Newsletter 3/2011 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εμπορικό 3 73

Transcript

1

2 Newsletter 3/2011 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εμπορικό 3 73 [ 2 ]

3 ΜΕΛΕΤΕΣ - ΓΝΩΜΟ ΟΤΗΣΕΙΣ Μιχελινάκης Βαγγέλης: Υπεραξία µετοχών από αναστροφή σταυροειδούς συµµετοχής. Χαρακτηρισµός κατά το φολογικό δίκαιο (Γνωµοδότηση) ηµοσίευση: ΕπιθΤραπ/κού-Αξ/κού Χρηµ/κού ικαίου, 2010, σελίδα 799 Τσοµίδης Ευστάθιος: Έντεκα χρόνια πορείας ώσµωσης των νόµων 2472/1997 [Προστασία εδοµένων Προσωπικού Χαρακτήρα και Ν. 2496/1997 (ΑσφΝ). Παραδείγµατα επεξεργασίας από τον ασφαλιστή ευαίσθητων δεδοµένων προσωπικού χαρακτήρα του λήπτη της ασφάλισης) ηµοσίευση: ΕπιθΤραπ/κού-Αξ/κού Χρηµ/κού ικαίου, 2010, σελίδα 807 ΜΕΛΕΤΕΣ - ΓΝΩΜΟ ΟΤΗΣΕΙΣ Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 269 Έτος: Ενεχύραση επιταγής. Απάρεδεκτοι λόγοι αναίρεσης. Παραµόρφωση περιεχοµένου εγγράφου. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση. - Κατά το άρθρο 1251 του ΑΚ, για την ενεχύραση τίτλου σε διαταγή αρκεί οπισθογράφησή του σε διαταγή του δανειστή, χωρίς να απαιτείται άλλη έγγραφη συµφωνία κατά δε το άρθρο 1255 παρ.1 εδ.α' του ίδιου Κώδικα, αν αντικείµενο του ενεχύρου είναι τίτλος σε διαταγή, ο ενεχυρούχος δανειστής έχει δικαίωµα να εισπράξει µόνος και αν ακόµη δεν έληξε το ασφαλιζόµενο χρέος. Εξάλλου, η ενεχύραση των τίτλων σε διαταγή µε οπισθογράφηση και παράδοση είχε θεσπισθεί ως ειδικός τρόπος ενεχυράσεως για ορισµένες ανώνυµες εταιρίες και προς ασφάλεια ορισµένων απαιτήσεών τους, µε το άρθρο 38 του Ν 17-7/ «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύµων εταιριών», που εξακολουθεί να ισχύει, κατά το άρθρο 41 παρ.1 του Εισ.ΝΑΚ και ορίζει ότι εάν αντικείµενο της ενεχυριάσεως είναι δικαιόγραφο σε διαταγή, η ενεχυρίαση γίνεται µε οπισθόγραφη αυτού σε διαταγή της πιστώτριας, µη απαιτουµένης άλλης έγγραφου συµβάσεως ενεχυριάσεως. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι για την ενεχύραση τίτλου σε διαταγή αρκεί η οπισθογράφηση αυτού σε διαταγή του δανειστή, χωρίς να απαιτείται άλλη διατύπωση, δεν αποκλείεται δε η επιλογή του κοινού τρόπου, ενεχυράσεως της απαιτήσεως, µε την τήρηση των διατυπώσεων των άρθρων 1247 και 1248 του ΑΚ. Μεταξύ των τίτλων σε διαταγή, που ενεχυράζονται µε οπισθογράφηση, κατά τη διάταξη του άρθρου 1251 του ΑΚ, είναι και η επιταγή, καθόσον από τη µη ύπαρξη στο νόµο 5960/1933 «περί επιταγής», αντίστοιχης διάταξης του άρθρου 19 του Ν. 5325/1932 µε την οποία προβλέπεται η οπισθογράφηση, λόγω ενεχύρου, των συναλλαγµατικών και των γραµµατίων εις διαταγήν (βλ. άρθ. 77 Ν. 5325/1932), δεν µπορεί να συναχθεί ότι θεσπίζεται για την επιταγή σχετική απαγόρευση. Εξάλλου, και από τη διάταξη του άρθρου 11 παρ. 1 του Ν. 1957/1991, µε την οποία επιβάλλεται

4 τέλος χαρτοσήµου στις «επιταγές, που προσκοµίζονται στις τράπεζες για είσπραξη, ενεχυρίαση ή φύλαξη», προκύπτει ότι θεωρείται δεδοµένη η νοµιµότητα της ενεχυράσεως της τραπεζικής επιταγής. - Κατά την έννοια του άρθρου 562 παρ. 2 του ΚΠολ, για το παραδεκτό του λόγου αναιρέσεως, πρέπει ο ισχυρισµός επί του οποίου στηρίζεται, έστω και αν ερευνάται αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο της ουσίας, να έχει προταθεί νοµίµως ενώπιον αυτού και να γίνεται επίκληση στο αναιρετήριο της προτάσεως αυτής, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν µπορούσε να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας β) για σφάλµα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισµό που αφορά τη δηµόσια τάξη. Εποµένως, ο τρίτος λόγος της αναίρεσης, µε τον οποίον προβάλλεται η αιτίαση, από το άρθρο 559 αρ. 14 του ΚΠολ, ότι το Εφετείο, παρά το νόµο δεν απέρριψε ως απαράδεκτους τους πρόσθετους λόγους της ανακοπής, καθόσον ασκήθηκαν µετά την πάροδο της 15θήµερης προθεσµίας του άρθρου 632 του ΚΠολ, η δε ανακοπή απερρίφθηκε ως αόριστη, πρέπει να απορριφθεί προεχόντως ως αόριστος, αφού δεν επικαλείται η αναιρεσείουσα ότι είχε προτείνει νοµίµως το απαράδεκτο αυτό στο δικαστήριο της ουσίας, δοθέντος ότι δεν συντρέχει νόµιµη περίπτωση παραδεκτού, από τις αναφερόµενες στη διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 του ΚΠολ. - Κατά το άρθρο 559 αριθ. 20 του ΚΠολ, αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραµόρφωσε το περιεχόµενο εγγράφου µε το να δεχθεί πραγµατικά γεγονότα προφανώς διαφορετικά από εκείνα που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, ιδρύεται ο αντίστοιχος λόγος αναιρέσεως όταν το δικαστήριο της ουσίας υπέπεσε σε διαγνωστικό λάθος, αποδίδοντας σε έγγραφο αποδεικτικό, κατά την έννοια των άρθρων 339 και 432 επ. του ΚΠολ, περιεχόµενο καταδήλως διαφορετικό από το αληθινό και κατέληξε σε πόρισµα επιζήµιο για τον αναιρεσείοντα, ως προς πράγµατα που έχουν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. εν ιδρύεται όµως ο λόγος αυτός αναίρεσης, όταν το δικαστήριο, ύστερα από ορθή ανάγνωση του εγγράφου, προβαίνει σε εκτίµηση του περιεχοµένου του, διαφορετική από εκείνη του αναιρεσείοντος, ούτε ακόµη, όταν παρά τη γενόµενη παραµόρφωση, συνεκτιµά το έγγραφο µε άλλα αποδεικτικά µέσα, χωρίς να αποδίδει ιδιαίτερη βαρύτητα σ' αυτό για το σχηµατισµό της κρίσεώς του. ΑΚ: 1247, 1248, 1251, 1255, ΚΠολ : 559 αριθ. 8, 559 αριθ. 14, 559 αριθ. 20, 562, 632, ΕισΝΑΚ: 41, Ν : 17.7/13.8/1923, άρθ. 38, ηµοσίευση: INLAW 2001 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Αθηνών Αριθµός απόφασης: 1665 Έτος: Ακάλυπτη επιταγή. Η επιταγή είναι αναιτιώδης τίτλος. Αδικοπραξία. Ένσταση πληρεξουσιότητας. Ένσταση εξόφλησης. Υπόσχεση αντί καταβολής. Τοπική αρµοδιότητα. Αδικαιολόγητος πλουτισµός. - Το υποστηριζόµενο από την εναγοµένη ότι η αγωγή είναι αόριστη, διότι δεν αναφέρεται στο δικόγραφό της η υποκείµενη έννοµη σχέση που προκάλεσε την έκδοση του αξιογράφου (η αιτία της), είναι αβάσιµο, διότι η αιτία αυτή -λόγω του αναιτιώδους χαρακτήρα της επιταγής- είναι µέγεθος αδιάφορο για τη θεµελίωση του [4]

5 οικείου ποινικού αδικήµατος (ΑΠ 163/1992 ΠΧρ ΜΒ.406, ΑΠ 707/1989 ΠΧρ Μ.92) και εντεύθεν για τη στοιχειοθέτηση του αντιστοίχου αστικού αδικήµατος, άρα δεν αποτελεί στοιχείο της ιστορικής βάσης της σχετικής όπως η -υπό κρίση- αγωγής (Βλ. ΑΠ 74/1991 Ελ νη και ΑΠ 165/1992 Ελ νη ). - Ο ισχυρισµός αυτός της εναγοµένης, ως ένσταση πλαστογραφίας, αφού προβάλλεται αυθαίρετη (δηλαδή χωρίς την άδεια του εκδότη του) µεταλλαγή του περιεχοµένου ιδιωτικού εγγράφου (Μπέης, ΕρµΚΠολ, υπό το άρθρο 460 παρ. 112 (ε), σελ. 1761, ΕφΑθ 1542/2000 αδηµοσίευτη, ΕφΑθ 2068/ ), αποδιδόµενη σε ορισµένο πρόσωπο, αλλά και διότι γεννήθηκε µετά την τελευταία συζήτηση στο πρωτοβάθµιο δικαστήριο, συννόµως µεν προβάλλεται το πρώτο στην παρούσα έκκλητη δίκη, κατά τις ΚΠολ 461 και 527 περ. 2,όµως πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη διαδικαστική πράξη, επειδή δεν την προβάλλει αυτοπροσώπως η εναγοµένη (διά της προσυπογραφής των προτάσεων που έχει συντάξει και υπογράφει ο πληρεξούσιος δικηγόρος της), παρά ο εν λόγω δικηγόρος της, χωρίς όµως να επικαλείται η εναγοµένη, αλλά και ούτε να προκύπτει ότι ο τελευταίος είναι εφοδιασµένος µε την απαιτούµενη, κατά την ΚΠολ 98 περ. β, ειδική πληρεξουσιότητα. - Η ένσταση, στο σκέλος της που αναφέρεται στην εξόφληση µε την παράδοση αξιογράφου, είναι απορριπτέα ως αόριστη, διότι, όπως προκύπτει από τις διατάξεις των άρθρων 421 και 438 του ΑΚ, η ανάληψη νέας υποχρέωσης από τον ήδη οφειλέτη, µε την έκδοση τραπεζικής επιταγής από µέρους του, επιφέρει απόσβεση της παλαιάς οφειλής, µόνο εφόσον τα µέρη συµφωνήσουν τούτο ρητώς (υπόσχεση αντί καταβολής), γεγονός το οποίο δεν επικαλείται η εναγοµένη (Βλ. όλως ενδεικτικώς τις ΑΠ 1701/1999 Ελ νη και ΑΠ 392/2000 Ελ νη ). ιαφορετικά, διατηρείται παραλλήλως -παρά την έκδοση του αξιoγράφoυ- και η ισχύς της παλαιάς ενοχής. - Η αξίωση εκ των διατάξεων του αδικαιολογήτου πλουτισµού (ΑΚ 904 επ.) στηρίζεται στην παραδοχή, ότι ο πλουτισµός τινός (που συντελείται είτε µε τη µετακίνηση περιουσιακού στοιχείου από την περιουσία ενός στην περιουσία ενός άλλου, είτε µε την αποφυγή ελαττώσεως της περιουσίας του πλουτούντος), δεν έχει νόµιµο έρεισµα και συγκεκριµένα δεν θεµελιώνεται ούτε στη βούληση του δότη (η οποία εξωτερικεύθηκε µε έγκυρο δικαιοπρακτικό υπόβαθρο) ούτε σε καταβολή ανταλλάγµατος προς τον λήπτη του πλουτισµού ή σε τρίτον (σε περιπτώσεις κατά τις οποίες ο πλουτισµός δεν καλύπτεται από έγκυρη βούληση του δότη) και ούτε σε σχετική διάταξη νόµου (Ζέπος, Ενοχ Β Μέρος (Ειδικόν) Κεφ. Ζ παρ. 28 Ι γ σελ. 689 επ., Σταθόπουλος, στον ΑΚ των Γεωργιάδη /Σταθόπουλου, Εισαγ. άρθρων περιθ. αριθ. 33, 34, 35 και υπό το άρθρο 904 περιθ. αριθ. 30 επ., εληγιάννης / Κορνηλάκης, Ειδικό Ενοχ τ. ΙΙΙ,1992, παρ σελ. 39 επ., Καυκάς, Ενοχ, 1975, υπό το άρθρο 904παρ. 3 σελ. 637 επ., Ματθίας, Η έννοια της "επικουρικότητας" των απαιτήσεων αδικαιολογήτου πλουτισµού και η επικουρική άσκησή τους, Ελ νη επ., ΑΠ 439/1989 Ελ νη ). Συνεπώς, αδικαιολόγητος (άνευ νοµίµου αιτίας sine iusta causa) χαρακτηρίζεται ο πλουτισµός και όταν αυτός πραγµατοποιήθηκε λόγω αδικοπραξίας, η οποία έλαβε χώρα εις βάρος του δότη του πλουτισµού από τον λήπτη ή τρίτον, αφού προδήλως η αδικοπραξία δεν είναι σύννοµο όχηµα µετάθεσης του περιουσιακού στοιχείου στην περιουσία του λήπτη (Σταθόπουλος, ανωτ. Εισαγ. άρθρων περιθ. αριθ. 36). Στην περίπτωση αυτήν, ο πλουτισµός θ αναζητηθεί εκ δύο, συγκλινουσών στην ίδια παροχή (την καταβολή του συγκεκριµένου χρηµατικού ποσού) νοµίµων βάσεων της µίας και µόνον αξιώσεως, προς καταβολή του ποσού αυτού: µίας βάσεως που θα στηρίζεται στις διατάξεις του ΑΚ περί αδικοπραξιών (άρθρα 914, 297 και 298) και µίας βάσεως που θα στηρίζεται στις διατάξεις του ίδιου Κώδικα περί του αδικαιολογήτου [5]

6 πλουτισµού (ΑΚ 904 επ.) (Σταθόπουλος, ανωτ. Βλ., για τη θεωρητική θεµελίωση του µορφώµατος της "συρροής νοµίµων βάσεων της αξιώσεως" ή της "ενιαίας αξιώσεως πολλαπλώς θεµελιωµένης", Απ. Γεωργιάδη, Η "συρροή αξιώσεων" επί συνδροµής συµβατικής και αδικοπρακτικής ευθύνης, επ., τον ίδιο, στον ΑΚ των Γεωργιάδη / Σταθόπουλου, υπό το άρθρο 247 περιθ. αριθ. 29). Κατά ταύτα, νοµίµως ο δότης πλουτισµού, δι αδικοπραξίας του δράστη και πλουτήσαντος από αυτήν, ζητεί έννοµη δικαστική προστασία, όταν στηρίζει την αξίωσή του προς απόδοση χρηµατικού ποσού αφενός ως sine justa causa πλουτισµό του λήπτη/εναγοµένου και αφετέρου ως αποζηµίωση λόγω αδικοπραξίας. Συνακολούθως, ο εκδίδων τραπεζική επιταγή, εν γνώσει του ότι δεν θα έχει διαθέσιµα κεφάλαια στην πληρώτρια Τράπεζα κατά τους ανωτέρω κρίσιµους χρόνους, µε αποτέλεσµα να µην εξοφλείται το χρηµατόγραφο αυτό κατά την εµπρόθεσµη εµφάνισή του στην εν λόγω Τράπεζα, αφενός αδικοπρακτεί, αφού παραβιάζει δικαιικό κανόνα, ο οποίος έχει θεσπισθεί και για την προστασία ιδιωτικού συµφέροντος και, συγκεκριµένα, του συµφέροντος του νόµιµου κοµιστή της επιταγής να εξοφληθεί αυτή (ΕφΑθ 988/2000 Ελ νη , ΕφΑθ 10480/1999 Ελ νη , ΕφΘεσ 59/1999 ΕΕ , ΕφΑθ 10552/1996 ΕΕµπ , ΕφΘεσ 147/1991 Ελ νη , ΕφΑθ 3770/1990 Ελ νη ) και αφετέρου καθίσταται πλουσιότερος επί ζηµία του λήπτη της, χωρίς νόµιµη αιτία, αφού µολονότι έχει συµβατική υποχρέωση, που απορρέει από τη σύµβαση της επιταγής, ωστόσο διαπράττοντας το οικείο έγκληµα, εκ του άρθρου 1 Ν 1325/1972, άρα και το αντίστοιχο αστικό αδίκηµα, αποφεύγει να προβεί σε µείωση της περιουσίας του, καταθέτοντας στην πληρώτρια Τράπεζα χρηµατικό ποσό αντίστοιχο προς αυτό της επιταγής. Περαιτέρω, για τη νόµω στοιχειοθέτηση αδικαιολόγητου πλουτισµού, απαιτείται ως προϋπόθεση ότι ο πλουτισµός του λήπτη διήλθε απευθείας από την περιουσία του βλαβέντος, δηλαδή χωρίς παρεµβολή της περιουσίας τρίτου προσώπου, το οποίο να ενεργεί για δικό του λογαριασµό (ΑΠ 403/1991 Ελ νη , ΑΠ 1613/1999 Ελ νη , Ζέπος, ανωτ. παρ. 28 Ι 2 β, Καυκάς, ανωτ. υπό τα άρθρα παρ. 3 β in finem). - Ενόψει του ότι ο ενάγων ασκεί επικουρικώς την αξίωση εκ του αδικαιολογήτου πλουτισµού, κατά την έννοια του άρθρου 219 παρ. 1 ΚΠολ, λεκτέα και τα εξής: Η δικονοµική επικουρικότητα, που θεσπίσθηκε µε την προδιαληφθείσα διάταξη του ΚΠολ, ρυθµίζει την έννοµη δυνατότητα του διαδίκου να προβάλει και άλλη νόµιµη βάση της αγωγής του, για την περίπτωση κατά την οποία θα απορριφθεί εκείνη που προβάλλει κατά κύριο λόγο. Ακολούθως, κατ αρχήν, η επικουρική κατά το ουσιαστικό δίκαιο νοµική φύση της αγωγής εκ της ΑΚ 904 (και αν ακόµα γίνουν δεκτά τα υποστηριζόµενα από την οικεία άποψη) δεν εµποδίζει την επικουρική σώρευση του δικονοµικού αιτήµατος να ερευνηθεί ο αδικαιολόγητος πλουτισµός του εναγοµένου, για την περίπτωση απόρριψης του κυρίου αιτήµατος της αγωγής (Σταθόπουλος, στον ΑΚ των Γεωργιάδη / Σταθόπουλου, Εισαγ. άρθρων περιθ. αριθ. 27, Μπέης, ΕρµΚΠολ υπό το άρθρο 219 παρ. III 5 σελ. 980, Ματθίας, ανωτ. 11 σελ. 497 υποσηµ. αριθ. 4, ΕφΠειρ 21/1999 Ελ νη ), εκτός εάν, εν όψει του πραγµατικού της αγωγής, η κατ ουσίαν απόρριψη του κύριου αιτήµατός της, ως αβασίµου, οδηγεί αναγκαίως σε αβασιµότητα και του επικουρικώς ασκουµένου αιτήµατός της. ΑΚ: 297, 298, 340, 904, 914, ΚΠολ : 35, 43, 416, 417, 421, 438, 461, 527, 951, 1047, ηµοσίευση: ΕπισκΕ 2001, σελίδα 527, σχολιασµός Κωνσταντίνος Παµπούκης [6]

7 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1566 Έτος: Ενεχύραση επιταγής. Λευκή οπισθογράφηση. Στοιχεία αίτηση διαταγής πληρωµής. - Το άρθρο 19 του Ν. 5960/1933 ορίζει στο πρώτο εδάφιο ότι ο κάτοχος της οπισθογραφήσιµης επιταγής θεωρείται νόµιµος κοµιστής αυτής, αν στηρίζει το δικαίωµά του σε αδιάκοπη σειρά οπισθογραφήσεων και αν η τελευταία οπισθογράφηση είναι εν λευκώ, στο δε τρίτο εδάφιο ότι, όταν η οπισθογράφηση εν λευκώ ακολουθείται υπό άλλης οπισθογραφήσεως, ο υπογραφέας αυτής θεωρείται ότι απέκτησε την επιταγή µε την εν λευκώ οπισθογράφηση. Το δε άρθρο 16 εδάφ. β' και γ' του ίδιου νόµου ορίζει ότι η οπισθογράφηση υπογράφεται υπό του οπισθογράφου, µπορεί δε αυτή να µη σηµειώνει το δικαιούχο ή να συνίσταται απλώς στην υπογραφή του οπισθογράφου (οπισθογράφηση εν λευκώ). Κατά το άρθρο 14 παρ. 1 και 3 η επιταγή που εκδόθηκε ως πληρωτέα υπέρ κατονοµαζόµενου προσώπου µπορεί να µεταβιβασθεί µε οπισθογράφηση, η οπισθογράφηση δε µπορεί να γίνει και υπέρ παντός υποχρέου. Περαιτέρω κατά το πρώτο εδάφιο του άρθρου 17 του νόµου αυτού η οπισθογράφηση µεταβιβάζει πάντα τα εκ της επιταγής απορρέοντα δικαιώµατα, κατά το δεύτερο δε εδάφιο του άρθρου αυτού, αν η οπισθογράφηση είναι εν λευκώ, ο κοµιστής µπορεί: 1)... 2)... 3) να παραδώσει την επιταγή εις τρίτον χωρίς συµπλήρωση του λευκού και χωρίς οπισθογράφηση. - Με το άρθρο 1251 του ΑΚ ορίζεται περαιτέρω ότι για την ενεχύραση τίτλου σε διαταγή αρκεί οπισθογράφησή του σε διαταγή του δανειστή, χωρίς να απαιτείται άλλη έγγραφη συµφωνία, ενώ µε το άρθρο 1255 παρ. 1 εδάφ. α' του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι, αν αντικείµενο του ενεχύρου είναι τίτλος σε διαταγή, ο ενεχυρούχος δανειστής έχει δικαίωµα να εισπράξει µόνος και αν ακόµη δεν έληξε το ασφαλιζόµενο χρέος. Εξάλλου, η ενεχύραση των τίτλων σε διαταγή µε οπισθογράφηση και παράδοση είχε θεσπισθεί ως ειδικός τρόπος ενεχυράσεως για ορισµένες ανώνυµες εταιρείες και προς ασφάλεια ορισµένων απαιτήσεών τους, µε το άρθρο 38 του Ν 17-7/ «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύµων εταιρειών», που εξακολουθεί να ισχύει, κατά το άρθρο 41 παρ. 1 του Εισ. Ν. ΑΚ και ορίζει ότι εάν αντικείµενο της ενεχυράσεως είναι δικαιόγραφο σε διαταγή, η ενεχυρίαση γίνεται µε οπισθογράφηση αυτού σε διαταγή της πιστώτριας, µη απαιτουµένης άλλης εγγράφου συµβάσεως ενεχυριάσεως. Από τις τελευταίες αυτές ως άνω διατάξεις προκύπτει ότι για την ενεχύραση τίτλου σε διαταγή αρκεί η οπισθογράφηση αυτού σε διαταγή του δανειστή, χωρίς να απαιτείται άλλη διατύπωση, δεν αποκλείεται δε η επιλογή του κοινού τρόπου ενεχυράσεως της απαιτήσεως, µε την τήρηση των διατυπώσεων των άρθρων 1247 και 1248 του ΑΚ. Μεταξύ δε των τίτλων σε διαταγή, που ενεχυράζονται µε οπισθογράφηση, κατά τη διάταξη του άρθρου 1251 του ΑΚ, είναι και η επιταγή, καθόσον από τη µη ύπαρξη στο νόµο 5960/1933 «περί επιταγής», αντίστοιχης διάταξης του άρθρου 19 του Ν. 5325/1932 µε την οποία προβλέπεται η οπισθογράφηση, λόγω ενεχύρου, των συναλλαγµατικών και των γραµµατίων εις διαταγήν (βλ. άρθ. 77 Ν. 5325/1932), δεν µπορεί να συναχθεί ότι θεσπίζεται για την επιταγή σχετική απαγόρευση (ΑΠ 269/2001). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 623 ΚΠολ, κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 µπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωµής για χρηµατικές απαιτήσεις ή απαιτήσεις παροχής χρεογράφων, εφόσον η απαίτηση και το οφειλόµενο ποσό αποδεικνύεται µε δηµόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, τα έγγραφα δε αυτά, από τα οποία προκύπτει η απαίτηση και το ποσό της, πρέπει, κατά τη διάταξη του άρθρου [7]

8 626 παρ. 3 του ίδιου Κώδικα, να επισυνάπτονται στην αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωµής. ΑΚ: 1247, 1248, 1251, 1255, ΚΠολ : 623, 624, 634, ΕισΝΑΚ: 41, Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 14, 16, 17, 19, ηµοσίευση: INLAW 2002 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Πατρών Αριθµός απόφασης: 544 Έτος: Ακάλυπτη επιταγή. Προσωπική κράτηση προέδρου ΑΕ ή διαχειριστή ΕΠΕ. - Ο κοµιστής της επιταγής έχει την δυνατότητα µαζί µε την αγωγή εξ αδικήµατος, να σωρεύει και αίτηµα προσωπικής κρατήσεως του εκδότου για την εκτέλεση της αξιώσεως από το αδίκηµα (ΕφΑθ 10303/91 Ελ νη 34, 1384 ΕφΠειρ 459/91 Ελ νη ). Το αίτηµα αυτό είναι νόµιµο (αρθρ. 71 Α.Κ.) καθόσον αφορά στον Πρόεδρο του.σ. της Α.Ε. ή στον διαχειριστή της Ε.Π.Ε., εφόσον αυτός είναι ο εκδότης της επιταγής, διότι η εξαίρεση της παρ. 3 του ανωτέρω 1047 ΚΠολ άρθρου αναφέρεται στην απαγόρευση προσωπικής κρατήσεως των εκπροσώπων Α.Ε. ή ΕΠΕ για χρέη εµπορικά ή από αδικοπραξία, που βαρύνουν το νοµικό πρόσωπο και όχι για χρέη από αδικοπραξία που βαρύνουν το υπαίτιο φυσικό πρόσωπο, έστω και αν αυτό τέλεσε την αδικοπραξία στα πλαίσια των καθηκόντων που του είχαν ανατεθεί (ΕφΑθ 1609/2002 Ελ νη , ΕφΑθ 4704/1998 Ελ νη µε τις εκεί παραποµπές, σχ. και η Εφ. Πατρών 257/2003 αδηµ.) ΑΚ: 71, ΚΠολ : 1047, ηµοσίευση: ΑχΝ 2004, σελίδα 254 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Πειραιά Αριθµός απόφασης: 131 Έτος: Ακάλυπτη επιταγή. Αδικοπραξία. Ευθύνη διαχειριστή ΕΠΕ. Προσωπική κράτηση. - από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 79 του Ν. 5960/1933, 297, 298 και 914 του ΑΚ συνάγεται ότι ο εκδίδων επιταγή σε διαταγή, έστω και µεταχρονολογηµένη, καίτοι γνωρίζει ότι δεν έχει διαθέσιµα κεφάλαια στην πληρώτρια τράπεζα, ζηµιώνει τον κοµιστή από τη µη πληρωµή αυτής κατά την εµφάνισή της, υπαιτίως και παρά τον νόµο, ήτοι κατά παράβαση της πρώτης των ως άνω διατάξεων (79 του Ν. 5960/1933), η οποία χαρακτηρίζει µάλιστα την πράξη αυτή του εκδότου της επιταγής ως ποινικό αδίκηµα. Συνεπώς δηµιουργείται σε βάρος του αδικοπρακτική ευθύνη προς αποζηµίωση του κοµιστού, αφού η διάταξη του άρθρου 79 του Ν. 5960/1933 έχει θεσπισθεί για την προστασία όχι µόνο του δηµοσίου συµφέροντος, αλλά και του ατοµικού συµφέροντος του δικαιούχου της επιταγής (ΑΠ 1536/2000, ΑΠ 281/2003, ΑΠ 1262/1993 Ελ νη , ΑΠ 218/ 1962 ΝοΒ , [8]

9 ΕφΠειρ 665/1999 Ελ νη 41,.491, ΕφΠατρ 902/1999, ΕφΘεσ 975/1997 Ελ νη 40,.1400). - Από το άρθρο 71 του ΑΚ προκύπτει ότι το νοµικό πρόσωπο ευθύνεται για τις πράξεις ή τις παραλείψεις των οργάνων που, κατά τα άρθρα 65, 67 και 68 ΑΚ, το αντιπροσωπεύουν και εκφράζουν τη βούληση του, εφόσον η πράξη ή η παράλειψη έλαβε χώρα κατά την άσκηση των καθηκόντων που τους είχαν ανατεθεί και παράγει υποχρέωση προς αποζηµίωση. Στην περίπτωση δε που η πράξη ή η παράλειψη του αρµοδίου οργάνου είναι υπαίτια και παράγει υποχρέωση αποζηµιώσεως για τον πράξαντα ή παραλίποντα ευθύνεται και αυτός εις ολόκληρο µε το νοµικό πρόσωπο (ΑΠ 1536/2000, ΑΠ 1265/1980 ΝοΒ , ΕφΑθ 8577/1982). Ειδικότερα, στην εταιρία περιορισµένης ευθύνης ο διαχειριστής της, δεν έχει µεν προσωπική υποχρέωση για τα χρέη της εταιρίας, είναι όµως δυνατή η ευθύνη του από αδικοπραξία κατά τα άρθρα 914 ΑΚ. Η αρχή δηλαδή της µη ευθύνης των διοικητών ΑΕ και των διαχειριστών ΕΠΕ δεν ισχύει όταν υπάρχει πταίσµα αυτών από αδικοπραξία, βάσει των γενικών αρχών (άρθρο 914 ΑΚ), οπότε υπάρχει ευθύνη τους (βλ. σχετ. Πασιά, Το δίκαιο της Ανωνύµου Εταιρίας παρ. 548 και 561, Λεβαντή, Το ίκαιο των Εµπορικών Εταιριών, έκδ. 1994, σελ. 562, ΕφΠειρ 601/2002 ΠειρΝ , ΕφΑθ 2374/2000 ΕΕ , ΕφΘεσ 59/1999 ΕΕ , ΕφΑθ 4704/1998 Ελ νη , ΕφΑθ 5601/1982 ΑρχΝ ΛΓ.365). Συνεπώς, επί εκδόσεως ακαλύπτου επιταγής από το διαχειριστή της ΕΠΕ στο όνοµα και για λογαριασµό της εταιρίας, η υποχρέωση προς αποζηµίωση του κοµιστή της επιταγής βαρύνει τον, εν γνώσει της ανεπαρκείας διαθεσίµων κεφαλαίων, εκδίδοντα την επιταγή όσον βεβαίως και το ίδιο το νοµικό πρόσωπο (βλ. σχετ. Ι. Μάρκου, ίκαιο Επιταγής, άρθρο 79, σελ. 311, ΕφΠειρ 601/2002, ΕφΑθ 2374/2000 ό.π.). Η αξίωση αυτή προς αποζηµίωση, κατά το άρθρο 914 του ΑΚ, συρρέει παράλληλα µε την αξίωση από το Νόµο περί επιταγών (άρθρο 40 αυτού) διότι, όπως γίνεται δεκτό, επί συρροής αξιώσεων από συµβατική και αδικοπρακτική ευθύνη, οι οποίες τείνουν στον ίδιο σκοπό, δηλαδή στην ικανοποίηση της ίδιας παροχής, απόκειται στο δικαιούχο να ασκήσει οποιαδήποτε απ αυτές προτιµά, µε τον περιορισµό ότι η ικανοποίηση της µιας επιφέρει αντίστοιχη απόσβεση και της άλλης. - Ασκώντας την αξίωση προς αποζηµίωση κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξιών παρέχεται στο δικαιούχο κοµιστή η ευχέρεια να ζητήσει ταυτοχρόνως, κατά την τακτική διαδικασία, και την απαγγελία προσωπικής κρατήσεως κατά του εναγοµένου εκδότου της ακαλύπτου επιταγής κατ άρθρο 1047 παρ. 1 του ΚΠολ, η οποία, όπως σε κάθε αδικοπραξία, είναι δυνητική και απόκειται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου, που λαµβάνει υπόψη του διάφορα κριτήρια, όπως το ύψος της απαιτήσεως, τη βαρύτητα της πράξεως και τις συνέπειές της, το πταίσµα του εναγοµένου, τυχόν συνυπαιτιότητα του ενάγοντος, τη φερεγγυότητα του υποχρέου, την απόκρυψη περιουσιακών του στοιχείων, τις ιδιαίτερες συνθήκες και τις συντρέχουσες περιστάσεις (ΕφΑθ 6286/2000 Ελ νη και τις εκεί παραποµπές σε συγγραφείς και νοµολογία, ΕφΑθ 10303/1991 Ελ νη , ΕφΠειρ 549/1991 Ελ νη , ΕφΠειρ 822/1982 Ελ νη ). Το αίτηµα αυτό περί απαγγελίας προσωπικής κρατήσεως, είναι νόµιµο και καθόσον αφορά το διαχειριστή ΕΠΕ, εφόσον αυτός είναι "Ο δράστης του αδικήµατος", δηλαδή το υπαίτιο φυσικό πρόσωπο που µε γνώση του εξέδωσε την ακάλυπτη επιταγή, διότι η εξαίρεση της παρ. 3 του άρθρου 1047 ΚΠολ αναφέρεται στην απαγόρευση προσωπικής κρατήσεως των εκπροσώπων ΑΕ και ΕΠΕ για χρέη εµπορικά ή από αδικοπραξία που βαρύνουν το νοµικό πρόσωπο και όχι για χρέη από αδικοπραξία που βαρύνουν το ίδιο το υπαίτιο φυσικό πρόσωπο, έστω και αν αυτό τέλεσε την αδικοπραξία στα πλαίσια των καθηκόντων που του είχαν ανατεθεί (ΕφΠειρ 601/2002, ΕφΑθ 2374/2000 ό.π., ΕφΑθ 11981/1990 Ελ νη , ΕφΠειρ 665/1999 Ελ νη ). [9]

10 ΑΚ: 65, 67, 68, 71, 297, 298, 914, ΚΠολ : 1047, Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 79, ηµοσίευση: ΕΕ 2004, σελίδα 560, σχολιασµός Κ. Μπέτζιου-Κάµτσιου Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Πατρών Αριθµός απόφασης: 1318 Έτος: Ακάλυπτη επιταγή. Προσωποκράτηση. Ευθύνη διοικούντων Ανώνυµες Εταιρείες και Εταιρείες Περιορισµένης Ευθύνης. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 1 εδ. α και β του ΚΠολ προσωπική κράτηση διατάσσεται, εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζει ρητώς ο νόµος και κατά εµπόρων για εµπορικές απαιτήσεις. Μπορεί να διαταχθεί επίσης και για απαιτήσεις από αδικοπραξίες. Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 11 του ιεθνούς Συµφώνου για τα ατοµικά και πολιτικά δικαιώµατα, που κυρώθηκε µε το Ν. 2462/1997, κανείς δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω της αδυναµίας του να εκπληρώσει συµβατική υποχρέωση. Από το συνδυασµό των προαναφερόµενων διατάξεων συνάγεται ότι η προσωπική κράτηση ως µέσον αναγκαστικής εκτέλεσης για την ικανοποίηση απαιτήσεων που έχουν γεννηθεί από αδικοπραξία, δεν καταργήθηκε, ούτε περιορίστηκε από το άρθρο 11 του προαναφερόµενου ιεθνούς Συµφώνου. Το τελευταίο εισάγει απλώς διακωλυτικό κανόνα, που αποκλείει την απαγγελία προσωπικής κράτησης κατ εµπόρου για εµπορικές απαιτήσεις, όταν η µη εξόφληση των συµβατικών υποχρεώσεων του οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναµία αυτού προς εξόφληση, την οποία αδυναµία αυτός πρέπει να επικαλεστεί και να αποδείξει. Έτσι, προκειµένου να διαταχθεί προσωπική κράτηση για απαίτηση από αδικοπραξία, αρκεί η υποβολή σχετικού αιτήµατος και η απαίτηση να αποδειχθεί, χωρίς να είναι αναγκαίο, για το ορισµένο της αγωγής, να αναφέρεται ότι ο εναγόµενος στερείται περιουσίας, από την οποία θα ήταν δυνατή η ικανοποίηση του δανειστή µε άλλα µέσα (ΟλΑΠ 23/2005, Ελ νη , ΑΠ 1010/2005, Ελ νη , ΑΠ 1508/2004, Ελ νη , ΑΠ 1180/2004, ΕΕ ). - Επί ανώνυµης εταιρείας ή εταιρείας περιορισµένης ευθύνης, οι διοικούντες αυτές, δεν έχουν µεν προσωπική υποχρέωση για χρέη των εταιρειών, είναι όµως δυνατή η ευθύνη τους προσωπικά από αδικοπραξία, κατά το άρθρο 914 του ΑΚ, αφού η αρχή της µη ευθύνης κάµπτεται και δεν ισχύει όταν υπάρχει πταίσµα από αδικοπραξία. Στην περίπτωση έκδοσης ακάλυπτης επιταγής από νοµικό πρόσωπο, υπόχρεος προς αποκατάσταση της σχετικής ζηµίας του κοµιστή είναι (πέραν του νοµικού προσώπου) και ο νόµιµος εκπρόσωπος αυτού που υπέγραψε την επιταγή, εν γνώσει της έλλειψης διαθέσιµων κεφαλαίων κατά το χρόνο της έκδοσης ή πληρωµής (ΑΠ 29/2006, ΕΕ , ΑΠ 25/2000, Ελ νη , ΕφΘεσ 554/2005 Αρµ ). Όταν ενάγεται προς αποζηµίωση από τον κοµιστή ακάλυπτης επιταγής ατοµικά το καταστατικό όργανο της εταιρείας, για δική του αδικοπρακτική συµπεριφορά κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του, για την οποία ευθύνεται σε αποζηµίωση ο ίδιος, η πτώχευση της εταιρείας και η συνέπεια αυτής µη πληρωµή της επιταγής, δεν έχει ως αποτέλεσµα να θεωρείται και γι αυτόν ανυπαίτια η µη πληρωµή (ΑΠ 29/2006, ό.π). ΚΠολ : 1047, [10]

11 ΑΚ: 914, ηµοσίευση: ΑχΝ 2007, σελίδα 424 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Ειρηνοδικείο Νίκαιας Αριθµός απόφασης: 117 Έτος: Ακάλυπτη επιταγή. Οµοδικία. Τοπική αρµοδιότητα. Ευθύνη από αδικοπραξία τόσο του νοµικού προσώπου, όσο και του νοµίµου εκπροσώπου. - Επί συνδροµής των προϋποθέσεων της οµοδικίας (και συνακόλουθα εφαρµογής της δωσιδικίας της ταυτότητας του δικαίου από προσωπική αιτία) και ταυτόχρονα συνδροµής, ως προς κάποιον ή κάποιους ή και όλους τους οµοδίκους, των προϋποθέσεων καθίδρυσης της ειδικής συντρέχουσας δωσιδικίας του αδικήµατος, κατά τόπον αρµόδιο για την εκδίκαση της διαφοράς είναι, κατ επιλογή του ενάγοντος, και το δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου τελέσθηκε η θεµελιώνουσα τη δωσιδικία του αδικήµατος ποινικά κολάσιµη πράξη από κάποιον ή κάποιους από τους οµοδίκους. - Σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 45 του ΚΠολ «το δικαστήριο που ήταν καθ ύλην και κατά τόπον αρµόδιο, όταν ασκήθηκε η αγωγή, είναι αρµόδιο έως την περάτωση της δίκης, ακόµη και αν, στη διάρκειά της, µεταβληθούν τα πραγµατικά περιστατικά που καθορίζουν την αρµοδιότητα». Από τη διάταξη αυτή, που αναµφίβολα συνιστά διάταξη δηµόσιας τάξης, συνάγεται ότι το δικαστήριο, προκειµένου να καθορίσει την αρµοδιότητά του, λαµβάνει υπ όψιν κατ αρχήν το εισαγωγικό της δίκης δικόγραφο, η συνδροµή δε των προϋποθέσεων της αρµοδιότητας κρίνεται µε βάση τα δεδοµένα που υπήρχαν κατά το χρόνο της άσκησης της αγωγής και ειδικότερα κρίσιµος χρόνος για τον καθορισµό της αρµοδιότητας είναι ο χρόνος της κατάθεσης της αγωγής, εφ όσον βέβαια επακολούθησε και νόµιµη επίδοσή της. Αν κατά το χρόνο αυτό υπήρχε αρµοδιότητα, διατηρείται σε όλη τη διάρκεια της δίκης και οποιαδήποτε µεταγενέστερη µεταβολή, προκαλούµενη είτε από τη βούληση των µερών, είτε από το νοµοθέτη, είτε από τη συµπεριφορά του εναγοµένου ή του ενάγοντος δεν ασκεί την οιαδήποτε επιρροή. Ωστόσο το αµετάβλητο της αρµοδιότητας του δικαστηρίου, που καθιερώνει η ως άνω διάταξη, δεν σηµαίνει, ούτε συνεπάγεται και το αµετάβλητο της αναρµοδιότητας τούτου και έτσι αν το αρχικά αναρµόδιο δικαστήριο κατέστη µετά την άσκηση της αγωγής, για οποιονδήποτε λόγο, αρµόδιο και εξακολουθεί να είναι αρµόδιο κατά τη συζήτησής της, δικάζει την αγωγή κανονικά και σύννοµα (βλ. Νικολάου Θ. Νίκα ό.π., παρ. 20Ι, αριθ. 2, σελ. 280 και 281, Βασίλη Αντ. Βαθρακοκοίλη ό.π., υπό το άρθρο 45, αριθ. 1, 3, 4, 5, 8 και 9, σελ. 299, 300 και 301, τόµος Η -Συµπληρωµατικός Τόµος, υπό το αυτό άρθρο, αριθ. 1, σελ. 98). Και ναι µεν επί οµοδικίας, αν η αγωγή δεν επιδοθεί στον οµόδικο, από τον οποίο έλκεται η κατά τόπον αρµοδιότητα του δικαστηρίου, τούτο δεν γίνεται αρµόδιο ούτε για τους λοιπούς ερηµοδικαζόµενους οµοδίκους, πλην, όµως, αν στη συγκεκριµένη περίπτωση, η κατά τόπον αρµοδιότητα του δικαστηρίου έλκεται και από άλλο οµόδικο, από διαφορετική αιτία και µε βάση άλλη ειδική συντρέχουσα ή ακόµα και αποκλειστική δωσιδικία και η αγωγή έχει επιδοθεί στον τελευταίο, τότε το δικαστήριο καθίσταται αρµόδιο για την εκδίκαση της υπόθεσης, σε σχέση µε τους ερηµοδικαζόµενους οµοδίκους, στους οποίους η αγωγή έχει επιδοθεί (βλέπε Βασίλη Αντ. Βαθρακοκοίλη ό.π., τόµος Α, έκδοση 1996, υπό το άρθρο 45, αριθ. 15, σελ. 302). [11]

12 - Όπως συνάγεται από τις διατάξεις των άρθρων 297, 298 και 914 επ. του ΑΚ, σε συνδυασµό µε τη διάταξη του άρθρου 79 παρ. 1 και 5 εδ. β του Ν. 5960/1933, όπως το τελευταίο τροποποιήθηκε και ισχύει, ο εξ αναγωγής υπόχρεος από ακάλυπτη επιταγή, ο οποίος την εξόφλησε και έγινε κοµιστής της, αλλά και ο τελευταίος νόµιµος κοµιστής αυτής, ο οποίος την εµφάνισε ακάρπως προς πληρωµή στην πληρώτρια τράπεζα, δικαιούνται να στραφούν κατά του εκδότη της ακάλυπτης επιταγής και να απαιτήσουν από αυτόν πλήρη αποζηµίωση, προς αποκατάσταση της ζηµίας που υπέστησαν από την έκδοση της επιταγής αυτής. Πρόκειται, δηλαδή, εν προκειµένω για αξίωση από αδικοπραξία (συνιστώσας της αδικοπραξίας αυτής τόσο ποινικού όσο και αστικού αδικήµατος) η οποία αξίωση δεν επηρεάζεται και δεν εξαρτάται από λόγους αναγόµενους στην αιτία έκδοσης της ακάλυπτης επιταγής, συγχωρεί δε την προσωπική κράτηση του εκδότη της εν λόγω επιταγής (βλέπε Ι. Π. Μάρκου «ίκαιο Επιταγής», 4η έκδοση, 2007, υπό το άρθρο 79, παρ. IV1β, IV2, IV3α, σελ. 407, 408, 409, 410, 411, 413, 414 και 415 και την εκεί παρατιθέµενη πλούσια νοµολογία). Εφ όσον δε πρόκειται για έκδοση ακάλυπτης επιταγής από νοµικό πρόσωπο, η προς αποζηµίωση υποχρέωση βαρύνει ουσιαστικά τον εκδόσαντα την επιταγή, ως τον αδικοπραγήσαντα, δηλαδή το φυσικό πρόσωπο που υπέγραψε την επιταγή και επιχείρησε τη ζηµιογόνο πράξη, της οποίας, όµως, τις έννοµες συνέπειες ο νόµος, υπό τη συνδροµή των προϋποθέσεων του άρθρου 71 του ΑΚ, καταλογίζει στο ίδιο το νοµικό πρόσωπο, το οποίο καθιστά κατά πρώτο λόγο «αντικειµενικά» υπεύθυνο, καθιστώντας κατά δεύτερο λόγο «υποκειµενικά» υπεύθυνο και το υπαίτιο όργανο, δηλαδή το φυσικό πρόσωπο, του πρώτου ευθυνοµένου, εάν και εφ όσον η ζηµιογόνος πράξη του καταστατικού του οργάνου έλαβε χώρα κατά την εκτέλεση των καθηκόντων του και παράγει υποχρέωση αποζηµίωσης και του τελευταίου ευθυνοµένου όταν τούτο είναι υπαίτιο, υφισταµένης µεταξύ τους εις ολόκληρον ευθύνης έναντι του ζηµιωθέντος από τη ζηµιογόνο πράξη του οργάνου και εν προκειµένω από την εκ µέρους του έκδοση της ακάλυπτης επιταγής (βλέπε Ι. Π. Μάρκου ό.π., IV3β, σελ. 415, 416 και 417 και την εκεί παρατιθέµενη πλούσια νοµολογία). - Ενόψει των όσων ορίζονται και από τη διάταξη του άρθρου 16 του ΠΚ, σχετικά µε τον τόπο τέλεσης κάθε εν γένει αξιόποινης πράξης, γίνεται δεκτό ότι τόπος τέλεσης του αδικήµατος της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής είναι ο τόπος στον οποίο βρίσκεται το υποκατάστηµα της τράπεζας, όπου η επιταγή εµφανίσθηκε ακάρπως προς πληρωµή, γεγονός που µε τη σειρά του συνεπάγεται, δεδοµένης της ειδικής συντρέχουσας δωσιδικίας του αδικήµατος του άρθρου 35 του ΚΠολ, ότι κατά τόπον αρµόδιο δικαστήριο για την εκδίκαση της στρεφοµένης κατά του εκδότη της ακάλυπτης επιταγής πολιτικής αγωγής προς αποζηµίωση του τελευταίου κοµιστή της ή του εξ αναγωγής κατόχου της που την πλήρωσε, είναι και το δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το υποκατάστηµα της προαναφερόµενης τράπεζας (βλέπε: Νικολάου Θ. Νίκα ό.π., παρ. 17ΙΙΙ3, αριθ. 84, σελ. 230, σηµ. 319, ΕφΑθ 1665/2001 ΕπισκΕµπ /535). ΚΠολ : 22, 23, 26, 32, 35, 37, 45, 71, 74, 176, 191, 907, 908, 1047, 1049, ΑΚ: 293, 297, 298, 330, 346, 481 επ., 914, ΠΚ: 16, ΑΝ: 5960/1933, άρθ. 79, ηµοσίευση: INLAW 2008 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Ειρηνοδικείο Πειραιώς [12]

13 Αριθµός απόφασης: 21 Έτος: Τυπικά στοιχεία επιταγής. Υπογραφή εκδότη. Σύµφωνα µε το γράµµα του νόµου δεν επιτρέπεται αντί της υπογραφής του εκδότου να τίθεται η µονογραφή του. ιαταγή πληρωµής. - Σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 1 του Ν. 5960/1933 «Περί Επιταγής», η επιταγή πρέπει να περιέχει ορισµένα τυπικά στοιχεία, η έλλειψη των οποίων συνεπάγεται την ακυρότητα του τίτλου κατά το νόµο της επιταγής (άρθρο 2). Μεταξύ δε των άλλων τυπικών στοιχείων η επιταγή πρέπει να περιέχει και την υπογραφή του εκδίδοντος της επιταγή (εκδότης). Η υπογραφή αυτή στα φυσικά πρόσωπα περιλαµβάνει το όνοµα και το επώνυµο, ενώ στα νοµικά πρόσωπα περιλαµβάνει την επωνυµία και την υπογραφή του εκπροσώπου τους. Το επώνυµο πρέπει κατ' αρχήν να αναγράφεται ολόκληρο, το δε όνοµα µπορεί να είναι και συντετµηµένο. Σύµφωνα µε το γράµµα του νόµου δεν επιτρέπεται αντί της υπογραφής του εκδότου να τίθεται η µονογραφή του (βλ. Ι. Μάρκου, ίκαιο Επιταγής, β' έκδοση, σελ. 45, 59, Νικ. Ρόκα, Αξιόγραφα σελ. 65, 138, ΕφΠειρ 77/1985 Ελ νη ). - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 ΚΠολ προκύπτει ότι µεταξύ των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, µε τη συνδροµή ή µη των οποίων µπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωµής είναι αφ' ενός η ύπαρξη χρηµατικής απαίτησης του αιτούντος από ορισµένη έννοµη σχέση και αφ' ετέρου η απαίτηση αυτή καθώς και το ποσό της να αποδεικνύονται µε δηµόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο. Εάν η απαίτηση ή το ποσό της δεν αποδεικνύονται εγγράφως, ο δικαστής οφείλει κατ' άρθρο 628 ΚΠολ, να µην εκδώσει διαταγή πληρωµής, εάν δε, παρά την έλλειψη της διαδικαστικής αυτής προϋποθέσεως, εκδοθεί διαταγή πληρωµής, τότε αυτή ακυρώνεται ύστερα από ανακοπή του οφειλέτη κατά τα άρθρα 632 και 633 ΚΠολ. Η ακύρωση της διαταγής πληρωµής για το λόγο αυτό απαγγέλλεται λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου ανεξαρτήτως της ύπαρξης και της δυνατότητας απόδειξης της απαίτησης µε άλλα αποδεικτικά µέσα. Ιδιωτικό έγγραφο κατά την έννοια του νόµου θεωρείται κάθε έγγραφο το οποίο δεν είναι δηµόσιο και φέρει την υπογραφή του εκδότη κατά το άρθρο 443 ΚΠολ, έγγραφη δε απόδειξη δεν υπάρχει όταν υφίσταται µεν το έγγραφο και αποδεικνύεται απ' αυτό το ύψος της απαίτησης και ο δικαιούχος αυτής, όχι όµως ονοµαστικά ο υπόχρεως (βλ. ΕφΑθ 4987/2003, Ελ νη , ΕφΑθ 13978/1988 ΕΕµπ ΜΑ.73). ΚΠολ : 623, 624, 628, 632, 633, Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 1, ηµοσίευση: INLAW 2010 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Λάρισας Αριθµός απόφασης: 21 Έτος: Ακάλυπτη επιταγή. Λευκή οπισθογράφηση. Περιεχόµενο αίτησης διαταγής πληρωµής. Στοίχηµα. - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 623 και 624 ΚΠολ προκύπτει, ότι µεταξύ των ουσιαστικών και διαδικαστικών προϋποθέσεων, µε τη συνδροµή ή µη των οποίων µπορεί να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωµής, είναι αφενός η ύπαρξη χρηµατικής απαίτησης του αιτούντος από ορισµένη έννοµη σχέση και αφετέρου η [13]

14 απαίτηση αυτή, καθώς και το ποσό της, να αποδεικνύονται µε δηµόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο. Αν η απαίτηση ή το ποσό της δεν αποδεικνύονται εγγράφως, ο δικαστής οφείλει, κατ άρθρο 628 ΚΠολ, να µην εκδώσει διαταγή πληρωµής, αν δε, παρά την έλλειψη της διαδικαστικής αυτής προϋπόθεσης, εκδοθεί διαταγή πληρωµής, τότε αυτή ακυρώνεται, ύστερα από ανακοπή του οφειλέτη, κατά τα άρθρα 632 και 633 ΚΠολ. Η ακύρωση της διαταγής πληρωµής για το λόγο αυτόν απαγγέλλεται λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου, ανεξαρτήτως της ύπαρξης και της δυνατότητας απόδειξης της απαίτησης µε άλλα αποδεικτικά µέσα. Εξάλλου, µε την ανακοπή κατά διαταγής πληρωµής, η οποία υπόκειται και στη ρύθµιση των άρθρων 583 επ. ΚΠολ, προβάλλονται λόγοι είτε κατά του κύρους της διαταγής πληρωµής, για έλλειψη διαδικαστικής προϋπόθεσης, είτε κατά της ύπαρξης της απαίτησης. Στη δίκη της ανακοπής δεν επανεκδικάζεται η υπόθεση καθολικά, αλλά µόνο στο µέτρο των υποβαλλόµενων λόγων ανακοπής. Κατά των λόγων της ανακοπής αυτής, εκείνος, κατά του οποίου στρέφεται, µπορεί να αµυνθεί είτε αρνούµενος αυτούς, είτε µε την προβολή αντενστάσεων κατ αυτών (βλ. ΟλΑΠ 10/1997, ΑΠ 1451/2007). - Σύµφωνα µε το άρθρο 19 του Ν. 5960/1933 περί επιταγής, ο κάτοχος οπισθογραφήσιµης επιταγής θεωρείται νόµιµος κοµιστής εάν στηρίζει το δικαίωµά του επί αδιάκοπης σειράς οπισθογραφήσεων και εάν έτι η τελευταία οπισθογράφηση είναι εν λευκώ. Όταν δε οπισθογράφηση εν λευκώ ακολουθείται υπό άλλης, ο υπογραφεύς αυτής θεωρείται ότι απέκτησε την επιταγή δια της εν λευκώ οπισθογραφήσεως. Νόµιµος άρα κοµιστής δικαιούχος της απαιτήσεως από την επιταγή, έχων δικαίωµα να ζητήσει και την έκδοση διαταγής πληρωµής, είναι ο τυπικά νοµιµοποιούµενος κάτοχος του τίτλου µε την αδιάκοπη σειρά των οπισθογραφήσεων, όπως προκύπτει από το σώµα της επιταγής, συνυπολογιζοµένης και της ενδιάµεσης λευκής οπισθογραφήσεως. - Κατά το άρθρο 626 παρ. 2 του ΚΠολ, η αίτηση προς έκδοση διαταγής πληρωµής πρέπει να περιέχει, εκτός από τα στοιχεία τα οποία ορίζουν τα άρθρα 117, 118 και 119 παρ. 1, την απαίτηση και το ακριβές ποσό των χρηµάτων των οποίων ζητείται η καταβολή. Εντεύθεν έπεται ότι για το ορισµένο της αιτήσεως του τελευταίου κοµιστή εξ οπισθογραφήσεως προς έκδοση διαταγής πληρωµής, όσον αφορά τον προσδιορισµό της απαιτήσεώς του, αρκεί αυτός να επικαλείται το ότι τυγχάνει τελευταίος κοµιστής από αδιάκοπη σειρά µε την ανωτέρω έννοια, χωρίς ανάγκη µνείας στην αίτηση ονοµαστικώς και κατά τη σειρά που εµφαίνονται επί του τίτλου ενός έκαστου των προηγουµένων αυτού οπισθογράφων. Η σειρά των οπισθογραφήσεων αφορά την απόδειξη της απαιτήσεώς του και προκύπτει από την προσκόµιση του τίτλου. (βλ. ΑΠ 1689/2001). - Η ενοχή από επιταγή είναι µεν αναιτιώδης, υπό την έννοια ότι η αιτία για την έκδοσή της δεν αποτελεί, κατ` αρχήν, προϋπόθεση του κύρους της, όµως ο οφειλέτης από επιταγή και ειδικά ο εκδότης αυτής, εναγόµενος για την πληρωµή της, µπορεί, όπως σε κάθε περίπτωση αναιτιώδους δικαιοπραξίας, να αποκαλύψει την αιτιώδη σχέση (υποκειµένη αιτία) που τον συνέδεε µε τον κοµιστή που ενασκεί την αξίωση από την επιταγή, αντιτάσσοντας κατ` αυτού την ένσταση ότι δεν υπάρχει αιτία για την έκδοση της επιταγής µε την ευρεία έννοια, δηλαδή είτε διότι η αιτία είναι παράνοµη ή ανήθικη είτε διότι δεν υπήρχε από την αρχή, όταν εκδόθηκε δηλαδή η επιταγή (αχρεώστητο), πράγµα που συµβαίνει όταν εκδόθηκε από τον εκδότη χωρίς να τον συνδέει µε τον κοµιστή οποιαδήποτε οικονοµική σχέση ή να υπάρχει οικονοµικό αντίρροπο, αλλά µε µόνο σκοπό τη χρηµατική διευκόλυνση του κοµιστή (επιταγή ευκολίας), οπότε αν η ένσταση αυτή αποδειχθεί, καθίσταται ανενεργός η αξίωση από την επιταγή (ΑΠ 1189/1987 ΕΕµπ , AΠ 690/1990 ΝοΒ ΕφΠειρ 506/2000, ΕφΑθ 7184/1990 Ελ νη , ΕφΑθ 6373/1987 ΕΕµπ ). [14]

15 - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 844 και 845 ΑΚ συνάγεται ότι ο ΑΚ δεν απαγορεύει µεν τις συµβάσεις παιγνίου και στοιχήµατος, πλην όµως δεν γεννάται απ` αυτές αγώγιµη απαίτηση υπέρ εκείνου που κέρδισε κατά του αντισυµβαλλοµένου, αλλά ατελώς (φυσική) ενοχή, η οποία δεν δηµιουργεί αξίωση του πρώτου ούτε υποχρέωση του δεύτερου. Το ίδιο ισχύει, όπως ρητά ορίζεται και για την αφηρηµένη υπόσχεση ή αναγνώριση τέτοιας οφειλής ή για την έκδοση επιταγής ή άλλου χρεωστικού οµολόγου για τον σκοπό αυτό (Λιτζερόπουλος, Ερµ. ΑΚ), άρθρο 844 αριθµ. 1-5, Αντωνιάδης, Σταθόπουλου-Γεωργιάδη ΑΚ, άρθρα αριθ. 2, 14, 16, ΕφΠειρ 458/1981 /νη , ΕφΘεσ 474/1979 Αρµ ). Τα ανωτέρω όµως ισχύουν µόνο επί εκείνων των παιγνίων, τα οποία επιτρέπονται, έστω και µετά από ειδική διοικητική άδεια. Συµβάσεις συνεπώς, παιγνίων και στοιχηµάτων, η διενέργεια των οποίων απαγορεύεται από το νόµο, δεν υπάγονται στη ρύθµιση των άρθρων ΑΚ, αλλά είναι σύµφωνα µε τα άρθρα 174 και 180 ΑΚ άκυρες και δεν γεννούν καµία οφειλή, όσα δε τυχόν καταβλήθηκαν αναζητούνται πάντοτε κατά τις διατάξεις περί αδικαιολογήτου πλουτισµού (Αντωνιάδης, ό.π και 32, Εφ ωδ 397/2005, ΕφΘεσ 2320/1990 Αρµ ). ΑΚ: 174, 180, 844, 845, ΚΠολ : 583 επ., 623, 624, 626, 628, 632, 633, ΑΝ: 5960/1933, άρθ. 19, ηµοσίευση: INLAW 2009 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Μονοµελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Αριθµός απόφασης: 5762 Έτος: Έκδοση επιταγής ευκολίας. Ανακοπή κατά διαταγής πληρωµής. Αίτηση αναστολής. - Κατά τη γενική αρχή που συνάγεται από τη διάταξη του άρθρου 22 του Ν. 5960/1933, τα υπόχρεα από την επιταγή πρόσωπα, εναγόµενα από το νόµιµο κοµιστή της, δεν µπορούν να αντιτάξουν κατ αυτού ενστάσεις που πηγάζουν από τις προσωπικές τους σχέσεις µε τον εκδότη ή τους προηγούµενους κοµιστές, όπως είναι και η ανατρεπτική ένσταση «ευκολίας». Το περιεχόµενο της ενστάσεως αυτής είναι ότι ουδεµία έννοµη σχέση υπήρξε µεταξύ του εκδότη και του λήπτη της τραπεζικής επιταγής που να δικαιολογεί την έκδοση αυτής, ενώ κατά την πρόθεση αµφοτέρων τούτων η έκδοση της επιταγής δεν πρόκειται να δηµιουργήσει πράγµατι νοµικό δεσµό µεταξύ των προσώπων αυτών, ο δε σκοπός, στον οποίο αυτοί απέβλεψαν, ήταν η απόκτηση πιστώσεως έναντι τρίτων προσώπων. Υπό την έννοια αυτή, υπάρχει έκδοση επιταγής ευκολίας, ήτοι χωρίς τη συνύπαρξη ορισµένης έννοµης σχέσεως ή οικονοµικού αντισταθµίσµατος, αλλ απλώς και µόνο για την εξυπηρέτηση κάποιου (του λήπτη της επιταγής ή και του πρώτου κοµιστή αυτής, κατά περίπτωση), ώστε έτσι να φανεί αυτός ως φερέγγυος για να δανεισθεί το ποσό της επιταγής από τρίτον (ΕφΑθ 5916/2002 Ελ νη , ΕφΑθ 1324/2000 Ελ νη ). Αυτός που δέχεται επιταγή εν γνώσει του ότι είναι επιταγή ευκολίας παρέχει το δικαίωµα στον εκδότη να επικαλεσθεί ότι βάσει ιδιαίτερης συµφωνίας ο κοµιστής, γνωρίζοντας το χαρακτήρα της επιταγής ως ευκολίας, έλαβε στην κατοχή του την επιταγή και ότι µε τη συµπεριφορά του αυτή, βρίσκεται σε κακή πίστη, επιδιώκοντας την πληρωµή του ποσού της επιταγής, αφού είχε αποδεχθεί τον κίνδυνο των επιζήµιων συνεπειών της (ΕφΑθ 705/2007 Ελ νη , ΕφΑθ 492/2006 Ελ νη , ΕφΑθ 5757/2003 Ελ νη , ΕφΑθ 5916/2002 ο.π. ΕφΑθ 3086/2002 Ελ νη ). [15]

16 - Από την έννοια της ανακοπής ως ενδίκου βοηθήµατος του ανακόπτοντα, που επέχει θέση εναγοµένου, σε συνδυασµό και προς τις διατάξεις των άρθρων 632 και 633 του ΚΠολ, συνάγεται ότι αντικείµενο της δίκης που ανοίγεται µε την άσκηση ανακοπής κατά διαταγής πληρωµής είναι ο δικαστικός έλεγχος της νοµιµότητας και του κύρους της διαταγής πληρωµής κατά το χρόνο της εκδόσεώς της. Εξετάζεται, δηλαδή, αν υπήρχαν τότε για την έκδοσή της οι νόµιµες προϋποθέσεις, στις οποίες περιλαµβάνεται και η ύπαρξη της απαιτήσεως (ΑΠ 1451/2007, ΑΠ 667/2007, ΕφΘεσ 4007/2008 ΕΕ , Εφ ωδ 122/2006 δηµ. ΝΟΜΟΣ, ΕφΘεσ 2292/2006 ΧρΙ ). - Κατά την παρ. 2 του άρθρου 632 του ΚΠολ, η άσκηση της ανακοπής δεν αναστέλλει την εκτέλεση της διαταγής πληρωµής, το δικαστήριο όµως που εξέδωσε τη διαταγή πληρωµής µπορεί, κατά τη διαδικασία των άρθρων 686 επ. να χορηγήσει αναστολή, µε εγγύηση ή και χωρίς εγγύηση, ώσπου να εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση για την ανακοπή. Με την προαναφερθείσα διάταξη, παρέχεται η δυνατότητα στο δικαστήριο, όπου υπηρετεί ο δικαστής που εξέδωσε τη διαταγή πληρωµής (δηλαδή το µονοµελές πρωτοδικείο ή το ειρηνοδικείο), δικάζοντας κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων των άρθρων 686 επ. του ΚΠολ, µετά από αίτηση του ανακόπτοντα, να χορηγήσει αναστολή της εκτελέσεως της διαταγής πληρωµής µε ή και χωρίς εγγύηση, µέχρις ότου εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση επί της ανακοπής, εφόσον βεβαίως πιθανολογείται η βασιµότητα ενός τουλάχιστον λόγου της ανακοπής, που νοµότυπα και εµπρόθεσµα άσκησε κατά της διαταγής πληρωµής και ότι η ενέργεια της αναγκαστικής εκτελέσεως θα προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη στον αιτούντα (βλ. Τζίφρα, Ασφ. µέτρα, έκδ. δ, 1985, σελ. 517, Βαθρακοκοίλη, ΚΠολ, άρθρ. 632, παρ. 34 και 37, σελ. 845, 846 Κεραµέα Κονδύλη- Νίκα, Ερµ. ΚΠολ, άρθρ. 632, παρ.29 έως 35, σελ έως 1190). ΚΠολ : 632, 633, 686 επ., Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 22, ηµοσίευση: INLAW 2010 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Αθηνών Αριθµός απόφασης: 2009 Έτος: Ακάλυτπτη επιταγή. Ενστάσεις κατά του κοµιστή, οι οποίες στηρίζονται στις προσωπικές τους σχέσεις µε τον εκδότη ή τους προηγούµενους κοµιστές, Καταπιστευτική τραπεζική επιταγή. Καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος. ιαταγή πληρωµής. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 22 του Ν. 5960/1933, τα εξ επιταγής εναγόµενα πρόσωπα δύνανται να αντιτάξουν κατά του κοµιστή τις ενστάσεις, οι οποίες στηρίζονται στις προσωπικές τους σχέσεις µε τον εκδότη ή τους προηγούµενους κοµιστές, µόνον αν ο κοµιστής κατά την κτήση της επιταγής ενήργησε εν γνώσει προς βλάβη του οφειλέτη (ΑΠ 280/1997 Ελ νη , ΑΠ 623/1994 Ελ νη ). ηλαδή, για τη δυνατότητα προβολής κατά του τρίτου κοµιστή ενστάσεων, οι οποίες στηρίζονται στις προσωπικές σχέσεις του εκδότου και των προηγούµενων οπισθογράφων, απαιτείται, αφενός µεν γνώση του κοµιστή της επιταγής λόγου της ένστασης κατά το χρόνο της κτήσης της, αφετέρου σκοπός βλάβης του οφειλέτη κατά τον ίδιο χρόνο (ΑΠ 8/1994 ΝοΒ , ΑΠ 370/1993 Ελ νη , ΕφΑθ 806/1999 Ελ νη ). Η γνώση του τρίτου και η ενέργεια του προς βλάβη του [16]

17 οφειλέτη, αποτελούν στοιχεία της προβαλλόµενης ένστασης και πρέπει να αναφέρονται στο δικόγραφο της ανακοπής. Μόνη η γνώση της ύπαρξης των ενστάσεων δεν αρκεί, αλλά απαιτείται ο κοµιστής να ενεργεί προς το σκοπό να πληρωθεί η επιταγή (ΑΠ 248/2001 ΕΕ , ΑΠ 155/1999 ΕΕµπ , ΑΠ 623/1994 Ελ νη , ΑΠ 274/1994 ΝοΒ , ΑΠ 1664/ 1991 Ελ νη ). Από την ως άνω διάταξη, σε συνδυασµό προς αυτή του άρθρου 1 του ίδιου νόµου, συνάγεται το αναιτιώδες της ενοχής από επιταγή, πλην ο καλούµενος σε πληρωµής οφειλέτης δύναται, υπό τις προαναφερόµενες προϋποθέσεις, να προβάλει ενστάσεις από την υποκείµενη σχέση, δηλαδή την αιτία. Τέτοια ένσταση, η οποία στηρίζεται στις προσωπικές σχέσεις του ανακόπτοντα µε τον εκδότη ή προηγούµενους οπισθογράφους, είναι η έλλειψη υποκείµενης αιτίας, την οποία γνώριζε ο κοµιστής και ενήργησε προς βλάβη του οφειλέτη (ΕφΠειρ 506/2000 ΑρχΝ ). Η κακή πίστη του κοµιστή πρέπει να υπάρχει κατά το χρόνο οπισθογράφησης της επιταγής και ουδεµία ασκεί επίδραση η µεταγενέστερη γνώση (ΑΠ 370/1993 Ελ νη , ΕφΙωαν 170/2002 ΕΕ , ΕφΑθ 446/1999 Ελ νη ). - Με τον όρο καταπιστευτική τραπεζική επιταγή νοείται η περίπτωση εκείνη, κατά την οποία προσπορίζεται µεν η νοµική θέση δικαιούχου του πιο πάνω πιστωτικού τίτλου, συγχρόνως όµως συνοµολογείται ότι ο δικαιούχος αυτού, κατά ορισµένο µόνο τρόπο και υπό ορισµένες προϋποθέσεις, θα ενασκήσει το δικαίωµα του από τον τίτλο. Σε όλες αυτές τις περιπτώσεις παρέχεται στον οφειλέτη ένσταση αναβλητική ή ανατρεπτική, κατά τις περιστάσεις, βασιζόµενη στην αιτιώδη (υποκείµενη) σχέση, την οποία αυτός (ενιστάµενος) οφείλει να αποκαλύψει και να αποδείξει. H ένσταση είναι προσωπική και υπόκειται στον περιορισµό του άρθρου 22 του Ν. 5960/1933. Στην κατηγορία των ενστάσεων αυτών υπάγονται, µεταξύ άλλων, και οι περιπτώσεις, κατά τις οποίες συµφωνείται µεταξύ των ενδιαφεροµένων, ότι ο αντισυµβαλλόµενος θα δικαιούται να εισπράξει τον τίτλο, υπό την προϋπόθεση ότι εκπληρώθηκαν ορισµένοι όροι από την αιτιώδη σχέση ή θα έχει πληρωθεί κάποια άλλη αίρεση ή, ακόµη, όταν η επιταγή επέχει θέση εγγυοδοσίας και εκδίδεται για ασφάλεια µελλοντικής απαίτησης του κοµιστή, ο οποίος δεσµεύεται να µην κάνει πρόωρη χρήση αυτής (ΕφΑθ 9431/1992 ΕΕµπ Μ.238, Εφ ωδ 318/2002 αδηµ., ΑΠ 1193/1983 ΕΕµπ ΛΕ.619). - Σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 281 ΑΚ, η άσκηση του δικαιώµατος απαγορεύεται, αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονοµικός σκοπός του δικαιώµατος. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, το δικαίωµα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά όταν η συµπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε ή η πραγµατική κατάσταση, που διαµορφώθηκε κατά το χρονικό διάστηµα που µεσολάβησε ή οι περιστάσεις, που µεσολάβησαν, χωρίς κατά νόµο να εµποδίζουν τη γένεση ή να επάγονται την απόσβεση του δικαιώµατος, καθιστούν µη ανεκτή τη µεταγενέστερη άσκηση του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του µέσου κοινωνικού ανθρώπου. Τούτο συµβαίνει ιδίως όταν από τη συµπεριφορά του δικαιούχου, που προηγήθηκε, έχει δηµιουργηθεί εύλογα στον υπόχρεο η πεποίθηση ότι ο δικαιούχος δεν πρόκειται να ασκήσει το δικαίωµα του. Άσκηση ουσιαστικού δικαιώµατος αποτελεί και η επιδίωξη ικανοποίησης της απαίτησης του δανειστή έναντι του οφειλέτη ακόµη και µε την αναγκαστική εκτέλεση (βλ. ΑΠ 1741/2002 Ελ νη 44/1596, ΑΠ 5/2001 Ελ νη 42/671). Έτσι, ο βλαπτόµενος από την κατάχρηση δικαιώµατος δύναται: 1) να εγείρει αναγνωριστική αγωγή, ζητώντας να αναγνωρισθεί ότι η δικαιοπραξία ή η επιδίωξη της ικανοποιήσεως της έναντι του οφειλέτη απαίτησης του δανειστή µε αναγκαστική εκτέλεση είναι άκυρη ως καταχρηστική, 2) να εγείρει καταψηφιστική αγωγή, ζητώντας αποζηµίωση, αν η κατάχρηση πληροί τους όρους της αδικοπραξίας και 3) [17]

18 να προβάλει ένσταση, αντένσταση κ.λπ., εφόσον τελεί σε δίκη µε τον καταχρηστικώς ασκούντα το δικαίωµα (ΟλΑΠ 16/2006). - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 79 Ν. 5960/1933, 281, 288, 297, 298, 300 και 914 ΑΚ εξάγεται ότι, όταν στοιχειοθετείται το έγκληµα της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής, στοιχειοθετείται παράλληλα και η αναγκαία για την αστική ευθύνη από αδικοπραξία παράνοµη και υπαίτια πράξη εκείνου, που εξέδωσε την ακάλυπτη επιταγή, από την οποία πράξη µάλιστα προκαλείται, κατ αιτιώδη συνάφεια, στον νόµιµο κοµιστή της επιταγής η ζηµία της µη εισπράξεως του ποσού της (επιταγής), κατά το χρόνο της εµφανίσεως της προς πληρωµή και έτσι γεννιέται η ευθύνη εκείνου για αποζηµίωση τούτου µε ποσό ίσο της επιταγής. Ωστόσο, δεν αποκλείεται η απαλλαγή εκείνου, που εξέδωσε την ακάλυπτη επιταγή, από την παραπάνω αστική ευθύνη έναντι του λήπτη και νόµιµου κοµιστή της επιταγής, που χωρίς αποτέλεσµα την εµφάνισε προς πληρωµή ή ο περιορισµός της εκτάσεως αυτής της ευθύνης µε βάση τη µεταξύ τους υποκείµενη σχέση και κατόπιν συνδροµής των προϋποθέσεων εφαρµογής του άρθρου 300 ΑΚ περί συντρέχοντος πταίσµατος του παθόντος στη ζηµία ή την έκταση της ή του άρθρου 288 ΑΚ περί υποχρεώσεως του δανειστή να απαιτήσει από τον οφειλέτη εκπλήρωση της παροχής, όπως απαιτεί η συναλλακτική καλή πίστη, ή του άρθρου 281 ΑΚ περί απαγορεύσεως της καταχρηστικής εκ µέρους του δανειστή ασκήσεως της απαιτήσεως του. Σε περίπτωση, όµως, που νόµιµος κοµιστής αυτής της τελικά απλήρωτης επιταγής υπήρξε πρόσωπο διαφορετικό του λήπτη της επιταγής, για την υπό συζήτηση απαλλαγή από την ευθύνη ή τον περιορισµό της εκτάσεως αυτής προϋποτίθεται και το ότι ο εν λόγω κοµιστής της επιταγής, κατά το χρόνο της εκ µέρους του κτήσεως αυτής της επιταγής, τελούσε εν γνώσει της προαναφερόµενης υποκείµενης µεταξύ εκδότη και λήπτη σχέσεως (ΑΠ 281/2003 ΕΕ ). - Οι λόγοι της ανακοπής συνίστανται είτε σε άρνηση της συνδροµής µιας ή περισσότερων τυπικών προϋποθέσεων της έγκυρης εκδόσεως διαταγής πληρωµής ( ΚΠολ ), είτε σε αµφισβήτηση της απαιτήσεως κατά τον χρόνο της έκδοσης της διαταγής πληρωµής. - Από τη διάταξη του άρθρου 624 παρ. 1 ΚΠολ, η έκδοση διαταγής πληρωµής µπορεί να ζητηθεί µόνο αν η απαίτηση δεν εξαρτάται από αίρεση, προθεσµία, όρο ή αντιπαροχή και το ποσό χρηµάτων ή χρεογράφων, που οφείλεται, είναι ορισµένο (ΕφΑθ 6660/1987 Ελ νη ). Άρα, ο τρίτος λόγος ανακοπής, µε τον οποίο ο ανακόπτων ισχυρίζεται ότι ακύρως εκδόθηκε η ανακοπτόµενη διαταγή πληρωµής, και συγκεκριµένα κατά παράβαση της διάταξης του άρθρου 624 παρ. 1, καθώς η ζηµία της καθ ής δεν είναι ορισµένη, διότι, αφού κατέστη κοµίστρια της επιταγής µε την οπισθογράφησή της εις διαταγήν της λόγω ενεχύρου, την προεξόφλησε, παρακρατώντας ποσοστό 20%-30% του αναγραφόµενου στην επιταγή ποσού, το οποίο και απέκρυψε κατά την έκδοση της ανακοπτόµενης διαταγής πληρωµής, ορθά απορρίφθηκε πρωτοδίκως ως µη νόµιµος και ο σχετικός λόγος έφεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιµος, αφού, βάσει της διάταξης του άρθρου 45 του Ν. 5960/1933, ο κοµιστής της επιταγής, που δεν πληρώθηκε, δύναται να απαιτήσει από εκείνον, εναντίον του οποίου στρέφεται, ολόκληρο το ποσό της επιταγής, πλέον τόκων και λοιπών εξόδων. ΑΚ: 281, 288, 297, 298, 300, 914, ΚΠολ : 624, Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 22, 45, 79, ηµοσίευση: Ελλ νη 2010, σελίδα 154 [18]