαρακτήρα, πράγμα που σημαίνει ότι φορέας τους είναι το κράτος ή το κοινωνικό σύνολο αντίστοιχα και το άτομο δεν έχει καμία εξουσία διάθεσής τους. Επίσης, εντάσσονται σ αυτόν τον κύκλο και εγκλήματα που στρέφονται κατά υπερατομικών εννόμων αγαθών και παραλλήλως και κατά αγαθών του ατόμου, όπου, παρόλο που το άτομο έχει θεωρητικά την εξουσία διάθεσης του ατομικού του αγαθού, η σύμφωνη γνώμη του για την τέλεση του αδικήματος σε βάρος του αφήνει ανέπαφη την ποινική ευθύνη του δράστη, λόγω της ύπαρξης του συμφέροντος της πολιτείας και της κοινωνίας να τιμωρηθεί η εν λόγω πράξη. 45 Θα πρέπει να επισημανθεί ότι η συναίνεση του παθόντος αδυνατει να άρει το άδικο ακόμα και σε περιπτώσεις ατομικών εννόμων αγαθών. Ήδη από τη διάταξη του άρθρου 308 παρ. 2 ΠΚ γίνεται αντιληπτη η πρόθεση του νομοθέτη να αποκλείσει από τον «κύκλο δικαιολόγησης» τις επικίνδυνες 46 και τις βαριές σωματικές βλάβες. Επιπλέον, όπως προκύπτει από το άρθρο 300 ΠΚ, η συναίνεση του παθόντος δεν αίρει τον άδικο χαρακτήρα της ανθρωποκτονίας, αλλά απλά επηρεάζει τη φύση του εγκλήματος και τη μετατρέπει σε ανθρωποκτονία εν συναινέσει εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις της διάταξης 47, ενώ παράλληλα αξιόποινη είναι και η συμμετοχή σε αυτοκτονία (άρθρο 301 ΠΚ). Από τα παραπάνω, δέον να συναχθεί ότι η ζωή, η σωματική ακεραιότητα και η υγεία, παρά το ότι συνιστούν ατομικά έννομα αγαθά, δεν μπορούν να αποτελέσουν 43 Έτσι ακριβώς, Δεργαζαριάν, ό.π., σελ Μαργαρίτης, ό.π., σελ. 190, Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ. 653, Φιλιππίδης, ό.π., 1951, σελ Για τον ρόλο της συναίνεσης σε αυτές τις κατηγορίες αδικημάτων βλ. Ανδρουλάκη, σελ. 364, Κωστάρα, ό.π., σελ. 416, Μυλωνόπουλο, ό.π., σελ βλ. όμως αντίθετη άποψη Μαργαρίτη, κατά τον οποίο η συναίνεση δύναται να άρει το άδικο και της επικίνδυνης σωματικής βλάβης, υπό την προϋπόθεση όμως ότι αυτή έχει τον χαρακτήρα εγκλήματος συγκεκριμένης διακινδύνευσης του εννόμου αγαθού της μορφικής και λειτουργικής ακεραιότητας και άρα δεν ξεπερνά τα όρια του άρθρου 308 ΠΚ. 47 Μυλωνόπουλος, ό.π., σελ

25 αντικείμενο ελεύθερης διάθεσης - σε πλήρη έκταση - από τον φορέα τους υπό τη μορφή της συναίνεσης σε μια προσβολή (από ένα τρίτο πρόσωπο) και, επομένως, έχουν αυθύπαρκτη αξία. Και αυτό, διότι μια ελευθερία διάθεσης κατά την παραπάνω έννοια θα οδηγούσε τελικά σε αυτοκαταστροφή και συνακόλουθα άρση της ελευθερίας και αυτονομίας 48. Όπως επισημαίνει ο Ανδρουλάκης, η ανθρώπινη ζωή, στην οποία μετέχει ως ένα βαθμό και η στοιχειώδης σωματική ακεραιότητα, έχει εν πρώτοις, απόλυτη αξία για όλους σε σχέση δε με την αξία αυτήν και την ποινική προστασία της η έννομη τάξη δεν μπορεί να κάνει εκπτώσεις ούτε και αν αυτό ανταποκρίνεται στη βούληση του συγκεκριμένου φορέα της 49. Και ο Κωστάρας, άλλωστε, παρατηρεί ότι η σπουδαιότητα των εννόμων αγαθών αυτών προκαλούν το έντονο ενδιαφέρον και την ανησυχία της κοινωνίας για την τύχη τους, τα οποία δεν μπορεί να διαθέσει ο φορέας τους, διότι θα εκλόνιζε ισχυρότατα τα θεμέλια της αρμονικής κοινωνικής συμβίωσης 50. Σε αυτό το σημείο, της παραδοχής, δηλαδή, της απολυτότητας της αξίας της ζωής και της σωματικής ακεραιότητας, διανοίγεται και η προβληματική της ατιμωρησίας των αυτοπροσβολών, οι οποίες συνιστούν και αυτές εκδήλωση της ελεύθερης διάθεσης των εννόμων αγαθών από τον φορέα τους. Αξίζει να σημειωθεί, λοιπόν, ότι το μη αξιόποινο των αυτοπροσβολών, εν προκειμένω, δεν υποβαθμίζει σε καμία περίπτωση την αξία των εννόμων αγαθών, αλλά απορρέει από τον συνταγματικό περιορισμό που τίθεται στον νομοθέτη βάσει του άρθρου 7 παρ. 1 του Συντάγματος, σύμφωνα με τον οποίο προϋπόθεση της ποινικοποίησης είναι η πράξη να αφορά έτερον και όχι τον δράστη της. Δευτερευόντως, όμως, δύναται να συσχετισθεί και με την αδυναμία της ποινής να επιτελέσει τόσο τον προληπτικό όσο και τον κατασταλτικό προορισμό της για εκείνον που επιφύλαξε για τον εαυτό του την εσχάτη των ποινών Ανδρουλάκης, ό.π., σελ Ο συγγραφέας επισημαίνει για την περίπτωση του 308 παρ.2 ΠΚ ότι καθόσον αφορά σε μικρής σχετικά σημασίας προσβολές της σωματικής ακεραιότητας το ανθρώπινο σώμα δεν έχει ανάγκη αυτοτελούς νομικής, και, πολύ περισσότερο, ποινικής προστασίας. (ό.π., σελ. 359). 49 Ό.π., σελ Ό.π., σελ Χαρακτηριστική διατύπωση Μανωλεδάκη. Βλ. Μανωλεδάκη, «Υπάρχει δικαίωμα στο θάνατο;» σε «Μελέτες για εμβάθυνση στο ουσιαστικό ποινικό δίκαιο ( )», 2005, σελ

26 2. Προϋποθέσεις έγκυρης συναίνεσης α. Εξουσία διάθεσης Η συγκεκριμένη προϋπόθεση έχει ήδη αναλυθεί ανωτέρω και συνίσταται την ελευθερία του φορέα να διαθέσει ένα έννομο αγαθό του σε συγκεκριμένη στιγμή της ατομικότητάς του 52. Όπως έχει ήδη αναφερθεί, η εξουσία αυτή υφίσταται μόνο για τη σωματική ακεραιότητα και αποκλειστικά για ήσσονος σημασίας προσβολές με τη μορφή της απλής σωματικής βλάβης βάσει του άρθρου 308 ΠΚ, καθώς και - κατ αναλογική εφαρμογή της εν λόγω διάταξης - για αξιολογικά όμοιες προσβολές της τιμής, της ιδιοκτησίας και της περιουσίας. β. Μη αντίθεση της πράξης προσβολής στα χρηστά ήθη Ο όρος της συμφωνίας της πράξης, για την οποία παραχωρείται η συναίνεση, με τα χρηστά ήθη αποτυπώνεται στο γράμμα της διάταξης του άρθρου 308 παρ. 2 ΠΚ. Η έννοια των «χρηστών ηθών» περιγράφεται ως μια ειδικότερη μορφή της κυρίαρχης σε ορισμένο κοινωνικό χώρο ιδεολογίας αναφορικά με τη γενική επιδοκιμασία ή αποδοκιμασία μιας ανθρώπινης συμπεριφοράς από την κοινωνία 53. Κατά τον Λ. Μαργαρίτη, ο όρος των «χρηστών ηθών» αποτελεί έννοια με αόριστο και ασαφές περιεχόμενο, που είναι ασυμβίβαστο με τις επιταγές του ποινικού δικαίου 54. Κρίνει, επομένως, ότι είναι αναγκαία η περιχαράκωση του όρου αυτού, ώστε να υποδηλώνει μόνον κανόνες δημοσίας τάξεως του θετικού δικαίου 55. Στη θεωρία επισημαίνεται ότι η αντίθεση στα χρηστά ήθη δεν αναφέρεται στη συναίνεση, αλλά στην πράξη της προσβολής 56. Η συναίνεση είναι, λοιπόν ισχυρή και αίρει το άδικο, ακόμα και όταν καθεαυτή αντίκειται στα χρηστά ήθη (π.χ. λόγω 52 Για την αυτοτελή αναφορά της προϋπόθεσης αυτής βλ. Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ. 652 και Χαραλαμπάκη, ό.π., σελ Χαραλαμπάκης, ό.π., σελ. 75, όπου γίνεται παραπομπή και στην ΟλΑΠ 2/1991 (ΕλλΔικ1991, σελ. 747). Βλ. και ενδιαφέρουσα ανάλυση για το αν τα χρηστά ήθη προσδιορίζονται από την κοινωνική ηθική ή την ηθική της Ορθόδοξης Εκκλησίας σε Δεργαζαριάν, ό.π., σελ.78επ. 54 Όπως χαρακτηριστικά αναφέρει: «καταφέρθηκε ισχυρό πλήγμα κατά της αυτοτέλειας του ποινικού έναντι του αστικού δικαίου». Μαργαρίτης, ό.π., σελ Μαργαρίτης, ό.π., σελ Βλ. Κωστάρα, ό.π., σελ. 418, Μαργαρίτη, ό.π., σελ. 186, Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ. 655, Χαραλαμπάκη, ό.π., σελ

27 κινήτρων ή ενδόμυχων σκέψεων του συναινούντος), εφόσον η πράξη της προσβολής δεν είναι ανήθικη 57. Παράλληλα, υποστηρίζεται η άποψη ότι ο εν λόγω περιορισμός δια των χρηστών ηθών, επειδή τίθεται από το άρθρο 308 παρ. 2 ΠΚ, θα πρέπει να εφαρμόζεται μόνο στην περίπτωση της άρσης του αδίκου απλών σωματικών βλαβών και όχι και στα άλλα αδικήματα, όπου η συναίνεση εφαρμόζεται κατόπιν αναλογικής ερμηνείας, με το επιχείρημα ότι αντίστοιχη επέκταση θα συνιστούσε αναλογική εφαρμογή σε βάρος του κατηγορουμένου, απογορευμένη από το ποινικό δίκαιο 58. Ορθότερη, ωστόσο, εμφανίζεται η αντίθετη άποψη, κατά την οποία ο λόγος άρσης και ο περιορισμός του συγκροτούν ένα ενιαίο σύνολο και αυτό το σύνολο ολόκληρο εφαρμόζεται αναλογικά στις περιπτώσεις των άλλων προσβολών 59. γ. Ικανότητα προς συναίνεση Ως βασική προϋπόθεση υπογραμμίζεται από τη θεωρία η ικανότητα του συναινούντος να αξιολογήσει τη διάθεση του εννόμου αγαθού του σε συγκεκριμένη στιγμή σταθμίζοντας το συμφέρον του για τη διατήρηση του 60. Σύμφωνα με μια θεώρηση 61, ως ικανότητα για συναίνεση λογίζεται η ύπαρξη της ελάχιστης πνευματικής και ψυχολογικής ωριμότητας του ατόμου να εκτιμήσει σωστά την αξία του διατιθέμενου αντικειμένου και τις συνέπειες αυτής της διάθεσης. Κατά αυτήν την παραδοχή, η γενική ικανότητα προς συναίνεση δεν ταυτίζεται ούτε με την ικανότητα προς καταλογισμό ούτε με τη δικαιοπρακτική ικανότητα 62. Επομένως, έγκυρη συναίνεση μπορεί να δώσει και ένας ανήλικος ή ένας ψυχοπαθής, εφόσον έχουν συνείδηση αυτού που κάνουν 63. Στη θεωρία, ωστόσο, υποστηρίζεται και διαφορετική άποψη, σύμφωνα με την οποία η εν προκειμένω ικανότητα αξιολόγησης της διάθεσης του εννόμου αγαθού 57 Μυλωνόπουλος, ό.π., σελ. 526, όπου αναφέρεται και το εξής παράδειγμα: ο Α συναινεί να δώσει αίμα για τη σωτηρία της ζωής ασθενούς μόνο έναντι υπερβολικού χρηματικού ποσού, με το οποίο μάλιστα σκοπεύει να αγοράσει ναρκωτικά. 58 Έτσι Ανδρουλάκης, ό.π., σελ Έτσι Μαργαρίτης, ό.π., σελ. 193, Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ Συμεωνίδου Καστανίδου, ό.π., σελ Ανδρουλάκης, ό.π., σελ. 366, Χαραλαμπάκης, ό.π., σελ Μυλωνόπουλος, ό.π., σελ Κωστάρας, ό.π., σελ