Ο πνιηηηθόο δηθαζηήο αληηκέησπνο κε ηελ αλαινγηθόηεηα θαηά ηνλ αλαηξεηηθό έιεγρν ηεο εύλογης ρξεκαηηθήο απνδεκίσζεο. Χξηζηίλα Αθξηβνπνύινπ 1

Transcript

1 Ο πνιηηηθόο δηθαζηήο αληηκέησπνο κε ηελ αλαινγηθόηεηα θαηά ηνλ αλαηξεηηθό έιεγρν ηεο εύλογης ρξεκαηηθήο απνδεκίσζεο Χξηζηίλα Αθξηβνπνύινπ Πεξίιεςε: Σν θείκελν πνπ αθνινπζεί εμεηάδεη ην δήηεκα ηε δέζκεπζε ησλ πνιηηηθψλ δηθαζηεξίσλ νπζίαο αιιά θαη ηνπ Αξείνπ Πάγνπ θαηά ηνλ αλαηξεηηθφ έιεγρν απφ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο. Με άμνλα ηνλ πξνζδηνξηζκφ ηνπ εύινγνπ ραξαθηήξα απνδεκίσζεο γηα κε πεξηνπζηαθή δεκία, εζηθή βιάβε ή ςπρηθή νδχλε πξνζεγγίδεηαη ε αξενπαγηηηθή λνκνινγία, ε νπνία απνξξίπηεη ηε δπλαηφηεηα ειέγρνπ ηεο εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζε ηέηνηεο πεξηπηψζεηο, απνδεζκεχνληαο νπζηαζηηθά ηα θαηψηεξα πνιηηηθά δηθαζηήξηα απφ ηελ ηήξεζή ηεο. ε έλα πξψην επίπεδν, ην θείκελν πξνζεγγίδεη εξκελεπηηθά ην άξζξν 25 1, εδάθην γ, φπνπ θαηνρπξψλεηαη ζπληαγκαηηθά ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο, επηρεηξψληαο λα πξνζδηνξίζεη ην πιαίζην ησλ ππνρξεψζεσλ πνπ είλαη δπλαηφλ λα ζεκειηψζεη έλαληη ησλ πνιηηηθψλ δηθαζηεξίσλ νπζίαο αιιά θαη έλαληη ηνπ Αξείνπ Πάγνπ θαηά ηνλ αλαηξεηηθφ έιεγρν. Καηά δεχηεξν ιφγν, εμεηάδεηαη ην δήηεκα ηεο έκκεζεο εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζην ηδησηηθφ δίθαην, κε επίθεληξν ηφζν ην αίηεκα ηεο απηνηέιεηαο ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ φζν θαη ηνλ αλαγθαίν κεηαζρεκαηηζκφ πνπ ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο πθίζηαηαη θαηά ηελ εθαξκνγή ηεο ζηελ πνιηηηθή δίθε. ε έλα ηξίην επίπεδν, ζην θείκελν πνπ αθνινπζεί επηρεηξείηαη ε αλαιπηηθή πξνζέγγηζε ησλ ηξηψλ επηκέξνπο ζηαδίσλ εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο (πξνζθνξφηεηαθαηαιιειφηεηα, αλαγθαηφηεηα-επηφηεηα, αλαινγηθφηεηα κε ηε ζηελή έλλνηα), πξνθεηκέλνπ λα ππνζηεξηρζεί ν πξσηίζησο θαλνληζηηθφο θαη φρη νπζηαζηηθφο ραξαθηήξαο ηεο αξρήο. Σέινο θαη αληί ζπκπεξάζκαηνο, παξνπζηάδεηαη ε νξζνινγηθή ζεσξία εθαξκνγήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ηνπ Robert Alexy, γλσζηή θαη σο weight formula, κε ηελ νπνία επηρεηξείηαη κηα κεζνδνινγηθή θαη θηινζνθηθή απάληεζε έλαληη ησλ ελζηάζεσλ πεξί ππνθεηκεληζκνχ θαη αλνξζνινγηθφηεηαο θαηά ηελ 1 Γ.Ν., Γηθεγφξνο, Δηδηθή Δπηζηήκνλαο ΓΠΘ, πλεξγαδφκελν Δθπαηδεπηηθφ Πξνζσπηθφ ΔΑΠ, Μεηαδηδαθηνξηθή Τπφηξνθνο ΗΚΤ. Ζ κειέηε πνπ αθνινπζεί απνηειεί ειάρηζηε ζπκβνιή ζηελ επξχηαηε ζπδήηεζε γηα ηελ εηζαγσγή θαη εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε, πνπ ν ηηκψκελνο θαζεγεηήο Πέηξνο Παξαξάο θηινμέλεζε ζε δπν απφ ηνπο εθηφο ζεηξάο ηφκνπο ησλ Γηθαησκάησλ ηνπ Αλζξψπνπ, ην 2005 θαη 2006 αληίζηνηρα, κε ηίηιν Κξάηνο Γηθαίνπ θαη Αξρή ηεο Αλαινγηθφηεηαο, εθδφζεηο Αλη. άθθνπια, Αζήλα. Οη ηφκνη απηνί ζπκππθλψλνπλ νπζηαζηηθά έλα κεγάιν κέξνο ηεο εξεπλεηηθήο, ζεσξεηηθήο θαη λνκνινγηαθήο επεμεξγαζίαο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο, φπσο απηή αλαπηχρζεθε ηελ ηειεπηαία ηξηαθνληαεηία ζηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε, κε ζπκβνιέο απφ ζεκαληηθνχο έιιελεο ζεσξεηηθνχο αιιά θαη δηθαζηέο. 1

2 εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο, πξνθεηκέλνπ λα αλαδεηεζεί θαη ε αλαγθαηφηεηα ηεο εθαξκνγήο ηεο ζηελ αλαηξεηηθή πνιηηηθή δίθε. Λέμεηο θιεηδηά: αλαινγηθφηεηα, αλαγθαηφηεηα, εχινγε απνδεκίσζε, εζηθή βιάβε, δηθαηψκαηα, αλαηξεηηθφο έιεγρνο. Α. Δηζαγσγή. Αλαινγηθόηεηα, εύινγε ρξεκαηηθή απνδεκίσζε θαη αλαηξεηηθή δίθε Μηα απφ ηηο βαζηθέο δηαηάμεηο ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ νη νπνίεο εθαξκφδνπλ ηελ αξρή ηεο επαλνξζσηηθήο δηθαηνζύλεο ζηηο δηαπξνζσπηθέο-ηδησηηθέο ζρέζεηο είλαη απηή ηνπ άξζξνπ 932 ΑΚ 2. ην άξζξν απηφ ξπζκίδεηαη ε απνθαηάζηαζε εζηθήο βιάβεο (πξνζσπηθήο βιάβεο) ή ςπρηθήο νδχλεο (βιάβεο ζπγγεληθνχ πξνζψπνπ), κε πεξηνπζηαθήο δειαδή δεκηάο 3, ε νπνία έρεη πξνθιεζεί απφ αδηθνπξαμία ζχκθσλα κε ην άξζξν 914 ΑΚ. Ο ραξαθηήξαο ηεο δεκίαο απηήο είλαη εζηθφο, δειαδή πεγάδεη απφ ηελ πξνζβνιή αγαζψλ ηεο πξνζσπηθήο ζθαίξαο πνπ απνξξένπλ απφ ηε ζσκαηηθή, ςπρηθή ή θνηλσληθή αηνκηθφηεηα ηνπ πξνζψπνπ 4. Ζ πεξίπησζε εηδηθά ηεο ςπρηθήο νδχλεο θαιχπηεη έλαλ επξχηεξν θχθιν πξνζψπσλ ησλ νπνίσλ ε ζηελή ζρέζε, νηθνγελεηαθή ή θαη ζρέζε νηθεηφηεηαο 5 έρεη άδηθα πξνζβιεζεί εμ αηηίαο ηεο ζαλάησζεο ηνπ παζφληα. Έλα απφ ηα πνιιά εξκελεπηηθά δεηήκαηα πνπ γελλά ε εθαξκνγή ηνπ άξζξνπ 932 ΑΚ είλαη ν πξνζδηνξηζκφο ηνπ εύινγνπ ραξαθηήξα ηεο ρξεκαηηθήο απνδεκίσζεο ζε πεξηπηψζεηο κε πεξηνπζηαθήο, εζηθήο βιάβεο ή ςπρηθή νδχλεο. Γηα ηνλ πξνζδηνξηζκφ απηφ, ε λνκνινγία ησλ πνιηηηθψλ δηθαζηεξίσλ έρεη πηνζεηήζεη δηάθνξα θξηηήξηα: ην είδνο ηεο εζηθήο πξνζβνιήο, ε έθηαζε ηεο βιάβεο πνπ έρεη πξνθιεζεί, νη εηδηθφηεξεο ζπλζήθεο ηέιεζεο ηεο αδηθνπξαμίαο, ε πεξηνπζηαθή θαη θνηλσληθή θαηάζηαζε ησλ κεξψλ, ην ηπρφλ ζπληξέρνλ πηαίζκα ηνπ ίδηνπ ηνπ παζφληα 2 Άξζξν 932 ΑΚ, «ε πεξίπησζε αδηθνπξαμίαο, αλεμάξηεηα απφ ηελ απνδεκίσζε γηα ηελ πεξηνπζηαθή δεκία, ην δηθαζηήξην κπνξεί λα επηδηθάζεη εχινγε θαηά ηελ θξίζε ηνπ ρξεκαηηθή ηθαλνπνίεζε ιφγσ εζηθήο βιάβεο. Απηφ ηζρχεη ηδίσο γηα εθείλνλ πνπ έπαζε πξνζβνιή ηεο πγείαο, ηεο ηηκήο ή ηεο αγλείαο ηνπ ή ζηεξήζεθε ηελ ειεπζεξία ηνπ. ε πεξίπησζε ζαλάησζεο πξνζψπνπ ε ρξεκαηηθή απηή ηθαλνπνίεζε κπνξεί λα επηδηθαζηεί ζηελ νηθνγέλεηα ηνπ ζχκαηνο ιφγσ ςπρηθήο νδχλεο». 3 Πξφθεηηαη γηα κηα κφλν απφ ηηο πεξηπηψζεηο πνπ ν Αζηηθφο Κψδηθαο ξπζκίδεη ηελ απνθαηάζηαζε κηαο κε πεξηνπζηαθήο, εζηθήο δεκίαο. Οη ππφινηπεο ξπζκίδνληαη απφ ηα άξζξα 59, 299 θαη 1453 ΑΚ. 4 Βι. Απ. Γεσξγηάδεο, Άξζξνλ 932, ζε Απ. Γεσξγηάδε/ Μ. Σηαζόπνπιν, Αζηηθόο Κώδημ, θαη άξζξν εξκελεία, ηόκνο 4 νο, Π. Ν. άθθνπιαο, Αζήλα, 1982, ζει Ζ ειιεληθή λνκνινγία ησλ πνιηηηθψλ δηθαζηεξίσλ ηείλεη λα δηεπξχλεη ηελ έλλνηα ηεο νηθνγέλεηαο θαη ηνπ ζπγγεληθνχ πξνζψπνπ απφ πνιχ λσξίο αθφκε θαη ζε πεξηπηψζεηο απιήο ζπκβίσζεο. Βι. ΜΠξΚαξδ 193/1976, ΝνΒ, 2, 1977, ζει , κε ζρφιην Κ. Η. Παπαδεκεηξίνπ, ζει Αληίζηνηρα, βι. απφ ηε ζρεηηθή λνκνινγία ηνπ ΔΓΓΑ, ηελ ππφζεζε Kerkoven vs the Netherlands, No 15666/09 ηεο 19 Μαΐνπ

3 ή ε ςπρηθή ηνπ ζηάζε κεηά ηελ αδηθνπξαμία είλαη κεξηθά απφ απηά 6. Ωζηφζν, αθφκε θαη ε αμηνιφγεζε ησλ θξηηεξίσλ απηψλ δελ επηηξέπεη ζηνλ πνιηηηθφ δηθαζηή λα εξκελεχζεη ηελ έλλνηα ηνπ εύινγνπ ραξαθηήξα ηεο κε πεξηνπζηαθήο απνδεκίσζεο γηα εζηθή βιάβε ή ςπρηθή νδχλε, σο δηαθξηηηθή ηνπ επρέξεηα. Ζ θξίζε ηνπ αθνξά κηα έλλνηα αφξηζηε, ηελ έλλνηα ηνπ εύινγνπ θαη γη απηφ ην ιφγν ειαζηηθή 7, ηελ νπνία φκσο δελ εθαξκφδεη ζε θελφ δηθαίνπ. Αληίζεηα, νθείιεη εξκελεχνληάο ηελ, λα ππαθνχεη ζηνπο θαλφλεο πνπ ξεηά ζέηεη ην δίθαην γηα λα ηνλ πεξηνξίζεη ή γηα λα θαζνδεγήζεη ηέηνηνπ είδνπο θξίζεηο 8. Έηζη, γηα παξάδεηγκα, ν πνιηηηθφο δηθαζηήο νθείιεη λα ηνπνζεηήζεη ηελ εύινγε απνδεκίσζε ζην πιαίζην (αλψηεξν θαη θαηψηεξν φξην) πνπ ζέηεη ε 4 ηνπ Ν. 2243/1994, φηαλ ε εζηθή βιάβε έρεη ηειεζηεί δηα ηνπ ηχπνπ 9. Δπίζεο, πεξηνξίδεηαη απφ ηελ επηείθεηα πνπ ζην ηδησηηθφ δίθαην εθθξάδεηαη θπξίσο κέζα απφ ηε ξήηξα ηεο κε θαηαρξεζηηθήο άζθεζεο δηθαηψκαηνο (άξζξν 281 ΑΚ) θαη ε νπνία επηβάιεη ν πξνζδηνξηζκφο ηεο εύινγεο απνδεκίσζεο λα κελ νδεγεί ζε ππέξκεηξν θαη αδηθαηνιφγεην πινπηηζκφ ή ζε ηαπηφρξνλε νηθνλνκηθή εμφλησζε απηφλ πνπ κε ηε ζπκπεξηθνξά ηνπ έρεη πξνθαιέζεη ηελ εζηθή βιάβε 10. Ο πξνζδηνξηζκφο ηνπ εύινγνπ ραξαθηήξα ηεο απνδεκίσζεο γηα κε πεξηνπζηαθή, εζηθή βιάβε ή ςπρηθή νδχλε εκπιέθεη ην ηδησηηθφ κε ην δεκφζην δίθαην, εκπιέθεη ηνλ πξνζδηνξηζκφ ηνπ εύινγνπ κε ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο. Ζ αλαινγηθφηεηα είλαη ε αξρή εθείλε, ε νπνία θαιείηαη λα ζηαζκίζεη αλάκεζα ζε αληαγσληζηηθέο αξρέο, δηθαηψκαηα θαηά ην δεκφζην δίθαην ή ζπκθέξνληα, αμηψζεηο θαηά ην ηδησηηθφ δίθαην, κε άμνλα ηελ ηδέα ηνπ κέηξνπ, ηνπ εύινγνπ, ηεο επηείθεηαο θαη ηεο ινγηθήο. Γελ είλαη άιισζηε ηπραίν φηη ε αξρή απηή απνθαιείηαη «principle of rationality/reasonableness» (αξρή ηνπ νξζνινγηθνχ ή εχινγνπ) ζηε βξεηαληθή 11 θαη 6 Βι. Γεσξγηάδεο, φ.π. ζει Ζ νπνία δηεπθνιχλεη «ηελ πιαζηηθφηεηα πεξηερνκέλνπ ησλ λνκηθψλ ελλνηψλ θαη ηελ πξνζαξκνζηηθφηεηά ηνπο ζε εμειηζζφκελεο θνηλσληθέο ζπλζήθεο», θαηά ηνλ Κ. ηακάηε, Η ζεκειίσζε ησλ λνκηθώλ θξίζεσλ: Δηζαγσγή ζηε κεζνδνινγία ηνπ δηθαίνπ, άθθνπιαο, Αζήλα-Θεζζαινλίθε, 2003, ζει Βι. ηακάηεο, φ.π. ζει Βι. Κ. Φ. Καιαβξφο, «Ζ λνκνινγηαθή εμέιημε σο πξνο ηελ έθηαζε ηνπ αλαηξεηηθνχ ειέγρνπ επί επηδίθαζεο ρξεκαηηθήο ηθαλνπνίεζεο θαηά ην άξζξν 932 ΑΚ», ΔΠνιΓ, 3/2009, ζει (316) αιιά θαη Γ. Βαζηιαθάθεο, «Ζζηθή βιάβε θαη ΜΜΔ: χγρξνλνη πξνβιεκαηηζκνί θαη ηάζεηο ηεο λνκνινγίαο ησλ πνιηηηθψλ δηθαζηεξίσλ», ΔπηζθΔ.Γ., 2004, ζει Δπίζεο, βι. ΑΠ 899/2001, ΔιιΓλε, 43, 2002, θαη ΑΠ 1043/2001, ΔιιΓλε, 43, 2002, ζει (461), φπνπ θαη αλαθέξεηαη φηη, «ην δηθαζηήξην πάλησο νθείιεη λα εξεπλά κήπσο ζηε ζπγθεθξηκέλε πεξίπησζε, κε ηελ επηδίθαζε ηεο πξνβιεπφκελεο απφ ην λφκν ειάρηζηεο ρξεκαηηθήο ηθαλνπνηήζεσο παξαβηάδεηαη ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο». 10 Βι. έηζη Μ. Μαξγαξίηε, «Ζ παξαβίαζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο σο αλαηξεηηθφο ιφγνο (ΚΠνιΓ 559 αξ. 1 θαη 19)», ΝνΒ, 55/2007, ζει (535). 11 Βι. έηζη Γ. Μεηζφπνπινο, «Σξηηελέξγεηα» θαη «αλαινγηθφηεηα» σο δηαηάμεηο ηνπ αλαζεσξεζέληνο πληάγκαηνο», ΓηΑ 16/2002, ζει (653), φπνπ θαη πξνζδηνξίδεηαη ε έλλνηα ηνπ εχινγνπ ζηε βξεηαληθή έλλνκε ηάμε. Δπίζεο, βι. B. FOLEY, «The proportionality test: present problems», Judicial Studies Institute Journal, 2008, ζει (75), φπνπ θαη αλαιχεηαη ην πεξίθεκν βξεηαληθφ ηεζη νξζνινγηθφηεηαο, ζχκθσλα κε ην νπνίν έλα κέζν, «α) must be rationally connected to the objective 3

4 «ragionevolezza» (αξρή ηεο νξζνινγηθφηεηαο) ζηελ ηηαιηθή έλλνκε ηάμε 12. Ζ ηδηαηηεξφηεηα ηεο αλαινγηθφηεηαο είλαη φηη απνηειεί ηαπηφρξνλα αξρή, ε νπνία δεζκεχεη ηα φξγαλα ηνπ θξάηνπο γηα ηε βειηηζηνπνίεζε ηνπ εύινγνπ θαη ηνπ κέηξνπ θαηά ηε ιήςε ησλ απνθάζεσλ ηνπο αιιά θαη εξκελεπηηθφο ζπιινγηζκφο, ν νπνίνο ιεηηνπξγεί δηθαηνινγεηηθά σο πξνο ηε δηαηχπσζε ησλ θξίζεσλ ηνπο. Δπνκέλσο, θαηαξρήλ, εάλ έλα φξγαλν ηνπ θξάηνπο ζηαζκίζεη κεηαμχ δχν αληαγσληζηηθψλ αξρψλ, αθνινπζψληαο ηα ηξία ζθαινπάηηα-ηεζη ηεο αλαινγηθφηεηαο (θαηαιιειφηεηα-πξνζθνξφηεηα, αλαγθαηφηεηα-επηφηεηα, αλαινγηθφηεηα κε ηε ζηελή έλλνηα) 13 ε ηειηθή ηνπ θξίζε ή απφθαζε ζεσξείηαη νξζνινγηθή, δίθαηε θαη άξα λνκηκνπνηεκέλε. ην πιαίζην απηφ, ε ζπλχθαλζε ησλ θξηηεξίσλ ηνπ πξνζδηνξηζκνχ ηεο εχινγεο κε πεξηνπζηαθήο απνδεκίσζεο, εζηθήο βιάβεο ή ςπρηθήο νδχλεο κε ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζα κπνξνχζε λα πξνηαζεί σο έλαο ηξφπνο εμνξζνινγηζκνχ ηεο δηθαζηηθήο θξίζεο ζηηο πεξηπηψζεηο εθείλεο, φπνπ ηα θιαζηθά εξγαιεία θαη θξηηήξηα ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ δελ κπνξνχλ λα νδεγήζνπλ ζε αζθαιείο θξίζεηο, θπξίσο ζηα αθξαία φξηα ηεο θξίζεο ηνπ δηθαζηή, πρ. φηαλ ε απνθαηάζηαζε ηεο κε πεξηνπζηαθήο εζηθήο βιάβεο ή ςπρηθήο νδχλεο, απεηιεί ηελ νηθνλνκηθή εμφλησζε απηνχ πνπ ηελ έρεη πξνθαιέζεη. Σν εξψηεκα σζηφζν πνπ ηίζεηαη θαη πνπ δεκηνπξγεί ην πξφβιεκα, είλαη ην θαηά πφζνλ ε πξνζθπγή ζηε ζπιινγηζηηθή απηή ζπληζηά ππνρξέσζε ή επρέξεηα ηνπ δηθαζηή, ηδίσο ελ φςεη ηεο ξεηήο θαηνρχξσζεο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζην άξζξν 25 1, εδάθην δ, κε ηελ αλαζεψξεζε ηνπ ειιεληθνχ πληάγκαηνο ην Ζ ζεσξία ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ ππνζηεξίδεη εχινγα φηη κηα ηέηνηα ζέζε ελδερνκέλσο δηαθπβεχεη ηελ απηνηέιεηα ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ, θαζψο θαη φηη πεξηνξίδεη αλεπίηξεπηα ηελ αλεμαξηεζία ηνπ δηθαζηή θαη ηελ αλεμάξηεηε δηθαζηηθή ηνπ θξίζε 14. and not be arbitrary, unfair or based on irrational considerations, b) impair the right as little as possible and c) be such that their effects on rights are proportional to the objective». 12 Βι. Υ. Αλζφπνπινο, «Ζ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζην ηηαιηθφ ζπληαγκαηηθφ δίθαην», Κξάηνο δηθαίνπ θαη αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο Ι, ΓηΑ, 2005, ζει ( ), επίζεο Gfr. G. Corso, «Il principio di ragionevolezza nel diritto amministrativi», Ars Interpetandi, 2002, ζει ( ). 13 Γηα ηελ αλαηνκία ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο βι. Γ. Κνληφγησξγα -Θενραξνπνχινπ, Η αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο ζην εζσηεξηθό δεκόζην δίθαην, άθθνπιαο, Θεζζαινλίθε, 1989,. Οξθαλνπδάθεο, Η αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο ζηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε. Από ηε λνκνινγηαθή εθαξκνγή ηεο ζηελ ζπληαγκαηηθή ηεο θαζηέξσζε, άθθνπιαο, Αζήλα-Θεζζαινλίθε, 2003, G. Gerapetritis, Proportionality in administrative law. Judicial review in France, Greece, England and in the European Community, Ant. N. Sakkoulas, Athens-Komotini, 1997, θαζψο θαη Β. Βνπηζάθεο, «Ζ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο: απφ ηελ εξκελεία ζηε δηάπιαζε δηθαίνπ», ζε Όςεηο ηνπ Κξάηνπο Γηθαίνπ, (επηκ. Κ. ηακάηε, πξνι. Α. Μαληηάθε), άθθνπιαο, ρ.η., 1990, ζει Βι. Π. Α. Παπαληθνιάνπ, Σύληαγκα θαη απηνηέιεηα ηνπ αζηηθνύ δηθαίνπ, Αλη. άθθνπιαο, Αζήλα- Κνκνηελή, 2006, ζει. 78, θαζψο θαη Μεηζφπνπινο, φ.π. ζει. 658, επίζεο. Μαηζίαο, «Σν πεδίν εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο», ΔιιΓλε, 1/2006, ζει (6). 4

5 ην πιαίζην απηφ, ν Άξεηνο Πάγνο πξνβάιεη ζηε λνκνινγία ηνπ κηα ζεηξά απφ βαζηθά επηρεηξήκαηα θαηά ηνπ ειέγρνπ ηεο εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο απφ ηα δηθαζηήξηα ηεο νπζίαο, ζην ζηάδην ηεο αλαίξεζεο θαη γηα ηνλ πξνζδηνξηζκφ ηνπ εχινγνπ ραξαθηήξα ηεο κε πεξηνπζηαθήο δεκίαο, εζηθήο βιάβεο ή ςπρηθήο νδχλεο ζχκθσλα κε ην άξζξν 932 ΑΚ. Έηζη, ν Άξεηνο Πάγνο πηνζεηεί ζηελ πιεηνςεθία ησλ απνθάζεσλ ηνπ κία stricto sensu εξκελεία ηεο ππνρξέσζεο ηνπ πνιηηηθνχ δηθαζηή, ζεσξψληαο φηη ε επηηαγή ηνπ άξζξνπ 25 1, εδάθην δ, ηνλ δεζκεχεη κφλν σο πξνο ηνλ έιεγρν ηνπ λνκνζέηε θαη ηνπ λφκνπ θαη σο πξνο ηελ επηβνιή λνκνζεηηθψλ πεξηνξηζκψλ ζηα ζπληαγκαηηθά δηθαηψκαηα ησλ ηδησηψλδηαδίθσλ 15. Παξάιιεια, ν Άξεηνο Πάγνο απνξξίπηεη ηελ άκεζε εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηελ πνιηηηθή δίθε, πξνηάζζνληαο ηελ απηνηέιεηα θαη ηελ ηδηαηηεξφηεηα ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ, ε πξνζηαζία ηεο νπνίαο θαηά ηελ άπνςή ηνπ επηηάζζεη ηελ έκκεζε, κέζσ ησλ γεληθψλ ξεηξψλ ηνπ αζηηθνχ δηθαίνπ εθαξκνγή ηεο. Σέινο, ζε αξθεηέο πεξηπηψζεηο αμηνινγεί ην δήηεκα ηεο εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο απφ ηα δηθαζηήξηα ηεο νπζίαο σο δήηεκα πξαγκαηηθφ θαη άξα σο δήηεκα ην νπνίν δελ κπνξεί λα ειεγρζεί ζην πιαίζην ηεο αλαηξεηηθήο δίθεο ζχκθσλα κε ην άξζξν 559 ΚΠνιΓ. Σν θείκελν πνπ αθνινπζεί εμεηάδεη ην δήηεκα απηφ, φπσο πξνθχπηεη απφ ηε λνκνινγηαθή ηνπ εθαξκνγή ζηελ αξενπαγηηηθή λνκνινγία, επηρεηξψληαο λα απαληήζεη ζε κηα ζεηξά απφ ζεσξεηηθά θαη λνκηθά πξνβιήκαηα. ε έλα πξψην επίπεδν, απηφ πνπ απαζρνιεί είλαη ε εξκελεία ηνπ άξζξνπ 25 1, εδάθην γ, θαζψο θαη ην πιαίζην ησλ ππνρξεψζεσλ πνπ είλαη δπλαηφλ λα ζεκειηψζεη έλαληη ησλ πνιηηηθψλ δηθαζηεξίσλ νπζίαο αιιά θαη έλαληη ηνπ αλαηξεηηθνχ ειέγρνπ ζηνλ Άξεην Πάγν. Καηά δεχηεξν ιφγν, εμεηάδεηαη ην δήηεκα ηεο έκκεζεο εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζην ηδησηηθφ δίθαην, κε επίθεληξν ηφζν ην αίηεκα ηεο απηνηέιεηαο ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ φζν θαη ηνλ αλαγθαίν κεηαζρεκαηηζκφ πνπ ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο πθίζηαηαη θαηά ηελ εθαξκνγή ηεο ζηελ πνιηηηθή δίθε. ε έλα ηξίην επίπεδν, ζην θείκελν πνπ αθνινπζεί επηρεηξείηαη ε αλαιπηηθή πξνζέγγηζε ησλ ηξηψλ επηκέξνπο ζηαδίσλ εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο (πξνζθνξφηεηαθαηαιιειφηεηα, αλαγθαηφηεηα-επηφηεηα, αλαινγηθφηεηα κε ηε ζηελή έλλνηα), 15 Βι. ραξαθηεξηζηηθά ηελ ΑΠ 1670/2006, ΝνΒ, 48, 2007, ζει θαηά ηελ νπνία, «ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο νξηνζεηεί ηνλ πεξηνξηζηηθφ ηνπ δηθαηψκαηνο λφκν. Αθνινπζεί εληεχζελ φηη ε ηήξεζή ηεο ελαπφθεηηαη ζην λνκνζέηε. Ζ δηνίθεζε θαη ν δηθαζηήο κπνξνχλ θαη νθείινπλ λα ειέγρνπλ απηψο αλ ε αξρή απηή έρεη ηεξεζεί θαη ζε αξλεηηθή πεξίπησζε λα αξλνχληαη ηελ εθαξκνγή λφκνπ πνπ ελέρεη δπζαλάινγν πεξηνξηζκφ ηνπ αηνκηθνχ δηθαηψκαηνο. Ζ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο δελ εθαξκφδεηαη απ επζείαο απφ ηα δηθαζηήξηα παξά κφλν γηα ηνλ έιεγρν ζπληαγκαηηθφηεηαο λφκσλ πνπ πεξηνξίδνπλ ηα δηθαηψκαηα ηνπ αλζξψπνπ». Δπίζεο βι. AΠ 304/2008, Δπηζεώξεζε Σπγθνηλσληαθνύ Γηθαίνπ, 1/2008, ζει (97), ΑΠ 348/2009, δεκνζηεπκέλε ζε Σξάπεδα Ννκηθψλ Πιεξνθνξηψλ ΓΑ, πξνζβάζηκε ζε: φπνπ θαη ππνγξακκίδεηαη φηη, «[ε] σο άλσ ηηζέκελε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο δηαζέηεη δενληνινγηθφ πεξηερφκελν θαη απεπζχλεηαη απνθιεηζηηθά ζην λνκνζέηε». 5

6 πξνθεηκέλνπ λα ππνζηεξηρζεί ν πξσηίζησο θαλνληζηηθφο θαη φρη νπζηαζηηθφο ραξαθηήξαο ηεο αξρήο. Σέινο θαη αληί ζπκπεξάζκαηνο, παξνπζηάδεηαη ε νξζνινγηθή ζεσξία εθαξκνγήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ηνπ Robert Alexy, γλσζηή θαη σο weight formula, κε ηελ νπνία επηρεηξείηαη κηα κεζνδνινγηθή θαη θηινζνθηθή απάληεζε έλαληη ησλ ελζηάζεσλ πεξί ππνθεηκεληζκνχ θαη αλνξζνινγηθφηεηαο θαηά ηελ εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο, πξνθεηκέλνπ λα αλαδεηεζεί θαη ε αλαγθαηφηεηα ηεο εθαξκνγήο ηεο ζηελ αλαηξεηηθή πνιηηηθή δίθε 16. Β. Η αλαινγηθόηεηα κεηά ην 25 1 Σ: κηα αξρή στάθμισης κεηαμύ αληαγσληζηηθώλ δηθαησκάησλ Ήδε θαη πξηλ απφ ηε ζπληαγκαηηθή αλαζεψξεζε ηνπ 2001 ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζεκειησλφηαλ ζην άξζξν Ωζηφζν, κε ηελ αλαζεψξεζε απηή πξνζηέζεθε θαη εδάθην δ ζην άξζξν 25 1, ην νπνίν ηελ θαηνρπξψλεη ξεηά θαη ην νπνίν πξνθαιεί ζχγρπζε ζηε ζρεηηθή λνκνινγία ηνπ Αξείνπ Πάγνπ, ζρεηηθά κε ηνλ πξνζδηνξηζκφ ηνπ εχινγνπ ραξαθηήξα, κε πεξηνπζηαθήο απνδεκίσζεο, εζηθήο βιάβεο ή ςπρηθήο νδχλεο. Έηζη, ζχκθσλα κε ην λέν άξζξν 25 1 : Tα δηθαηψκαηα ηνπ αλζξψπνπ σο αηφκνπ θαη σο κέινπο ηνπ θνηλσληθνχ ζπλφινπ θαη ε αξρή ηνπ θνηλσληθνχ θξάηνπο δηθαίνπ ηεινχλ ππφ ηελ εγγχεζε ηνπ Κξάηνπο. Όια ηα θξαηηθά φξγαλα ππνρξενχληαη λα δηαζθαιίδνπλ ηελ αλεκπφδηζηε θαη απνηειεζκαηηθή άζθεζή ηνπο. Σα δηθαηψκαηα απηά ηζρχνπλ θαη ζηηο ζρέζεηο κεηαμχ ησλ ηδησηψλ ζηηο νπνίεο πξνζηδηάδνπλ. Οη θάζε είδνπο πεξηνξηζκνί πνπ κπνξνχλ θαηά ην χληαγκα λα επηβιεζνχλ ζηα δηθαηψκαηα απηά πξέπεη λα πξνβιέπνληαη είηε απεπζείαο απφ ην χληαγκα είηε απφ ην λφκν, εθφζνλ ππάξρεη επηθχιαμε ππέξ απηνχ θαη λα ζέβνληαη ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο. Μηα θαηαξρήλ «ζπλδεηηθή» εξκελεία ησλ ηεζζάξσλ εδαθίσλ ηνπ άξζξνπ 25 1 κε επίθεληξφ ηεο ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζα νδεγνχζε ζηηο αθφινπζεο παξαηεξήζεηο. Σν εδάθην α, ηεο 1 ηνπ άξζξνπ 25 εγγπάηαη ηελ πξνζηαζία ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ, θαηαξρήλ σο δηθαηψκαηα ηα νπνία πξνζηαηεχνπλ ην άηνκν ζηελ αηνκηθφηεηά ηνπ αιιά θαη ζην πιαίζην ηνπ θνηλσληθνχ ζπλφινπ, κέζα δειαδή απφ ηηο ζπλζήθεο εθείλεο θαη ηα θνηλσληθά ραξαθηεξηζηηθά ηνπ, πνπ ππνγξακκίδνπλ ηελ αλάγθε δηαθνξνπνηεηηθήο ηνπ πξνζηαζίαο (ειεπζεξία θαη 16 Βι. απφ ηνπ έξγν ηνπ, ηδίσο R. Alexy, «Constitutional Rights, Balancing and rationality», Ratio Juris, 2003, ζει , επίζεο ηνπ ίδηνπ, «On Balancing and Subsumption: a structural Comparison», Ratio Juris, 2003, ζει

7 ηζφηεηα) 17. Ζ πξνζηαζία ησλ δηθαησκάησλ ηειεί ππφ ηελ εγγχεζε ησλ αξρψλ ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ θαη ηνπ θνηλσληθνχ θξάηνπο, πηπρή ησλ νπνίσλ είλαη θαη ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο, σο αξρή νξηνζέηεζεο ηεο εμνπζίαο ησλ νξγάλσλ ηνπ θξάηνπο (εθηειεζηηθήο, λνκνζεηηθήο θαη δηθαζηηθήο) αιιά θαη σο αξρή επηείθεηαο, δηθαηνζύλεο θαη εύινγνπ κέηξνπ. Σελ ππνρξέσζε ηήξεζεο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο εγθηβσηίδεη ην εδάθην β, ην νπνίν θαη εγγπάηαη ηελ ππνρξέσζε φισλ ησλ θξαηηθψλ νξγάλσλ λα πξνζηαηεχνπλ ηα ζπληαγκαηηθά δηθαηψκαηα, ζχκθσλα κε ην εδάθην γ ηφζν ζην πεδίν ηνπ δεκνζίνπ φζν θαη ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ, δειαδή θαη ζηηο δηαπξνζσπηθέο-ηδησηηθέο ζρέζεηο ζηηο νπνίεο πξνζηδηάδνπλ. ηελ ίδηα βάζε, o αλαζεσξεηηθφο λνκνζέηεο έζεζε σο εγγπεηή ηεο πξνζηαζίαο ησλ δηθαησκάησλ ην λφκν, ηνπνζεηψληαο σο αληη-πεξηνξηζκνχο ζην λνκνζέηε ηελ επηθχιαμε ππέξ απηνχ, θαζψο θαη ηελ ηήξεζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο. Ζ εξκελεία ηεο 1 ηνπ άξζξνπ 25 δηράδεη ηελ αξενπαγηηηθή λνκνινγία ζε ζρέζε κε ηελ εθαξκνγή ηεο αλαινγηθφηεηαο γηα ηνλ πξνζδηνξηζκφ ηνπ εχινγνπ ραξαθηήξα, κε πεξηνπζηαθήο δεκίαο, εζηθήο βιάβεο ή ςπρηθήο νδχλεο. Έηζη, ε ΑΠ 132/ ξεηά αλαγλσξίδεη ηε δέζκεπζε ηνπ ζπλφινπ ησλ νξγάλσλ ηνπ θξάηνπο απφ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ηνλίδνληαο φηη, «ην άξζξν 25 1 ηνπ πληάγκαηνο, εηζάγνληαο σο λνκηθφ θαλφλα ηελ «αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο», επηβάιεη ζε φια ηα λνκηθά φξγαλα, ζπλεπψο θαη ηα δηθαηνδνηηθά, θαηά ηε ζηάζκηζε ησλ εθαηέξσζελ δηθαησκάησλ θαη ππνρξεψζεσλ, λα ιακβάλνπλ ππ φςηλ ηνπο ηελ εθάζηνηε αληηζηνηρία κεηαμχ ησλ ρξεζηκνπνηνχκελσλ κέζσλ θαη ηνπ ζθνπνχ πνπ επηδηψθεηαη εθάζηνηε» 19. Αληίζηνηρα, ε ΑΠ 58/2009 αλαιχεη ηελ αλαηνκία ηεο αξρήο κε βάζε ηελ θιαζηθή ζηε ζεσξία πξνζέγγηζε ηνπ Γεξκαληθνχ Οκνζπνλδηαθνχ πληαγκαηηθνχ Γηθαζηεξίνπ, «[θ]αηά ηελ αξρή απηή νη λνκίκσο επηβαιιφκελνη πεξηνξηζκνί ησλ αηνκηθψλ δηθαησκάησλ πξέπεη λα πιεξνχλ ηα αθφινπζα θξηηήξηα, δειαδή λα είλαη α) θαηάιιεινη ήηνη πξφζθνξνη γηα ηελ πξαγκάησζε ηνπ επηδησθφκελνπ ζθνπνχ, β) αλαγθαίνη, ψζηε λα πξνθαινχλ ηνλ ειάρηζην δπλαηφ πεξηνξηζκφ ζηνλ ηδηψηε ή ην θνηλφ θαη γ) ελ ζηελή ελλνία αλαινγηθνί, λα ηεινχλ δειαδή ζε εζσηεξηθή αιιεινπρία 17 Βι. Α. Μαληηάθε, Τν ππνθείκελν ησλ ζπληαγκαηηθώλ δηθαησκάησλ θαηά ην άξζξν 25 παξ. 1 ηνπ Σπληάγκαηνο: ζπκβνιή ζηε ζεσξία ηεο δηάζπαζεο ηνπ αλζξώπνπ ζε άηνκν θαη ζε κέινο ηνπ θνηλσληθνύ ζπλόινπ, Αλη. άθθνπιαο, Αζήλα-Κνκνηελή, 1981, ζει Βι. ΑΠ 132/2006, ΔιιΓλε, 47, 2006, ζει , κε ζρφιην Α. Επγνχξα, ζει Δπίζεο,. Σζαληίλεο, «Αλαηξεηηθφο έιεγρνο ηνπ επιφγνπ ηεο ρξεκαηηθήο απνδεκίσζεο θαη άξζξν 932 ΑΚ. Με αθνξκή ηελ ΑΠ 132/2006, Σπλήγνξνο, επηέκβξηνο-οθηψβξηνο 2006, ζει Έηζη θαη ε ηδ 3256/2006, ΝνΒ, 55/2007, ζει (1676), ζχκθσλα κε ηελ νπνία επίζεο, «ην άξζξν 25 1 ηνπ πληάγκαηνο εηζάγνληαο σο λνκηθφ θαλφλα ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο, επηβάιιεη ζε φια ηα θξαηηθά φξγαλα, ζπλεπψο θαη ηα δηθαηνδνηηθά, θαηά ηε ζηάζκηζε ησλ εθαηέξσζελ δηθαησκάησλ θαη ππνρξεψζεσλ, λα ιακβάλνπλ ππφςε ηνπο ηελ εθάζηνηε αληηζηνηρία κεηαμχ ησλ ρξεζηκνπνηνχκελσλ κέζσλ θαη ηνπ επηδησθφκελνπ ζθνπνχ». 19 Ό.π. ζει Βι. επίζεο, ΑΠ 43/2005, ΝνΒ, 53, 2005, ζει (1588, 1591), κε ζεκείσζε Φ. Γσξή, ζει

8 κε ηνλ επηδησθφκελν ζθνπφ, ψζηε ε αλακελφκελε σθέιεηα λα κελ ππνιείπεηαη ηεο επεξρφκελεο εμ απηψλ βιάβεο» 20. Ωζηφζν, ε αξενπαγηηηθή λνκνινγία ζηελ πιεηνςεθία ηεο, εξκελεχνληαο ην άξζξν 25 1, εδάθην δ έρεη πηνζεηήζεη κηα strictν sensu εξκελεία, ζχκθσλα κε ηελ νπνία ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο δεζκεχεη θαηαξρήλ ην λνκνζέηε ν νπνίνο πξέπεη λα θαηεπζχλεη ηηο λνκνζεηηθέο ηνπ επηινγέο pro libertate, ππέξ ηεο ειεπζεξίαο θαη πάληα κε εγγπεηή ην λφκν (αξρή ηεο λνκηκφηεηαο) θαη λα λνκνζεηεί επηιχνληαο κε νξζνινγηθφ θαη δίθαην ηξφπν ηηο ζπγθξνχζεηο κεηαμχ ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ, ιακβάλνληαο δειαδή ππφςε ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο. ην πιαίζην απηφ, ν δηθαζηήο δηαζέηεη έλα ξφιν δεπηεξνγελή, αθνχ θαιείηαη φρη λα εθαξκφζεη ν ίδηνο ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο αιιά λα ειέγμεη ηελ πηζηή ηήξεζή ηεο απφ ην λνκνζέηε. Δίλαη ραξαθηεξηζηηθφ ην επηρείξεκα ηεο ΑΠ 1670/ ζχκθσλα κε ηελ νπνία, «[ε] αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο νξηνζεηεί ηνλ πεξηνξηζηηθφ ηνπ δηθαηψκαηνο λφκν. Αθνινπζεί εληεχζελ φηη ε ηήξεζε ηεο ελαπφθεηηαη ζηνλ λνκνζέηε. Ζ δηνίθεζε θαη ν δηθαζηήο κπνξνχλ θαη νθείινπλ λα ειέγρνπλ απηψο αλ ε αξρή απηή έρεη ηεξεζεί θαη ζε αξλεηηθή πεξίπησζε λα αξλνχληαη ηελ εθαξκνγή λφκνπ πνπ ελέρεη δπζαλάινγν πεξηνξηζκφ ηνπ αηνκηθνχ δηθαηψκαηνο». Ζ αηηηνινγία κηαο ηέηνηαο εξκελεπηηθήο, «ππνιεηκκαηηθήο» πξνζέγγηζεο ηεο εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο απφ ηνλ Άξεην Πάγν θαίλεηαη λα ζεκειηψλεηαη ζε δχν επηρεηξήκαηα: πξψηνλ ζηε δηάθξηζε κεηαμχ ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο θαη ηνπ θαλφλα ηεο αλαινγηθφηεηαο, φπσο απηφο πξνθχπηεη απφ ην άξζξν 25 1, εδάθην δ θαη δεχηεξνλ ζηε ζχλδεζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο κε ηελ πξνζηαζία ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ. ην πιαίζην απηφ, ε αξενπαγηηηθή λνκνινγία δέρεηαη ηε γεληθφηεξε δέζκεπζή ηεο απφ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο, θαηαλνεί φκσο ην εδάθην δ σο εηδηθφηεξν θαλφλα ν νπνίνο δεζκεχεη κφλν ην λνκνζέηε, ελψ παξάιιεια θαίλεηαη λα ζεσξεί φηη ην πιαίζην ζχγθξνπζεο θαη πξνζηαζίαο ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ δελ είλαη απηφ ηεο πνιηηηθήο αιιά πξσηίζησο ηεο δηνηθεηηθήο θαη ηεο πνηληθήο δίθεο 22. Ζ αξενπαγηηηθή λνκνινγία θαίλεηαη λα δηθαηψλεηαη απφ ην γεγνλφο φηη ζηε ζεσξία ηνπ δηθαίνπ, ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο θαίλεηαη φρη απιά λα εγγπάηαη αιιά 20 Βι. ΑΠ 1670/2006, ΝνΒ, 48, 2007, ζει Έηζη θαη νη ΑΠ 304/2008, Δπηζεώξεζε Σπγθνηλσληαθνύ Γηθαίνπ, 1/2008, ζει (97), ΑΠ 348/2009, δεκνζηεπκέλε ζε Σξάπεδα Ννκηθψλ Πιεξνθνξηψλ ΓΑ, πξνζβάζηκε ζε: 21 Ό.π. ζει Βι. Μαηζίαο, φ.π. ζει. 7, ν νπνίνο επηζεκαίλεη ηε ιεηηνπξγία ηεο θαηά ηελ επηκέηξεζε ησλ πνηλψλ. Βι. εηδηθφηεξα γηα ηε ζεκαζία ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηελ πνηληθή δίθε, Θ. Η. Γαιαθνχξαο, «Δθαξκνγέο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο απφ ηνλ Έιιελα πνηληθφ δηθαζηή», Κξάηνο δηθαίνπ θαη αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο Ι, ΓηΑ, 2005, ζει Αληίζεηα, βι. ηελ ΑΠ 2635/2008 δεκνζηεπκέλε ζε Σξάπεδα Ννκηθψλ Πιεξνθνξηψλ ΓΑ, πξνζβάζηκε ζε: ζχκθσλα κε ηελ νπνία ε επηκέηξεζε ησλ πνηλψλ αλήθεη ζηελ θπξηαξρηθή εμνπζία ηνπ δηθαζηεξίνπ. 8

9 λα ηαπηίδεηαη κε ηα ζπληαγκαηηθά δηθαηψκαηα θαη λα ζεκειηψλεηαη νπζηαζηηθά ζηελ εγγελψο αληαγσληζηηθή ηνπο θχζε. Πξάγκαηη, ζχκθσλα κε ηελ ζεσξία ηνπ Robert Alexy, φπσο απηή θπξίσο δηαηππψλεηαη ζην έξγν ηνπ «Theorie die Grundrechte» 23, ε αλαινγηθφηεηα απνηειεί εγγελέο ζπζηαηηθφ ηεο ίδηαο ηεο θχζεο ησλ ζεκειησδψλ δηθαησκάησλ. Έηζη, θεληξηθή ζέζε ηεο ζεσξίαο δηθαησκάησλ ηνπ, ε νπνία απνηειεί κηα αλαθαηαζθεπή ηεο λνκνινγίαο ηνπ γεξκαληθνχ Οκνζπνλδηαθνχ πληαγκαηηθνχ Γηθαζηεξίνπ, είλαη φηη ηα ζεκειηψδε δηθαηψκαηα, ζπληζηνχλ αξρέο, ηδεαηά-πξέπεη, ηα νπνία επηηάζζνπλ ηε βειηηζηνπνίεζε ηεο θαλνληζηηθήο πξνζηαζίαο ή ηεο απφιαπζεο κηαο αμίαο, ζην κέγηζην δπλαηφ βαζκφ 24. Ωζηφζν, απηή ε βειηηζηνπνίεζε δελ είλαη δπλαηφλ λα παξαρζεί αθεξεκέλα ή ζεσξεηηθά, αληίζεηα αλαθχπηεη σο δήηεκα εηδηθφ θαη πξαγκαηηθφ, κέζα απφ ηε ζηάζκηζή κεηαμχ δηθαησκάησλ ή ηε ζχγθξνπζε ηνπο κε δεκφζηνπο ζθνπνχο. Καηά ηελ άπνςε ηνπ Robert Alexy, «ε θχζε ησλ αξρψλ ππνλνεί ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο θαη vice versa» 25. Ση ζεκαίλεη απηφ; Όηη θάζε ζχγθξνπζε ελφο δηθαηψκαηνο κε άιια, δειαδή κε αληίπαιεο θαη αληαγσληζηηθέο πξνο απηφ αξρέο, νδεγεί ππνρξεσηηθά ζηελ εθαξκνγή ελφο ηεζη αλαινγηθφηεηαο, φρη γηα ιφγνπο φκσο πξαθηηθνχο ή ηερληθνχο αιιά σο ινγηθή ζπλέπεηα ηεο ζχλδεζεο ηεο αλαινγηθφηεηαο κε ηα δηθαηψκαηα, σο αξρέο θαη πξνυπνζέζεηο βειηηζηνπνίεζεο λνκηθψλ ζέζεσλ θαη ζρέζεσλ ηνπ αηφκνπ. ηε βάζε ηεο ζεψξεζεο απηήο, ε αλαινγηθφηεηα απνξξέεη απφ ηε ζύγθξνπζε θαη ηαπηίδεηαη κε ηε ζηάζκηζε ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ θαη ηελ παξνρή κηαο δηθαηνινγεκέλεο ηειηθά ηεξάξρεζεο κεηαμχ ηνπο. Σν επηρείξεκα απηφ κπνξεί λα γίλεη θαηαλνεηφ ζηελ πξαθηηθή ηνπ εθαξκνγή κε δχν ηξφπνπο. ηελ πξψηε πεξίπησζε, έλα ζεκειηψδεο δηθαίσκα-αξρή, ειείςεη ελφο αληαγσληζηηθνχ ζπκθέξνληνο ζα πξέπεη λα πξαγκαησζεί πιήξσο θαη απφιπηα 26. Να βειηηζηνπνηεζεί δειαδή πιήξσο. Έηζη, γηα παξάδεηγκα αλ θαηαλνήζνπκε ην δηθαίσκα ζηελ πξνζηαζία ηεο ηδησηηθήο δσήο θαη άξζξν 9 1 σο αξρή θαη ζεσξήζνπκε παξάιιεια φηη δελ πθίζηαηαη θάπνηνο άιινο πξνζηαηεπηένο δεκφζηνο 23 Βι. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Frankfurt am Main, Γλσζηφηεξν ζηα αγγιηθά, R. Alexy, Theory of Constitutional Rights, (κεη.-εηζαγ. J. Rivers), Oxford University Press, Oxford, 2002, ην νπνίν παξαπέκπεηαη ζην εμήο σο TCR. 24 Βι. γηα κηα αλάιπζε γηα ηε «ζεσξία ησλ αξρψλ», R. Alexy, «Individual Rights and Collective Goods», ζε Rights (επηκ. C. S. Nino), Aldershot, Dartsmouth, 1992, ζει (166), επίζεο, ην άξζξν ηεο Κ. Möller, «Balancing and the structure of constitutional rights», Int L. J. Const. L., 2007, ζει , αιιά θαη ηε κειέηε ηνπ M. Kumm, «Constitutional Rights ad principles: On the structure and domain of Constitutional Justice», Int L. J. Const. L., 2004, ζει Βι. TCR, ζει. 57, «φηη ε θχζε ησλ δηθαησκάησλ σο αξρψλ ππνλνεί ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζεκαίλεη φηη απηή καδί κε ηηο ηξεηο ππν-αξρέο ηεο, θαηαιιειφηεηα, αλαγθαηφηεηα (ρξήζε ησλ πην ήπησλ κέζσλ θαη αλαινγηθφηεηα κε ηε ζηελή έλλνηα (δειαδή, ε πξνυπφζεζε ηεο ζηάζκηζεο) ινγηθά απνξξέεη απφ ηε θχζε ησλ δηθαησκάησλ σο αξρψλ, κπνξεί λα εμαρζεί απφ απηέο (κηθ. ηεο ζπγγξαθέα)». 26 Με ηελ έλλνηα απηή ηα δηθαηψκαηα γηα ηνλ Robert Alexy είλαη δπλάκεη απφιπηα θαη φρη εθ ησλ πξνηέξσλ απφιπηα, δειαδή «trumps», φπσο αληίζεηα ππνζηεξίδεη ν Ronald Dworkin. Βι. R. Dworkin, «Rights as trumps», ζε Theories of Rights (επηκ. J. Waldron), Oxford University Press, ζει

10 ζθνπφο, πρ. ε δεκφζηα αζθάιεηα ή κία άιιε αξρή αληαγσληζηηθή πξνο απηφ, ζα πξέπεη λα πξνζηαηεχζνπκε ην δηθαίσκα απφιπηα θαη πιήξσο (πρ. ζηελ πεξίπησζε ηεο εξσηηθήο δσήο, έλαληη ηεο νπνίαο δελ κπνξεί λα αληηπαξαηεζεί θαλέλαο δεκφζηνο ζθνπφο ή ζηφρνο) 27. ηε δεχηεξε πεξίπησζε θαη εθφζνλ έρνπκε απνδερζεί φηη έλαληη ελφο δηθαηψκαηνο αλαπηχζζεηαη κηα αληαγσληζηηθή αξρή, ζα πξέπεη λα πξνζδηνξίζνπκε ζε πνην βαζκφ κηα απφ ηηο δχν κπνξεί λα ππεξηζρχζεη. Απηή πνπ ηειηθά ζα επηιεγεί σζηφζν, ζα πξέπεη ηειηθά λα πξνζηαηεπζεί ζην βέιηηζην δπλαηφ βαζκφ. ην πιαίζην απηφ, ην δηθαίσκα ην νπνίν θαηαλννχκε σο αξρή ιεηηνπξγεί φρη σο απφιπην ή σο απεξηφξηζην απφ ηελ αξρή, αιιά σο δπλαηόηεηα ηνπ ππνθεηκέλνπ ηνπ λα πξνζηαηεπζεί ηειηθά κε απηφ ηνλ ηξφπν. Δδψ εκθαλίδεηαη θαη ε αλαινγηθφηεηα, αθνχ πξνθεηκέλνπ λα αμηνινγεζεί ηη είλαη απηφ πνπ απαηηείηαη γηα λα πξαγκαησζεί κηα αξρή ζε κηα ζπγθεθξηκέλε πεξίπησζε, ζα πξέπεη λα εθαξκνζηεί έλα ηεζη αλαινγηθφηεηαο. Σν ηεζη απηφ είλαη πξννξηζκέλν λα παξάζρεη ζηνλ εθαξκνζηή ηνπ δηθαίνπ ην απαξαίηεην εθείλν αλαιπηηθφ πιαίζην (πξνζθνξφηεηαθαηαιιειφηεηα, αλαγθαηφηεηα-επηφηεηα, αλαινγηθφηεηα κε ηε ζηελή έλλνηα), εληφο ηνπ νπνίνπ ζα εθηηκήζεη ην θαηά πφζνλ ε πξαγκάησζε κηαο αξρήο κπνξεί λα πεξηνξηζηεί νξζνινγηθά δηθαηνινγεκέλα, θαζψο θαη ηελ έληαζε ησλ νξίσλ πνπ κπνξνχλ λα επηβιεζνχλ ζηελ απφιαπζε ηεο πξνζηαζίαο ηεο απφ ηνπο θνξείο ηεο. Πξφθεηηαη γηα απηφ πνπ ζηε δηεζλή ζεσξία ραξαθηεξίδεηαη σο «ην δίθαην ηεο ζηάζκηζεο κεηαμχ αληαγσληζηηθψλ δηθαησκάησλ» 28. Αλ σζηφζν δερζνχκε ηε ζεψξεζε απηή, πξάγκαηη ζα πξέπεη λα δερζνχκε φηη ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο δελ βξίζθεη πεδίν εθαξκνγήο ζηελ πνιηηηθή δίθε αιιά νχηε θαη ζην ηδησηηθφ δίθαην ελ γέλεη. Πξάγκαηη, ην ηδησηηθφ δίθαην πξνζηαηεχεη ηδησηηθά δηθαηψκαηα, ζπκθέξνληα θαη αμηψζεηο, ησλ νπνίσλ ε ζεκαληηθφηεξε δηαθνξά ζε ζρέζε κε ηα ζπληαγκαηηθά θαηνρπξσκέλα δηθαηψκαηα είλαη φηη δελ ζπληζηνχλ αξρέο αιιά απνξξένπλ απφ αξρέο (πρ. απφ ηελ αξρή ηεο ηδησηηθήο απηνλνκίαο) θαη φηη δελ δηαζέηνπλ εζηθφ πξσηίζησο αιιά νηθνλνκηθφ, ελνρηθφ, ζπκβαηηθφ ή ζπλαιιαθηηθφ πεξηερφκελν 29. Αθφκε θαη ζηελ πεξίπησζε ηνπ άξζξνπ 57 ΑΚ, φπνπ θαηνρπξψλεηαη 27 Βι. έηζη, Υ. Μ. Αθξηβνπνχινπ, «Ζ πξνζηαζία ηεο εξσηηθήο δσήο θαη ε ηδησηηθφηεηα ζην πιαίζην ζρέζεσλ «εηδηθήο εμνπζίαζεο»: ρφιην ζηελ απφθαζε ηδ 1680/2007», ΓηΑ, 37/2008, ζει (253). 28 Βι. L. Zucca (Book Review), A theory of Constitutional Rights (κηθ. J. Rivers), ICLQ, 2004, 247 (247), ν νπνίνο αλαθέξεη φηη «πξνθεηκέλνπ λα ξπζκίζνπλ ηηο επηδξάζεηο ησλ δηθαησκάησλ, ηα δηθαζηήξηα αλέπηπμαλ έλα δίθαην ηεο ζηάζκηζεο κεηαμχ αληαγσληζηηθψλ δηθαησκάησλ». 29 Βι. Υ. Αθξηβνπνχινπ, «Ζ δηαπξνζσπηθή ελέξγεηα ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ θαη ε δηθαζηηθή πξνζηαζία ηνπο (άξζξν 25 1, εδ. γ )», ΓηΑ, 30/2006, ζει (502). Δπίζεο, Ch. Akrivopoulou, «Taking private law seriously in the application of Constitutional Rights, ζε Human Rights and the Private Sphere: a Comparative Study (επηκ. D. Oliver & J. Fedtke), Routledge- Cavendish, London & New York, 2007, ζει (167), ηεο ίδηαο, «Validity and effect of constitutional rights in interpersonal relations: Art 25(1) section 3 of the Greek Constitution, International Review of Constitutionalism, Vol. 6, No2, 2006, ζει ( ). 10

11 ε αζηηθή πξνζηαζία ηνπ δηθαηψκαηνο ζηελ πξνζσπηθφηεηα, αληηθαηνπηξίδεηαη θαη γη απηφ θπξίσο δηαθξίλεηαη απφ ηε ζρεηηθή ζπληαγκαηηθή πξνζηαζία ηεο πξνζσπηθφηεηαο (άξζξν 5 1 ), ε νηθνλνκηθά απνηηκεηή πξνζηαζία ηεο θπζηθήο θαη εζηθήο εμαηνκίθεπζεο ηνπ πξνζψπνπ 30. Ζ παξαηήξεζε απηή σζηφζν, δελ αλαηξεί φηη ηα ζπληαγκαηηθά δηθαηψκαηα έρνπλ έλα ζεκαληηθφ ξφιν λα παίμνπλ ζηηο δηαπξνζσπηθέο ζρέζεηο, ζηηο ηδησηηθέο δηαθνξέο. Πνιχ ζπρλά, φπσο αλαγλσξίδεηαη ζηε ζεσξία απνηεινχλ θξηηήξηα, γλψκνλεο, standards ηεο αμηνιφγεζεο ησλ ζπκπεξηθνξψλ ησλ ηδησηψλ 31. Λεηηνπξγνχλ σο ζεκέιηα ηεο ελίζρπζεο ησλ αδχλακσλ κεξψλ ζηηο ζπκβαηηθέο ζρέζεηο, φπσο γηα παξάδεηγκα νη εξγαζηαθέο θαη σο εγγπεηέο ηεο «ίζεο απηνλνκίαο» κεηαμχ ησλ αληηηηζέκελσλ κεξψλ. Λεηηνπξγνχλ σο φξηα, αζέκηησλ, αδηθνπξαθηηθψλ ζπκπεξηθνξψλ εμεηδηθεχνληαο ηελ έλλνηα ηνπ παξαλφκνπ, ή πξνζδηνξίδνληαο ηηο αφξηζηεο έλλνηεο ησλ ρξεζηψλ εζψλ (άξζξν 178 ΑΚ) θαη ηεο θαηαρξεζηηθήο άζθεζεο δηθαηψκαηνο (281 ΑΚ). ε θάπνηεο πεξηπηψζεηο, ε αλαγσγή ζηα ζπληαγκαηηθά θαηνρπξσκέλα δηθαηψκαηα επηηξέπεη ζηνλ πνιηηηθφ δηθαζηή λα δηαπιάζεη ελδηάκεζνπο θαλφλεο, ηδησηηθνχ δηθαίνπ θαη λα ξπζκίζεη, αξξχζκηζηεο απφ ην δίθαην θαηαζηάζεηο αληιψληαο ζεκειίσζε θαη δηθαηνιφγεζε απφ ηηο αξρέο πνπ απνξξένπλ απφ απηά. Θα κπνξνχζε θαλείο λα πεη ζην πιαίζην απηφ φηη ηα ζπληαγκαηηθά δηθαηψκαηα απνηεινχλ ηα εζηθά φξηα θαη ηα εζηθά ζεκέιηα ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ, κηα άπνςε πνπ επηβεβαηψλεη ε αξενπαγηηηθή λνκνινγία γηα ηνλ πξνζδηνξηζκφ ηνπ εύινγνπ ραξαθηήξα απνδεκίσζεο γηα εζηθή βιάβε ή ςπρηθή νδχλε, κε βάζε ην άξζξν 932 ΑΚ. Δίλαη ραξαθηεξηζηηθά ηα φξηα απηά, ε αλάγθε γηα πξνζηαζία ηνπ αδχλακνπ κέξνπο πνπ απνξξέεη απφ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηε δηαηχπσζε ηεο ΑΠ 132/ χκθσλα κε ην ζθεπηηθφ ηεο ελ ιφγσ απφθαζεο, «ζε πεξίπησζε πξνζδηνξηζκνχ ηνπ πνζνχ ηεο ρξεκαηηθήο ηθαλνπνίεζεο ιφγσ εζηθήο βιάβεο ή ςπρηθήο νδχλεο, ην δηθαζηήξην ηεο νπζίαο δελ πξέπεη νχηε λα ππνβαζκίδεη ηελ απαμία ηεο πξάμεσο επηδηθάδνληαο αζήκαληα ρακειφ πνζφ, νχηε λα θαηαιήγεη, κε 30 Δίλαη έηζη ραξαθηεξηζηηθέο νη αμηψζεηο ζηηο νπνίεο παξαπέκπεη ην άξζξν 57 ΑΚ, α) άξζεο ηεο πξνζβνιήο, β) κε επαλάιεςήο ηεο ζην κέιινλ θαη γ) απνδεκίσζεο γηα κε πεξηνπζηαθή δεκία. Βι. γηα ηνλ νηθνλνκηθά απνηηκεηφ ραξαθηήξα (tangible) ηνπ δηθαηψκαηνο ζηελ αζηηθή πξνζηαζία ηεο πξνζσπηθφηεηαο, Υ. Αθξηβνπνχινπ, «Σν δηθαίσκα ζηελ εηθφλα σο πηπρή ηεο πξνζσπηθφηεηαο ηνπ αηφκνπ: ζρφιην ζηελ ππφζεζε Ρέθινο & Γαβνπξιή θαηά Διιάδνο, Νν 1234/05 ηεο θαη ηδ248/2009», Δθεκεξίδα Γηνηθεηηθνύ Γηθαίνπ, 5/2009, ζει (634). 31 Βι. Α. Μαληηάθε, «Ζ επίδξαζε ηνπ πληάγκαηνο ζηηο ηδησηηθέο έλλνκεο ζρέζεηο», Χαξηζηήξηα Ισάλλε Γειεγηάλλε Δπηζηεκνληθή Δπεηεξίδα ηνπ Τκήκαηνο Ννκηθήο ηεο Σρνιήο Ννκηθώλ θαη Οηθνλνκηθώλ Δπηζηεκώλ ηνπ ΑΠΘ, 1992, ζει , ηνπ ίδηνπ, «Ζ ηξηηελέξγεηα κηα πεξηηηή γηα ηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε έλλνηα», ζε Χξνληθά ηνπ ηδξύκαηνο Μαξαγθνπνύινπ γηα ηα Γηθαηώκαηα ηνπ Αλζξώπνπ, Αλη. άθθνπιαο, Αζήλα-Κνκνηελή, 1991, ζει Έηζη θαη G. Alpa, «Il diritto costituzionale sotto la lente del giusprivatista», Rivista di Diritto Costituzionale, 1999, ζει Βι. ΑΠ 132/2006, ΔιιΓλε, 47, 2006, ζει , κε ζρφιην Α. Επγνχξα, ζει

12 αθξαίεο εθηηκήζεηο, ζηνλ ππέξκεηξν πινπηηζκφ ηνπ ελφο κέξνπο, δηφηη ηνχην ππεξαθνληίδεη ην ζθνπφ ηνπ λνκνζέηνπ πνπ απέβιεςε ζηελ απνθαηάζηαζε ηεο ηξσζείζεο κε ηελ αδηθνπξαμία θνηλσληθήο εηξήλεο» 33. Σν ζπκπέξαζκα επνκέλσο πνπ κπνξεί λα δηαηππσζεί εδψ, είλαη φηη ε εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο αλαθχπηεη σο ππνρξέσζε γηα ην δηθαζηή, φπσο θαη γηα ην λνκνζέηε θαηά ηελ επίθιεζε θαη εθαξκνγή ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ, σο εζηθψλ νξίσλ, ζεκειίσλ, θξηηεξίσλ ή standards, θαζψο θαη φηαλ αλαθχπηεη ε αλάγθε ζηάζκηζή ηνπο κε άιια αληαγσληζηηθά δηθαηψκαηα, ζπκθέξνληα ή αμηψζεηο ζην πεδίν ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ. Γηα ηελ ππνρξέσζε απηή, ν δηθαζηήο ειέγρεηαη φπσο θαη ν λνκνζέηεο ζηελ επίθιεζε θαη εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο πξνθεηκέλνπ λα επηβάιεη νξζνινγηθνχο θαη δηθαηνινγεκέλνπο πεξηνξηζκνχο ζηα ζπληαγκαηηθά δηθαηψκαηα. ηελ ππνρξέσζε απηή, ζα πξέπεη λα πεξηιεθζνχλ θαη ηα δηθαηψκαηα εθείλα ή θαιχηεξα ηα ζπκθέξνληα θαη νη αμηψζεηο ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ ηα νπνία είλαη δπλαηφλ λα αλαρζνχλ ζηηο εζηθέο αμίεο πνπ απνξξένπλ απφ ηα ζπληαγκαηηθά θαηνρπξσκέλα δηθαηψκαηα 34. Μηα ηέηνηα πεξίπησζε είλαη θαη ηα ζπκθέξνληα ηα νπνία δεκηνπξγνχλ αμηψζεηο κε πεξηνπζηαθήο δεκίαο, εζηθήο βιάβεο ή ςπρηθήο νδχλεο, πνπ φπσο θαη ην άξζξν 57 ΑΚ πεξηιακβάλνπλ αμηνινγήζεηο ζρεηηθέο κε ηελ πξνζσπηθφηεηα ηνπ αηφκνπ, ζχκθσλα θαη κε ην άξζξν 5 1. Γ. Η «έκκεζε» ελέξγεηα ηεο αλαινγηθόηεηαο ζηελ αλαηξεηηθή πνιηηηθή δίθε Έλα απφ ηα βαζηθά επηρεηξήκαηα ηα νπνία επηθαιείηαη ε αξενπαγηηηθή λνκνινγία έλαληη ηεο εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηνλ αλαηξεηηθφ έιεγρν είλαη φηη απηή δελ κπνξεί λα επεξεάζεη παξά κφλν «έκκεζα», εθ πιαγίνπ ηελ 33 Ό.π. ζει Βι. ραξαθηεξηζηηθά, Μαηζίαο, φ.π. ζει. 3, φπνπ θαη ραξαθηεξηζηηθά αλαθέξεη, «Πξάγκαηη ππνθείκελν φισλ ησλ δηθαησκάησλ είλαη ζρεδφλ πάληνηε ν Άλζξσπνο απηφο δε κεηέρεη ζε φιεο ηηο έλλνκεο ζρέζεηο θαη θαηαζηάζεηο πεξηβεβιεκέλνο κε ηα Γηθαηώκαηά ηνπ. Δπνκέλσο ζε θάζε ζρεδφλ ππφζεζε ή δηαθνξά αλαθχπηνπλ δεηήκαηα πξνζηαζίαο θάπνηνπ ή θάπνησλ ζπληαγκαηηθψο θαηνρπξσκέλσλ δηθαησκάησλ ηνπ, άξα θαη δεηήκαηα αλαινγηθφηεηαο ησλ πξνβιεπφκελσλ λνκνζεηηθψλ πεξηνξηζκψλ ηνπο». Έηζη θαη ε ΑΠ 6/2009, ΔΠνιΓ, 3/2009, ζει (314), φπνπ ραξαθηεξηζηηθά ε κεηνςεθία ηεο απνθάζεσο επηζεκαίλεη φηη, «ηα δηθαζηήξηα πξέπεη λα εθαξκφδνπλ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο θαηά ηελ εξκελεία θαη εθαξκνγή ησλ δηαηάμεσλ πνπ ζπλεπάγνληαη πεξηνξηζκνχο ησλ δηθαησκάησλ, ηδηαίηεξα δε θαηά ηελ άζθεζε ηεο δηαθξηηηθήο εμνπζίαο πνπ ηνπο παξέρεη ζρεηηθή δηάηαμε ηνπ πληάγκαηνο ή ηνπ λφκνπ. Σν απνηέιεζκα ηεο εθαξκνγήο απηήο δελ επηηξέπεηαη λα ζπληζηά κέηξν πνπ ζίγεη πξνζηαηεπφκελν απφ ην χληαγκα δηθαίσκα θαηά ηέηνην ηξφπν ψζηε ε ζρεηηθή πξνζβνιή λα αληηβαίλεη ζηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο, δηφηη ηφηε ππάξρεη παξαβίαζε απφ ην δηθαζηήξην ηνπ άξζξνπ 25 1 ηνπ πληάγκαηνο». 12

13 αλαηξεηηθή πνιηηηθή δίθε. Έηζη κε ηελ απφθαζε ΑΠ 58/ δηαηππψζεθε ε άπνςε φηη, «Ζ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο, απνηεινχζα θαλφλα δηθαίνπ σο έρνπζα πξσηαξρηθψο επηηαθηηθφ δενληνινγηθφ πεξηερφκελν, ζηνλ ρψξν ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ ελεξγεί ζηηο ζρέζεηο κεηαμχ ησλ ηδησηψλ κέζσ ησλ γεληθψλ ξεηξψλ θαη ησλ ανξίζησλ λνκηθψλ ελλνηψλ πνπ ζεζπίδεη ν θνηλφο λνκνζέηεο πξνο εμεηδίθεπζή ηνπο. ην πεδίν ησλ αδηθνπξαθηηθψλ ζρέζεσλ (άξζξν 914 επ. ΑΚ). Καη εηδηθφηεξα ζην δήηεκα ηνπ κέηξνπ ηεο επηδηθάζεσο ρξεκαηηθήο ηθαλνπνίεζεο ιφγσ εζηθήο βιάβεο ελεξγεί κέζσ ηεο δηάηαμεο ηνπ άξζξνπ 932 ΑΚ. Δπνκέλσο δελ έρεη άκεζε εθαξκνγή ε σο άλσ ζπληαγκαηηθή επηηαγή γηα ηελ ηήξεζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο, ε δε απφθαζε ηνπ δηθαζηεξίνπ ηεο νπζίαο πνπ θαζνξίδεη ηελ επηδηθαζηέα ρξεκαηηθή ηθαλνπνίεζε ζε πνζφ δπζαλάινγα πςειφ ή ρακειφ δελ παξαβηάδεη ηελ σο άλσ ζπληαγκαηηθή δηάηαμε, αθνχ απηή δελ είλαη εθαξκνζηέα θαη ζπλεπψο δελ ειέγρεηαη αλαηξεηηθά κε βάζε ην άξζξν 559 αξηζκ. 1 θαη 19 ΚΠνιΓ» 36. Σν ζθεπηηθφ απηφ, επαλαθέξεη ηε γλσζηή ζηε ζπληαγκαηηθή ζεσξία, δηακάρε κεηαμχ «άκεζεο» θαη «έκκεζεο» ηξηηελέξγεηαο, φπσο κεηαθέξζεθε ζηελ ειιεληθή έλλνκε ηάμε απφ ηε γεξκαληθή ζεσξία, κε θιαζηθνχο ηεο εθπξνζψπνπο αληίζηνηρα ηνλ Nipperdey 37 θαη ηνλ Dürig 38. χκθσλα κε ην επηρείξεκα ηεο αξενπαγηηηθήο λνκνινγίαο, ε «άκεζε» εθαξκνγή ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ ζην πεδίν ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ αλαηξεί ηηο επηινγέο ηνπ λνκνζέηε, αληηζηξαηεχεηαη ηελ αξρή ηεο δηάθξηζεο ησλ ιεηηνπξγηψλ, πεξηνξίδεη ηελ ηδησηηθή απηνλνκία ηνπ πξνζψπνπ πνπ ην ηδησηηθφ δίθαην έρεη ηαρζεί λα πξνζηαηεχεη δηαθπβεχνληαο ηελ απηνηέιεηα ηνπ σο ζπζηήκαηνο θαλφλσλ δηθαίνπ κε δηαθξηηή απφ ηε ζπληαγκαηηθή έλλνκε ηάμε ζηνρνζεζία 39. Ζ απηνπξνζηαζία κε ηελ έλλνηα απηή ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ θαιεί ηελ «έκκεζε» εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο, κέζσ ξεηξψλ φπσο απηή ησλ ρξεζηψλ εζψλ (άξζξν 178 ΑΚ), ηεο θαηαρξεζηηθήο άζθεζεο δηθαηψκαηνο θαη ηεο θαιήο πίζηεο (άξζξα 281 θαη 288 ΑΚ) ή αληίζηνηρα ηεο εύινγεο ρξεκαηηθήο απνδεκίσζεο θαηά ην άξζξν 932 ΑΚ Βι. ΝνΒ, 57, 2009, ζει. 1165, , κε ζρφιην Ζ. Θ. Κσλζηαληφπνπινπ, ζει Βι. επίζεο ΑΠ 6/2009, ΔΠνιΓ, 3/2009 ζει (313) θαη ΑΠ 1146/2009 δεκνζηεπκέλε ζε Σξάπεδα Ννκηθψλ Πιεξνθνξηψλ ΓΑ, πξνζβάζηκε ζε: 36 Ό.π. ζει Βι. H-C. Nipperdey, Crundrechte und Privatrecht, ζε H-C. Nipperdey (επηκ.) Festsschrift für E. Molitor, C. H. Beck, Μünchen-Berlin 1962, ζει Βι. G. Dürig, Grundrechte und Zivilrechtsprechung, ζε T. Maunz (επηκ.), Vom Bonner Grundgesetz zur gesamtdeutschen Verfassung, Festschrift für H. Nawiasky, Isar Verlag, München 1956, ζει Γηα κηα νπζηαζηηθή πξνζέγγηζε ησλ επηρεηξεκάησλ απηψλ, βι. B. Rodriguez-Ruiz, «Discourse theory and the addressees of basic rights», Rechtstheorie 2001, ζει (113). 40 Ζ ζεκαζία ησλ ξεηξψλ ηνπ αζηηθνχ δηθαίνπ δελ πξέπεη λα ππνηηκάηαη, δηφηη θαη απηέο δηαζέηνπλ ζηαζκηζηηθφ, εμηζνξξνπεηηθφ κεηαμχ αληηηηζέκελσλ ζπκθεξφλησλ ραξαθηήξα. ηηο πεξηπηψζεηο, φπνπ ε άζθεζε θάπνηνπ δηθαηψκαηνο, πνπ αλάγεηαη ζηελ ηδησηηθή απηνλνκία ελφο εθ ησλ ππνθεηκέλσλ, παξεκπνδίδεη ηελ απφιαπζε ησλ δηθαησκάησλ ηνπ άιινπ, ε εθαξκνγή ηνπ απνβιέπεη ζηελ απνθαηάζηαζε ελφο minimum ίζεο απηνλνκίαο θαη γηα ηα δπν κέξε. Βι. Φ. Γσξήο, «Ζ εμεηδίθεπζε ηεο 13

14 Ζ άπνςε απηή, επηζεκαίλεη πάλησο κε ηξφπν νπζηαζηηθφ φηη ε εθαξκνγή ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ ζηηο δηαπξνζσπηθέο, ηδησηηθέο ζρέζεηο είλαη δπλαηφλ λα επηδξάζεη θαη ζηε δνκή ησλ ζρέζεσλ κεηαμχ δηθαζηή θαη λνκνζέηε αιιά θαη ζηε ζηνρνζεζία ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ. Ωζηφζν, δελ ιακβάλεη ππφςε ηεο φηη ηα ζπληαγκαηηθά δηθαηψκαηα, φπσο αλαθέξζεθε παξαπάλσ θαινχληαη λα επηιχζνπλ δεηήκαηα εζηθψλ θαη αμηαθψλ νξίσλ, φζνλ αθνξά ην ηδησηηθφ δίθαην θαη φρη λα ππνθαηαζηήζνπλ ηνπο ήδε ππάξρνληεο θαλφλεο ηνπ. Κπξίσο, δελ θαινχληαη λα αλαηξέζνπλ ην έξγν ηνπ λνκνζέηε αιιά λα ην πξνζαλαηνιίζνπλ πξνο ηηο ζπληαγκαηηθά θαηνρπξσκέλεο αμίεο θαη αξρέο πνπ απνξξένπλ απφ ηα ζπληαγκαηηθά δηθαηψκαηα 41. Γελ θαινχληαη λα αλαηξέζνπλ ηελ ηδησηηθή απηνλνκία αιιά λα επηηξέςνπλ ηελ ίζε απφιαπζε ηεο ζηηο δηαπξνζσπηθέο, ηδησηηθέο ζρέζεηο. Σν εηδηθφηεξν εξψηεκα σζηφζν, πνπ ηίζεηαη εδψ είλαη θαηά πφζνλ ε απαίηεζε γηα «έκκεζε» ελέξγεηα ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ, νδεγεί θαη ζηελ απαίηεζε γηα «έκκεζε» εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο. Γηα πνην ιφγν θάηη ηέηνην δελ είλαη απηνλφεην; Γηφηη ε αλαινγηθφηεηα πέξα απφ αξρή είλαη θαη κνξθή ζπιινγηζκνχ, ζπιινγηζηηθή ηερληθή θαη εξγαιείν ζηάζκηζεο. «Έκκεζε» ή «άκεζε» είλαη κε ηελ έλλνηα απηή δπλαηφλ λα ζεσξεζεί ε επίδξαζε ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ ηα νπνία ελδερνκέλσο θαιείηαη λα ζηαζκίζεη ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο, ε δηθή ηεο εθαξκνγή φκσο κέζα απφ ηα ηξία ηεζη πνπ πεξηιακβάλεη (θαηαιιειφηεηα, αλαγθαηφηεηα, αλαινγηθφηεηα κε ηε ζηελή έλλνηα), κφλν σο άκεζε είλαη δπλαηφλ λα λνεζεί. Σν εξψηεκα πνπ εδψ νπζηαζηηθά ηίζεηαη είλαη δηαθνξεηηθφ, εχινγα ε αξενπαγηηηθή λνκνινγία ην ππνλνεί, ρσξίο φκσο ε αλαγσγή ζε «έκκεζε» θαη «εθ πιαγίνπ» ελέξγεηα ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο λα ηελ αθήλεη λα ην εθθξάζεη ξεηά. Σν εξψηεκα είλαη αλ ε αλαινγηθφηεηα κπνξεί λα δηαηεξήζεη ηελ ίδηα ζπιινγηζηηθή δνκή θαη ζην πεδίν ηνπ ηδησηηθνχ, φπσο θαη ζην πεδίν ηνπ δεκνζίνπ δηθαίνπ ή αλ κεηαζρεκαηίδεηαη γηα λα πξνζαξκνζηεί ζηηο αλάγθεο ελφο ζπζηήκαηνο θαλφλσλ δηθαίνπ, κε δηαθνξεηηθή, φπσο επηζεκάλζεθε θαη παξαπάλσ ζηνρνζεζία απφ απηή ηεο ζπληαγκαηηθήο ηάμεο. Πξάγκαηη, ζηελ θιαζηθφηεξε γεξκαληθή εθδνρή ηεο, ε αλαινγηθφηεηα ζπληίζεηαη ζηε βάζε ηξηψλ ηεζη, ηεο θαηαιιειφηεηαο (ή πξνζθνξφηεηαο), ηεο αλαγθαηφηεηαο (ή επηφηεηαο) θαη ηεο αλαινγηθφηεηαο κε ηε ζηελή έλλνηα 42. Έηζη, κηα θξαηηθή παξέκβαζε ε νπνία πεξηνξίδεη ηελ απφιαπζε ελφο θαιήο πίζηεο ζην άξζξν 2 Ν. 2251/1994 γηα ηελ πξνζηαζία ησλ θαηαλαισηψλ θαη ε ζεκαζία ηεο ζην θνηλφ αζηηθφ δίθαην», ΝνΒ, 2000, ζει (740). 41 Βι. Φ. Γσξήο, «Δξκελεία ησλ λφκσλ κε αλαγσγή ζε ζπληαγκαηηθέο δηαηάμεηο ζηε λνκνινγία ησλ πνιηηηθψλ δηθαζηεξίσλ», Χαξηζηήξηα Ισάλλε Γειεγηάλλε Δπηζηεκνληθή Δπεηεξίδα ηνπ Τκήκαηνο Ννκηθήο ηεο ζρνιήο Ννκηθώλ θαη Οηθνλνκηθώλ Δπηζηεκώλ ηνπ ΑΠΘ 1992, ζει Βι. εηδηθφηεξα, Υ. Σζηιηψηεο, «Ζ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζην γεξκαληθφ πληαγκαηηθφ Γίθαην κε έκθαζε ζηε λνκνινγία ηνπ Γεξκαληθνχ Οκνζπνλδηαθνχ πληαγκαηηθνχ Γηθαζηεξίνπ», Κξάηνο δηθαίνπ θαη αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο Ι, ΓηΑ, 2005, ζει Δπίζεο, Α. Γ. Σζεβάο, «Ζ αξρή ηεο 14

15 δηθαηψκαηνο πξέπεη λα είλαη θαηάιιειε λα επηθέξεη ηνλ επηζπκεηφ ηεο, δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο ζηφρν (θαηαιιειφηεηα), αμηνπνηψληαο ηα ιηγφηεξν πεξηνξηζηηθά κέζα γηα ηελ επίηεπμή ηνπ (αλαγθαηφηεηα) θαη ζα πξέπεη λα δηθαηνινγείηαη ελ φςεη ηνπ θφζηνπο πνπ ζα επηβάιεη ηειηθά ζην νξηνζεηνχκελν δηθαίσκα (αλαινγηθφηεηα). Σα ηεζη σζηφζν απηά πξννξίδνληαη γηα ηε ζηάζκηζε κεηαμχ δηθαησκάησλ θαη δεκνζίσλ ζθνπψλ θαη κε άμνλα πάληα κηα επίκαρε θξαηηθή παξέκβαζε. Σν εξψηεκα είλαη σζηφζν, ηη κνξθή πξνζθηψληαη φηαλ ε ζηάζκηζε αθνξά αληίπαια θαη αληαγσληζηηθά ζπκθέξνληα, κε επίθεληξν ηνπο επίκαρεο, φρη θξαηηθέο παξεκβάζεηο αιιά ηδησηηθέο ζπκπεξηθνξέο; Έλα ραξαθηεξηζηηθφ παξάδεηγκα παξέρεη ε ΑΠ 76/ ε νπνία εμέηαζε ην δήηεκα ηεο εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο θαηά ηελ επηβνιή πξνζσξηλήο θξάηεζεο σο κέηξνπ αλαγθαζηηθήο εθηέιεζεο (άξζξν 1049 ΚΠνιΓ). Σν εηδηθφηεξν δήηεκα ην νπνίν φθεηιε λα εμεηάζεη ν Άξεηνο Πάγνο, είλαη φηη ε απφθαζε ηνπ δηθαζηεξίνπ ηεο νπζίαο φθεηιε λα ειεγρζεί αλαηξεηηθά γηα παξαβίαζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο, φρη κφλνλ δηφηη είρε εθαξκφζεη ζηελ πεξίπησζε ηνπ νθεηιέηεαηηνχληα ην επαρζέζηεξν κέζν αλαγθαζηηθήο εθηέιεζεο (ζηελ πεξίπησζε ηνπ αηηνχληα πάλησο δελ ζπλέηξεραλ νη ιφγνη απνθιεηζκνχ απφ ηελ πξνζσξηλή θξάηεζε, φπσο απηνί πξνβιέπνληαη ζηα άξζξν 1047 θαη 1048 ΚΠνιΓ) 44 αιιά θπξίσο δηφηη ε εθαξκνγή ηεο είρε πξνβιεζεί απφ ηνλ νθεηιέηε, ρσξίο ην δηθαζηήξην ηεο νπζίαο λα απαληήζεη ζην αίηεκά ηνπ. Ο Άξεηνο Πάγνο δέρζεθε θαηά ηελ θιαζηθή λνκνινγία φηη αθελφο ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο δελ είλαη δπλαηφλ λα εθαξκνζηεί «άκεζα» παξά κφλν θαηά ηνλ έιεγρν ηεο ζπληαγκαηηθφηεηαο ησλ λφκσλ, θαζψο θαη φηη ηα δηθαζηήξηα ηεο νπζίαο δελ είλαη ππνρξεσκέλα λα απαληνχλ ζε ιφγνπο πξνβαιιφκελνπο απφ ηνπο δηαδίθνπο, φηαλ απηνί είλαη «παξάλνκνη», θαηά ηε ραξαθηεξηζηηθή δηαηχπσζε ηε απφθαζεο. Ζ εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο φπσο έγηλε θαηαλνεηφ πην πάλσ ζπλδέεηαη εγγελψο κε ηελ πξνζηαζία ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ. Γηα ην ιφγν απηφ θαη ε εθαξκνγή ηεο είλαη λνεηή θαηαξρήλ ζην πεδίν ηεο αλαγθαζηηθήο εθηέιεζεο, ην νπνίν εκθαλίδεηαη σο πεξηνξηζηηθφ γηα ηελ πξνζσπηθή ζθαίξα ηνπ αηφκνπ, γηα δηθαηψκαηα φπσο ε νηθνλνκηθή ηνπ ειεπζεξία (άξζξν 5 1 ) αιιά θαη ε ειεχζεξε αλάπηπμε ηεο πξνζσπηθφηεηάο θαη ηεο αμηνπξέπεηάο ηνπ (άξζξα 5 1 θαη 2 1, αληίζηνηρα). Παξάιιεια, ζην πεδίν ηεο αλαγθαζηηθήο εθηέιεζεο εκθαλίδεηαη έληνλε πέξα απφ ηελ ηθαλνπνίεζε ηνπ δηθαηψκαηνο ηνπ δαλεηζηή, ε παξνπζία ηεο αλαινγηθφηεηαο ζην γεξκαληθφ δηνηθεηηθφ δίθαην», Κξάηνο δηθαίνπ θαη αξρή ηεο αλαινγηθόηεηαο Ι, ΓηΑ, 2005, ζει Βι. Γ, 2008, ζει , κε παξαηεξήζεηο Δ. Μπαινγηάλλε ζει θαη Κ. Μπέε, ζει Βι. Π. Γέζηνπ-Φαιηζή, Γίθαην αλαγθαζηηθήο εθηέιεζεο, άθθνπιαο, Αζήλα-Θεζζαινλίθε, 2006, ζει επ. 15

16 θξαηηθήο παξέκβαζεο, αθνχ ηα φξγαλα ηνπ θξάηνπο αλαιακβάλνπλ ηελ εθηέιεζε θαηά ηεο πεξηνπζίαο ηνπ νθεηιέηε, αιιά θαη ε πξνζηαζία δεκφζησλ ζθνπψλ, φπσο ε αζθάιεηα δηθαίνπ, ε αζθάιεηα ησλ ζπλαιιαγψλ θαη ε απνθαηαζηαηηθή δηθαηνζχλε. Γηα ην ιφγν απηφ, ην πεδίν ηεο αλαγθαζηηθήο εθηέιεζεο, φπσο θαη θαηά ηελ επηβνιή πνηλήο, φπνπ ζπλαληνχκε ηα ίδηα ραξαθηεξηζηηθά (έληνλνο πεξηνξηζκφο ηεο πξνζσπηθήο ζθαίξαο, θξαηηθή παξέκβαζε αιιά θαη πξνζηαζία δεκνζίσλ ζθνπψλ απφ ηελ επηβνιή ηεο πνηλήο) ζα έπξεπε λα ζπληζηά πξνλνκηαθφ ηφπν γηα ηελ εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο. Πσο ζα κπνξνχζε λα ζρεκαηνπνηεζεί ε εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηελ πεξίπησζε ηεο 76/2008; Καηαξρήλ, ε επηβνιή ηεο πξνζσξηλήο θξάηεζεο ελαληίνλ ηνπ νθεηιέηε, ζα πξέπεη λα ζεσξεζεί θαηάιιειε, λα ζπληζηά δειαδή ην θαηάιιειν κέζν γηα ηελ πινπνίεζε ηνπ επηδησθφκελνπ ζθνπνχ. ην βαζκφ πνπ ζηελ πεξίπησζε ηεο αλαγθαζηηθήο εθηέιεζεο, ν επηδησθφκελνο ζθνπφο είλαη ε ηθαλνπνίεζε ηνπ δαλεηζηή θαη κέζσ απηνχ ηνπ ζθνπνχ, ζθνπψλ δεκνζίνπ ζπκθέξνληνο (φπσο ε πξνζηαζία ηεο απνθαηαζηαηηθήο δηθαηνζχλεο θαη ηεο αζθάιεηαο δηθαίνπ), θαηαξρήλ ε επηβνιή πξνζσξηλήο θξάηεζεο εκθαλίδεηαη σο αηειέζθνξε. Πξάγκαηη, φπσο νξζά παξαηεξείηαη ζηε ζεσξία, θαηάιιειε είλαη δπλαηφλ λα ζεσξεζεί ε επηβνιή ηεο πξνζσξηλήο θξάηεζεο κφλν ζηελ πεξίπησζε πνπ «πηζαλνινγείηαη φηη ν θαζ νπ νθεηιέηεο δηαζέηεη αθαλή πεξηνπζηαθά ζηνηρεία, ηα νπνία δνιίσο απνθξχπηεη πξνθεηκέλνπ λα απνθχγεη ηελ πιεξσκή ησλ νθεηιψλ ηνπ» 45. Έηζη, δελ είλαη θαηάιιειε ε επηβνιή ηνπ κέηξνπ απηνχ ζηελ πεξίπησζε πνπ ν νθεηιέηεο δελ δηαζέηεη θαζφινπ πεξηνπζηαθά ζηνηρεία, αθνχ ε επηβνιή ηεο πξνζσξηλήο θξάηεζεο, ζα ηνπ ζηεξνχζε ηελ πξνζσπηθή ηνπ ειεπζεξία θαη άξα ζα δπζθφιεπε πεξαηηέξσ ηε δπλαηφηεηά ηνπ λα αλαδεηήζεη πφξνπο πξνθεηκέλνπ λα πξνβεί ζηελ ηθαλνπνίεζε ηνπ ή ησλ δαλεηζηψλ ηνπ 46. ε έλα δεχηεξν επίπεδν, πξνζσξηλή θξάηεζε δελ είλαη δπλαηφλ λα επηβιεζεί παξά κφλν αλ είλαη αλαγθαία, δειαδή κφλν εθφζνλ δελ θαζίζηαηαη δπλαηή ε επηβνιή άιινπ επηφηεξνπ κέζνπ. Πξφθεηηαη γηα ην ηεζη ηεο αλαγθαηφηεηαο, ηνπ νπνίνπ νπζηαζηηθά ε εθαξκνγή ζηελ πεξίπησζε ηεο αλαγθαζηηθήο εθηέιεζεο ζα πξέπεη λα γίλεη δεθηφ φηη απνθιείεη ηελ επηβνιή πξνζσξηλήο θξάηεζεο, ελφςεη ηεο δπλαηφηεηαο αθφκε θαη κεξηθήο 45 Βι. Μπαινγηάλλε, φ.π. ζει Ibid φπνπ θαη επηζεκαίλεη ραξαθηεξηζηηθά φηη «[γ]ηα λα επηβιεζεί πξνζσξηλή θξάηεζε σο κέζν αλαγθαζηηθήο εθηέιεζεο...πξέπεη επηπιένλ λα εμεηάδεηαη απφ ην δηθαζηήξην αλ ζε θάζε ζπγθεθξηκέλε πεξίπησζε ε επηβνιή απηνχ ηνπ επαρζνχο κέηξνπ είλαη ζχκθσλε κε ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο, θαη ζπγθεθξηκέλα κε θάζε κηα απφ ηηο επηκέξνπο αξρέο πνπ ζπλζέηνπλ ηελ αξρή απηή. Απηφ ζεκαίλεη φηη ε επηβνιή ηεο πξνζσπηθήο θξάηεζεο ζηε ζπγθεθξηκέλε πεξίπησζε πξέπεη λα απνηειεί θαηάιιειν κέζν γηα ηελ επίηεπμε ηνπ ζθνπνχ ηεο ηθαλνπνίεζεο ηνπ δαλεηζηή, δειαδή ν θαζ νπ νθεηιέηεο λα δηαζέηεη πεξηνπζηαθά ζηνηρεία. ε αληίζεηε πεξίπησζε, αλ δειαδή ν νθεηιέηεο δελ έρεη πεξηνπζηαθά ζηνηρεία, ε ζηέξεζε ηεο ειεπζεξίαο ηνπ, νχησο ή άιισο δελ κπνξεί λα επηθέξεη σο απνηέιεζκα ηελ ηθαλνπνίεζε ηνπ δαλεηζηή (αξρή ηεο θαηαιιειφηεηαο)». 16

17 πεξηνπζηαθήο απνδεκίσζεο ηνπ ή ησλ δαλεηζηψλ. Σέινο, θαηά ηνλ έιεγρν ηεο αλαινγηθφηεηαο ζα πξέπεη λα δηαπηζησζεί φηη ε επηβνιή ηεο πξνζσξηλήο θξάηεζεο δελ πξέπεη λα πξνθαιεί ζηνλ νθεηιέηε δεκία δπζαλάινγε σο πξνο ην απνηέιεζκα πνπ επηδηψθεηαη. Απηφ ζεκαίλεη φηη ε ρξεκαηηθή ηθαλνπνίεζε ηνπ δαλεηζηή αιιά θαη ησλ δεκνζίσλ ζθνπψλ πνπ πξνζηαηεχνληαη κέζα απφ απηή δελ κπνξεί λα γίλεη κε ηίκεκα ηελ επηβνιή αζθπθηηθψλ πεξηνξηζκψλ ζηελ πξνζσπηθή ζθαίξα ηνπ νθεηιέηε, πρ. κε εμάληιεζε ησλ νξίσλ ηεο πξνζσξηλήο θξάηεζεο ζηελ πεξίπησζε κηαο εμαηξεηηθά κηθξήο ρξεκαηηθήο νθεηιήο. Ζ αλάιπζε απηή, απαληά ζε δχν απφ ηα ηξία θεληξηθά επηρεηξήκαηα ηεο αξενπαγηηηθήο λνκνινγίαο. Σν ζέκα ηεο εθαξκνγήο ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηελ αλαηξεηηθή, φπσο θαη γεληθά ζηελ ηδησηηθή, πνιηηηθή δίθε δελ ηίζεηαη σο ζέκα, «άκεζεο» ή «έκκεζεο» εθαξκνγήο αιιά σο ζέκα πξνζαξκνγήο ηεο εθαξκνγήο ηεο, ζηηο ηδηαηηεξφηεηεο, ηα ραξαθηεξηζηηθά θαη ηηο αλάγθεο ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ θαη ησλ δηαπξνζσπηθψλ, ηδησηηθψλ δηαθνξψλ 47. Απφ ηελ άπνςε απηή, φρη κφλν δελ ηίζεηαη ζέκα πξνζβνιήο ηεο απηνηέιεηαο ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ αιιά ηζρπξνπνίεζεο ησλ αμηαθψλ ηνπ ζεκειίσλ. Δπίζεο, είλαη εχινγν φηη ζηελ πξνζαξκνγή απηή ηδηαίηεξν ξφιν παίδνπλ θαη νη ξήηξεο ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ, ηδίσο απηή ηεο θαηαρξεζηηθήο άζθεζεο δηθαηψκαηνο θαη ηεο θαιήο πίζηεο (άξζξν 281 θαη 288 ΑΚ). Σν εξψηεκα είλαη ζε πην βαζκφ ε πξνζθπγή ζηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο εκθαλίδεηαη σο επηβεβιεκέλε γηα ηνλ δηθαζηή ηεο νπζίαο θαη θαηά ζπλέπεηα είλαη δπλαηφλ λα ειεγρζεί αλαηξεηηθά. Πξνθαλψο, φπσο ππνδείρζεθε κε αθνξκή ηελ απφθαζε ΑΠ 76/2008, ππάξρνπλ πεδία ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ, φπνπ ε εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο θαίλεηαη λα έρεη έλαλ ηδηαίηεξν ξφιν λα παίμεη, φπσο είλαη ε αλαγθαζηηθή εθηέιεζε, φπνπ ζπξξέεη ε αλάγθε πξνζηαζίαο ηνπ ηδησηηθνχ κε ην δεκφζην ζπκθέξνλ θαη ε θξαηηθή παξέκβαζε είλαη δπλαηφ λα δεκηνπξγήζεη έληνλνπο πεξηνξηζκνχο ζηελ πξνζσπηθή ζθαίξα. Αληίζηνηρα, θαίλεηαη επηβεβιεκέλε ε εθαξκνγή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηηο εξγαζηαθέο ζρέζεηο φπνπ είλαη εγγελήο νη ζχγθξνπζε ησλ ζπκθεξφλησλ-δηθαησκάησλ κεηαμχ ηεο πξνζσπηθφηεηαο ηνπ εξγαδνκέλνπ θαη ηεο νηθνλνκηθήο ειεπζεξίαο, ηνπ δηεπζπληηθνχ δηθαηψκαηνο δηθαηψκαηνο ηνπ εξγνδφηε, ζε πεξηπηψζεηο απφιπζεο ή πξαγκαηηθήο απαζρφιεζεο ηνπ εξγαδφκελνπ-κηζζσηνχ Βι. κηα ραξαθηεξηζηηθή ηέηνηα «εθαξκνγή» απφ ηελ ΑΠ 43/2005, ΝνΒ, 53/2005, ζει (1588, 1591), κε ζεκείσζε Φ. Γσξή, ζει Βι. Η. Γειεγηάλλεο, «Ζ πξνζηαζία ηεο πξνζσπηθφηεηαο θαηά ηνλ Αζηηθφ Κψδηθα απφ ηελ άπνςε ησλ ζρεηηθψλ ζπληαγκαηηθψλ ξπζκίζεσλ», ΔιιΓλε, 1997, ζει ( ), Α. Καδάθνο, «Σν δηθαίσκα γηα πξαγκαηηθή απαζρφιεζε θαη ε απαγφξεπζε πξνζσξηλήο δηθαζηηθήο πξνζηαζίαο», ΔΔξγΓ, 1991, ζει , Μ. Βαζηιηθφο, «Ζ ππνρξέσζε ηνπ εξγνδφηε γηα πξαγκαηηθή απαζρφιεζε ηνπ κηζζσηνχ», ΔΔξγΓ, 1990, ζει θαη Γ. Κεξάλεο, Ζ πξνζηαζία ηεο πξνζσπηθφηεηαο ηνπ κηζζσηνχ, Αλη. άθθνπια 2000, ζει. 43 επ. 17

18 ην πιαίζην ησλ ζθέςεσλ απηψλ, ζα ήηαλ δπλαηφ λα ππνζηεξηρζεί φηη ε εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο εκθαλίδεηαη σο επηβεβιεκέλε ζε φιεο εθείλεο ηηο πεξηπηψζεηο πνπ ζην πιαίζην δηαπξνζσπηθψλ, ηδησηηθψλ δηαθνξψλ επηδηψθεηαη λα απνθεπρζεί ν πεξηνξηζκφο ή ε δηαθηλδχλεπζε ησλ δηθαησκάησλ ηεο πξνζσπηθήο ζθαίξαο ελφο εθ ησλ δηάδηθσλ κεξψλ. Δπηβεβιεκέλε εκθαλίδεηαη θαη πξνθεηκέλνπ λα επηηεπρζεί ε εμηζνξξφπεζε ησλ ζρέζεσλ κεηαμχ ελφο ηζρπξνχ θαη ελφο αζζελέζηεξνπ κέξνπο, ζην πιαίζην γηα παξάδεηγκα ησλ ζρέζεσλ εξγνδφηεκηζζσηνχ ή ηδηψηε-ηχπνπ, φηαλ ν ηειεπηαίνο ρξεζηκνπνηεί ηελ εμνπζία ηνπ πξνθεηκέλνπ λα βιάςεη ηελ ηηκή, αμηνπξέπεηα ή ππφιεςε ηνπ πξνζψπνπ. Σν φηη εκθαλίδεηαη σζηφζν σο επηβεβιεκέλε δελ ζεκαίλεη φηη θαζίζηαηαη θαη ππνρξεσηηθή. Απηφ φκσο είλαη θαη ην θξίζηκν εξψηεκα πνπ ζέηεη ε αξενπαγηηηθή λνκνινγία, ην πφηε δειαδή ε εθαξκνγή ηεο αλαινγηθφηεηαο θαζίζηαηαη ππνρξεσηηθή ζην πιαίζην ηεο πνιηηηθήο δίθεο. ην εξψηεκα απηφ απαληά ζρεδόλ ν ίδηνο ν Άξεηνο Πάγνο. Τπνρξεσηηθή εκθαλίδεηαη ε εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο θαηά ηνλ έιεγρν ηεο πξνζηαζίαο ησλ ζπληαγκαηηθψλ δηθαησκάησλ απφ ην λνκνζέηε θαη θαηά ηνλ έιεγρν ηεο ζπληαγκαηηθφηεηαο ησλ λφκσλ, φπσο ξεηά επηζεκαίλεη ε λνκνινγία. Δπηπιένλ φκσο, σο ππνρξεσηηθή εκθαλίδεηαη θαη θαηά ηελ εθαξκνγή ησλ ξεηξψλ ηνπ αζηηθνχ δηθαίνπ, φπσο ε θαηαρξεζηηθή άζθεζε δηθαηψκαηνο (άξζξν 281 ΑΚ), ε πξνζηαζία ησλ ρξεζηψλ εζψλ (άξζξν 178 ΑΚ), ε θαιή πίζηε (άξζξν 288 ΑΚ) θαη ν «εχινγνο» ραξαθηήξαο ηεο ρξεκαηηθήο απνδεκίσζεο γηα εζηθή βιάβε ή ςπρηθή νδχλε (άξζξν 932 ΑΚ), φηαλ θαηά ηελ εθαξκνγή ηνπο αλαθχπηεη ε αλάγθε αμηνιφγεζεο θαη ζηάζκηζεο ζπκθεξφλησλ, ή δηθαησκάησλ ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ κε άμνλα έλα απφ ηα παξαπάλσ ραξαθηεξηζηηθά (αλαγσγή ζε ζπληαγκαηηθά δηθαηψκαηα, πξνζηαζία θαη δεκφζησλ πέξα απφ ηδησηηθνχο ζθνπνχο, αμηνιφγεζε θξαηηθήο παξέκβαζεο γηα ηελ πινπνίεζεο ηδησηηθψλ ζπκθεξφλησλ, ζρέζε ηζρπξνχ, αζζελέζηεξνπ κέζνπ). ηελ πεξίπησζε ηνπ «εχινγνπ» πξνζδηνξηζκνχ ρξεκαηηθήο απνδεκίσζεο γηα εζηθή βιάβε ή ςπρηθή νδχλε, ηέηνηα πεξίπησζε ζπληξέρεη, φπσο εχζηνρα παξαηεξεί ε λνκνινγία, φηαλ ε απνδεκίσζε ππεξβαίλεη ηελ αλαινγηθφηεηα, δειαδή ε ηθαλνπνίεζε ηνπ δεκησζέληα θαη κέζσ απηνχ ηεο δεκφζηαο ηάμεο θαη ηνπ θνηλσληθνχ ζπλφινπ γηα ηε δεκία πνπ ππέζηε, νδεγεί ζηελ νηθνλνκηθή εμαθάληζε, δειαδή ζε αλεπίηξεπην πεξηνξηζκφ ηεο νηθνλνκηθήο ειεπζεξίαο θαη ηεο πξνζσπηθήο ζθαίξαο ηνπ δεκηψζαληα. ηελ πεξίπησζε απηή, είλαη εκθαλήο ε δηαθηλδχλεπζε ηνπ δηθαηψκαηνο ζηελ ειεχζεξε αλάπηπμε ηεο πξνζσπηθφηεηαο, φπσο απηφ θαηνρπξψλεηαη ζην χληαγκα (άξζξν 5 1) θαη αληαλαθιάηαη ζην άξζξν 57 ΑΚ. Θα κπνξνχζε άιισζηε λα ππνζηεξηρζεί φηη ε ίδηα ε έλλνηα ηεο εζηθήο βιάβεο αιιά θαη ηεο ςπρηθήο νδχλεο 18

19 εκπεξηέρνληαη ζην νπζηαζηηθφ πξνζηαηεπηηθφ πεξηερφκελν ηεο πξνζηαζίαο ηεο πξνζσπηθφηεηαο (ζπληαγκαηηθήο αιιά θαη αζηηθήο). Γηαηί εηδηθά ε εθαξκνγή ησλ ξεηξψλ απηψλ, ζε ζπλδπαζκφ κε ηελ πξνζηαζία δηθαησκάησλ, ζπκθεξφλησλ θαη δεκφζησλ ζθνπψλ θαζηζηά ππνρξεσηηθή ηελ επίθιεζε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο. Καηαξράο, δηφηη νη ξήηξεο απηέο εθθξάδνπλ ηελ αλάγθε ηεο δηθαηνζχλεο, κέηξνπ, ζηάζκηζεο θαη δίθαηεο εμηζνξξφπεζεο κεηαμχ ζπγθξνπφκελσλ θαη αληαγσληζηηθψλ δηθαησκάησλ ζην πεδίν ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ 49. Αλ ζην άξζξν 25 1 εδάθην δ ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο θαηνρπξψλεηαη σο δέζκεπζε ηνπ λνκνζέηε, νη αφξηζηεο απηέο έλλνηεο ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ εγγπψληαη ηελ εθαξκνγή ηεο απφ ην δηθαζηή ζην πεδίν ηνπ ηδησηηθνχ δηθαίνπ. Σνπ επηβάιινπλ λα ιακβάλεη ππφςε ηνπ ηηο αμίεο πνπ απνξξένπλ απφ ηα ζπληαγκαηηθά δηθαηψκαηα, λα ζηαζκίδεη ηηο ηδησηηθέο ζπκπεξηθνξέο, λα ηηο αμηνινγεί κε άμνλα ζθνπνχο πνπ ην δίθαην πξνζηαηεχεη γηα ην ηδησηηθφ αιιά θαη γηα ην δεκφζην ζπκθέξνλ 50. Γηα ηελ αθξίβεηα, ηνλ ππνρξεψλνπλ λα πηνζεηεί ηελ αλαινγηθφηεηα σο κνξθή θαη κέζνδν δηθαζηηθνχ ζπιινγηζκνχ, σο κνξθή αηηηνινγίαο ησλ δηθαζηηθψλ εθείλσλ θξίζεσλ πνπ εκθαλίδνπλ απηά ηα ραξαθηεξηζηηθά. Ζ ππνρξέσζε απηή, δεζκεχεη ην δηθαζηή ηεο νπζίαο λα ιακβάλεη ππφςε ηνπ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο γηα λα εληζρχζεη ηηο λνκηθέο ζέζεηο ησλ δηαδίθσλ, ηδίσο φηαλ απηνί επηθαινχληαη θαη ηελ πξνζβνιή ησλ δηθαησκάησλ ηεο πξνζσπηθήο ηνπ ζθαίξαο θαη δεζκεχεη ηνλ αλαηξεηηθφ έιεγρν σο πξνο ην αλ ε αηηηνινγία απηή ήηαλ λφκηκε. Γηα ην ιφγν απηφ είλαη εζθαικέλε ε άπνςε ηνπ Αξείνπ Πάγνπ, φηη παξέιθεη ε ζπκπεξίιεςε ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηελ αηηηνινγία ηεο απφθαζεο ηνπ δηθαζηή ηεο νπζίαο, δηφηη ε πξνβνιή ηεο ήηαλ παξάλνκε,. Παξέιθεη κφλν ζην βαζκφ πνπ ε πξνβνιή ηεο δελ ζα ελίζρπε ηνπο πξαγκαηηθνχο θαη λνκηθνχο ηζρπξηζκνχο ησλ δηαδίθσλ κεξψλ. Γηαθνξεηηθά, ε παξάιεηςε απηή ηνπ δηθαζηεξίνπ ζα έπξεπε λα ειεγρζεί αλαηξεηηθά ζην πιαίζην ηεο λνκηκφηεηαο ηεο αηηηνινγίαο ηνπ θαηά ην άξζξν Βι. Αθξηβνπνχινπ, Ζ δηαπξνζσπηθή ελέξγεηα, φ.π. ζει Ibid, ζει Βι. ραξαθηεξηζηηθά ηελ άπνςε απηή, φπσο εθθξάδεηαη ζηελ αξενπαγηηηθή λνκνινγία, ζηελ απφθαζε ΑΠ 703/2006, Αξκ, 8, 2006, ζει φπνπ θαη αλαθέξεηαη φηη, «[η]ν δηθαζηήξην επίζεο εξεπλά αλ, ζηε ζπγθεθξηκέλε πεξίπησζε, κε ηελ άζθεζε ηνπ δηθαηψκαηνο απνιχζεσο παξαβηάδεηαη ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο κεηαμχ ηνπ ρξεζηκνπνηνχκελνπ κέζνπ θαη ηνπ επηδησθφκελνπ ζθνπνχ, ε νπνία (αξρή) απνηειεί εθδήισζε ηεο θαιήο πίζηεσο θαη ηεο αξρήο κε θαηαρξήζεσο ησλ δηθαησκάησλ θαη απνξξέεη απφ ηελ αξρή ηνπ θξάηνπο δηθαίνπ, έρεη δε θαζηεξσζεί κε ηελ πξφζθαηε αλαζεψξεζε ζην άξζξν 25 1 ηνπ πληάγκαηνο». 51 Καηά ηελ άπνςε απηή ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο απνηειεί ππνρξέσζε ηνπ δηθαζηή ζην πιαίζην ηεο αηηηνινγίαο ηεο απφθαζεο ηνπ θαη φρη εξκελεπηηθή αξρή, εμαηξνχκελε απφ ηνλ αλαηξεηηθφ έιεγρν. Βι. αληίζεηα ηελ άπνςε ηνπ Γ. Μεηζφπνπινπ, «Αλαινγηθφηεηα θαη αλαηξεηηθφο έιεγρνο γηα ππέξκεηξε επηδίθαζε πνζνχ ιφγσ εζηθήο βιάβεο», ΧξΙΓ, 6, 2006, ζει (771). Βι. αληίζεηα ηελ άπνςε ηνπ Κ. Μπέε, ρφιην ζηελ απφθαζε ΑΠ 76/2008, φ.π. ζει. 729, φπνπ θαη αλαθέξεη ραξαθηεξηζηηθά φηη, «ην άξζξν 25 1 δελ θαζηεξψλεη απιψο θαη κφλν κηα εξκελεπηηθή αξρή, ηελ νπνία αλ ζέιεη ζπκκεξίδεηαη ν δηθαζηήο. Σν άξζξν 25 1 απεπζπλφκελν ζηνλ θνηλφ λνκνζέηε θαη πεξηνξίδνληαο ηελ εμνπζία ηνπ θαζηεξψλεη θαλφλα δηθαίνπ. Παξαιιήισο φκσο απεπζχλεηαη θαη ζην δηθαζηή, αλαθνξηθά κε ηηο ζρέζεηο ησλ δηαδίθσλ, ήδε θαζηεξψλνληαο έλαληη εθείλσλ δεζκεπηηθή δηθαητθή αξρή». 19

20 Γ. Αλαινγηθόηεηα θαη δηάθξηζε λνκηθνύ-πξαγκαηηθνύ δεηήκαηνο ζηελ αλαηξεηηθή πνιηηηθή δίθε Ζ αλάιπζε απηή, νπζηαζηηθά ζηνρεχεη ζην λα ηνλίζεη δχν πνιχ ζεκαληηθά ζεκεία ηα νπνία ζπλδένληαη κε ηελ εθαξκνγή ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηελ πνιηηηθή δίθε. Σν πξψην είλαη, φηη ε εθαξκνγή ηεο ζπλδέεηαη κε ηε ιεηηνπξγία ηεο σο ηερληθήο δηθαηνιφγεζεο θαη εμνξζνινγηζκνχ, σο κέζνπ λνκηκνπνίεζεο θαη δηθαηνιφγεζεο ησλ δηθαζηηθψλ θξίζεσλ, ε νπνία ππεξβαίλεη ηε δηαίξεζε δεκφζηνπ θαη ηδησηηθνχ δηθαίνπ. Σν δεχηεξν είλαη φηη ε εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο, ζην ηδησηηθφ φπσο θαη ζην δεκφζην δίθαην δελ παχεη λα ζπλδέεηαη κε ηελ εμππεξέηεζε δεκφζησλ ζθνπψλ (πρ. θαιή πίζηε ή ρξεζηά ήζε). Ζ δηαθνξά έγθεηηαη κφλν ζην φηη θαηά ηελ αμηνιφγεζε ησλ ζθνπψλ απηψλ, πάληα θεληξηθφ ξφιν παίδεη ζην ηδησηηθφ δίθαην θαη ε πξνζηαζία ησλ ηδησηηθψλ ζπκθεξφλησλ, ηεο ηδησηηθήο απηνλνκίαο, ζε αληίζεζε κε ην δεκφζην δίθαην πνπ ζην επίθεληξφ ηνπ ηίζεηαη ε πξνζηαζία ηεο ειεπζεξίαο. ην ζεκείν απηφ ηνπνζεηείηαη θαη ε θξηηηθή ηνπ πην θξίζηκνπ γηα ηελ αξενπαγηηηθή λνκνινγία επηρεηξήκαηνο θαηά ηνπ ειέγρνπ ηεο εθαξκνγήο ηεο αλαινγηθφηεηαο ζηελ αλαηξεηηθή πνιηηηθή δίθε: θαηά ηελ άπνςε απηή ε αλαινγηθόηεηα εμαηξείηαη από ηνλ αλαηξεηηθό έιεγρν ζην βαζκό πνπ ζπληζηά δήηεκα νπζίαο, δήηεκα πξαγκαηηθό θαη όρη λνκηθό 52. ην ζεκείν απηφ βξίζθεηαη θαη ην θιεηδί ηεο ζρεηηθήο αξενπαγηηηθήο λνκνινγίαο, πνπ νπζηαζηηθά εμαηξεί ηελ εθαξκνγή ηεο αξρήο ηεο αλαινγηθφηεηαο απφ έλα ζεκαληηθφ πεδίν δηαθνξψλ 53. To πξψην επηρείξεκα πνπ κπνξεί λα πξνβιεζεί έλαληη ηεο άπνςεο απηήο, είλαη φηη ν πξνζδηνξηζκφο ηνπ εύινγνπ ραξαθηήξα ηεο απνδεκίσζεο γηα κε πεξηνπζηαθή δεκία, εζηθή βιάβε ή ςπρηθή νδχλε (άξζξν 932 ΑΚ), κέζα απφ ηελ αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο (πξνζθνξφηεηα, αλαγθαηφηεηα, αλαινγηθφηεηα) δηαζέηεη θαλνληζηηθφ, λνκηθφ θαη φρη πξαγκαηηθφ ραξαθηήξα. Γηα ηελ αθξίβεηα ε αξρή ηεο αλαινγηθφηεηαο σο δηθαηνιφγεζε κηαο λνκηθήο, δηθαζηηθήο θξίζεο δηαζέηεη αθξηβψο 52 Υαξαθηεξηζηηθή ε δηαηχπσζε ηεο ΑΠ 1094/2004, δεκνζηεπκέλε ζε Σξάπεδα Ννκηθψλ Πιεξνθνξηψλ ΓΑ, πξνζβάζηκε ζε: «[η]ν δηθαζηήξην ηεο νπζίαο ζηα πιαίζηα ηεο δηαθξηηηθήο εμνπζίαο πνπ έρεη απφ ην άξζξν 932 ΑΚ δχλαηαη λα θαζνξίζεη ην χςνο ηεο ρξεκαηηθήο ηθαλνπνίεζεο ιφγσ εζηθήο βιάβεο ή ςπρηθήο νδχλεο ηνπ δηθαηνχρνπ, κε βάζε ηνπο νηθείνπο πξνζδηνξηζηηθνχο παξάγνληεο, φπσο είλαη ην πηαίζκα ηνπ ππφρξενπ Ο πξνζδηνξηζκφο, απφ ην δηθαζηήξην ηεο νπζίαο ηνπ χςνπο ηεο ρξεκαηηθήο ηθαλνπνηήζεσο δελ ππφθεηηαη ζηνλ έιεγρν ηνπ Αξείνπ Πάγνπ, γηαηί αλαθέξεηαη ζηελ εθηίκεζε πξαγκάησλ». Έηζη θαη κεηαμχ άιισλ, ε ΑΠ 132/2006 ΔιιΓλε, 2006, 47, ζει , κε ζρφιην Α. Επγνχξα, ζει ηελ πνιχ ραξαθηεξηζηηθή απηή παξαηήξεζε θαηαιήγεη ν Κ. Φ. Καιαβξφο, φ.π. ζει. 323, «...γηα ηελ εμεχξεζε νξζήο ιχζεο, ην κφλν πνπ ρξεηάδεηαη ην Αθπξσηηθφ είλαη λα αλαρζεί ζηε δηάθξηζε πξαγκαηηθνχ θαη λνκηθνχ δεηήκαηνο». Βι. επίζεο ηνπ ίδηνπ, «Ζ δηάθξηζε πξαγκαηηθνχ θαη λνκηθνχ δεηήκαηνο θαηά ηνλ αλαηξεηηθφ έιεγρν ηεο επηδίθαζεο εχινγεο ρξεκαηηθήο απνδεκίσζεο θαη άξζξν 932 ΑΚ», ΝνΒ, 57, ζει