Newsletter 03 04/2012 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εμπορικό 3 89

Transcript

1

2 Newsletter 03 04/2012 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ Εμπορικό 3 89 [ 2 ]

3 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ Αθέµιτος Ανταγωνισµός - Προστασία διακριτικών γνωρισµάτων ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1477 Έτος: 2011 Περίληψη: - Αθέµιτος ανταγωνισµός. Προστασία σηµάτων. ιασχηµατισµοί σηµάτων. ιασχηµατισµός προϊόντος και συσκευασίας. Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Έλλειψη νόµιµης βάσης. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση. Υπέρβαση διακιοδοσίας. - Από τη διάταξη του άρθρου του Ν. 146/1914 "περί αθεµίτου ανταγωνισµού" προκύπτει αφενός ότι απαγορεύεται στις εµπορικές, βιοµηχανικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε πράξη που γίνεται µε σκοπό ανταγωνισµού και αντίκειται στα χρηστά ήθη και αφετέρου ότι ο παραβάτης µπορεί να εναχθεί για παράλειψη και για ανόρθωση της προκληθείσας ζηµίας. - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 13 παρ. 1 και 4 παρ. 2 του ίδιου νόµου προκύπτει ότι, εκείνος ο οποίος κάνει κατά τις συναλλαγές χρήση ονόµατος εµπορικής επωνυµίας ή ιδιαιτέρου διακριτικού γνωρίσµατος βιοµηχανικής ή εµπορικής επιχείρησης κατά τρόπο που µπορεί να προκαλέσει σύγχυση µε το ιδιαίτερο χαρακτηριστικό γνώρισµα, το οποίο άλλος νόµιµα µεταχειρίζεται, µπορεί να υποχρεωθεί από τον τελευταίο σε παράλειψη της χρήσης ακόµη και αν αυτή γίνεται µε µερικές παραλλαγές, εφόσον όµως αυτές δεν αποκλείουν τον εν λόγω κίνδυνο (της σύγχυσης). Τα διακριτικά γνωρίσµατα, που αποτελούν µέσα εξατοµίκευσης της επιχείρησης, προστατεύονται από τις διατάξεις του παραπάνω νόµου, µε σκοπό την παρεµπόδιση της εκµετάλλευσης της ξένης καλής φήµης και συγχρόνως την προφύλαξη του καταναλωτικού κοινού από τον κίνδυνο της σύγχυσης, ο οποίος υπάρχει όταν, λόγω οµοιότητας δύο διακριτικών γνωρισµάτων, είναι πιθανόν να δηµιουργηθεί παραπλάνηση στους συναλλακτικούς κύκλους και συγκεκριµένα σ' ένα όχι εντελώς ασήµαντο µέρος των πελατών αναφορικά είτε µε την προέλευση των εµπορευµάτων ή υπηρεσιών από ορισµένη επιχείρηση, είτε µε την ταυτότητα της επιχείρησης, είτε µε την ύπαρξη σχέσεως συνεργασίας µεταξύ δύο επιχειρήσεων. Αν τα διακριτικά γνωρίσµατα της επιχείρησης προσβληθούν µε τη χρησιµοποίηση τους από τρίτον, παρέχεται η από το άρθρο 13 του Ν. 146/1914 προστασία, ενώ αν προσβληθεί διακριτικό γνώρισµα, που έγινε δεκτό ως σήµα και καταχωρήθηκε στο προβλεπόµενο από το άρθρο 6 του Ν. 2239/1994 βιβλίο, χωρίς να διαγραφεί, δεν προστατεύεται από τις διατάξεις του Ν. 146/1914, αλλά παρέχεται η προστασία των αρθρ. 24 και 29 του Νόµου αυτού (2239/94). Μόνο αν τέτοιο διακριτικό δεν έχει γίνει δεκτό ως σήµα, ή, γενόµενο δεκτό, έχει διαγραφεί και χρησιµοποιείται αθεµίτως από άλλον, ο φορέας της επιχείρησης έχει την προαναφερόµενη προστασία των άρθρων 13 και 14 του Ν. 146/1914. Αν όµως το σήµα έχει επικρατήσει και ως διακριτικό γνώρισµα τότε είναι δυνατή η προστασία του σήµατος και µε βάση το Ν. 146/1914. Περαιτέρω, από το συνδυασµό των διατάξεων 1, 3, 4, 18 παρ. 3 και 26 Ν.2239/1994, ερµηνευόµενες σύµφωνα µε την Οδηγία 89/104 Ε.Κ., προκύπτουν τα εξής: α) Σήµα θεωρείται κάθε σηµείο, επιδεικτικό γραφικής παραστάσεως, ικανό να διακρίνει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες µιας επιχειρήσεως από εκείνα άλλων επιχειρήσεων, τέτοιο δε σηµείο είναι και η απεικόνιση του σχήµατος ή της συσκευασίας του προϊόντος, ιδίως όταν πρόκειται για εντελώς πρωτότυπη και ιδιόµορφη συσκευασία ή σχήµα, β) Με την καταχώριση του σήµατος, η οποία γίνεται σύµφωνα µε όσα ορίζουν τα άρθρα

4 6 επ. του ίδιου νόµου, παρέχεται στον καταθέτη το δικαίωµα αποκλειστικής χρήσεως του σήµατος στα προϊόντα ή εµπορεύµατα για την διάκριση των οποίων αυτό προορίζεται, όποιος δε χρησιµοποιεί χωρίς τη θέληση του δικαιούχου και κατά τρόπο που προσήκει µόνο στον τελευταίο ένδειξη η οποία προσβάλλει το σήµα του δικαιούχου, µπορεί να εναχθεί για παράλειψη ή αποζηµίωση ή και για τα δύο, γ)η απαγόρευση προσβολής προγενέστερου σήµατος διαβαθµίζεται σε δύο επίπεδα. Στο πρώτο εµπίπτει η περίπτωση στην οποία το µεταγενέστερο σήµα ταυτίζεται µε το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα που επίσης ταυτίζονται µε εκείνα για τα οποία προστατεύεται το προγενέστερο (ταύτιση σηµάτων και προϊόντων). Στο δεύτερο επίπεδο εµπίπτει η περίπτωση στην οποία είτε το µεταγενέστερο σήµα ταυτίζεται µε το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα όµοια µε εκείνα που διακρίνει το τελευταίο, είτε το µεταγενέστερο σήµα οµοιάζει µε το προγενέστερο και προορίζεται να διακρίνει προϊόντα που ταυτίζονται µε εκείνα που διακρίνει επίσης το τελευταίο (ταυτότητα σηµάτων και οµοιότητα προϊόντων ή ταυτότητα προϊόντων και οµοιότητα σηµάτων). Στην πρώτη περίπτωση της ταυτότητας σηµάτων και προϊόντων η προστασία του προγενέστερου σήµατος είναι απόλυτη, χωρίς την ανάγκη επίκλησης και απόδειξης κινδύνου συγχύσεως, ο οποίος θεωρείται κατ' αµάχητο τεκµήριο ότι συντρέχει, αφού το σήµα δεν µπορεί να επιτελέσει τη λειτουργία του, που είναι να διακρίνει στην αγορά την προέλευση του προϊόντος από ορισµένη επιχείρηση (βλ. ΕΚ υποθ. 206/2011, αποφ. από Arsenal σκέψη 50). Στη δεύτερη περίπτωση η προστασία του προγενέστερου σήµατος είναι σχετική και απαιτείται ως πρόσθετο στοιχείο κίνδυνος σύγχυσης ή συσχέτισης των σηµάτων, δ) ότι εκείνος που έχει καταθέσει νοµίµως για ορισµένο προϊόν ή αντικείµενο εµπορίας σήµα, εγκεκριµένο τελεσίδικα από το αρµόδιο πρωτοβάθµιο ή δευτεροβάθµιο διοικητικό όργανο, δικαιούται, από την κατάθεση αυτού και εφεξής για όσο χρόνο δεν διαγράφεται νοµίµως, να ζητήσει από κάθε τρίτο, που χρησιµοποιεί σε όµοια προϊόντα ή αντικείµενα εµπορίας του αυτούσιο το σήµα, ή που χρησιµοποιεί σε όµοια ή παρόµοια προϊόντα ή αντικείµενα εµπορίας του το σήµα κατά παραποίηση ή αποµίµηση, να παραλείπει τη χρήση ή να αποκαταστήσει τη σχετική ζηµιά, ή και τα δύο. Τα πολιτικά δικαστήρια δεν έχουν αρµοδιότητα να ελέγξουν ούτε παρεµπιπτόντως τη συνδροµή των προϋποθέσεων περί διαγραφής του σήµατος (άρθρο 32 του Ν. 2239/1994) και δεν έχουν το δικαίωµα να αρνηθούν τη νόµιµη προστασία του σήµατος έστω και αν υποπέσει στην αντίληψη τους ύπαρξη λόγου µη εγκρίσεως ή διαγραφής του (Α.Π. 1585/1991). - Σύµφωνα µε τη διάταξη της παρ. 1 του άρ. 20 του Ν.2239/1994 "περί σηµάτων", η οποία αποτελεί µεταφορά στην Ελληνική έννοµη τάξη του άρθρου 6 της Οδηγίας 89/104 της Ε.Κ. "το δικαίωµα που παρέχει το σήµα στον δικαιούχο του, δεν παρεµποδίζει τρίτους να χρησιµοποιούν στις συναλλαγές το όνοµα, την επωνυµία και τη διεύθυνση τους, ως και ενδείξεις σχετικές µε το είδος, την ποιότητα, τον προορισµό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, το χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της παροχής της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους, καθώς και το ίδιο το σήµα, αν τούτο είναι αναγκαίο, προκειµένου να δηλωθεί ο προορισµός προϊόντος ή υπηρεσίας, ιδίως δε όταν πρόκειται για εξαρτήµατα ή ανταλλακτικά. Η χρήση αυτή πρέπει να γίνεται σύµφωνα µε τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιοµηχανία ή στο εµπόριο και πάντως όχι µε µορφή σήµατος. Η διάταξη αυτή, η οποία ως εισάγουσα εξαίρεση πρέπει να ερµηνεύεται στενά, διακρίνει µεταξύ της επιτρεπτής χρησιµοποίησης περιγραφικών ενδείξεων (δηλώσεων) σχετικών µε το είδος, την ποιότητα, τον προορισµό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, το χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους, που δεν ταυτίζονται µε το σήµα, και της επιτρεπτής χρησιµοποίησης αυτού τούτου του σήµατος, όταν τούτο είναι αναγκαίο για να δηλωθεί ο προορισµός του προϊόντος η [4]

5 υπηρεσίας, δηλαδή να δηλωθεί σε τι αποσκοπεί και σε τι αποβλέπει η χρήση αυτή. Εποµένως, η χρησιµοποίηση αυτούσιου του σήµατος που γίνεται για να δηλωθεί το είδος του προϊόντος και όχι ο προορισµός του δεν αποτελεί νόµιµη χρήση κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως (ΑΠ 335/1994). Για να είναι νόµιµη η χρήση αυτούσιου του σήµατος από τρίτον που δεν είναι κάτοχος του πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις : 1) η χρήση του ξένου σήµατος να γίνεται προκειµένου να δηλωθεί ο προορισµός του προϊόντος του τρίτου, 2) η για τον ανωτέρω σκοπό χρήση πρέπει να είναι αναγκαία, 3) η αναγκαία αυτή χρήση να είναι σύµφωνη µε τα χρηστά συναλλακτικά ήθη και 4) η χρήση από τον τρίτο του ξένου σήµατος να µη γίνεται εν είδει σήµατος. Η χρήση του σήµατος είναι αναγκαία για να δηλωθεί ο προορισµός ενός προϊόντος που διατίθεται στο εµπόριο, όταν στην πράξη αποτελεί το µοναδικό µέσο παροχής άµεσης και πλήρους ενηµέρωσης σχετικά µε τον εν λόγω προορισµό, προκειµένου έτσι να διαφυλαχθεί το σύστηµα ανόθευτου ανταγωνισµού στην αγορά του εν λόγω προϊόντος (απόφαση ΕΚ 17-3/2005 στην υπόθεση C-228/2003). Περαιτέρω, η χρήση του σήµατος πρέπει να είναι σύµφωνη µε τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιοµηχανία ή στο εµπόριο και πάντως όχι εν είδει σήµατος. Η κρίση περί του αν η χρήση το ο σήµατος είναι σύµφωνη µε τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιοµηχανία ή στο εµπόριο και δεν υποκρύπτει προσπάθεια παρασιτικής εκµετάλλευσης ή βλάβης ξένης φήµης του σήµατος ή δηµιουργία έµµεσου κινδύνου σύγχυσης ή παρεµποδιστικού ανταγωνισµού, επαφίεται στις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριµένης περιπτώσεως Η χρήση του σήµατος δεν συνάδει µε τα συναλλακτικά ήθη ιδίως όταν γίνεται κατά τρόπο δυνάµενο να δηµιουργήσει την εντύπωση ότι υπάρχει εµπορική σχέση µεταξύ του τρίτου και του κατόχου του σήµατος, θίγει την αξία του σήµατος, αντλώντας αθέµιτο όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήµη του, συνεπάγεται τη δυσφήµηση ή την υποτίµηση του εν λόγω σήµατος και όταν ο τρίτος παρουσιάζει το προϊόν του ως αποµίµηση ή αντίγραφο του προϊόντος που φέρει το σήµα του οποίου δεν είναι κάτοχος ( ΕΚ ό.π.). Τέλος, χρήση εν είδει σήµατος υπάρχει όταν η χρήση γίνεται µε τέτοιο τρόπο ώστε να µπορεί να δηµιουργηθεί κίνδυνος σύγχυσης στο µέσο καταναλωτή, ο οποίος µπορεί να συµπεράνει ότι η χρησιµοποιούµενη ένδειξη λειτουργεί ως διακριτικό γνώρισµα των προϊόντων που σηµατοδοτούνται µε αυτό από άλλα ή όµοια εµπορεύµατα που έχουν όµως άλλη προέλευση ή ότι µεταξύ των επιχειρήσεων υπάρχει οικονοµικός ή άλλος δεσµός. - Κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 1 του ΚΠολ αναίρεση επιτρέπεται µόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαµβάνονται και οι ερµηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών 173 και 200 του ΑΚ. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρµοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγµατικές προϋποθέσεις για την εφαρµογή του, ή αν εφαρµοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρµοστεί εσφαλµένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε µε ψευδή ερµηνεία, είτε µε κακή εφαρµογή, δηλαδή µε εσφαλµένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΟλΑΠ 4/2005). - Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόµιµη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήµατα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγµατος, προκύπτει ότι ο προβλεπόµενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νοµικού συλλογισµού δεν εκτίθενται καθόλου πραγµατικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέµενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγµατικού του εφαρµοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της [5]

6 έννοµης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν µεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία (ΟλΑΠ 1/1999). - Ο από το άρθρο 559 αριθ. 4 ΚΠολ λόγος αναίρεσης για υπέρβαση δικαιοδοσίας ιδρύεται όταν τα πολιτικά δικαστήρια επιλαµβάνονται υπόθεσης, που κατά νόµο ανήκει στη δικαιοδοσία άλλου δικαστηρίου ποινικού ή διοικητικού ή των διοικητικών αρχών. Εξαιρείται ο παρεµπίπτων έλεγχος, εκτός αν υπάρχει δεδικασµένο από απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. Επίσης, δεν αποκλείεται ο παρεµπίπτων έλεγχος όταν το πολιτικό δικαστήριο κρίνει τη διοικητική πράξη µε βάση άλλη ιστορική και νοµική αιτία (ΟλΑΠ 89/1971). ΑΚ: 173, 200, 281, ΚΠολ : 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 4, 559 αριθ. 19, Νόµοι: 146/1914, 1, 13, 14, Νόµοι: 2239/1994, άρθ. 1, 3, 4, 6, 18, 20, 26, ηµοσίευση: INLAW 2011 * ΕΕµπ 2011, σελίδα 910, σχολιασµός Ν. Κ. Ρόκα * Ελ νη 2011, σελίδα 1418 * ΕπισκΕ 2012, σελίδα 85, σχολιασµός Κωνσταντίνος Γ. Παµπούκης * ΧρΙ 2012, σελίδα 368 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Αθηνών Αριθµός απόφασης: 3473 Έτος: 2009 Περίληψη: - Επιταγή. Έλλειψη υποκείµενης αιτίας. Πώληση πράγµατος. Πραγµατικό ελάττωµα. ιαταγή πληρωµής. Ανακοπή. Περιεχόµενο δικογράφου. - Από τις διατάξεις των άρθρων 1, 10, 22 και 28 του Ν. 5960/1933 "περί επιταγής" προκύπτει, ότι η ενοχή από τραπεζική επιταγή είναι αναιτιώδης, αφού η αιτία εκδόσεως της δεν αποτελεί στοιχείο της επιταγής. Συνεπώς ο κοµιστής της επιταγής, όταν στρέφεται κατά κάποιου υπογραφέα που ευθύνεται έναντι αυτού, δεν είναι υποχρεωµένος να επικαλεσθεί και να αποδείξει ότι υπάρχει κάποια νόµιµη αιτία για την ανάληψη υποχρέωσης από την επιταγή, αλλά στον καθ ου στρέφεται απόκειται να επικαλεσθεί, κατά τις αρχές του αδικαιολόγητου πλουτισµού, και να αποδείξει ότι λείπει η υποκείµενη αιτία ή ότι εκείνη που υπάρχει είναι ελαττωµατική, και µε τον τρόπο αυτό να ελευθερωθεί. Μάλιστα, για την προβολή της έλλειψης υποκείµενης αιτίας δεν αρκεί ο ισχυρισµός του υπογραφέα, ότι χωρίς αιτία υπέγραψε την επιταγή, αλλά χρειάζεται να προσδιορίζεται και, σε περίπτωση αµφισβήτησης, να αποδεικνύεται ότι ο υπογραφέας αναδέχθηκε την υποχρέωση από τον τίτλο της επιταγής για κάποια ορισµένη αιτία και ότι αυτή είναι ανύπαρκτη (ΑΠ 1512/2006, ΑΠ 124/2003 ΝοΒ , ΑΠ 1702/2002 Ελ νη , ΕφΠειρ 1129/2004 ΠειρΝοµ ). - Από τις διατάξεις των άρθρων 513, 522, 534, 535 και 540 του ΑΚ, όπως τα τρία τελευταία έχουν αντικατασταθεί µε το άρθρο 1 του Ν. 3043/2002, ο οποίος, κατά το άρθρο 14 αυτού, άρχισε να ισχύει από τις , που ο νόµος δηµοσιεύτηκε στην Εφηµερίδα της Κυβέρνησης (ΦΕΚ Α 192), προκύπτει ότι ο αγοραστής, στις περιπτώσεις που υφίσταται ευθύνη του πωλητή για πραγµατικό ελάττωµα ή για έλλειψη συνοµολογηµένης ιδιότητας, δικαιούται, κατ επιλογή του, είτε να απαιτήσει χωρίς επιβάρυνση του τη διόρθωση ή αντικατάσταση του πράγµατος µε άλλο απαλλαγµένο από ελαττώµατα ή που φέρει τη συνοµολογηθείσα ιδιότητα, εκτός αν µια τέτοια ενέργεια είναι αδύνατη ή απαιτεί δυσανάλογες δαπάνες, είτε να απαιτήσει τη µείωση του τιµήµατος, είτε να υπαναχωρήσει από τη σύµβαση, εκτός αν πρόκειται για επουσιώδες πραγµατικό ελάττωµα. Στην περίπτωση δε της έλλειψης [6]

7 συνοµολογηµένης ιδιότητας, σύµφωνα µε το άρθρο 543 ΑΚ, ο αγοραστής δικαιούται, αντί για τα παραπάνω δικαιώµατα, να απαιτήσει αποζηµίωση για µη εκτέλεση της σύµβασης, ή σωρευτικά µε τα δικαιώµατα, να απαιτήσει αποζηµίωση για τη ζηµία που δεν καλύπτεται από την άσκηση τους, ενώ το ίδιο ισχύει και σε περίπτωση παροχής ελαττωµατικού πράγµατος, η οποία οφείλεται σε πταίσµα του πωλητή (ΑΠ 202/2007 ΕΕ ΕφΘεσ 245/2008 Αρµ ). Ως πραγµατικό ελάττωµα χαρακτηρίζεται η ατέλεια του πράγµατος που αφορά στην ιδιοσυγκρασία ή την κατάσταση του πωλούµενου πράγµατος κατά τον κρίσιµο χρόνο της µετάθεσης του κινδύνου στον αγοραστή και έχει αρνητική επίδραση πάνω στην αξία ή τη χρησιµότητα του, ενώ ως ιδιότητα του πράγµατος θεωρείται όχι µόνο κάποιο συγκεκριµένο φυσικό γνώρισµα ή πλεονέκτηµα του πράγµατος, αλλά και οποιαδήποτε σχέση, η οποία από το είδος και τη διάρκεια της επιδρά κατά την αντίληψη των συναλλαγών στην αξία ή τη χρησιµότητα του πράγµατος. Συνοµολόγηση ιδιότητας του πωλούµενου πράγµατος, κατά την έννοια των πιο πάνω άρθρων, υπάρχει, όταν ο πωλητής προέβη σε δήλωση που έγινε αποδεκτή από τον αγοραστή, η οποία έχει ως περιεχόµενο την ύπαρξη ορισµένων και συγκεκριµένων τεχνικών ιδιοτήτων ή προσόντων του αντικειµένου της σύµβασης και την ανάληψη ευθύνης του δηλούντος για την ύπαρξη των ιδιοτήτων αυτών και τις συνέπειες της έλλειψης τους (ΕρµΑΚ 534 αρ. 8, ΕφΑθ 6910/2007 Ελ νη , Εφ ωδ 163/2004 δηµ. στη ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, η αποζηµίωση, που ο αγοραστής δικαιούται να απαιτήσει στην τελευταία από τις άνω περιπτώσεις, δεν περιλαµβάνει τη ζηµία που προέρχεται από τη µη εκτέλεση ολοσχερώς της σύµβασης, αλλά µόνο εκείνη που προκαλείται σ αυτόν από το πραγµατικό ελάττωµα ή την έλλειψη της συνοµολογηµένης ιδιότητας, στην οποία περιλαµβάνεται η διαφορά µεταξύ της αξίας που θα είχε το πωληθέν χωρίς το ελάττωµα ή µε τη συµφωνηµένη ιδιότητα και εκείνης που έχει ήδη αυτό µε το ελάττωµα ή την ελλείπουσα συµφωνηµένη ιδιότητα, καθώς και κάθε άλλη ζηµία, που οφείλεται αιτιωδώς στην ελαττωµατικότητα του πράγµατος, αλλά δεν εµπίπτει στην παραπάνω διαφορά της αξίας του ελαττωµατικού πράγµατος από το µη ελαττωµατικό, ούτε στις δαπάνες διόρθωσης της ελαττωµατικότητας (βλ. ΟλΑΠ 29/1990 ΕΕΝ , ΑΠ 1341/2007, ΑΠ 328/2007 και ΑΠ 1191/2006). - Η κατά το άρθρο 632 ΚΠολ ανακοπή της διαταγής πληρωµής αποτελεί ειδική µορφή της ανακοπής των άρθρων 583 επ. ΚΠολ και ασκείται όπως η αγωγή. Το δικόγραφο της πρέπει να περιέχει µε τρόπο σαφή και ορισµένο όλες τις ενστάσεις κατά του κύρους της διαταγής πληρωµής, ενώ στη διανοιγόµενη µε την ανακοπή δίκη δεν εκδικάζεται η καθόλου υπόθεση, αλλά στο µέτρο των λόγων ανακοπής (ΟλΑΠ 10/1997 Ελ νη , ΑΠ 1102/2008, ΑΠ 1568/2002 Ελ νη , ΕφΑθ 5326/2007 Ελ νη ). - Το δικόγραφο της ανακοπής πρέπει να περιέχει τους λόγους της ανακοπής, δηλαδή να προσδιορίζει την έλλειψη εκείνων των ουσιαστικών ή διαδικαστικών προϋποθέσεων που δικαιολογούν την ακύρωση της διαταγής πληρωµής (ΑΠ 1098/2008 και ΑΠ 443/2006). Αν ο πωλητής επιτύχει την έκδοση διαταγής πληρωµής σε βάρος του αγοραστή, µε βάση επιταγή την οποία ο τελευταίος εξέδωσε σε ολική ή µερική εξόφληση του τιµήµατος, ο αγοραστής µπορεί, σύµφωνα µε τα ανωτέρω, να προβάλει κατ επιλογή ένα από τα ανωτέρω δικαιώµατα µε την ανακοπή του άρθρου 632 ΚΠολ, για το ορισµένο του σχετικού λόγου της οποίας πρέπει να επικαλεστεί σύµφωνα µε τα άρθρα 216, , 633 παρ. 1 και 585 του ΚΠολ, σε συνδυασµό µε τις ανωτέρω ουσιαστικές διατάξεις, τη σύµβαση πώλησης, την ύπαρξη συγκεκριµένων ελαττωµάτων ή έλλειψη συµφωνηµένων ιδιοτήτων του αγορασθέντος κινητού πράγµατος κατά τον χρόνο της παράδοσης του στον αγοραστή, ότι το ποσό της επιταγής αποτελεί το συµφωνηθέν τίµηµα ή µέρος αυτού, και σε περίπτωση [7]

8 επιλογής του δικαιώµατος αποζηµίωσης για µη εκτέλεση της σύµβασης, τα προσδιοριστικά αυτής περιστατικά, καθώς και αίτηµα ακύρωσης της διαταγής πληρωµής λόγω απόσβεσης της υποχρέωσης του προς πληρωµή του τιµήµατος, συνεπεία συµψηφισµού του µε ισόποση ανταπαίτησή του προς αποζηµίωση (ΑΠ 338/2001 Ελ νη , ΑΠ 337/2001 Ελ νη , ΕφΑθ 7085/2004 Ελ νη , ΕφΛαρ 434/2003 ΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ). ΑΚ: 513, 522, 534, 535, 540, ΚΠολ : 216, 217, 583 επ., 585, 632, 633, Νόµοι: 5960/1933 άρθ. 1, 10, 22, 28, ηµοσίευση: ΕπισκΕ 2009, σελίδα 801, σχολιασµός Αχιλλέας. Μπεχλιβάνης Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 157 Έτος: 2010 Περίληψη: - Ακάλυπτη επιταγή. Ευθύνη νοµίµου εκπροσώπου Ανώνυµης Εταιρείας. Πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης. Αίτηµα αναβολής της δίκης. Παραβίαση ερµηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών. Έλλειψη νόµιµης βάσης. - Από τη διάταξη του άρθρου 914 του ΑΚ, κατά την οποία όποιος ζηµιώσει άλλον παράνοµα και υπαίτια έχει υποχρέωση να τον αποζηµιώσει, προκύπτει ότι µεταξύ των προϋποθέσεων της αδικοπρακτικής ευθύνης είναι ο παράνοµος χαρακτήρας της πράξεως και ο αιτιώδης σύνδεσµος µεταξύ του ζηµιογόνου γεγονότος και της ζηµίας. Παράνοµη είναι και η έκδοση ακάλυπτης επιταγής σύµφωνα µε το άρθρο 79 παρ. 1 του Ν. 5960/1933, όπως αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 1 του Ν. 1325/1972, κατά το οποίο τιµωρείται µε τις προβλεπόµενες σε αυτό ποινές εκείνος που εκδίδει επιταγή χωρίς να έχει αντίστοιχα διαθέσιµα κεφάλαια στην πληρώτρια Τράπεζα κατά το χρόνο της έκδοσης ή της πληρωµής της επιταγής. Από τη ποινική αυτή διάταξη, που θεσπίσθηκε για την προστασία όχι µόνο του δηµοσίου, αλλά και του ιδιωτικού συµφέροντος, σε συνδυασµό µε τις διατάξεις των άρθρων 297, 298 και 914 επ. ΑΚ, προκύπτει ότι εκείνος που εκδίδει ακάλυπτη επιταγή, ζηµιώνοντας έτσι παράνοµα και υπαίτια άλλον, υποχρεούται να τον αποζηµιώσει. Η αξίωση προς αποζηµίωση από το άρθρο 914 επ. ΑΚ συρρέει µε την αξίωση από την επιταγή από τα άρθρα του Ν. 5960/1933 και απόκειται στον δικαιούχο να ασκήσει αυτήν που προκρίνει (ΟλΑΠ 23/2007, ΟλΑΠ 30/2003). Για την θεµελίωση της αγωγής αυτής από αδικοπραξία απαιτείται ο ενάγων να επικαλεσθεί ότι ο εκδότης - εναγόµενος εξέδωσε την επιταγή αυτή δόλια, δηλαδή ενώ εγνώριζε ότι δεν είχε αντίστοιχα µε την αξία της διαθέσιµα κεφάλαια στην πληρώτρια Τράπεζα κατά τον χρόνο εκδόσεως ή πληρωµής και ότι η επιταγή αυτή εµφανίσθηκε εµπροθέσµως εντός προθεσµίας οκτώ ηµερών. Εξάλλου επί εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής από νοµικό πρόσωπο ποινικώς υπεύθυνος υπό τους όρους του άρθρου 79 του Ν. 5960/1933 και, άρα, αυτοτελώς υπόχρεος σε αποζηµίωση κατά τα άρθρα 71 εδ. β, 914, 297 και 298 ΑΚ είναι το φυσικό πρόσωπο το οποίο την εξέδωσε είτε υπό την ιδιότητα του καταστατικού οργάνου του νοµικού προσώπου, είτε έχοντας τη σχετική εξουσία αντιπροσωπεύσεώς του, είτε εµφανιζόµενο ότι έχει την ανωτέρω ιδιότητα ή εξουσία. - Κατά την παράγραφο 2 εδ. α του άρθρου 569 ΚΠολ οι πρόσθετοι λόγοι αναιρέσεως ως προς το ίδιο κεφάλαιο της προσβαλλόµενης απόφασης και τα κεφάλαια εκείνα που αναγκαστικά συνέχονται µε αυτό, ασκούνται µόνον µε δικόγραφο που κατατίθεται στην γραµµατεία του Αρείου Πάγου τριάντα τουλάχιστον πλήρεις ηµέρες πριν από τη συζήτηση της αναιρέσεως, κάτω από το οποίο [8]

9 συντάσσεται έκθεση, ενώ αντίγραφο του δικογράφου των προσθέτων λόγων, επιδίδεται στην ίδια προθεσµία στον αναιρεσίβλητο και τους άλλους διαδίκους. Από τον συνδυασµό της διάταξης αυτής προς τις διατάξεις του άρθρου 577 παρ. 1, 2 του ίδιου Κώδικα που εφαρµόζονται αναλογικά και για τους πρόσθετους λόγους και που ορίζουν ότι το δικαστήριο πρώτα συζητεί για το παραδεκτό της αναιρέσεως και αν η αναίρεση δεν ασκήθηκε νόµιµα ή αν λείπει κάποια προϋπόθεση για να είναι παραδεκτή, ο Άρειος Πάγος την απορρίπτει αυτεπαγγέλτως, προκύπτει ότι αν δεν τηρήθηκαν και οι δύο προϋποθέσεις της ασκήσεως των προσθέτων λόγων, δηλαδή κατάθεση του δικογράφου αυτών, τριάντα (30) τουλάχιστον πλήρεις ηµέρες πριν από τη δικάσιµο της αναιρέσεως και επίδοση αυτού µέσα στην ίδια προθεσµία και όχι την ορισθείσα µετά από αναβολή ή µαταίωσή της, ο Άρειος Πάγος απορρίπτει και αυτεπαγγέλτως τους προσθέτους λόγους ως απαράδεκτους (ΟλΑΠ 143/84). Στην προθεσµία αυτή των τριάντα ηµερών δεν υπολογίζονται οι ηµέρες καταθέσεως και επιδόσεως, οι ηµέρες Σάββατο και Κυριακή, οι προηγούµενες της δικασίµου καθώς και της συζητήσεως της αναιρέσεως (ΟλΑΠ 266/85). - Η κατά τα άρθρα 249 και 250 του ΚΠολ απόφαση για αναβολή ή µη της συζητήσεως της υποθέσεως µέχρι πέρατος άλλης πολιτικής ή διοικητικής ή ποινικής δίκης ανάγεται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου και είναι ανέλεγκτη µε έφεση ή αναίρεση. - Ο από το άρθρο 559 αριθ.19 ΚΠολ λόγος της αναίρεσης προϋποθέτει ουσιαστική έρευνα της υποθέσεως και γι' αυτό δεν ιδρύεται αν το δικαστήριο δεν εισήλθε στην αποδεικτική διαδικασία και δεν διατύπωσε αποδεικτικό πόρισµα, αλλά απέρριψε την αγωγή ή την ανακοπή ή την ένσταση ως µη νόµιµη ή αόριστη (ΟλΑΠ 3/1997, 44/1990). - Κατά τη διάταξη του αρθρ. 559 αριθ. 1 του ΚΠολ αναίρεση επιτρέπεται µόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαµβάνονται και οι ερµηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. (άρθρα 173 και 200 του ΑΚ). Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρµοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγµατικές προϋποθέσεις για την εφαρµογή του, ή αν εφαρµοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρµοστεί εσφαλµένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε µε ψευδή ερµηνεία, είτε µε κακή εφαρµογή, δηλαδή µε εσφαλµένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006 και ΟλΑΠ 4/2005). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόµιµη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήµατα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγµατος προκύπτει ότι ο προβλεπόµενος απ αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νοµικού συλλογισµού δεν εκτίθενται καθόλου πραγµατικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέµενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγµατικού του εφαρµοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννοµης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν µεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) [ΟλΑΠ 1/1999]. εν υπάρχει, όµως, ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξάλλου, το κατά νόµο αναγκαίο περιεχόµενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρµοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγµατικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισµα, και να µην καταλείπονται αµφιβολίες. Ελλείψεις δε αναγόµενες µόνο στην ανάλυση και στάθµιση των αποδεικτικών µέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσµατος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (ΟλΑΠ 861/1984). [9]

10 ηλαδή, µόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Τα επιχειρήµατα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται µε την εκτίµηση των αποδείξεων, δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαµορφώνεται το αποδεικτικό πόρισµα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώµενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 ΚΠολ να επιδέχεται αυτή µοµφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δηµιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης του αριθµού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολ ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα µη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισµούς επιχειρήµατα των διαδίκων, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος. - Από τη διάταξη του άρθρου 561 παράγραφος 1 του ΚΠολ προκύπτει ότι η εκτίµηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγµατικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν µε αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαµβάνονται και οι ερµηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίµησή τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθµούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχοµένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καµία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο. ΑΚ: 71, 173, 200, 281, 288, 300, 297, 298, 914, ΚΠολ : 249, 250, 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 19, 561, 569, Νόµοι: 5960/1933, άρθ , 79, ηµοσίευση: INLAW 2010 * Ελ νη 2012, σελίδα 87, σχολιασµός Ι.Ν. Κατράς Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Αθηνών Αριθµός απόφασης: 455 Έτος: 2011 Περίληψη: - Ακάλυπτη επιταγή. ιευθύνων Σύµβουλος Ανώνυµης Εταιρείας. Προσωποκράτηση. Πτώχευση εταιρείας. - Οι ισχυρισµοί του εναγοµένου - εκκαλούντος, ότι δεν ευθύνεται ο ίδιος, για τον λόγο, ότι δεν ήταν, κατά τον χρόνο πληρωµής της ως άνω επιταγής, πρόεδρος και διευθύνων σύµβουλος της εκδότριας εταιρείας, αφού είχε παραιτηθεί και δεν είχε γνώση για την ανυπαρξία διαθεσίµων κεφαλαίων της, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι, προεχόντως, διότι θεωρούνται, ότι προβάλλονται, για πρώτη φορά, ενώπιον του δικαστηρίου τούτου, καθώς πρωτοδίκως δεν είχαν εµπροθέσµως προβληθεί από τον εναγόµενο, ούτε κατά τη συζήτηση της αγωγής, ούτε µε τις από πρωτόδικες προτάσεις του, τις οποίες είχε καταθέσει ενώπιον του πρωτοβαθµίου δικαστηρίου, αλλά εκπρόθεσµα µε την προσθήκη - αντίκρουση, και πάντως µετά την εκπνοή του εικοσαηµέρου, που µε τις διατάξεις του άρθρου 237 Κ.Πολ.. προβλέπεται ως προθεσµία για την ενώπιον του Πολυµελούς κατάθεση προτάσεων, κατά παράβαση των άρθρων 527, 269 και 270 αριθµ. 6 του Κ.Πολ... Εξ άλλου, οι ως άνω ισχυρισµοί του εναγοµένου - εκκαλούντος είναι, σε κάθε περίπτωση, απορριπτέοι ως και ουσιαστικά αβάσιµοι, αφού, όπως αποδεικνύεται από το υπ αριθµ. 9239/ Φ.Ε.Κ. τεύχος Α.Ε. και Ε.Π.Ε., ο εναγόµενος - εκκαλών ήταν, καθ όλο το επίδικο διάστηµα της εκδόσεως και πληρωµής της επιταγής, πρόεδρος του.σ. της εκδότριας εταιρείας, ενώ είχε ανατεθεί, αποκλειστικά σ αυτόν, η εκπροσώπηση και δέσµευση της εκδότριας εταιρείας µε [10]

11 µόνη την υπογραφή του κάτω από την εταιρική επωνυµία, καθώς και το αποκλειστικό δικαίωµα της εκδόσεως και οπισθογραφήσεως επιταγών. Τα δικαιώµατα αυτά είχαν ανατεθεί στον ενάγοντα µε απόφαση των αναφεροµένων στο ίδιο ως άνω Φ.Ε.Κ. µελών του.σ. της εκδότριας εταιρείας, που είχε ληφθεί παµψηφεί, ενώ η θητεία όλου του.σ. έληγε στις , όπως, ρητά, αναγράφεται στο Φ.Ε.Κ. αυτό. Η δε κατ εκείνη την περίοδο υποβληθείσα υπό του εναγοµένου παραίτηση, δεν παραλλάσσει τα πράγµατα και δεν διαφοροποιεί την, έναντι τρίτων, σε σχέση µε το νοµικό πρόσωπο της ως άνω ανώνυµης εταιρείας ΧΧΧ, ευθύνη του, αφού, για την απαλλαγή του από τέτοια ευθύνη, δεν τηρήθηκαν οι απαιτούµενες από το νόµο διατυπώσεις δηµοσιότητας [δηµοσίευση στο Φ.Ε.Κ. (τεύχος Α.Ε. και Ε.Π.Ε.) κ.λ.π.]. Επιπροσθέτως, ο εναγόµενος έχει υπογράψει, ως νόµιµος εκπρόσωπος της εκδότριας εταιρείας και για λογαριασµό της, στο από έγγραφο ιδιωτικό συµφωνητικό περί αντικαταστάσεως προηγουµένων επιταγών µε την επίδικη επιταγή, λόγω του ότι δεν πληρώθηκαν οι επιταγές εκείνες, δυνάµει δε αυτού του εγγράφου συµφωνητικού προέβη ο ίδιος στην έκδοση της ως άνω επίδικης επιταγής. Ως εκ τούτου, ο εναγόµενος είχε προσωπική γνώση και ευθύνη για την πληρωµή της επίδικης επιταγής. Επιπλέον, για τους ίδιους παραπάνω λόγους, που αναφέρονται για τους ισχυρισµούς του εναγοµένου που δεν προβλήθηκαν εµπρόθεσµα πρωτοδίκως, είναι απορριπτέοι και οι ισχυρισµοί του εναγοµένου - εκκαλούντος, ότι δεν ευθύνεται ο ίδιος, λόγω πτωχεύσεως της εκδότριας εταιρείας. ΑΚ: 297, 298, 914, ΚΠολ : 1047, Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 79, ηµοσίευση: INLAW 2011 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Λάρισας Αριθµός απόφασης: 278 Έτος: 2011 Περίληψη: - Ακάλυπτη επιταγή. Αδικοπραξία. Μεταχρονολογηµένη επιταγή. Τρόπος προβολής ενστάσεων. Ευθύνη νοµικού προσώπου. Ειδική εκκαθάριση. Χρηµατική ικανοποίηση για ηθική βλάβη. - Από τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ, κατά τους ορισµούς της οποίας, όποιος ζηµιώνει άλλον παράνοµα και υπαίτια έχει υποχρέωση να την αποζηµιώσει, προκύπτει ότι µεταξύ των προϋποθέσεων της αδικοπρακτικής ευθύνης είναι ο παράνοµος χαρακτήρας της πράξεως και ο αιτιώδης σύνδεσµος µεταξύ του ζηµιογόνου γεγονότος και της ζηµίας. Παράνοµη είναι και η έκδοση ακάλυπτης επιταγής, σύµφωνα µε το άρθρο 79 παρ. 1 του Ν. 5960/1933, όπως αντικ. µε το άρθρο 1 του Ν. 1325/1972, κατά το οποίο τιµωρείται µε τις προβλεπόµενες σ αυτό ποινές εκείνος που εκδίδει επιταγή χωρίς να έχει αντίστοιχα διαθέσιµα κεφάλαια στην πληρώτρια τράπεζα κατά το χρόνο έκδοσης ή πληρωµής της επιταγής. Από την ποινική αυτή διάταξη που θεσπίσθηκε για την προστασία όχι µόνον του δηµοσίου, αλλά και του ιδιωτικού συµφέροντος, σε συνδυασµό µε τις διατάξεις των άρθρων 297, 298 και 914 επ. του ΑΚ, προκύπτει ότι εκείνος που εκδίδει ακάλυπτη επιταγή, ζηµιώνοντας έτσι παράνοµα και υπαίτια άλλον, υποχρεούται να τον αποζηµιώσει. ικαιούχος της αποζηµιώσεως είναι, όχι µόνον ο κοµιστής της επιταγής κατά το χρόνο της εµφανίσεώς της (τελευταίος κοµιστής), αλλά και κάθε υπογραφέας που πλήρωσε την επιταγή, ως εξ αναγωγής υπόχρεος, και έγινε κοµιστής αυτής, αφού αυτός υφίσταται τελικά τη ζηµία από τη µη πληρωµή της επιταγής, η δε ζηµία αυτού [11]

12 είναι απότοκος της παράνοµης συµπεριφοράς του εκδότη και τελεί σε αιτιώδη συνάφεια µε την τελευταία (βλ. ΟλΑΠ 23/2007 Ελ νη , ΑΠ 287/2008 ΕΕ , ΕφΠειρ 137/1008 ΕΕ ). Στην περίπτωση εκδόσεως µεταχρονολογηµένης επιταγής και δεδοµένου ότι η επιταγή είναι πληρωτέα πάντοτε εν όψει, σύµφωνα µε το άρθρο 28 του Ν. 5930/1933, η αντικειµενική υπόσταση του από το άρθρο 79 εγκλήµατος πληρούται όταν η επιταγή εµφανίζεται για πληρωµή εντός του χρονικού διαστήµατος από τον πραγµατικό χρόνο εκδόσεως αυτής έως την τελευταία ηµέρα του οκταηµέρου που ακολουθεί τον αναγραφόµενο στην επιταγή χρόνο εκδόσεως (βλ. ΟλΑΠ 462/1992 Ελ νη , ΑΠ 193/1999 ΕΕµπ , ΑΠ 1846/2007 ΕΕ , ΑΠ 705/2007 Ελ νη ). Για τη θεµελίωση δε του υποκειµενικού στοιχείου του εν λόγω αδικήµατος αρκεί ο εκδότης να τελεί σε γνώση της ελλείψεως αντιστοίχων διαθεσίµων κεφαλαίων στην πληρώτρια τράπεζα είτε κατά το χρόνο εκδόσεως είτε κατά το χρόνο πληρωµής. Αρκεί δηλαδή για το υποκειµενικό στοιχείο ο εκδότης, σε επίπεδο γνωστικό, να γνωρίζει, ακόµη και ως ενδεχόµενο, την έλλειψη των διαθεσίµων κεφαλαίων σε οποιοδήποτε από τα ανωτέρω χρονικά σηµεία και, σε επίπεδο βουλητικό, να επιδιώκει ή απλά να αποδέχεται όλα τα απαιτούµενα στοιχεία για την πραγµάτωση της αντικειµενικής υποστάσεως του άνω εγκλήµατος, µεταξύ των οποίων και την έλλειψη διαθεσίµων κεφαλαίων. Εποµένως, είναι χωρίς επιρροή αν το προαναφερόµενο γνωστικό στοιχείο του εκδότη αναφέρεται στο χρόνο έκδοσης ή σε εκείνον της πληρωµής. Όταν δε στοιχειοθετείται αντικειµενικώς και υποκειµενικώς το προαναφερόµενο ποινικό αδίκηµα της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής στοιχειοθετείται παράλληλα και η αναγκαία για την αστική ευθύνη από αδικοπραξία παράνοµη και υπαίτια πράξη εκείνου που εξέδωσε την ακάλυπτη επιταγή, από την οποία πράξη προξενείται κατ αιτιώδη συνάφεια στο νόµιµο κοµιστή της επιταγής η ζηµία εκ της µη εισπράξεως του ποσού της εν λόγω επιταγής κατά το χρόνο εµφανίσεώς της προς πληρωµή και έτσι γεννιέται η ευθύνη εκείνου για αποζηµίωση τούτου µε ποσό ίσο αυτού της επιταγής (βλ. ΑΠ 1846/2007 ΕΕ ). - Η έκδοση µεταχρονολογηµένης επιταγής καλύπτει χορήγηση πιστώσεως από το λήπτη προς τον εκδότη. Ο δανειστής και λήπτης της επιταγής, αποδεχόµενος τη µεταχρονολόγηση της επιταγής, δεσµεύεται έναντι του εκδότη προς οικονοµική αυτού διευκόλυνση, να µην εµφανίσει την επιταγή στην τράπεζα προς πληρωµή, παρά µόνο εντός του οκταηµέρου από την στο σώµα της επιταγής αναγραφόµενη µεταγενέστερη ηµεροµηνία. Αν ο λήπτης παρά την ύπαρξη της άνω συµβατικής δεσµεύσεως εµφανίσει την επιταγή στην πληρώτρια τράπεζα ενωρίτερα απ ό,τι συµφωνήθηκε και η επιταγή δε πληρωθεί, τότε έχει µεν την εκ της αδικοπραξίας αξίωση κατά του εκδότη µε βάση το άρθρο 79 του Ν. 5960/1933, πλην όµως µπορεί να αντιταχθεί κατ αυτού η επί των άρθρων 281 και 300 ΑΚ στηριζόµενη ένσταση, µε τον ισχυρισµό ότι, αν και γνώριζε την έλλειψη αντιστοίχων διαθεσίµων κεφαλαίων κατά το χρονικό διάστηµα από τον πραγµατικό µέχρι τον αναγραφόµενο στο σώµα της επιταγής ως χρόνο έκδοση αυτής, την εµφάνισε για πληρωµή πριν από τον τελευταίο κατά παράβαση των συµφωνηθέντων (βλ. ΑΠ 705/2007 Ελ νη ). - Κατά το άρθρο 262 αριθ. 1 ΚΠολ, η ένσταση, όπως και η αγωγή, έχει τη µορφή νοµικού συλλογισµού και κατ ακολουθίαν τούτου πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των θεµελιωτικών αυτής γεγονότων, η οποία υπάρχει όταν καλύπτει όλες τις προϋποθέσεις του ουσιαστικού κανόνα δικαίου που επιφέρουν την έννοµη συνέπεια της παρακώλυσης γέννησης ή άσκησης ή κατάλυσης µεταγενεστέρως του επιδίκου δικαιώµατος. Αν τα γεγονότα αυτά που αποτελούν την ιστορική βάση της ένστασης δεν εκτίθενται κατά τρόπο πλήρη, η ένσταση απορρίπτεται ως αόριστη και κατά την [12]

13 αυτεπάγγελτη του δικαστηρίου εξέταση (βλ. ΑΠ 1611/2008 Ελ νη , ΕφΑθ 1293/2009 Ελ νη ). Εξάλλου, όταν η διαδικασία εκδικάσεως της διαφοράς είναι προφορική και γραπτή, όπως η τακτική διαδικασία ενώπιον του Μονοµελούς Πρωτοδικείου, η προβολή των ενστάσεων πρέπει να γίνεται όχι µόνον µε τις προτάσεις, αλλά και προφορικά, πριν από την έναρξη της συζητήσεως στο ακροατήριο και να γίνεται σχετική αναφορά στα πρακτικά της δίκης, για να παρέχεται η ευχέρεια στον καθού η ένσταση να αµυνθεί κατά τη διεξαγωγή της δίκης (βλ. ΑΠ 1253/2004 Ελ νη ). - Όπως συνάγεται από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 527 και 269 παρ. 2 του ΚΠολ, στην κατ έφεση δίκη είναι κατ εξαίρεση παραδεκτή η προβολή αυτοτελών ισχυρισµών που τείνουν στη θεµελίωση αγωγής, ένστασης ή αντένστασης, µη προταθέντων πρωτοδίκως, όταν οι ισχυρισµοί αυτοί δεν προβλήθηκαν εγκαίρως από δικαιολογηµένη αιτία, αν προτείνονται από τον εφεσίβλητο προς υπεράσπιση κατά της εφέσεως, αν γεννήθηκαν µετά την τελευταία συζήτηση στο πρωτοβάθµιο δικαστήριο και αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 269 του ΚΠολ (βλ. ΑΠ 205/1996 Ελ νη , ΑΠ 1223/1993 Ελ νη , ΑΠ 1712/1991 Ελ νη , ΕφΑθ 462/2008 Ελ νη ). Εντεύθεν παρέπεται ότι ισχυρισµούς µη νοµίµως ή απαραδέκτως (λ.χ. αορίστως) προταθέντες στο πρωτοβάθµιο δικαστήριο δύναται ο εναγόµενος ως εκκαλών να επαναφέρει ενώπιον του εφετείου ως νέους ισχυρισµούς, εφόσον, όµως, συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 527 (βλ. ΑΠ 1712/1991 Ελ νη , ΑΠ 1058/ , ΕφΑθ 462/2008 Ελ νη ). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 71 ΑΚ, το νοµικό πρόσωπο ευθύνεται από τις πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που το αντιπροσωπεύουν, εφόσον η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά την εκτέλεση των καθηκόντων που τους είχαν ανατεθεί και δηµιουργεί υποχρέωση αποζηµιώσεως. Στην περίπτωση δε που η πράξη ή παράλειψη του αρµοδίου οργάνου είναι υπαίτια και παράγει υποχρέωση αποζηµιώσεως, τότε ευθύνεται και αυτό σε ολόκληρο µε το νοµικό πρόσωπο. ηλαδή το καταστατικό όργανο έχει πρόσθετη µετά του νοµικού προσώπου υποχρέωση, ανεξάρτητη, όµως, αυτής του νοµικού προσώπου. Ειδικότερα, επί ανωνύµου εταιρίας, οι διοικούντες αυτήν δεν έχουν µεν προσωπική υποχρέωση για τα χρέη της εταιρίας, είναι, όµως, δυνατή η ευθύνη των διοικούντων την εταιρία προσωπικά από αδικοπραξία, κατά το άρθρο 914 του ΑΚ, αφού η αρχή της µη ευθύνης των διοικούντων ανώνυµη εταιρία κάµπτεται και δεν ισχύει όταν υπάρχει πταίσµα αυτών από αδικοπραξία βάσει των γενικών αρχών (ΑΚ 914), οπότε υφίσταται ευθύνη τους. Έτσι, επί εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής από νοµικό πρόσωπο, υπόχρεος σε αποκατάσταση της σχετικής ζηµίας του κοµιστή της είναι (πλέον του νοµικού προσώπου) και ο νόµιµος εκπρόσωπος αυτού, ο οποίος υπέγραψε την επιταγή εν γνώσει της µη υπάρξεως αντικρύσµατος κατά το χρόνο εκδόσεως ή της πληρωµής της (βλ. ΑΠ 418/2007 ΝοΒ , ΑΠ 117/2007, ΑΠ 29/2006 Ελ νη , ΑΠ 1844/2006 ΧρΙ ). - Από τις διατάξεις του άρθρου 44 παρ. 1 στοιχ. α του Ν. 1892/1990, όπως τροποποιήθηκε µε τα άρθρα 2 παρ. 6 του Ν. 2302/1995 και 7 παρ. 1 του Ν. 2359/1995, µε τις οποίες ρυθµίζονται οι προϋποθέσεις για την εγκυρότητα της προβλεποµένης από αυτές συµφωνίας µεταξύ πιστωτών και επιχείρησης που ρυθµίζει ή περιορίζει τα χρέη της τελευταίας, η οποία (συµφωνία), αφού επικυρωθεί από το κατά τόπο αρµόδιο εφετείο, δεσµεύει και τους πιστωτές της επιχείρησης που δε συµβλήθηκαν, συνάγεται, εκτός των άλλων, και ότι, α) µε τη συµφωνία αυτή ρυθµίζονται οι απαιτήσεις των πιστωτών της επιχείρησης. Εποµένως, η συµφωνία δεν περιλαµβάνει τις απαιτήσεις των µη πιστωτών της ίδιας της επιχείρησης, όπως είναι και η απαίτηση από αδικοπραξία, λόγω εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής, κατά του [13]

14 αντιπροσωπευτικού οργάνου της επιχείρησης που υπέγραψε την επιταγή εν γνώσει της µη υπάρξεως διαθεσίµων κεφαλαίων στο λογαριασµό της επιχείρησης στην πληρώτρια τράπεζα, κατά το χρόνο έκδοσης ή πληρωµής της επιταγής, β) στη ρύθµιση υπάγονται οι απαιτήσεις που εµφανίζονται στον ισολογισµό και τα βιβλία της επιχείρησης, (βλ. ΑΠ 437/1999 ΕΕµπ , Εφ Λαρ 175/2008 αδηµ., ΕφΑθ 6460/2004 Ελ νη , ΕφΑθ 6149/2003 Ελ νη ), δηλαδή αυτές που πηγάζουν από την επιχειρηµατική δραστηριότητα της επιχείρησης και όχι οι απαιτήσεις προς αποζηµίωση λόγω αδικοπραξίας (βλ. ΕφΑθ 6300/2000 ΕΕ 2001,.1256, ΕφΑθ 6286/ 2000 Ελ νη , ΕφΠατρ 629/1998 ΕΕ ). Εξάλλου, η αξίωση αποζηµιώσεως από αδικοπραξία, λόγω εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής, συρρέει µε την αξίωση από την επιταγή. Αν δε η επιταγή δόθηκε ως εγγύηση προς εξασφάλιση κύριας απαιτήσεως του λήπτη της επιταγής κατά τρίτου, ο τελευταίος (δανειστής) ως κοµιστής της επιταγής δικαιούται να ικανοποιήσει την αξίωσή του από την επιταγή ανάλογα µε την έκταση της κύριας απαιτήσεως. Οι εν λόγω συρρέουσες αξιώσεις, αν και αποβλέπουν στον ίδιο οικονοµικό σκοπό, έχουν ως αντικείµενο διαφορετικές παροχές και είναι, κατ ακολουθίαν, αυτοτελείς, υποκείµενες καθεµιά στη δική της ρύθµιση. Στο δικαιούχο απόκειται να ασκήσει αυτήν που προκρίνει, η ικανοποίηση ωστόσο της µιας από αυτές επιφέρει την απόσβεση της άλλης, στο µέτρο, όµως, που την καλύπτει. Από τα ανωτέρω παρέπεται ότι στην περίπτωση που τραπεζική επιταγή δόθηκε προς εξασφάλιση κύριας απαιτήσεως, κατά τα ανωτέρω, και η απαίτηση αυτή περιορίσθηκε µε συµφωνία µεταξύ πιστωτών και επιχειρήσεων κατά το άρθρο 44 παρ. 1 και 2 του Ν. 1892/1990, δεσµεύουσα και τους µη συµβεβληµένους πιστωτές, ο λήπτης της επιταγής, δανειστής, αν αυτή έχει εµφανισθεί στην πληρώτρια τράπεζα εµπροθέσµως, πριν από τη συµφωνία των πιστωτών, και δεν πληρώθηκε, µπορεί, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις, να ασκήσει ακέραια τα δικαιώµατά του προς αποζηµίωση, κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξιών, αφού η σχετική αξίωσή του, έχοντας αυτοτέλεια και υποκείµενη στους δικούς της κανόνες, δεν περιορίζεται από τη συµφωνία µεταξύ πιστωτών και επιχειρήσεως (βλ. ΑΠ 2082/2006 Ελ νη ). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 932 εδ. α ΑΚ, σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζηµίωση για την περιουσιακή ζηµία, το δικαστήριο µπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηµατική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Από τη φύση της χρηµατικής ικανοποίησης, λόγω ηθικής βλάβης, προκύπτει ότι αυτή αφορά φυσικά πρόσωπα. εν αποκλείεται, όµως, σύµφωνα προς την κρατούσα νοµολογιακώς άποψη, να είναι δικαιούχοι χρηµατικής ικανοποιήσεως λόγω ηθικής βλάβης και νοµικά πρόσωπα, γιατί και αυτά είναι φορείς εννόµων αγαθών. Έτσι, αποκατάσταση της ηθικής βλάβης δύνανται να ζητήσουν και οι εταιρίες, αν µε την αδικοπραξία προσεβλήθη η εµπορική τους πίστη, η επαγγελµατική τους υπόληψη και γενικώς το εµπορικό τους µέλλον. Όµως, η ηθική βλάβη στα νοµικά πρόσωπα δεν αναφέρεται, όπως στα φυσικά πρόσωπα, σε ενδιάθετο αίσθηµα, αναγόµενο στον εσωτερικό κόσµο και κρινόµενο µε βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και λογικής, χωρίς αποδείξεις, αλλά σε µια συγκεκριµένη βλάβη που έχει υλική υπόσταση και την οποία το αιτούµενο τη χρηµατική ικανοποίηση νοµικό πρόσωπο πρέπει να επικαλεσθεί και να αποδείξει (βλ. ΑΠ 488/1983 ΝοΒ , ΑΠ 133/1981 ΝοΒ 30,304, ΕφΠατρών 256/1984 ΝοΒ , ΕφΑθ 4556/2005 Ελ νη , Σπυριδάκη, Γεν. Αρχ., σελ. 340, Γεωργιάδη στην ΕρµΑΚ Γεωργιάδη-Σταθόπουλου, άρθρ. 932 αριθ. 13, Στ. Πατεράκη, Χρηµατική Ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, εκδ. 2000, σελ ). ΑΚ: 217, 281, 300, 298, 914, ΚΠολ : 262, [14]

15 Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 14, 79, Νόµοι: 1892/1990, άρθ. 44, ηµοσίευση: INLAW 2011 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Πειραιά Αριθµός απόφασης: 480 Έτος: 2011 Περίληψη: - Ακάλυπτη επιταγή. Ευθύνη νοµικού προσώπου και υπαίτιου φυσικού προσώπου. Απόσβεση χρέους µε καταβολή. Η δόση µιας επιταγής µπορεί να θεωρηθεί ως πληρωµή, υπό τον όρο ότι επακολούθησε η εξόφληση της από την πληρώτρια Τράπεζα - Από τον συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 79 Ν. 5960/1933, 297, 298 και 914 ΑΚ, προκύπτει ότι αυτός που εκδίδει επιταγή σε διαταγή, γνωρίζοντας ότι δεν έχει διαθέσιµα κεφάλαια στην πληρώτρια Τράπεζα, ζηµιώνει τον κοµιστή από τη µη πληρωµή της επιταγής κατά την εµφάνιση της παρά το νόµο, ήτοι εναντίον της διατάξεως του άρθρου 79 Ν. 5960/1933, που χαρακτηρίζει την πράξη αυτή του εκδότη και ως ποινικό αδίκηµα. Εποµένως, είναι υποχρεωµένος κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξιών σε αποζηµίωση του κοµιστή, διότι η τελευταία αυτή διάταξη έχει θεσπιστεί για να προστατεύσει όχι µόνο το δηµόσιο συµφέρον αλλά και το ατοµικό συµφέρον του δικαιούχου της επιταγής. ικαιούχος δε της αποζηµιώσεως στην περίπτωση αυτή είναι όχι µόνον ο κοµιστής της επιταγής κατά το χρόνο εµφανίσεως της (τελευταίος κοµιστής), αλλά και κάθε υπογραφέας που πλήρωσε την επιταγή, ως εξ αναγωγής υπόχρεος, και έγινε νόµιµος κοµιστής, αφού αυτός υφίσταται τελικά τη ζηµία από τη µη πληρωµή της επιταγής, η δε ζηµία αυτού είναι απότοκος της παράνοµης συµπεριφοράς του εκδότη και τελεί σε πρόσφορη αιτιώδη συνάφεια µε αυτή (ΟλΑΠ 23/2007 ΕΕµπ ΝΗ.604, ΑΠ 287/2008 ΕΕµπ ΝΘ.575, ΑΠ 1482/2007 ΕΕµπ ΝΗ.845). - Από τη διάταξη του άρθρου 71 ΑΚ, προκύπτει ότι το νοµικό πρόσωπο ευθύνεται για τις πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων, τα οποία το αντιπροσωπεύουν κατά τα άρθρα 65, 67 και 68 ΑΚ και εκφράζουν τη βούληση του, εφόσον η πράξη ή η παράλειψη έλαβε χώρα κατά την ενάσκηση των καθηκόντων που τους είχαν ανατεθεί και παράγει υποχρέωση για αποζηµίωση. Στην περίπτωση δε που η πράξη ή η παράλειψη του αρµοδίου οργάνου είναι υπαίτια και παράγει υποχρέωση αυτού, τότε ευθύνεται εις ολόκληρον µε το νοµικό πρόσωπο και το υπαίτιο φυσικό πρόσωπο. Εποµένως, επί εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής από νοµικό πρόσωπο, η υποχρέωση για αποζηµίωση βαρύνει εις ολόκληρον το νοµικό πρόσωπο και το φυσικό πρόσωπο που υπογράφει την επιταγή, ως όργανο που έχει την εξουσία εκπροσωπήσεως του νοµικού προσώπου (ΑΠ 29/2006 Ελ νη , ΑΠ 838/2002 ΝοΒ , ΑΠ 1536/2000 Ελ νη , ΑΠ 25/2000 ΕΕ , ΕφΑθ 1575/2006 Ελ νη , ΕφΠειρ 375/2003 ΠειρΝοµ , ΕφΠειρ 655/1999 Ελ νη ). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 416 ΑΚ, η ενοχή αποσβήνεται µε την καταβολή και τέτοια (καταβολή) είναι η προσήκουσα εκπλήρωση της οφειλόµενης παροχής σε τρόπο που να ικανοποιείται το σχετικό συµφέρον του δανειστή. Η καταβολή δε µπορεί να γίνει µε χρήµατα ή και µε άλλους τρόπους συνηθισµένους στις συναλλαγές, ιδίως δε µε αξιόγραφα. Αυτά δε που χρησιµοποιούνται συνήθως ως µέσα προς καταβολή χρηµατικής απαιτήσεως είναι η συναλλαγµατική και η τραπεζική ή ταχυδροµική επιταγή. Η προσφορά µίας επιταγής (τραπεζικής) δεν αποτελεί ούτε καταβολή (άρθρο 416 ΑΚ), ούτε δόση αντί καταβολής (άρθρο 419 ΑΚ), επιφέρουσα την απόσβεση της απαίτησης του δανειστή, αφού ο τελευταίος που έχει στα χέρια του [15]

16 την επιταγή δεν έχει γίνει ακόµη κύριος του αντίστοιχου χρηµατικού ποσού. Ο οφειλέτης στην περίπτωση αυτή θα ελευθερωθεί, εφόσον δεν ορίστηκε σαφώς το αντίθετο (άρθρα 421 και 438 ΑΚ), όταν εισπραχθεί από την πληρώτρια Τράπεζα το ποσό που αντιστοιχεί στην αξία της. Έτσι, µπορεί να θεωρηθεί η δόση µιας επιταγής, ως πληρωµή, υπό τον όρο ότι επακολούθησε η εξόφληση της από την πληρώτρια Τράπεζα (ΑΠ 1739/2002 Ελ νη , ΝοΒ , ΑΠ 187/1998 Ελ νη , ΑΠ 333/1988 ΝοΒ , ΕφΑθ 973/2005 Ελ νη 46,523, ΕφΑθ 1295/1992 Ελ νη , ΕφΠατρ 664/ , Ελ νη , Γεωργιάδη- Σταθόπουλου ΑΚ, Γενικό Μέρος, άρθρο 416, σελ ). Το βάρος δε απόδειξης της καταβολής, καθώς και ότι αυτή ήταν η προσήκουσα, το φέρει ο οφειλέτης (Ι. Καράκωστας - ΑΚ, υπ άρθρο 416, αρ. 1313, σελ. 708, ΑΠ 854/2005 Ελ νη 49,176, ΑΠ 594/1999 Ελ νη 41,108). ΑΚ: 65, 67, 68, 71, 297, 298, 416, 419, 421, 438, 914, Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 79, ηµοσίευση: ΕΕ 2012, σελίδα 60 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Μονοµελές Πρωτοδικείο Ορεστιάδας Αριθµός απόφασης: 12 Έτος: 2011 Περίληψη: - Επιταγή. Προσωπικές ενστάσεις. Περί αχρεωστήτου ένσταση. Ανάκληση επιταγής. - Όπως προκύπτει από τις διατάξεις των αρ. 1, 21, 22 και 28 του Ν. 5960/1933, η ενοχή από την επιταγή είναι αναιτιώδης, µε την έννοια ότι ο ενάγων - δικαιούχος από τραπεζική επιταγή δεν είναι υποχρεωµένος να επικαλεστεί και να αποδείξει την ύπαρξη νόµιµης και έγκυρης αιτίας, για την οποία εκδόθηκε ο ως άνω τίτλος, αλλά ο εναγόµενος προς πληρωµή του διαλαµβανόµενου στην επιταγή χρηµατικού ποσού µπορεί, όπως σε κάθε περίπτωση αναιτιώδους δικαιοπραξίας, να επικαλεστεί το ανύπαρκτο της απαίτησης του δανειστή από την επιταγή, αποκαλύπτοντας την αιτιώδη σχέση µεταξύ δανειστή και οφειλέτη, που αποτέλεσε την αιτία έκδοσης της επιταγής καθώς και το ελάπωµα της αιτιώδους αυτής σχέσης, βαρυνόµενος µε την απόδειξη τους, ούτως ώστε να αποφύγει την πληρωµή (ΕφΘεσ 1104/2008 Αρµ ). Μπορεί, έτσι, µεταξύ άλλων, σε περίπτωση που η επιταγή εκδόθηκε και παραδόθηκε προς το λήπτη, για αιτία, η οποία δεν επακολούθησε, να προτείνει την εκ του αρθ. 904 ΑΚ απορρέουσα περί αχρεωστήτου ένσταση (ΕφΑθ 3586/2001 Ελ νη ). Σε περίπτωση, όµως, µεταβίβασης της επιταγής σε τρίτο πρόσωπο µε οπισθογράφηση, την παραπάνω ένσταση µπορεί να την προτείνει ο υπόχρεος από την επιταγή εκδότης ή οπισθογράφος κατά του νέου κοµιστή, µόνον εάν ο τελευταίος, κατά το χρόνο κτήσης της επιταγής, γνώριζε την ύπαρξη της ένστασης αυτής και ενήργησε προς βλάβη του οφειλέτη. Και τούτο, διότι το αρθ. 22 του Ν. 5960/1933 ορίζει πως τα πρόσωπα, που ενάγονται από επιταγή, µπορούν να αντιτάξουν κατά του κοµιστή τις ενστάσεις, που στηρίζονται στις προσωπικές σχέσεις µεταξύ αυτών και του εκδότη ή των άλλων κοµιστών, µόνο αν ο κοµιστής, κατά τον χρόνο κτήσης της επιταγής, ενήργησε εν γνώσει του προς βλάβη του οφειλέτη (ΑΠ 662/2010, ΑΠ 830/2008, ΑΠ 433/2006 ΝοΒ ). Εποµένως, η καθιερούµενη από την παραπάνω διάταξη αρχή του απροβλήτου των ουσιαστικών ενστάσεων, κατά την οποία τα πρόσωπα, που ευθύνονται από την επιταγή, δεν µπορούν να προτείνουν κατά του νοµίµου κοµιστή αυτής ενστάσεις, που στηρίζονται στις προσωπικές τους σχέσεις µε τον εκδότη ή µε προηγουµένους κοµιστές, κάµπτεται, µόνον εφόσον εκείνος, προς τον οποίο µεταβιβάστηκε, µε οπισθογράφηση, η επιταγή, διατελούσε, [16]

17 κατά την κτήση της, σε κακή πίστη και µε την αποδοχή της µεταβίβασης σ αυτόν της επιταγής ενεργούσε προς βλάβη του οφειλέτη. Τέτοια ενέργεια υπάρχει, συγκεκριµένα, όταν ο νέος κοµιστής γνωρίζει, κατά την απόκτηση του τίτλου, ότι µε τη µεταβίβαση σε αυτόν της επιταγής µπορεί να µαταιωθεί η προβολή των ανωτέρω ενστάσεων και ότι έτσι επιτυγχάνεται η πληρωµή του τίτλου η οποία, χωρίς την παραπάνω µεταβίβαση, δεν θα πραγµατοποιούνταν. Η κακή πίστη του κοµιστή, δηλαδή, πρέπει να υπάρχει κατά το χρόνο της οπισθογράφησης της επιταγής και ουδεµία επίδραση ασκεί τυχόν µεταγενέστερη γνώση αυτού. Κατά συνέπεια, σε περίπτωση που εκείνος, σε βάρος του οποίου εκδόθηκε διαταγή πληρωµής βάσει της επιταγής, στην πληρωµή της οποίας ενέχεται, ασκήσει ανακοπή, πρέπει να εκθέτει στο σχετικό δικόγραφο, αλλά και να αποδεικνύει τα ως άνω περιστατικά, διότι η καλή πίστη τεκµαίρεται πάντοτε (ΕφΑθ 1611/2008 Ελ νη 2008,1509, ΕφΘεσ 850/2007 ΕπισκΕµπ , ΕφΘεσ 2301/2007 Αρµ ). - Σύµφωνα µε τη διάταξη του αρθ. 32 παρ. 1 του Ν. 5960/1933, η ανάκληση της επιταγής ισχύει µόνο µετά την εκπνοή της προθεσµίας εµφάνισης της. Από τη διάταξη αυτή, που περιέχει κανόνα δηµόσιας τάξης και καθιερώνει το σύστηµα της σχετικής αδυναµίας ανάκλησης της επιταγής, συνάγεται ότι η ανάκληση της επιταγής από τον εκδότη αυτής µπορεί να γίνει και πριν από τη λήξη της προθεσµίας για την εµφάνιση της προς πληρωµή, η οποία αρχίζει από την αναγραφόµενη στην επιταγή χρονολογία, ισχύει, όµως, µετά την άπρακτη παρέλευση της προθεσµίας αυτής. Εποµένως, αν επακολουθήσει εµπρόθεσµη εµφάνιση της επιταγής προς πληρωµή, η ανάκληση αποβαίνει ανίσχυρη. Η αρχή του µη ανακλητού της επιταγής ισχύει, εξάλλου, και στη µεταχρονολογηµένη επιταγή, η µεταχρονολόγηση της οποίας συνεπάγεται επιµήκυνση της προθεσµίας εµφάνισης της, µέσα στην οποία δεν µπορεί αυτή να ανακληθεί. Έτσι, αν λάβει χώρα ανάκληση, αυτή είναι ανίσχυρη για όλο το χρονικό διάστηµα, κατά το οποίο είναι δυνατή η εµφάνιση της, δηλαδή, από την πραγµατική χρονολογία της έκδοσης µέχρι και τη συµπλήρωση της προθεσµίας εµφάνισης, που υπολογίζεται, όπως προαναφέρθηκε, µε βάση τη χρονολογία της έκδοσης, που αναγράφεται στην επιταγή (ΑΠ 1702/2002 ΝοΒ , ΕφΑθ 3411/2009 ΕπισκΕ ). Ωστόσο, επειδή, συνήθως, οι Τράπεζες αρνούνται την πληρωµή των άκαιρα ανακαλούµενων επιταγών, συµµορφούµενες µε τις ανακλητικές εντολές των πελατών τους (εκδοτών των επιταγών), η νοµολογία των ικαστηρίων δέχεται ότι η εντολή, που δίνει ο εκδότης στην πληρώτρια Τράπεζα να µην πληρώσει την επιταγή από τα κεφάλαια του, ισοδυναµεί µε έλλειψη διαθεσίµων κεφαλαίων, διότι, και στην περίπτωση αυτή, τα κατατεθέντα σ αυτήν κεφάλαια του εκδότη µεταβάλλονται σε µη διαθέσιµα για την πληρώτρια Τράπεζα (Εφθεσ 2426/2001 ΕΕ ). ΑΚ: 904, ΚΠολ : 625, 632, 636, Νόµοι: 5960/1933, αρθ. 1, 21, 22, 28, 32, ηµοσίευση: Αρµ 2011, σελίδα 1674, σχολιασµός Α.. Μ. Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 72 Έτος: 2012 Περίληψη: - Επιταγή. Προσωπικές ενστάσεις. Στοιχεία διαταγής πληρωµής. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 22 Ν. 5960/1933 περί επιταγής, τα εξ επιταγής εναγόµενα πρόσωπα δεν µπορούν να αντιτάξουν κατά του κοµιστή ενστάσεις που [17]

18 στηρίζονται σε προσωπικές τους σχέσεις µε τον εκδότη ή τους προηγούµενους κοµιστές, εκτός αν ο κοµιστής κατά την απόκτηση της επιταγής ενήργησε µε γνώση προς βλάβη του οφειλέτη. Από τη διάταξη αυτή που εκφράζει το αναιτιώδες της ενοχής από την επιταγή, σαφώς συνάγεται ότι κατ εξαίρεση µόνο επιτρέπεται η προβολή τέτοιων ενστάσεων από το εναγόµενο εξ επιταγής πρόσωπο κατά του κοµιστή, αν ο κοµιστής, κατά το χρόνο κτήσεως της επιταγής, αφ ενός τελούσε σε γνώση της ύπαρξης των ενστάσεων αυτών κατά του εκδότη ή των πριν από αυτόν κοµιστών του τίτλου και αφετέρου ενήργησε αυτός προς βλάβη του οφειλέτη (ΑΠ 830/2008, ΑΠ 1436/2003). - Όπως προκύπτει από το συνδυασµό των διατάξεων των αρθρ. 626 παρ. 2, 627 εδαφ. γ, 630 στοιχ. γ' και 631 ΚΠολ η διαταγή πληρωµής, η οποία αποτελεί µόνο τίτλο εκτελεστό και δεν είναι δικαστική απόφαση, ώστε να έχει ανάγκη από πλήρες αιτιολογικό, απαιτείται, εκτός από άλλα στοιχεία, να αναφέρει απλώς την αιτία της πληρωµής, δηλαδή να προσδιορίζεται το είδος της δικαιοπραξίας, από την οποία γεννήθηκε η απαίτηση, π.χ. δάνειο, συναλλαγµατική, επιταγή, έστω και συνοπτικά, αρκεί να µην δηµιουργείται καµία αµφιβολία από ολόκληρο το περιεχόµενο της, ως προς την αιτία της πληρωµής και δεν είναι ανάγκη να περιγράφονται τα πραγµατικά περιστατικά, που συνιστούν την αιτία αυτή (ΑΠ 1106/1994 Ελ νη 38, 1074, ΕφΑθ 922/1998, 393, βλ. και ΑΠ 1035/1996, ΤοΣ ). Έτσι, επί διαταγής πληρωµής ορισµένου χρηµατικού ποσού, που εκδόθηκε µε βάση επιταγή, πρέπει για την πληρότητα της, ως προς την αιτία της πληρωµής, να αναφέρεται αυτήν η επιταγή κατά τα αναγκαία για την ταυτότητα αυτής στοιχεία, ο τρόπος µε τον οποίο ο αιτών - δανειστής έγινε δικαιούχος (νόµιµος κοµιστής) και ότι εµφανίστηκε (η επιταγή) κατά νόµο στην πληρώτρια Τράπεζα και δεν πληρώθηκε (αρθρ. 19, 28, 40 Ν. 5960/ βλ. ΕφΠειρ 405/2000, Νόµος και ΕφΑθ 2053/1996 ΕΕµπ ), δεν απαιτείται όµως, να αναγράφεται σε αυτή και σε διαταγή ποίου εκδόθηκε η υπό κρίση επιταγή, ούτε αν ο αιτών έγινε κοµιστής αυτής, µετά, ή πριν, την σφράγιση της επιταγής (ΕφΠειρ 952/1994 Ελ νη 1996, 404), ούτε βέβαια απαιτείται να αναφέρεται ο τόπος και ο χρόνος έκδοσης, αφού τα στοιχεία αυτά δεν είναι προσδιοριστικά της από την επιταγή απαιτήσεως του αιτούντος, που επιτάσσεται να πληρώσει ο καθού η διαταγή πληρωµής, όταν αυτή προσδιορίζεται επαρκώς από τα λοιπά κατά τα άνω στοιχεία (αριθµός επιταγής, ποσό, εκδότης λήπτης, κοµιστής, πληρώτρια τράπεζα κλπ.). Σε κάθε περίπτωση όµως η έλλειψη κάποιου από τα στοιχεία αυτά επάγεται ακυρότητα της διαταγής πληρωµής, κατά το άρθρο 159 περ. 3 ΚΠολ, µόνο αν επέφερε σ' αυτόν που την προτείνει βλάβη που δε µπορεί να αποκατασταθεί διαφορετικά, παρά µόνο µε την κήρυξη της ακυρότητας, δεδοµένου ότι και η έλλειψη αυτή αφορά τον τύπο της διαταγής πληρωµής ως διαδικαστικής πράξης, ούτε δε ο νόµος απαιτεί ρητά την αναφορά των στοιχείων αυτών µε την ποινή της ακυρότητας, ούτε επιτρέπεται, για την, κατά παραβίαση της ως άνω ΚΠολ 630 στοιχ. γ (δικονοµικής διάταξης), µη αναφορά κάποιου από τα στοιχεία αυτά στη διαταγή πληρωµής, αναίρεση ή αναψηλάφηση (άρθρα 159 περ. 1 και 2, 538, 539, 544, 552, 553, 559 ΚΠολ - ΕφΠειρ 405/2000, ΕφΑθ 466/2003 ΝΟΜΟΣ). ΚΠολ : 159, 626, 627, 630, 631, Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 19, 22, 28, 40, ηµοσίευση: INLAW 2012 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Μονοµελές Πρωτοδικείο Αθηνών Αριθµός απόφασης: 180 Έτος: 2012 [18]

19 Περίληψη: - Επιταγή. Ερηµοδικία εναγοµένου. - Κατά της αγωγής δεν υπάρχει ένσταση που να εξετάζεται αυτεπαγγέλτως και για τα γεγονότα, που αναφέρονται στο δικόγραφο της επιτρέπεται η οµολογία. Εποµένως, η κρινόµενη αγωγή πρέπει να γίνει δεκτή ως κατ' ουσίαν βάσιµη, διότι, εφόσον ο εναγόµενος ερηµοδικεί, αποδεικνύονται πλήρως οι πραγµατικοί ισχυρισµοί της ενάγουσας, που περιέχονται στην κρινόµενη αγωγή, δεδοµένου ότι θεωρούνται ως οµολογηµένοι από τον ερηµοδικαζόµενο εναγόµενο. ΚΠολ : 271, 352, Νόµοι: 3994/2011, άρθ. 29, ηµοσίευση: INLAW 2012 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Πειραιά Αριθµός απόφασης: 73 Έτος: 2012 Περίληψη: - Επιταγή. Αδικοπραξία. Ευθύνη διαχειριστή ΕΠΕ. Προσωποκράτηση. - Από τον συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 79 του Ν. 5960/1933 όπως αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 1 του Ν 1325/1972, 298 και 914 ΑΚ, συνάγεται ότι, όποιος εκδίδει τραπεζική επιταγή, αν και γνωρίζει ότι δεν έχει διαθέσιµα κεφάλαια στην πληρώτρια Τράπεζα ζηµιώνει τον κοµιστή αυτής από την πληρωµή της, υπαιτίως και παρανόµως, δηλαδή κατά παράβαση της πρώτης από τις προαναφερθείσες διατάξεις, που χαρακτηρίζει την πράξη αυτή ποινικό αδίκηµα. Συνεπώς, δηµιουργείται σε βάρος του αδικοπρακτική ευθύνη προς αποζηµίωση του κοµιστή, καθόσον η διάταξη του άρθρου 79 του Ν. 5960/1933 όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του Ν 1325/1972 έχει θεσπιστεί, για να προστατεύσει όχι µόνον το δηµόσιο, αλλά και το οικονοµικό συµφέρον του δικαιούχου της επιταγής. Είναι δε υποχρεωµένος, κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις σε αποζηµίωση του κοµιστή και εάν ακόµη η επιταγή είναι µεταχρονολογηµένη, διότι η άνω διάταξη όπως προαναφέρθηκε, προστατεύει το ατοµικό συµφέρον του δικαιούχου. Στην περίπτωση αυτή µάλιστα, είναι ευρύτερα τα χρονικά όρια, µέσα στα οποία µπορεί, να υπάρξει ως ακάλυπτη, αφού η µεταχρονολογηµένη επιταγή είναι ακάλυπτη, όταν εµφανιστεί και δεν πληρωθεί, ελλείψει διαθεσίµων κεφαλαίων, σε οποιοδήποτε χρονικό σηµείο του διαστήµατος, από την ηµέρα της πραγµατικής εκδόσεως, από της οποίας αρχίζει το χρονικό τούτο διάστηµα (άρθρο 56 του άνω νόµου) µέχρι την πάροδο της προθεσµίας, προς εµφάνιση, υπολογιζοµένη, από την ηµέρα που αναγράφεται στην επιταγή, ως χρονολογία εκδόσεως (ΕφΑθ 5661/2003, Ελ νη ). Η αξίωση αυτή προς αποζηµίωση, κατά το άρθρο 914 ΑΚ, συρρέει παράλληλα, µε την αξίωση από το νόµο περί επιταγών (άρθρο 40, διότι όπως γίνεται δεκτό, επί συρροής αξιώσεων από συµβατική και αδικοπρακτική ευθύνη, οι οποίες τείνουν στον ίδιο σκοπό, δηλαδή στην ικανοποίηση της ίδιας παροχής, απόκειται στο δικαιούχο να ασκήσει οποιαδήποτε απ αυτές προτιµά, η ικανοποίηση όµως της µιας, επιφέρει την απόσβεση και της άλλης, εκτός εάν η άλλη, έχει ευρύτερο χρονικό περιεχόµενο, όπως σώζεται, για το επιπλέον (ΕφΑθ 5916/2002 Ελ νη , ΕφΑθ 6286/2002 Ελ νη και εκεί παραποµπές). Περαιτέρω, κατά το άρθρο 71 του ΑΚ, προκύπτει ότι το νοµικό πρόσωπο ευθύνεται για τις πράξεις ή τις παραλείψεις των οργάνων του, τα οποία αντιπροσωπεύουν, σύµφωνα µε τις διατάξεις των άρθρων 65, 67 και 68 ΑΚ αυτό και εκφράζουν τη βούλησή του, εφόσον η πράξη ή η παράλειψη έλαβε χώρα, κατά την ενάσκηση των καθηκόντων, που τους είχαν ανατεθεί και [19]

20 παράγει υποχρέωση αποζηµιώσεως για τον πράξαντα ή τον παραλείψαντα, οπότε ευθύνεται και αυτός σε ολόκληρο µε το νοµικό πρόσωπο. Ειδικότερα, στην ανώνυµη εταιρεία και την εταιρεία περιορισµένης ευθύνης, ο διαχειριστής αυτής δεν έχει µε προσωπική υποχρέωση, για τα χρέη της εταιρίας, είναι όµως δυνατή η ευθύνη του από αδικοπραξία, κατά τη διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ. Η αρχή δηλαδή της µη ευθύνης του διαχειριστή δεν ισχύει, όταν υπάρχει ευθύνη αυτού από αδικοπραξία, κατά τις γενικές αρχές, οπότε θεµελιώνεται και ιδιαίτερη αυτού ευθύνη. Έτσι, επί εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής, από το διαχειριστή εταιρίας περιορισµένης ευθύνης στο όνοµα και για λογαριασµό της, η υποχρέωση προς αποζηµίωση του κοµιστή της επιταγής βαρύνει κατά πρώτο λόγο, τον «εκδίδοντα την επιταγήν» εν γνώσει της ανεπάρκειας των διαθεσίµων κεφαλαίων και κατά δεύτερο λόγο, το ίδιο το νοµικό πρόσωπο της εταιρείας (ΕφΑθ 5661/2003 ο.π., ΕφΑθ 6286/2000 ο.π.). Εποµένως, σύµφωνα µε τις παραπάνω σκέψεις, ορθά το Πρωτοβάθµιο έκρινε την αγωγή νόµιµη, ως στηριζόµενη αυτή και στις περί αδικοπραξιών διατάξεις και πρέπει ν απορριφθεί ως αβάσιµος ο σχετικός λόγος της εφέσεως, που υποστηρίζει τα αντίθετα. - Η διάταξη του άρθρου 11 του ιεθνούς Συµφώνου για τα ατοµικά και πολιτικά δικαιώµατα κλπ, που κυρώθηκε µε το Ν. 2462/1997 και τέθηκε σε ισχύ στις 5/8/1997 και συνεπώς κατέστη εσωτερικό δίκαιο, που είναι κατ άρθρο 28 παρ.1 του Συντάγµατος υπέρτερη του κοινού νόµου και η οποία ορίζει, ότι «Κανείς δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω της αδυναµίας του να εκπληρώσει συµβατική υποχρέωση», περιορίζει από την έναρξη του ως άνω κυρωτικού νόµου την έκταση ισχύος της παρ.1 του άρθρου 1047 ΚΠολ. Όµως η προσωπική κράτηση, ως µέσον αναγκαστικής εκτέλεσης για την ικανοποίηση απαιτήσεων που έχουν γεννηθεί από αδικοπραξία, κατά τους όρους του άρθρου 1047 παρ.1 ΚΠολ δεν έχει καταργηθεί (ΑΠ 60/2001 Ελ νη , ΑΠ 25/2000 Ελ νη , ΑΠ 253-4/2000 Ελ νη ) από την ως άνω διάταξη, αφού το άρθρο 11 του ιεθνούς Συµφώνου δεν επέφερε την κατάργηση της προσωπικής κράτησης, αλλά περιέστειλε µόνο το πεδίο εφαρµογής της. ΑΚ: 65, 67, 68, 71, 298, 914, ΚΠολ : 1047, Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 79, ηµοσίευση: INLAW 2012 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Μονοµελές Πρωτοδικείο Ηρακλείου Αριθµός απόφασης: 27 Έτος: 2012 Περίληψη: - Μεταχρονολογηµένη επιταγή. Ιδιαίτερη συµφωνία. Καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος. εκτή η αίτηση αναστολής. - Από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2, 28, 29, 56 και 79 παρ. 1 του Ν. 5960/1933 "περί επιταγής" συνάγεται ότι η σηµείωση του χρόνου έκδοσης της επιταγής είναι απαραίτητο τυπικό στοιχείο του κύρους της, το οποίο όµως δεν θίγεται αν η σηµειούµενη χρονολογία στο σώµα της επιταγής δεν είναι αληθινή, αφού η επιταγή είναι πληρωτέα πάντοτε "εν όψει", µε την προϋπόθεση εµφάνισης της µέσα σε οκταήµερη προθεσµία από την αναγραφόµενη επ αυτής ηµεροχρονολογία έκδοσης της. Έτσι, η µεταχρονολογηµένη επιταγή είναι έγκυρη, εφόσον η χρονολογία έκδοσης της τέθηκε από τον εκδότη ή τον κοµιστή στα πλαίσια της εξουσιοδοτικής συµφωνίας του εκδότη προς αυτόν και µπορεί να εµφανισθεί προς πληρωµή και πριν από την ηµεροχρονολογία που φέρεται ότι εκδόθηκε, οπότε οφείλει ο. εκδότης να έχει [20]

21 διαθέσιµα κεφάλαια για την πληρωµή της επιταγής. Από τις ανωτέρω διατάξεις σε συνδυασµό µε εκείνες των άρθρων 623 και 624 ΚΠολ προκύπτει ότι µε βάση µεταχρονολογηµένη επιταγή µπορεί να εκδοθεί διαταγή πληρωµής και δεν είναι απαραίτητο στην αίτηση έκδοσης της να αναγράφεται ότι πρόκειται για µεταχρονολογηµένη επιταγή, αφού η εµφάνιση της από την πραγµατική ηµεροµηνία έκδοσης της µέχρι τη λήξη της οκταήµερης προθεσµίας προς εµφάνιση της, που έχει ως αφετηρία υπολογισµού την πλασµατική ηµεροµηνία έκδοσης της επιταγής, αρκεί για τη θεµελίωση της αίτησης για την έκδοση της διαταγής πληρωµής και για το κύρος της τελευταίας (ΑΠ 193/1999 Ελ νη ). - Από τις διατάξεις των άρθρων 281, 300, 288 και 914 ΑΚ συνάγεται ότι αυτός που δέχεται επιταγή, γνωρίζοντας ότι αυτή δεν έχει αντίκρυσµα, δεν απαλάσσει µεν µε τη συµπεριφορά του τον εκδότη από την ποινική ευθύνη του άρθρου 79 Ν. 5960/1933, παρέχει όµως σε αυτόν το δικαίωµα να αποκρούσει την αγωγή, εάν προβάλλει και αποδεικνύει την ύπαρξη ιδιαίτερης συµφωνίας µε τον κοµιστή για την έλλειψη διαθεσίµων κεφαλαίων πληρωµής της επιταγής και την έλλειψη καλής πίστης τούτου στην επιδίωξη είσπραξης της επιταγής, επειδή είχε αποδεχθεί τον κίνδυνο των επιζήµιων συνεπειών από την έκδοση ακάλυπτης επιταγής. Ο ισχυρισµός αυτός του εκδότη της επιταγής, που καταλύει το δικαίωµα του κοµιστή της προς είσπραξη του τίτλου γενικώς ή πριν από την πάροδο ορισµένης προθεσµίας, µπορεί να προταθεί κατ ένσταση και µε την ανακοπή κατά διαταγής πληρωµής (άρθρο 632 ΚΠολ ), η οποία εκδόθηκε µε βάση την επιταγή (ΕφΑθ 2009/2009 Ελ νη , ΕφΛαρ 323/2004 ικογραφία ). ΑΚ: 281, 288, 300, 914, ΚΠολ : 623, 624, 632, Νόµοι: 5960/1933, 1, 2, 28, 29, 56, 79, ηµοσίευση: INLAW 2012 Αξιόγραφα - Επιταγή ικαστήριο: Εφετείο Πειραιά Αριθµός απόφασης: 22 Έτος: 2012 Περίληψη: - Έκδοση ακάλυπτης επιταγής. Αδικοπραξία. Στοιχεία αγωγής. Μεταχρονολογηµένη επιταγή. Παραγραφή στην αδικοπραξία. Προσωποκράτηση. Μεταβιβαστικό αποτέλεσµα της έφεσης. - Η διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ ορίζει ότι «όποιος ζηµιώσει άλλον παράνοµα και υπαίτια, έχει υποχρέωση να τον αποζηµιώσει». Από τη ίδια αυτή διάταξη, σε συνδυασµό µε εκείνες των άρθρων 297, 298 και 330 του ίδιου Κώδικα, προκύπτει ότι για να θεµελιωθεί υποχρέωση προς αποζηµίωση από αδικοπραξία, απαιτείται παράνοµη συµπεριφορά προσώπου που συνίσταται σε πράξη ή παράλειψη, η οποία ενέχει προσβολή δικαιώµατος ή προστατευόµενου από το νόµο συµφέροντος άλλου προσώπου και οφείλεται σε πταίσµα του δράστη, ήτοι σε δόλο ή αµέλεια, απ' αυτή δε να προκλήθηκε ζηµία (θετική ή αποθετική) στο άλλο πρόσωπο, η οποία να τελεί σε αιτιώδη συνάφεια µε αυτή. Από τις ίδιες δε αυτές διατάξεις, σε συνδυασµό µε εκείνες των άρθρων 79 Ν. 5960/1933, 914 επ., 297, 298 ΑΚ, συνάγεται ότι εκείνος που εκδίδει επιταγή σε διαταγή εν γνώσει ότι δεν έχει διαθέσιµα κεφάλαια στην πληρώτρια τράπεζα, είτε κατά το χρόνο της έκδοσης είτε κατά το χρόνο της πληρωµής, ζηµιώνει τον κοµιστή από τη µη πληρωµή της επιταγής κατά την εµφάνισή της παρά το νόµο, δηλαδή παρά την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 79 Ν. 5960/1933, που χαρακτηρίζει την πράξη του εκδότη τους ποινικό αδίκηµα. Εποµένως, [21]

22 υποχρεούται σε αποζηµίωση του κοµιστή, αφού η διάταξη έχει θεσπισθεί για να προστατεύσει όχι µόνο το δηµόσιο, αλλά και το συµφέρον του δικαιούχου της επιταγής. Η αξίωση αυτή προς αποζηµίωση εκ του άρθρου 914 ΑΚ συρρέει µε την αξίωση από την επιταγή και απόκειται στον δικαιούχο να ασκήσει αυτήν που προκρίνει, η ικανοποίηση όµως της µιας από αυτές επιφέρει την απόσβεση και της άλλης. ικαιούχος της αποζηµίωσης, ως αµέσως ζηµιωθείς είναι ο νόµιµος κοµιστής επιταγής κατά το χρόνο της εµφανίσεως αυτής και βεβαιώσεως της µη πληρωµής, ο οποίος και νοµιµοποιείται στην άσκηση της αγωγής εκ της αδικοπραξίας. Για την πληρότητα δε του δικογράφου της αγωγής, εκτός από τα στοιχεία που ορίζονται για κάθε δικόγραφο (άρθρα 117, 118 ΚΠολ ), πρέπει επιπλέον να περιέχει: α) σαφή έκθεση των γεγονότων που θεµελιώνουν σύµφωνα µε το νόµο την αγωγή και δικαιολογούν την άσκησή της από τον ενάγοντα κατά του εναγοµένου, β) ακριβή περιγραφή του αντικειµένου της διαφοράς και γ) ορισµένο αίτηµα. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής αρκεί για το ορισµένο και κατά συνέπεια το παραδεκτό της αγωγής να εκτίθενται στο δικόγραφο αυτής τα πραγµατικά περιστατικά που αποτελούν τις προϋποθέσεις εφαρµογής ορισµένης νοµικής διατάξεως, στα οποία και θεµελιώνεται το ασκούµενο µε την αγωγή δικαίωµα (ΑΠ 365/2000 Ελ νη , ΑΠ 712/1998 ΕΕργ ). Εποµένως, στοιχεία της αγωγής προς αποζηµίωση από τη µη πληρωµή ακάλυπτης επιταγής είναι η ύπαρξη ζηµίας του δικαιούχου, η οποία προκαλείται υπαίτια µε την έκδοση επιταγής χωρίς να υπάρχουν διαθέσιµα κεφάλαια κατά το χρόνο της εκδόσεως ή της πληρωµής, όπως και ο αιτιώδης σύνδεσµος µεταξύ της ζηµίας και της παράνοµης ως άνω συµπεριφοράς του εκδότη από την έλλειψη διαθεσίµων κεφαλαίων, εξοµοιώνεται δε µε την ανεπάρκειά τους προς πληρωµή του όλου ποσού της επιταγής, όπως και η δέσµευση υπαρχόντων κεφαλαίων λόγω ανακλήσεως της εντολής προς πληρωµή από µέρος του εκδότη. Το αξιόποινο δε κατά το άρθρο 79 Ν. 5960/1933, δεν επηρεάζεται από την τυχόν ελαττωµατικότητα της αιτίας, για την οποία η επιταγή εκδόθηκε, ανεξαρτήτως αν η επιταγή είναι µεταχρονολογηµένη (ΑΠ 587/ Ελ νη ). Στην τελευταία αυτή περίπτωση, (µεταχρονολογηµένης επιταγής), το έγκληµα της εκδόσεως ακάλυπτης επιταγής συντελείται όταν η επιταγή εµφανιστεί κατά το χρονικό διάστηµα που µεσολαβεί από την πραγµατική ηµεροµηνία εκδόσεως µέχρι την τελευταία ηµέρα του οκταηµέρου που αρχίζει από την εποµένη της αναγραφόµενης ως ηµέρας εκδόσεως και δεν πληρωθεί λόγω έλλειψης διαθεσίµων κεφαλαίων στον αντίστοιχο λογαριασµό (βλ. ΟλΑΠ 123/1981 ΕΕµπ ΛΒ.536, ΕφΑθ 10122/1990 ΕΕµπ ). - Σε περίπτωση αξίωσης προς αποζηµίωση, κατά τις περί αδικοπραξιών διατάξεις, παρέχεται στο δικαιούχο κοµιστή η ευχέρεια να ζητήσει ταυτόχρονα, κατά την τακτική διαδικασία, και την απαγγελία προσωπικής κράτησης κατά του εναγοµένου εκδότη της επιταγής, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 1047 παρ. 1 ΚΠολ, η οποία δεν καταργήθηκε ούτε περιορίστηκε από το άρθρο 11 του ιεθνούς Συµφώνου (ΑΠ 60/2001, ΑΠ 25/2000 Ελ νη ), που εισάγει διακωλυτικό κανόνα, ως προς την απαγγελία προσωπικής κράτησης κατ εµπόρου για εµπορικές απαιτήσεις, όταν η µη εξόφληση των συµβατικών υποχρεώσεων του οφείλεται αποκλειστικά σε οικονοµική αδυναµία αυτού (ΟλΑΠ 23/2005, ΑΠ 1010/2005 Ελ νη , ΑΠ 60/2001). - Ο ενάγων, ο οποίος στηρίζει την αγωγική του αξίωση στη διαπραχθείσα σε βάρος του εκ µέρους του εναγόµενου αδικοπραξία, διαλαµβάνει µε πληρότητα στο δικόγραφο της αγωγής α') όλα τα κατά νόµον αναγκαία πραγµατικά περιστατικά, που συνιστούν την αδικοπρακτική συµπεριφορά του εναγόµενου και συγκεκριµένα την έκδοση απ' αυτόν, των επίδικων τραπεζικών επιταγών, εν γνώσει του ότι δεν υπήρχαν αντίστοιχα διαθέσιµα κεφάλαια, καθώς και τη µη πληρωµή των επιταγών αυτών, κατά τη νοµότυπη και εµπρόθεσµη εµφάνιση τους στην πληρώτρια τράπεζα προς [22]

23 πληρωµή από τον τελευταίο κοµιστή, µε οπισθογράφηση από τον ενάγοντα, µε την εντολή να τις εισπράξει, β') την περιουσιακή ζηµία του ενάγοντος από την έκδοση των ακάλυπτων επιταγών και γ') τον αιτιώδη σύνδεσµο, µε την έννοια της επαρκούς και πρόσφορης αιτίας, µεταξύ αυτής (συγκεκριµένης περιουσιακής ζηµίας) και της συµπεριφοράς του εναγόµενου, είναι δε και νόµιµη, πλην του παρεποµένου περί τοκοδοσίας αιτήµατος, της καταβολής τόκων από τη σφράγιση της επιταγής, το οποίο είναι µη νόµιµο, διότι η έναρξη των τόκων από το χρονικό σηµείο της εµφανίσεως και σφραγίσεως της επιταγής, ορίζεται από το άρθρο 45 Ν. 5960/1933, µόνο σε σχέση µε την από την επιταγή βάση της αγωγής και όχι µε την από αδικοπραξία βάση αυτής (ΕφΑθ 1198/90 - Ελ νη ), αφού στηρίζεται στις συνδυασµένες διατάξεις των άρθρων 297, 298, 346, 914 του ΑΚ, 79 του Ν. 5960/1933, 68, 176 και 1047 παρ. 1, 3 του ΚΠολ. Το γεγονός δε ότι δεν αναφέρεται στην αγωγή η υποκείµενη αιτία έκδοσης των επιταγών και στο κείµενο των επίδικων αξιογράφων δεν αναφέρεται η λέξη «επιταγή», καθώς και ότι δεν υφίσταται η αντίστοιχη βεβαίωση κατά τον ελληνικό νόµο περί ελλείψεως διαθεσίµων κεφαλαίων, δεν καθιστά το σχετικό δικόγραφο αόριστο και ως εκ τούτου απαράδεκτο, όπως αβάσιµα διατείνεται ο εναγόµενος-εκκαλών, γιατί, κατά το άρθρο 79 του Ν. 5960/1933 "περί επιταγής", το αξιόποινο του αδικήµατος της έκδοσης ακάλυπτης επιταγής δεν επηρεάζεται από την έλλειψη αιτίας, ενόψει του χαρακτήρα της επιταγής ως χρηµατικού µέσου πληρωµής και της ανάγκης προστασίας των συναλλαγών και πραγµατώνεται µε µόνη την έκδοση ή µη πληρωµή της ακάλυπτης επιταγής χωρίς έρευνα της εσωτερικής σχέσης µεταξύ εκδότη και λήπτη της επιταγής (ΑΠ 1047/2005 Ελ ). Συνεπώς, και αφού ο ενάγων στηρίζει την αγωγή του σε αδικοπραξία, η υπό κρίση αγωγή είναι ορισµένη, όσα δε αντίθετα υποστηρίζει ο εκκαλών-εναγόµενος, µε τους συναφείς σχετικούς πρώτο- δεύτερο πέµπτο και έκτο λόγους της κρινόµενης έφεσής του, είναι αβάσιµα και απορριπτέα. - Αυτός που εκδίδει επιταγή σε διαταγή, γνωρίζοντας ότι δεν έχει διαθέσιµα κεφάλαια στην πληρώτρια Τράπεζα, ευθύνεται ως αδικοπραγήσας αυτοτελώς, αφού η υποχρέωση προς αποζηµίωση του κοµιστή της επιταγής βαρύνει κατά πρώτο λόγο τον «εκδίδοντα την επιταγή» εν γνώσει της ανεπάρκειας των διαθεσίµων κεφαλαίων, ήτοι εναντίον της διατάξεως του άρθρου 79 Ν. 5960/1933, που χαρακτηρίζει την πράξη αυτή του εκδότη και ως ποινικό αδίκηµα, για το οποίο άλλωστε και καταδικάστηκε, κατά τα προαναφερόµενα. Εποµένως, ο εκδότης της επιταγής, είναι υποχρεωµένος κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξιών σε αποζηµίωση του κοµιστή, διότι η τελευταία αυτή διάταξη έχει θεσπιστεί για να προστατεύσει όχι µόνο το δηµόσιο συµφέρον αλλά και το ατοµικό συµφέρον του δικαιούχου της επιταγής (ΑΠ 1262/1993 Ελ νη , ΑΠ 1760/90 Ελ νη , ΕφΑθ 10201/1996 Ελ νη ). Το γεγονός ότι οι επιταγές αυτές ήταν µεταχρονολογηµένες, όπως ο ίδιος ο εκκαλών ισχυρίζεται, δεν τον απαλλάσσει, διότι, αφού η επιταγή είναι πάντοτε πληρωτέα «εν όψει», ο εκδότης αναλαµβάνει και τον κίνδυνο της πρόωρης εµφάνισης της, δεδοµένου ότι αυτή νοµίµως εµφανίζεται σε οποιοδήποτε χρονικό σηµείο, από την ηµέρα που πραγµατικά εκδόθηκε µέχρι και οκτώ (8) ηµέρες µετά την επ αυτής αναγραφόµενη ηµεροµηνία έκδοσης (ΑΠ 1451/07 Ελ νη , ΑΠ 342/05 Ελ νη , ΕφΑθ 5661/03 Ελ νη ). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 937 εδ. α ΑΚ, η απαίτηση από αδικοπραξία παραγράφεται µετά πενταετία, αφότου ο παθών έµαθε τη ζηµία και τον υπόχρεο προς αποζηµίωση. Η έναρξη διαδροµής του χρόνου της πενταετούς παραγραφής της αξίωσης αποζηµίωσης από αδίκηµα, προϋποθέτει γνώση του δικαιούχου ως προς την έκταση της ζηµίας που υπέστη και ως προς το πρόσωπο του δράστη. Το βάρος της επίκλησης και απόδειξης του ότι ο δικαιούχος της αποζηµίωσης γνώριζε από ορισµένο χρονικό σηµείο τη ζηµία και τον υπόχρεο προς αποζηµίωση, φέρει ο [23]

24 εναγόµενος, που επικαλείται πενταετή παραγραφή της επίδικης αξίωσης (βλ. Βαθρακοκοίλη, ΕΡΝΟΜΑΚ, 2006, άρθρο 937, αριθµ. 8, 24). Όπως δε προκύπτει από το άρθρο 262 παρ. 1 ΚΠολ και το συνδυασµό του προς τα άρθρα 249, 251 επ., 277 ΑΚ, για να είναι ορισµένη η ένσταση παραγραφής, πρέπει να αναφέρεται ο χρόνος αυτής και το αφετήριο σηµείο της, προκειµένου να διαπιστωθεί, αν, µε αφετηρία το ανωτέρω χρονικό σηµείο και µέχρι της επιδόσεως της αγωγής, από της οποίας διακόπτεται η παραγραφή, συµπληρώθηκε ο χρόνος αυτής. ιαφορετικά, σε περίπτωση δηλαδή µη αναφοράς των ανωτέρω στοιχείων, ο ισχυρισµός περί παραγραφής της διωκόµενης µε την αγωγή αξιώσεως, είναι ανεπίδεκτος δικαστικής εκτιµήσεως και, εποµένως, απορριπτέος ως αόριστος (ΑΠ 653/1996 Ελ νη ). Στην προκείµενη περίπτωση, µε τον τρίτο λόγο της έφεσης, προβάλλεται από τον εκκαλούντα εναγόµενο αυτοτελής ισχυρισµός επί λέξει, «όπως δέχεται η εκκαλουµένη, η αγωγή του αντιδίκου µου επεδόθη στις µετά κλήση του µετά από µαταίωση της αγωγής και συζητήθηκε δηλαδή µετά την παρέλευση πενταετίας από την φερόµενη πράξη της αναφερόµενης αδικοπραξίας». Ο ισχυρισµός αυτός είναι παντελώς αόριστος, καθ όσον δεν διαλαµβάνει κανένα από ανωτέρω στοιχεία, τα οποία είναι απαραίτητα κατά το νόµο, για την πληρότητα και το ορισµένο της ενστάσεως αυτής και γι αυτό είναι ανεπίδεκτος δικαστικής εκτιµήσεως και, εποµένως, απορριπτέος ως αόριστος. - Από την υπερσυνταγµατικής ισχύος (28 Συντ.) διάταξη του άρθρου 11 του Ν /1997, (Κύρωση του ιεθνούς Συµφώνου για τα ατοµικά και πολιτικά δικαιώµατα κλπ.), µε την οποία ορίζεται ότι, κανείς δεν φυλακίζεται αποκλειστικά λόγω της αδυναµίας του να εκπληρώσει συµβατική υποχρέωση, συνάγεται ότι η προσωπική κράτηση ως µέσο αναγκαστικής εκτέλεσης για την ικανοποίηση απαιτήσεων που έχουν γεννηθεί από αδικοπραξία κατά τους όρους του άρθρου 1047 παρ. 1 ΚΠολ, δεν έχει καταργηθεί (ΑΠ 25/2000 Ελ νη ) και µόνον κατ εξαίρεση αποκλείεται η απαγγελία της κατ εµπόρων για εµπορικές απαιτήσεις, όταν η µη εξόφληση των συµβατικών υποχρεώσεών τους οφείλεται αποκλειστικά σε αδυναµία του οφειλέτη προς εκπλήρωση (ΑΠ 60/2001 Ελ νη , 1597/2000), όχι όµως και από αδικοπραξία, όπως στην προκείµενη περίπτωση, δεδοµένου ότι η απαγγελία προσωπικής κράτησης λόγω αδικοπραξίας είναι δυνητική και απόκειται στη διακριτική ευχέρεια του δικαστηρίου, αρκεί στην αιτιολογία της απόφασης να αναφέρεται το αποδεδειγµένο της αδικοπρακτικής συµπεριφοράς του εναγόµενου οφειλέτη και των επίδικων αξιώσεων του ενάγοντος δανειστή. - Σύµφωνα µε την διάταξη του άρθρου 528 ΚΠολ, όπως ισχύει µετά την αντικατάστασή του από την παράγραφο 4 του άρθρου 46 του Ν. 2915/2001, "αν ασκηθεί έφεση από το διάδικο που δικάστηκε σαν να ήταν παρών κατά την πρώτη συζήτηση, η εκκαλούµενη απόφαση εξαφανίζεται µέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους λόγους. Ο εκκαλών δικαιούται να προβάλλει όλους τους ισχυρισµούς που µπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως". Κατά την έννοια της άνω διάταξης, µε την οποία ρυθµίζονται τα αποτελέσµατα της εφέσεως, κατά αποφάσεως που εκδόθηκε ερήµην του εκκαλούντος, πλην όµως ερευνήθηκε η αγωγή ως εάν ο απολιπόµενος διάδικος ήταν παρών, προκύπτει ότι η εκκαλούµενη απόφαση εξαφανίζεται µέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση και τους πρόσθετους, λόγους και ο εκκαλών δικαιούται να προβάλει (µε το δικόγραφο της εφέσεως του) όλους τους ισχυρισµούς που µπορούσε να προβάλει και πρωτοδίκως. Του παρέχεται δηλαδή η ευκαιρία, δεδοµένου ότι δεν εµφανίστηκε στο ακροατήριο του πρωτοβαθµίου δικαστηρίου, αλλά δικάστηκε ως εάν ήταν παρών, όπως, εντός των ορίων του µεταβιβαστικού αποτελέσµατος της εφέσεως, ακουστεί και προβάλει στο εφετείο όσους ισχυρισµούς µπορούσε να προτείνει πρωτοδίκως, επανορθώνοντας µε την έφεση τις συνέπειες που η απουσία του ενδεχοµένως, επέφερε, (βλ. αιτιολογική [24]

25 έκθεση του ν. 2915/2001 στον ΚΝοΒ ). Εποµένως, για την εξαφάνιση της πρωτόδικης απόφασης, εφόσον αυτή εκδόθηκε σαν να ήταν παρών ο εκκαλών, δεν απαιτείται να ευδοκιµήσει προηγουµένως κάποιος λόγος της έφεσης, αλλά αρκεί η τυπική παραδοχή της, καθόσον αυτή έχει τα αποτελέσµατα της καταργηθείσας αναιτιολόγητης ανακοπής ερηµοδικίας (ΑΠ 251/2009, Βλ. και Σαµουήλ Σαµουήλ, η έφεση, Ε έκδοση, 2003, αρ. 228 δ, σελ. 99, Βασ. Βαθρακοκοίλη, ΚΠολ, οι τροποποιήσεις έως το ν. 2915/2001, 2001, αρθρ. 528, σελ. 498, αρ. 1, Κεραµέα- Κονδύλη-Νίκα, ΚΠολ, συµπλήρωµα, 2003, αρθρ. 528, σελ. 68). ΑΚ: 249, 251, 277, 297, 298, 345, 346, 914, 937, ΚΠολ : 528, 1047, Νόµοι: 5960/1933, άρθ. 28, 29, 56, 79, ηµοσίευση: INLAW 2012 Αξιόγραφα - Συναλλαγµατική ικαστήριο: Εφετείο Πειραιά Αριθµός απόφασης: 36 Έτος: 2011 Περίληψη: - Άκυρη συναλλαγµατική. Αφηρηµένη υπόσχεση χρέους. - Από τη διάταξη του άρθρου 873 ΑΚ σαφώς συνάγεται ότι η αναφερόµενη σε αυτήν αυτοτελής και αµφοτεροβαρής ενοχή από έγγραφη αφηρηµένη υπόσχεση ή αναγνώριση χρέους γεννιέται στην περίπτωση που τα µέρη είχαν πρόθεση να δηµιουργήσουν ενοχή ανεξάρτητα από την αιτία, πράγµα, που θα εξακριβωθεί απ αυτήν την ίδια τη δήλωση και τις περιστάσεις, γι αυτό και δεν βλάπτει απλή αναφορά της αιτίας, όταν αυτή µάλιστα γίνεται αορίστως. Εξάλλου τέτοια πρόθεση µπορεί να προκύπτει και από τον τύπο, που επέλεξαν τα µέρη, όπως είναι εκείνος της συναλλαγµατικής, η οποία κατ εξοχήν ιδρύει αναιτιώδη ενοχή. Η συναλλαγµατική δε αυτή, όπως συνάγεται και από τα άρθρα 2 Ν. 5325/1932 και 4 παρ. 1-4 Ν 4536/1966, στην περίπτωση που δεν ισχύει ως τέτοια, είτε λόγω ελλείψεως του τίτλου είτε λόγω µη νόµιµης χαρτοσήµανσης της, µπορεί να ισχύσει µεταξύ του εκδότη αφενός και του αποδέκτη αφετέρου, που υποσχέθηκε την πληρωµή της στον πρώτο ή εις διαταγήν του, ως αφηρηµένη υπόσχεση ή αναγνώριση χρέους κατά την συναγόµενη απ αυτήν πρόθεση των µερών. Συνεπώς, η αίτηση για έκδοση διαταγής πληρωµής κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων ΚΠολ, µε βάση την άκυρη λόγω µη νόµιµης χαρτοσήµανσης συναλλαγµατική, αρκεί για την πληρότητα της να αναφέρει ότι η άκυρη αυτή συναλλαγµατική ισχύει ως αφηρηµένη υπόσχεση χρέους του άρθρου 873 ΑΚ, χωρίς να είναι ανάγκη να αναφέρει και την συνδροµή των προϋποθέσεων του άρθρου 182 ΑΚ, χωρίς δηλαδή να είναι ανάγκη να γίνεται επίκληση ότι τα µέρη δεν γνώριζαν την ακυρότητα της εκ συναλλαγµατικής ενοχής και ότι αν τη γνώριζαν θα ήθελαν και την κατά µετατροπή δικαιοπραξία (Βλ. ΟλΑΠ 2088/1986 ΝοΒ ). Στην περίπτωση αυτή, που η συναλλαγµατική ισχύει ως αφηρηµένη υπόσχεση ή αναγνώριση χρέους, και µε βάση αυτήν εκδοθεί διαταγή πληρωµής, ο οφειλέτης (αποδέκτης), µπορεί, προς απαλλαγή του, να επικαλεστεί και να αποδείξει, είτε την ανυπαρξία αιτιώδους σχέσεως µεταξύ αυτού και του εκδότη, η οποία να δικαιολογεί την υπόσχεση του για την πληρωµή του χρέους, είτε ελάττωµα της αιτιώδους αυτής σχέσεως (Βλ. ΑΠ 906/2005 Ελ νη ). Γίνεται δεκτό ότι όταν επέρχεται έκπτωση του κοµιστή της συναλλαγµατικής από το αναγωγικό του δικαίωµα κατά του εκδότη αυτής, λόγω µη τήρησης των διατυπώσεων του άρθρου 53 Ν 5325/1932 προς εµφάνιση και σύνταξη διαµαρτυρικού επί µη πληρωµή της συναλλαγµατικής, δεν τίθεται ζήτηµα µετατροπής της αξίωσης εναντίον των εξ [25]

26 αναγωγής υπόχρεων, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου ΑΚ 182 και έτσι δεν µπορεί ο κοµιστής να ζητήσει την έκδοση διαταγής πληρωµής βάσει της συναλλαγµατικής αυτής είτε ευθέως, είτε ως ενσωµατούσης κατά µετατροπήν αφηρηµένη αναγνώριση ή υπόσχεση χρέους (πρβλ. ΑΠ 1458/1999 ΧρΙ Α.2001,77, Ι. Π. Μάρκου, ίκαιο Συναλλαγµατικής, έκδ. 2002, σελ. 404). - Κατά το άρθρο 76 του Ν της 17.7/ «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύµων εταιριών», µπορούν να εκδοθούν εις διαταγήν µεταξύ άλλων και α) εντολές πληρωµής, εκδιδόµενες από έµπορο επί εµπόρου και Β) χρεωστικά οµόλογα εκδιδόµενα από έµπορο επί παροχής χρηµάτων, χρεογράφων ή άλλων αντικαταστατών πραγµάτων. Κατά το άρθρο 77 του ίδιου Ν, το εις διαταγήν δικόγραφο µεταβιβάζεται µε οπισθογράφηση, κατά δε το άρθρο 78 του ιδίου πάλι Ν, µε την οπισθογράφηση µεταβιβάζονται όλα τα εκ του δικογράφου δικαιώµατα στον υπέρ ου η οπισθογράφηση. Η άκυρη από έλλειψη νόµιµης χαρτοσήµανσης συναλλαγµατική µπορεί, εάν συντρέξουν και οι όροι του άρθρου 182 ΑΚ, να ισχύει κατά µετατροπή, α) στην περίπτωση, που το πρόσωπο του λήπτη διαφέρει από το πρόσωπο του εκδότη, ως εντολή πληρωµής και β) στην περίπτωση, που λήπτης και εκδότης είναι το ίδιο πρόσωπο, ως χρεωστικό οµόλογο του άρθρου 76. Για να συµβεί όµως αυτό πρέπει να συντρέξει: αα) στην περίπτωση της µετατροπής σε εντολή πληρωµής και η πρόσθετη προϋπόθεση της ιδιότητας του εκδότη και του αποδέκτη ως εµπόρου κατά τον χρόνο της εκδόσεως και της αποδοχής, και ΒΒ) στην περίπτωση της µετατροπής σε χρεωστικό οµόλογο και η πρόσθετη προϋπόθεση της ιδιότητας του αποδέκτη ως εµπόρου, αφού ως εκδότης του χρεωστικού οµολόγου νοείται αυτός, που αναλαµβάνει την υποχρέωση της καταβολής, τέτοιος δε επί άκυρης συναλλαγµατικής, είναι εκείνος, που υπογραφεί ως αποδέκτης (Βλ. Ν. ελούκα. Αξιόγραφα, έκδ. Γ, σελ. 93, 314 επ., 317 επ.). Χωρίς την πρόσθετη αυτή προϋπόθεση της εµπορικής ιδιότητας του αποδέκτη και του εκδότη στην πρώτη περίπτωση ή µόνο του αποδέκτη στη δεύτερη περίπτωση, δεν µπορεί η άκυρη συν/κή να ισχύσει σαν εντολή πληρωµής ή σαν χρεωστικό οµόλογο του άνω άρθρου 76, ούτε εποµένως να µεταβιβαστεί µε οπισθογράφηση κατά το άνω άρθρο 77 (ΕφΘεσ 1536/2000). ΑΚ: 182, 873, ΚΠολ : , Νόµοι: 5325/1932, αρθ. 2, ηµοσίευση: ΕΕµπ 2011, σελίδα 610 * ΕΕ 2011, σελίδα 703 * Αρµ 2012, σελίδα 264, σχολιασµός Α..Μ Αξιόγραφα - Συναλλαγµατική ικαστήριο: Εφετείο Θεσσαλονίκης Αριθµός απόφασης: 518 Έτος: 2011 Περίληψη: - Τριτεγγύηση συναλλαγµατικής. - Στη διάταξη του άρθρου 30 του Ν. 5325/1932 ορίζεται ότι «η πληρωµή συναλλαγµατικής δύναται ν ασφαλισθή, δι ολόκληρον ή δια µέρος του ποσού αυτής, δια τριτεγγυήσεως. Η ασφάλεια αύτη παρέχεται παρά τρίτου ή και παρ υπογραφέως της συναλλαγµατικής». Εξάλλου στο άρθρο 31 του ίδιου νόµου, που αναφέρεται στον τύπο της τριτεγγυήσεως, ορίζονται τα ακόλουθα: «Η τριτεγγύησις παρέχεται επί της συναλλαγµατικής ή του προσθέµατος. Εκφράζεται δια των λέξεων "δια τριτεγγύησιν" ή δια πάσης άλλης ισοδυνάµου φράσεως και υπογράφεται υπό του τριτεγγυητού ως προκύπτουσα εκ µόνης της υπογραφής του τριτεγγυητού τεθειµένης επί του εµπρόσθιου µέρος της συναλλαγµατικής, εκτός αν πρόκειται περί της [26]

27 υπογραφής του πληρωτού ή της του εκδότου. Εν τη τριτεγγυήσει σηµειούται δια λογαριασµόν τίνος δίδεται αύτη. Ελλείψει σηµειώσεως θεωρείται δοθείσα υπέρ του εκδότου». Από δε τη διάταξη του άρθρου 32 του ίδιου άνω νόµου ορίζεται ότι «Ο τριτεγγυητής ενέχεται καθ ον τρόπον και ο υπέρ ου η τριτεγγύησις... Ο τριτεγγυητής πληρώνων την συναλλαγµατικήν, αποκτά τα εκ της συναλλαγµατική απορρέοντα δικαιώµατα εναντίον του υπέρ ου η εγγύησις και εναντίον εκείνων οι οποίοι ενέχονται απέναντι του τελευταίου τούτου δυνάµει της συναλλαγµατικής». Εποµένως ο τριτεγγυητής ευθύνεται εις ολόκληρον παραλλήλως προς τον οφειλέτη υπέρ του οποίου έχει τριτεγγυηθεί (βλ. και άρθρο 47), όχι όµως έναντι αυτού. Υπέρ ου η τριτεγγύηση δύναται να είναι τόσο ο αποδέκτης όσο και ο εκδότης ή οπισθογράφος. Αν η τριτεγγύηση έχει δοθεί υπέρ του αποδέκτη, ο τριτεγγυητής ευθύνεται όπως και εκείνος, δηλαδή έναντι του εκδότη και των τυχόν οπισθογράφων. Αν η τριτεγγύηση έχει δοθεί υπέρ του εκδότη, ο τριτεγγυητής ευθύνεται, όπως και εκείνος έναντι των τυχόν κοµιστών-οπισθογράφων, όχι όµως έναντι του αποδέκτη και του ίδιου του εκδότη. Η «σηµείωση» του προσώπου υπέρ του οποίου παρέχεται η τριτεγγύηση πρέπει να αναγράφεται επί της συναλλαγµατικής ή του προσθέµατος, διότι η εξειδίκευση του προσώπου αυτού (υπέρ ου η τριτεγγύηση) είναι απαραίτητη για τον καθορισµό της νοµικής θέσεως και της ευθύνης του τριτεγγυητή έναντι των λοιπών υπογραφέων της συναλλαγµατικής. Για τη σηµείωση αυτή δεν προβλέπεται η χρήση τυπικών φράσεων ή λέξεων. Ο όρος «σηµείωση» δεν αποκλείει και τη συναγωγή της βουλήσεως του τριτεγγυητή σχετικά µε το πρόσωπο υπέρ του οποίου θα ισχύει, αρκεί η συναγωγή αυτή να στηρίζεται σε στοιχεία που προκύπτουν από το κείµενο της συναλλαγµατικής. Έτσι η διάταξη του ως άνω άρθρου 31 παρ. 4 εδ. β δεν καθιερώνει ερµηνευτικό κανόνα ανεπίδεκτο ανατροπής σε κάθε περίπτωση, αλλά ειδικό συµπληρωµατικό της βούλησης του τριτεγγυητή κανόνα, µε την έννοια ότι, όταν η βούληση του σχετικά µε το πρόσωπο του υπέρ ου η τριτεγγύηση δεν δηλώνεται ούτε συνάγεται από τον τίτλο, τότε µόνον θεωρείται ότι αυτή ισχύει υπέρ του εκδότη. Όταν εποµένως η συναλλαγµατική έχει εκδοθεί µε τη ρήτρα «όχι εις διαταγήν» (άρθρο 11 παρ. 2 Ν. 5325/1932), οπότε δεν πρόκειται να κυκλοφορήσει ούτε µπορεί να µεταβιβασθεί κατά το νόµο σε άλλο πρόσωπο κατά τους κανόνες του δικαίου της συναλλαγµατικής, ο εκδότης θα είναι πάντοτε κοµιστής, άρα η τριτεγγύηση δεν νοείται υπέρ αυτού και εποµένως έχει κατ ανάγκην δοθεί υπέρ του αποδέκτη (ΟλΑΠ 16/2001 Ελ νη 43.73, ΑΠ 1403/2007 Αρµ ). ΑΚ: 159, 180, 182, 361, 847 επ.,, Νόµοι: 5325/1932, άρθ. 30, 31, 32, 47, 48, ηµοσίευση: ΕπισκΕ 2011, σελίδα 541 Ασφαλιστικό ίκαιο - Ασφαλιστικός σύµβουλος ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 105 Έτος: 2012 Περίληψη: - Ασφαλιστικός σύµβουλος. Καταγγελίας σύµβασης. Έλλειψη νόµιµης βάσης. - Κατά το άρθρο 16 παρ. 1 του Ν. 1569/1985, όπως αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 36 παρ.4 του Ν. 2496/1997 "1. Ασφαλιστικός σύµβουλος είναι το φυσικό ή νοµικό πρόσωπο, το οποίο µελετά την αγορά, παρουσιάζει και προτείνει λύσεις ασφαλιστικής κάλυψης των αναγκών των πελατών µε ασφαλιστικές συµβάσεις για λογαριασµό των ασφαλιστικών επιχειρήσεων η ασφαλιστικών πρακτόρων η µεσιτών ή συντονιστών ασφαλιστικών συµβούλων για την πρόσκτηση εργασιών. Η σχέση που συνδέει τον ασφαλιστικό σύµβουλο µε τους ως άνω είναι σύµβαση έργου. Ο [27]

28 ασφαλιστικός σύµβουλος δεν έχει δικαίωµα υπογραφής ασφαλιστηρίων ούτε εκπροσώπησης ασφαλιστικής επιχείρησης ή ασφαλιστικού πράκτορα ή µεσίτη. Κάθε αντίθετη συµφωνία είναι άκυρη". Κατά τη διάταξη του άρθρου 4 παρ.4 του Ν. 1569/1985, όπως αντικαταστάθηκε το πρώτο εδάφιο µε το άρθρο 36 παρ. 8 του Ν. 2496/1997, η οποία εφαρµόζεται αναλογικά και επί ασφαλιστικών συµβούλων (ΑΠ 12/2009, 860/2008), "Αν για οποιονδήποτε λόγο λυθεί ή λήξει η πρακτοριακή σύµβαση, η ασφαλιστική επιχείρηση καταβάλλει στον πράκτορα προµήθεια τριών ετών που αναλογεί στην παραγωγή του, η οποία εξακολουθεί, για αυτό το διάστηµα, να παραµένει στην επιχείρηση στο µέτρο που θα την εδικαιούτο, αν δεν είχε λυθεί ή λήξει η σύµβαση. εν οφείλεται προµήθεια, αν η σύµβαση λύθηκε µε καταγγελία εκ µέρους της ασφαλιστικής επιχείρησης που οφείλεται σε βαρύ παράπτωµα του πράκτορα, που συνεπάγεται ποινική ή αστική ευθύνη του ή αν λύθηκε µε πρωτοβουλία του πράκτορα". Περαιτέρω κατά το άρθρο 20 παρ. 1 και 3 του ίδιου νόµου "Συντονιστής ασφαλιστικών συµβούλων είναι το φυσικό ή νοµικό πρόσωπο το οποίο για λογαριασµό µιας ασφαλιστικής επιχείρησης ζωής ή και µιας µόνο ασφαλιστικής επιχείρησης ασφαλίσεων κατά ζηµιών, έναντι προµήθειας διαµεσολαβεί στη σύναψη ασφαλιστικών συµβάσεων διαµέσου οµάδας ασφαλιστικών συµβούλων, τους οποίους επιλέγει, εκπαιδεύει και εποπτεύει. Η σχέση που συνδέει το συντονιστή ασφαλιστικών συµβούλων µε την ασφαλιστική επιχείρηση είναι σύµβαση έργου, η οποία καταρτίζεται εγγράφως. Σε περίπτωση ύπαρξης επιπλέον σύµβασης εξαρτηµένης εργασίας του συντονιστή ως διευθυντή γραφείου πωλήσεων ασφαλίσεων, η σύµβαση έργου παραµένει ανεξάρτητη και δεν απορροφάται από τη σύµβαση εξαρτηµένης εργασίας (παρ. 1). Αν για οποιονδήποτε λόγο λυθεί ή λήξει η σύµβαση του συντονιστή µε την ασφαλιστική επιχείρηση, η ασφαλιστική επιχείρηση καταβάλλει στο συντονιστή για χρονικό διάστηµα τριών ετών από την καταγγελία την προµήθεια που του αναλογεί στην παραγωγή ασφαλιστικών συµβούλων που συντονίζει, στο µέτρο που η παραγωγή αυτή εξακολουθεί να παραµένει για το διάστηµα αυτό στην επιχείρηση. εν οφείλεται προµήθεια, αν η σύµβαση λύθηκε µε καταγγελία εκ µέρους της ασφαλιστικής επιχείρησης, που οφείλεται σε βαρύ παράπτωµα του συντονιστή, το οποίο συνεπάγεται αστική ή ποινική ευθύνη ή αν λύθηκε µε πρωτοβουλία του συντονιστή (παρ.3)". Από τις ανωτέρω διατάξεις, σε συνδυασµό µε εκείνη του άρθρου 700 του ΑΚ συνάγεται ότι η έννοµη σχέση του ασφαλιστικού συµβούλου και του συντονιστή ασφαλιστικών συµβούλων έχει εκ του νόµου χαρακτήρα µισθώσεως έργου, παρέχεται δε δικαίωµα στην εργοδότρια ασφαλιστική εταιρία να καταγγείλει τη σύµβαση, καταβάλλοντας την οφειλόµενη για το εκτελεσθέν έργο αµοιβή και την επί πλέον ειδικώς προβλεπόµενη προµήθεια τριών ετών, στο µέτρο που η παραγωγή του ασφαλιστικού συµβούλου ή συντονιστή ασφαλιστικών συµβούλων παραµένει στην επιχείρηση για το διάστηµα αυτό, εκτός αν η καταγγελία της σύµβασης από την εταιρία οφείλεται σε βαρύ παράπτωµα του αντισυµβαλλοµένου της, συνεπαγόµενο αστική ή ποινική ευθύνη του, δηλαδή έγινε για σπουδαίο λόγο, συνεπεία αθετήσεως τόσο ουσιωδών συµβατικών υποχρεώσεων εκείνου, ώστε να καθίσταται µη ανεκτή για την εργοδότρια, σύµφωνα µε τις αρχές της καλής πίστης, η συνέχιση της συµβάσεως. Το δικαίωµα της καταγγελίας υπόκειται επίσης και στους περιορισµούς του άρθρου 281 του ΑΚ και µπορεί να αποκρουσθεί, αν η άσκησή του υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή από τον κοινωνικό ή οικονοµικό σκοπό του. - Κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολ, λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόµιµης βάσης της αποφάσεως ιδρύεται, όταν από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία για να κριθεί, αν στη συγκεκριµένη περίπτωση συντρέχουν οι νόµιµοι όροι της ουσιαστικής διατάξεως που [28]

29 εφαρµόσθηκε ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρµογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νοµικό χαρακτηρισµό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 1/1999, 28/1997, 12/1995). Το κατά νόµο αναγκαίο περιεχόµενο της ελάσσονος προτάσεως του νοµικού συλλογισµού προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρµοστέο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγµατικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως, έστω και µε συνοπτικές αιτιολογίες, από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισµα και να µην καταλείπονται αµφιβολίες. εν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες οι ελλείψεις που ανάγονται στην ανάλυση και στάθµιση των αποδεικτικών µέσων και γενικότερα στην αξιολόγηση του αποδεικτικού πορίσµατος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς (ΟλΑΠ 661/1984). ΑΚ: 281, ΚΠολ : 559 αριθ. 19, Νόµοι: 1569/1985, άρθ. 4, 16, Νόµοι: 2496/1997, άρθ. 36, ηµοσίευση: INLAW 2012 * ΝοΒ 2012, σελίδα 922 Ασφαλιστικό ίκαιο - Αυτοκίνητα ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 637 Έτος: 2010 Περίληψη: - Ασφάλιση αστικής ευθύνης από αυτοκινητικό ατύχηµα. Ο τραυµατισθείς ή θανατωθείς, ασφαλισµένος ή λήπτης της ασφάλισης ιδιοκτήτης του οχήµατος, δεν είναι τρίτος, διότι η ευθύνη αυτού καλύπτεται από την ασφαλιστική σύµβαση και, ως εκ τούτου, δεν έχει αξίωση, είτε ο ίδιος, είτε σε περίπτωση θανάσιµου τραυµατισµού του, οι κληρονόµοι του ή άλλοι δικαιοδόχοι του, κατά του ασφαλιστή. Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση ως προς ορισµένους διαδίκους. - Στη διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 6 του Ν. 489/1976 (όπως ήδη ισχύει) ορίζεται ότι "Η ασφαλιστική κάλυψη πρέπει να περιλαµβάνει την έναντι τρίτων αστική ευθύνη εξ αίτιος θανάτωσης ή σωµατικής βλάβης ή ζηµιών σε πράγµατα, στην οποία περιλαµβάνεται και η χρηµατική ικανοποίηση για ψυχική οδύνη ή ηθική βλάβη καθώς και την αστική ευθύνη λόγω θανάτωσης ή σωµατικών βλαβών έναντι των µελών της οικογενείας του ασφαλισµένου οδηγού ή κάθε άλλου προσώπου του οποίου η αστική ευθύνη καλύπτεται σύµφωνα µε την πρώτη παράγραφο, ανεξάρτητα από δεσµό συγγένειας". Εξάλλου, στη διάταξη του άρθρου 7 του αυτού νόµου ορίζεται, ότι " εν θεωρούνται τρίτοι κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 2 παρ. 1 και άρθρου 6 παρ. 2: α) Ο οδηγός του αυτοκινήτου που προξένησε τη ζηµία β) κάθε πρόσωπο του οποίου η ευθύνη καλύπτεται µε σύµβαση ασφάλισης γ) εκείνος ο οποίος έχει καταρτίσει µετά του ασφαλιστή σύµβαση και δ) οι νόµιµοι εκπρόσωποι νοµικού προσώπου που είναι ασφαλισµένο ή εταιρίας που δεν έχει αποκτήσει νόµιµη προσωπικότητα". Και τα δύο ως άνω άρθρα ισχύουν, όπως τροποποιήθηκαν µε το Π 264/91. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι ο Ν. 489/1976 ρυθµίζει την έναντι τρίτων υποχρεωτική ασφάλιση αστικής ευθύνης από αυτοκίνητο, αποβλέπει δηλαδή στην προστασία τρίτων προσώπων και όχι του ίδιου του κυρίου του αυτοκινήτου και ασφαλισµένου. Η κάλυψη ιδίων ζηµιών δεν ρυθµίζεται από το Ν. 489/1976, αλλά είναι προαιρετική, υπό την προϋπόθεση κατάρτισης πρόσθετης ασφάλισης, για την κάλυψη των ζηµιών αυτών. Σύµφωνα µε τα ανωτέρω, δεν πρόκειται περί ευθύνης έναντι τρίτου προσώπου, όταν από πταίσµα τον οδηγού του οχήµατος, τραυµατίζεται [29]

30 ή θανατώνεται ο ασφαλισµένος - ιδιοκτήτης του αυτοκινήτου, ο οποίος, κατά το ατύχηµα, ήταν συνεπιβάτης. Στην περίπτωση αυτή ο τραυµατισθείς ή θανατωθείς, ασφαλισµένος ή λήπτης της ασφάλισης ιδιοκτήτης του οχήµατος, δεν είναι τρίτος, διότι η ευθύνη αυτού καλύπτεται από την ασφαλιστική σύµβαση και, ως εκ τούτου, δεν έχει αξίωση, είτε ο ίδιος, είτε σε περίπτωση θανάσιµου τραυµατισµού του, οι κληρονόµοι του ή άλλοι δικαιοδόχοι του, κατά του ασφαλιστή (ΑΠ 1139/2007, ΑΠ 876/2007). - Στην προκείµενη περίπτωση, το δικάσαν Εφετείο, έκρινε ως νόµιµη την αγωγή των συγγενών της θανούσας Ζ, της οποίας ο θανάσιµος τραυµατισµός, σύµφωνα µε τις παραδοχές της προσβαλλόµενης απόφασης, επήλθε, κατά το ένδικο τροχαίο ατύχηµα, που προκλήθηκε από αποκλειστική υπαιτιότητα του συζύγου αυτής ΧΧΧ, ο οποίος οδηγούσε το δίκυκλο µοτοποδήλατο, επί του οποίου επέβαινε η θανούσα, στην κυριότητα της οποίας ανήκε αυτό και το οποίο ήταν ασφαλισµένο στην εναγοµένη - νυν αναιρεσείουσα ασφαλιστική εταιρεία και δέχθηκε ότι οι ενάγοντες - νυν αναιρεσίβλητοι - συγγενείς της θανούσας έχουν αξίωση αποζηµίωσης κατά της ασφαλιστικής εταιρείας. Πλην όµως, µε το να κρίνει έτσι το δικάσαν Εφετείο, παρεβίασε τις προαναφερθείσες διατάξεις, δεδοµένου ότι, όπως προαναφέρθηκε, η θανούσα - ιδιοκτήτρια του ζηµιογόνου οχήµατος και ασφαλισµένη (λήπτρια της ασφάλισης) δεν είναι τρίτη (άρθρ. 7 Ν. 489/1976) και, ως εκ τούτου, η οικογένεια αυτής δεν έχει αξίωση κατά του ασφαλιστή και υπέπεσε στην από το αρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολ (µόνον) πληµµέλεια, κατά το βάσιµο περί τούτου λόγο αναίρεσης, ο οποίος αφορά τους πρώτη έως και έκτο των αναιρεσιβλήτων. ΚΠολ : 226, 573, 576, Νόµοι: 489/1976, άρθ. 2, 6, 7, ηµοσίευση: ΕΕµπ 2011, σελίδα 141 * Ελ νη 2012, σελίδα 390 Ασφαλιστικό ίκαιο - Αυτοκίνητα ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1225 Έτος: 2011 Περίληψη: - Αδικοπραξία. Αυτοκινητικό ατύχηµα. Προϋπόθεση ευθύνης. Περισσότεροι ζηµιωθέντες. Υπέρβαση ασφαλιστικού ποσού. Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Έλλειψη νόµιµης βάσης. Παρά το νόµο κήρυξη απαραδέκτου. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση. - Από τις διατάξεις των αρθ. 297, 298, 300, 330 και 914 ΑΚ συνάγεται, ότι προϋπόθεση της ευθύνης για αποζηµίωση από αδικοπραξία είναι η υπαιτιότητα του υπόχρεου, η οποία υπάρχει και στην περίπτωση της αµέλειας, δηλαδή όταν δεν καταβάλλεται η επιµέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, η παράνοµη συµπεριφορά του υπόχρεου σε αποζηµίωση έναντι εκείνου που ζηµιώθηκε και η ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας µεταξύ της παράνοµης συµπεριφοράς και της ζηµίας. Η παράνοµη συµπεριφορά ως όρος της αδικοπραξίας µπορεί να συνίσταται όχι µόνο σε θετική πράξη, αλλά και σε παράλειψη, εφόσον στην τελευταία αυτή περίπτωση εκείνος που υπέπεσε στην παράλειψη ήταν υποχρεωµένος σε πράξη από το νόµο ή τη δικαιοπραξία, είτε από την καλή πίστη κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη. Αιτιώδης δε συνάφεια υπάρχει, όταν η πράξη ή η παράλειψη του ευθυνόµενου προσώπου, ήταν κατά τα διδάγµατα της κοινής πείρας ικανή και µπορούσε αντικειµενικά να επιφέρει κατά τη συνηθισµένη και κανονική πορεία των πραγµάτων, το επιζήµιο αποτέλεσµα. Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ότι τα πραγµατικά περιστατικά που δέχτηκε ως αποδειχθέντα επιτρέπουν το συµπέρασµα να θεωρηθεί [30]

31 κατά τα διδάγµατα της κοινής πείρας ορισµένο γεγονός ως πρόσφορη αιτία της ζηµίας υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου γιατί είναι κρίση νοµική, αναγόµενη στην ορθή ή µη υπαγωγή από το δικαστήριο της ουσίας των διδαγµάτων της κοινής πείρας στην αόριστη νοµική έννοια της αιτιώδους συνάφειας. Τα πιο πάνω έχουν εφαρµογή και στην περίπτωση του άρθρου 10 του Ν. ΓΠΝ/1911 ως προς την υπαιτιότητα των οδηγών των συγκρουσθέντων αυτοκινήτων, κατά το οποίο είναι εφαρµοστέα η διάταξη του άρθρου 914 ΑΚ. - Όπως προκύπτει από το άρθ. 10 παρ. 3 του Ν. 489/1976, σε περίπτωση ύπαρξης περισσοτέρων ζηµιωθέντων από αυτοκινητικό ατύχηµα, εάν το σύνολο των απαιτήσεών τους υπερβαίνει το ασφαλιστικό ποσό, για το οποίο αυτές καλύπτονται, τότε το δικαίωµα του καθενός από τους ζηµιωθέντες περορίζεται συµµέτρως, µέχρι τη συµπλήρωση του όλου ασφαλιστικού ποσού. Για να είναι ορισµένος ο ισχυρισµός του ασφαλιστή, περί συµµέτρου περιορισµού της ευθύνης του µέχρι του ποσού της ασφαλιστικής κάλυψης, πρέπει να αναφέρεται ότι υπάρχουν από το συγκεκριµένο ατύχηµα απαιτήσεις και άλλων, κατονοµαζοµένων προσώπων, από την άθροιση των οποίων µε την ένδικη απαίτηση καλύπτεται το ποσό της ασφαλιστικής κάλυψης, όπως, επίσης, πρέπει να προσδιορίζεται κάθε απαίτηση, τόσο κατά το ύψος αυτής, όσο και κατά τη φύση της (υλικές ζηµίες ή σωµατικές βλάβες) υπό την προϋπόθεση, βεβαίως, ότι οι απαιτήσεις των λοιπών ζηµιωθέντων έχουν διαγνωσθεί δικαστικά, ώστε να δύνανται να προσδιορισθούν. - Η παράβαση διατάξεων του Κ.Ο.Κ. δεν θεµελιώνει αυτή καθεαυτή υπαιτιότητα στην επέλευση αυτοκινητικού ατυχήµατος, αποτελεί όµως στοιχείο, η στάθµιση του οποίου από το δικαστήριο της ουσίας θα κριθεί σε σχέση µε την ύπαρξη αιτιώδους συνδέσµου µεταξύ της συγκεκριµένης πράξης και του επελθόντος αποτελέσµατος. - Από το αρθρ. 559 αριθ. 1 ΚΠολ λόγος αναίρεσης για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται όταν ο κανόνας δικαίου δεν εφαρµοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις εφαρµογής του ή εάν εφαρµοσθεί, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και εάν εφαρµοσθεί εσφαλµένα. - Ο από το άρθ. 559 αριθµ. 19 λόγος αναίρεσης, για έλλειψη νόµιµης βάσης της απόφασης, ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό της απόφασης, τα περιστατικά που είναι αναγκαία, για την κρίση, στη συγκεκριµένη περίπτωση, περί της συνδροµής των όρων και προϋποθέσεων, για την εφαρµογή της εφαρµοσθείσας διάταξης, ή της µη συνδροµής των όρων αυτών, που αποκλείουν την εφαρµογή της, όπως, επίσης και όταν η απόφαση έχει ελλείπεις ή αντιφατικές αιτιολογίες, σε ότι αφορά το νοµικό χαρακτηρισµό των πραγµατικών περιστατικών, που έγιναν δεκτά και ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, όχι δε και όταν πρόκειται για ελλείψεις που ανάγονται στην εκτίµηση των αποδείξεων (ανάλυση - στάθµιση - αξιολόγηση του αποδεικτικού υλικού) και στην αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσµατος. - Tο Εφετείο, το οποίο, µε την προσβαλλόµενη απόφασή του, απέρριψε προβαλλόµενη ένσταση ως αόριστη, αξίωσε περισσότερα στοιχεία, από όσα απαιτεί ο νόµος, για το ορισµένο αυτής και συνακόλουθα, παρά το νόµο, απέρριψε αυτήν, ως απαράδεκτη, λόγω αοριστίας, υποπέσαν, έτσι, στην από το άρθρο 559 αριθµ. 14 ΚΠολ. ΑΚ: 297, 298, 300, 330, 914, ΚΠολ : 294, 296, 297, 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 14, 559 αριθ. 19, 573, Νόµοι: ΓπΝ/1911, άρθ. 10, ηµοσίευση: INLAW 2011 [31]

32 Ασφαλιστικό ίκαιο - Γενικά ικαστήριο: Μονοµελές Πρωτοδικείο Αθηνών Αριθµός απόφασης: 1632 Έτος: 2010 Περίληψη: - Ανάκληση άδειας λειτουργίας ασφαλιστικής εταιρείας. Θέση της επιχείρησης σε ασφαλιστική εκκαθάριση. Εκκρεµείς δίκες. - Σύµφωνα µε τις διατάξεις των παρ. 1, 2, 4 και 5 του άρθρου 12α του Ν /τος 400/1970 ορίζονται τα ακόλουθα: 1) Σε περίπτωση ανάκλησης της άδειας λειτουργίας ασφαλιστικής επιχείρησης για παράβαση νόµου, καθώς και σε κάθε περίπτωση λύσης του νοµικού προσώπου ασφαλιστικής επιχείρησης στην οποία έχει απαγορευθεί η ελεύθερη διάθεση περιουσιακοί της στοιχείων, ακολουθεί το στάδιο ασφαλιστικής εκκαθάρισης. Κατά το στάδιο αυτό και µέχρι την περάτωση της εκκαθάρισης η ασφαλιστική επιχείρηση δεν µπορεί να κηρυχθεί σε πτώχευση. 2) Ο Υπουργός Εµπορίου διορίζει και ανακαλεί ως επόπτη της ασφαλιστικής εκκαθάρισης πρόσωπο µε ειδικές γνώσεις και πείρα σε θέµατα λειτουργίας ασφαλιστικών επιχειρήσεων ή πιστωτικών ιδρυµάτων (...). Ο επόπτης υποβάλλει µέσα σε τρεις ηµέρες από την επίδοση του διορισµού του, αίτηση διορισµού εκκαθαριστή στο αρµόδιο δικαστήριο. Μέχρι το διορισµό εκκαθαριστή ο επόπτης ασκεί όλες τις εξουσίας του εκκαθαριστή. Μετά το διορισµό εκκαθαριστή ο επόπτης ασκεί, παρακολουθεί τις επί µέρους εργασίες της εκκαθάρισης (...). Ο επόπτης µπορεί επίσης να παρεµβαίνει πρόσθετα σε δίκες που διεξάγει ο εκκαθαριστής (...). 4) Κατά το χρονικό διάστηµα που η ασφαλιστική επιχείρηση βρίσκεται σε ασφαλιστική εκκαθάριση αναστέλλεται κάθε αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος της και σε βάρος των ασφαλισµένων της ασφαλίσεων αστικής ευθύνης, µέχρι το ποσό για το οποίο ευθύνεται σε ολόκληρο η ασφαλιστική επιχείρηση. Κατά το ίδιο χρονικό διάστηµα αναστέλλονται οι ατοµικές διώξεις των δικαιούχων ασφαλίσµατος κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης. 5) Με τη θέση της επιχείρησης σε ασφαλιστική εκκαθάριση οι εκκρεµείς δίκες συνεχίζονται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών µέτρων µε πρωτοβουλία των δικαιούχων ασφαλίσµατος ή του επόπτη εκκαθάρισης και του εκκαθαριστή (...). Εκκρεµείς διαφορές στον πρώτο βαθµό δικαιοδοσίας εισάγονται, µε κλήση οποιουδήποτε νοµιµοποιουµένου στο µονοµελές πρωτοδικείο της έδρας της επιχείρησης ανεξάρτητα από το ποσό. ΑΚ: 345, 346, 361, ΚΠ : 176, 286, Ν : 400/1970, άρθ. 3, 7, 8, 9, 10, 12α, 13γ, 17α, 17γ, Νόµοι: 2496/1997, άρθ. 1, 2, 28, 29, ηµοσίευση: Επι ικια 2010, σελίδα 332 Ασφαλιστικό ίκαιο - Επικουρικό Κεφάλαιο ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1711 Έτος: 2010 Περίληψη: - Επικουρικό Κεφάλαιο. Αδίκαστη αίτηση. - Κατά το άρθρο 19 παράγραφος 1 του Ν. 489/1976 το Επικουρικό Κεφάλαιο είναι υποχρεωµένο να καταβάλει στα πρόσωπα που ζηµιώθηκαν την κατά την παράγραφο 2 του άρθρου αυτού αποζηµίωση λόγω θανάτωσης ή σωµατικών βλαβών ή υλικών ζηµιών από αυτοκινητικά ατυχήµατα και όταν β) το ατύχηµα προήλθε από αυτοκίνητο ως προς το οποίο δεν έχει εκπληρωθεί η κατά το άρθρο 2 υποχρέωση, [32]

33 δηλαδή όταν το όχηµα είναι ανασφάλιστο, ενώ κατά την παράγραφο 4 εδ α' του ίδιου άρθρου το Επικουρικό Κεφάλαιο µε την καταβολή της αποζηµίωσης, υποκαθίσταται σε όλα τα εξαιτίας του ατυχήµατος δικαιώµατα του προσώπου που ζηµιώθηκε, έναντι του υπόχρεου προς αποζηµίωση ή του ασφαλιστή αυτού. Σύµφωνα µε τις διατάξεις αυτές το Επικουρικό Κεφάλαιο, του οποίου η ευθύνη διαµορφώνεται από το νόµο ως αναπληρωµατική του ελλείποντος ασφαλιστή µε την καταβολή της αποζηµίωσης στον παθόντα τρίτο υποκαθίσταται στα δικαιώµατα του ζηµιωθέντος έναντι του υπεύθυνου για την αποζηµίωση, και γίνεται φορέας της σχετικής αξίωσης. Έτσι σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου από ανασφάλιστο αυτοκίνητο, εάν το Επικουρικό Κεφάλαιο ικανοποιήσει την αξίωση των συγγενών του για χρηµατική αποζηµίωση λόγω ψυχικής οδύνης, υποκαθίσταται έναντι του υπαιτίου οδηγού για την αξίωση αυτή, η οποία διατηρεί τον αδικοπρακτικό χαρακτήρα και µπορεί να ασκηθεί και µε παρεµπίπτουσα αγωγή σύµφωνα µε το άρθρο 69 παράγραφος 1 περ ε' ΚΠολ. - Κατά το άρθρο 559 αρ. 9 περ γ' ΚΠολ αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο άφησε αίτηση αδίκαστη. Ως αίτηση, κατά την έννοια αυτής της διάταξης, νοείται αφενός µεν κάθε αυτοτελής αίτηση των διαδίκων, δηλαδή κάθε αίτηση µε την οποία ζητείται η παροχή έννοµης προστασίας, υπό οποιαδήποτε νόµιµη µορφή αυτής, και η οποία δηµιουργεί αντίστοιχη εκκρεµότητα δίκης, τέτοια δε αίτηση είναι ιδίως η της αγωγής, της ανταγωγής, της κύριας παρέµβασης, της αυτοτελούς πρόσθετης παρέµβασης, κάθε ένδικου µέσου, της ανακοπής, της τρινανακοπής, όχι όµως και εκείνη της ένστασης, της αντένστασης και γενικά εκείνη απόφανσης πάνω σε κάθε άλλου είδους πράγµατα, υπό την έννοια του άρθρου 559 αρ 8 ΚΠολ, αφετέρου δε κάθε µη αυτοτελής αίτηση των διαδίκων στη διαδροµή του δικαστικού αγώνα, εφόσον προκαλεί ενέργεια του δικαστηρίου και έτσι συντελεί στην εξέλιξη της διαδικασίας για το σκοπό έκδοσης οριστικής απόφασης και εφόσον αποτελεί ιδιαίτερο κεφάλαιο της δίκης. ΚΠολ : 559 αριθ. 9, Νόµοι: 489/1976, άρθ. 19, ηµοσίευση: INLAW 2010 * Ελ νη 2012, σελίδα 391 Ασφαλιστικό ίκαιο - Επικουρικό Κεφάλαιο ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 691 Έτος: 2011 Περίληψη: - Επικουρικό κεφάλαιο. Ένσταση συνυπαιτιότητας. Νέοι πραγµατικοί ισχυρισµοί στην κατ έφεση δίκη. - Από τις διατάξεις του άρθρου 19 του Ν. 489/1976 προκύπτει ότι αν το ζηµιογόνο αυτοκινητιστικό ατύχηµα, συνεπεία του οποίου επήλθε θάνατος ή σωµατικές βλάβες τρίτου, προκλήθηκε από ανασφάλιστο όχηµα, τον µη υπάρχοντα ασφαλιστή υποκαθιστά το Επικουρικό Κεφάλαιο, το οποίο υποχρεούται να αποζηµιώσει τους ζηµιωθέντες, που έχουν ευθεία εναντίον αυτού αγωγή, υποκαθίσταται όµως έναντι του υπαιτίου προσώπου στα δικαιώµατα του ζηµιωθέντος. - Ο υπόχρεος για το ατύχηµα που ενάγεται από το Επικουρικό Κεφάλαιο µετά την άνω επελθούσα υποκατάσταση δικαιούται να προτείνει κατ' αυτού ενστάσεις που αφορούν είτε τον παθόντα τρίτο είτε το ίδιο το Επικουρικό Κεφάλαιο. Τέτοια ένσταση είναι και η ένσταση από τον ΑΚ 300 που µπορεί να αντιτάξει ο υπόχρεος κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου για την περίπτωση που το τελευταίο υποχρεώθηκε να καταβάλει στον παθόντα τρίτο αποζηµίωση δυνάµει δικαστικής αποφάσεως όταν το Επικουρικό Κεφάλαιο παρέλειψε να προβάλει κατά του παθόντος τρίτου διάφορες [33]

34 ενστάσεις που θα οδηγούσαν σε απόρριψη της αγωγής του παθόντος ή σε µείωση της υπέρ αυτού αποζηµιώσεως. Η προβολή της παραπάνω ενστάσεως γίνεται σύµφωνα µε τα οριζόµενα στο άρθρο 591 του Κ.Πολ... Ειδικότερα όλοι οι αυτοτελείς ισχυρισµοί όπως οι ενστάσεις προτείνονται προφορικά και όσοι δεν περιέχονται στις προτάσεις καταχωρίζονται στα πρακτικά. Από τις άνω διατάξεις σαφώς προκύπτει ότι το δικαστήριο της ουσίας δεν επιτρέπεται να λάβει αυτεπαγγέλτως υπόψη την εκ του άρθρου 300 Α.Κ. ένσταση συντρέχοντος πταίσµατος που είτε δεν προβλήθηκε καθόλου είτε δεν προβλήθηκε κατά τον οριζόµενο στο άρθρο 591 Κ.Πολ.. τρόπο. ιαφορετικά λαµβάνει υπόψη πράγµατα µη προβληθέντα και η απόφαση ελέγχεται αναιρετικώς µέσω του αριθµού 8 του άρθρου 559 του Κ.Πολ... - Σύµφωνα µε το άρθρο 269 του ΚΠολ µέσα αµύνης του εναγοµένου στα οποία περιλαµβάνονται οι ενστάσεις πρέπει να προβληθούν κατά την πρώτη συζήτηση της υποθέσεως στον πρώτο βαθµό. - Εντέλει κατά το άρθρο 527 του ΚΠολ είναι απαράδεκτη η προβολή το πρώτο στην κατ' έφεση δίκη πραγµατικών ισχυρισµών που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη, εκτός αν: 1) προτείνονται από τον εφεσίβλητο, ενάγοντα, εναγόµενο ή εκείνον που είχε παρέµβει, ως υπεράσπιση κατά της έφεσης και δεν µεταβάλλεται µε τους ισχυρισµούς αυτούς η βάση της αγωγής ή της παρέµβασης κ.λ.π., 2) γεννήθηκαν µετά την τελευταία συζήτηση στο πρωτοβάθµιο δικαστήριο, 3) συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 269. Έχει δε κριθεί ότι η ένσταση συντρέχοντος πταίσµατος (ΑΚ 300) χωρίς επίκληση λόγου βραδείας προβολής δεν επιτρέπεται να προταθεί το πρώτο στην κατ' έφεση δίκη από τον εφεσίβλητο-εναγόµενο κατά της εφέσεως του εκκαλούντος-ενάγοντος, του οποίου απορρίφθηκε πρωτοδίκως η αγωγή και τούτο γιατί η ένσταση αυτή δεν άγει σε υπεράσπιση του εναγόµενου κατά της εφέσεως, αλλά σε ανατροπή της εκκαλούµενης αποφάσεως (βλ. έτσι ΑΠ 144/2007 ΝοΒ 2007, 1348). Εποµένως αν το Εφετείο δεν λάβει υπόψη τέτοια ένσταση από τον ΑΚ 300 που προτείνεται το πρώτο από τον εφεσίβλητο-εναγόµενο κατά της εφέσεως, γιατί κρίνει ότι δεν συντρέχει η προαναφερθείσα περίπτωση 1 του άρθρου 527 ΚΠολ, δεν υποπίπτει στην πληµµέλεια του αριθµού 14 του άρθρου 559 του ΚΠολ, αφού σύµφωνα µε το νόµο κήρυξε τον ισχυρισµό απαράδεκτο αυτό προβληθέντα χωρίς συνδροµή του αριθµού 1 του άρθρου 527 του ΚΠολ. - Από τις διατάξεις των άρθρων 1710 και ΑΚ προκύπτει ότι σε περίπτωση θανάτου του προσώπου η περιουσία αυτού ως σύνολο (δικαιώµατα και υποχρεώσεις) περιέρχεται στους κληρονόµους του, είτε εκ του νόµου είτε εκ διαθήκης. Συνεπώς, εάν ο ευθυνόµενος εκ τροχαίου ατυχήµατος οδηγός αποβιώσει, η υποχρέωση προς αποζηµίωση µεταβιβάζεται στους καθολικούς διαδόχους αυτού (1710 παρ. 1 ΑΚ) και η αγωγή η οποία έπρεπε να ασκηθεί κατά αυτού, ως υπόχρεου, ασκείται κατά των κληρονόµων αυτού (εκ του νόµου ή εκ διαθήκης), οι οποίοι µε την αποδοχή της κληρονοµιάς του υπεισέρχονται στη θέση του και ευθύνονται (κατ' αρχήν και εφόσον δεν έχουν αποδεχθεί την κληρονοµιά µε το ευεργέτηµα της απογραφής -άρθρο 1901 ΑΚ), κατά τον λόγο της κληρονοµικής τους µερίδας (άρθρο 1885 ΑΚ) και όχι εις ολόκληρον (άρθρο 926, 927 ΑΚ). Η τυχόν ύπαρξη γεγονότος που να αποκλείει την ευθύνη των εναγοµένων κληρονόµων όπως είναι η νοµίµως γενοµένη αποποίηση της επαχθείσης σ' αυτούς κληρονοµιάς του υπαιτίου, και εποµένως δεν νοµιµοποιούνται παθητικώς, έχει τον χαρακτήρα ένστασης, την οποία προτείνει και αποδεικνύει ο ενιστάµενος εναγόµενος. Περαιτέρω από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 1710, 1711, , 1848, 1854 και 1856 ΑΚ προκύπτει ότι οι κληρονόµοι του αποβιώσαντος µπορούν να αποποιηθούν την επαχθείσα σ' αυτούς κληρονοµιά, µέσα σε προθεσµία τεσσάρων µηνών, που αρχίζει από τότε που έµαθαν την επαγωγή και το λόγο της, η αποποίηση δε αυτή γίνεται µε δήλωση στο γραµµατέα του δικαστηρίου της κληρονοµιάς (βλ. και 812 ΚΠολ ), [34]

35 οπότε η επαγωγή της κληρονοµιάς στον αποποιηθέντα θεωρείται ότι δεν έγινε και στην περίπτωση αυτή επάγεται σε εκείνον που θα είχε κληθεί, αν εκείνος που αποποιήθηκε δεν ζούσε κατά τον χρόνο του θανάτου του κληρονοµουµένου. ΑΚ: 300, 926, 927, 1710, 1711, , 1846, 1847, 1848, 1856, 1885, 1901, ΚΠολ : 68, 73, 269, 527, 559 αριθ. 8, Νόµοι: 489/1976, άρθ. 19, ηµοσίευση: INLAW 2011 Βιοµηχανική Ιδιοκτησία - Σήµα ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1751 Έτος: 2011 Περίληψη: - Σήµα. Κοινοτικό σήµα. Έλλειψη νόµιµης βάσης. Υπέρβαση δικαιοδοσίας. Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. - Από τις διατάξεις των άρθρων 1, 2, 4 παρ. 1 εδ.α',β' και γ', 18 παρ. 1 και 26 του Ν. 2239/1994 προκύπτουν τα εξής: α)σήµα θεωρείται κάθε σηµείο, επιδεικτικό γραφικής παραστάσεως, ικανό να διακρίνει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες µιας επιχειρήσεως από. εκείνα άλλων επιχειρήσεων. β)με την καταχώριση του σήµατος, η οποία γίνεται σύµφωνα µε όσα ορίζουν τα άρθρα 6 επ. του ίδιου νόµου, παρέχεται στον καταθέτη το δικαίωµα αποκλειστικής χρήσεως του σήµατος στα προϊόντα ή εµπορεύµατα για την διάκριση των οποίων αυτό προορίζεται, όποιος δε χρησιµοποιεί ή παραποιεί ή αποµιµείται σήµα που ανήκει σε άλλον µπορεί να εναχθεί για παράλειψη ή αποζηµίωση ή και για τα δύο. γ)παραποίηση του σήµατος συνιστά η ακριβής ή κατά τα κύρια αυτού µέρη αντιγραφή ή αναπαράστασή του, ενώ αποµίµηση αποτελεί η ιδιαίτερη προσέγγιση, προς το ξένο σήµα, η οποία όµως λόγω οπτικής ή και ηχητικής εντυπώσεως, που προκαλεί η όλη παράσταση και ανεξάρτητα από τις επί µέρους, οµοιότητες και διαφορές των δύο σηµάτων, είναι δυνατόν να προκαλέσει για το κοινό, µε λήψη υπόψη, ως µέτρου, του άπειρου µέσου ατόµου και όχι του εξειδικευµένου χρήστη, σύγχυση υπό την έννοια θεωρήσεως, εκ πλάνης, του προϊόντος στο οποίο χρησιµοποιείται, ως προερχοµένου από την επιχείρηση του δικαιούχου του σήµατος ή από επιχείρηση διάφορη µεν, σχετιζόµενη όµως οργανικώς, προς την επιχείρηση του δικαιούχου, κατά την παραγωγή ή τη διάθεση του προϊόντος. Στην περίπτωση δε σύνθετου σήµατος, αποτελουµένου από λέξεις, σχηµατικές απεικονίσεις και χρωµατισµούς, κρίσιµη για τη συναγωγή συµπεράσµατος περί υπάρξεως ή µη αποµιµήσεώς του, είναι η συνολική εντύπωση που προκαλεί το καθένα από τα παραβαλλόµενα, στο µέσο, µη έµπειρο, άτοµο του καταναλωτικού κοινού. Σε ένα τέτοιο σύνθετο σήµα ιδιαίτερη σηµασία για το σχηµατισµό συνολικής εντυπώσεως έχει το λεκτικό µέρος του σήµατος, χωρίς όµως να αποκλείεται στη συγκεκριµένη περίπτωση κρίσιµο να είναι το εικαστικό µέρος, ιδιαίτερα όταν το καταναλωτικό κοινό συνδέει τη σχηµατική-απεικόνιση µε την επιχείρηση και η απεικόνιση έχει καθιερωθεί στις συναλλαγές ως διακριτικό γνώρισµα. Όσο δε µεγαλύτερος είναι ο βαθµός καθιερώσεως µιας ενδείξεως στις συναλλαγές τόσο µεγαλύτερη διακριτική δύναµη διαθέτει και εποµένως οι προϋποθέσεις για τον αποκλεισµό της παραποιήσεως ή αποµιµήσεως πρέπει να είναι αυστηρότερες (ΑΠ 1227/2009). - Από τις άνω διατάξεις και αυτές των άρθρων 6, 8, 14 και 15 του άνω Ν. (2239/1994) προκύπτει, ότι εκείνος που κατέθεσε νόµιµα σήµα και το σήµα αυτό έγινε δεκτό µε αµετάκλητη απόφαση του αρµόδιου οργάνου, αποκτά, µέχρις ότου τούτο διαγραφεί κατά τη νόµιµη διαδικασία, το αποκλειστικό δικαίωµα να το χρησιµοποιεί, από την [35]

36 ηµέρα που υπέβαλε τη σχετική δήλωση (ΑΠ 1604/2003, ΑΠ 1131/1995). Κατά το άρθρο 21 του ίδιου νόµου, που αποτελεί ενσωµάτωση στην ελληνική έννοµη τάξη της Οδηγίας 89/104/ΕΟΚ, η προστασία του σήµατος διαρκεί για µία δεκαετία, που αρχίζει από την εποµένη της καταθέσεώς του. Προβλέπεται όµως, από το εν λόγω άρθρο, η παράταση διαρκείας της προστασίας του για µια ακόµη δεκαετία και ούτω καθεξής. Η παράταση γίνεται µε αίτηση του δικαιούχου και την εµπρόθεσµη υποβολή προς το Υπουργείο Εµπορίου (ήδη Ανάπτυξης) του αποδεικτικού καταβολής των τελών υπέρ του ηµοσίου. - Κατά το αρ. 1 παρ. 2 του υπ' αριθµ. 40/1994 Κανονισµού (ΕΚ) της για το "κοινοτικό σήµα", ο οποίος ίσχυε κατά τον κρίσιµο χρόνο, τούτο (κοινοτικό σήµα) έχει ενιαίο χαρακτήρα. Παράγει τα αυτά αποτελέσµατα σε ολόκληρη την Κοινότητα: δεν δύναται να καταχωρηθεί, να µεταβιβασθεί, να γίνει αντικείµενο παραίτησης... παρά µόνο για ολόκληρη την Κοινότητα, κατά δε το άρθρο 6 του ιδίου Κανονισµού, το κοινοτικό, σήµα αποκτάται µε την καταχώριση, ενώ σύµφωνα µε το άρθρο 9 του εν λόγω Κανονισµού, το κοινοτικό σήµα παρέχει στο δικαιούχο αποκλειστικό δικαίωµα. 0 δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε, κάθε τρίτο, να χρησιµοποιείστις. συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεση του: α) κάθε σηµείο που ταυτίζεται µε το κοινοτικό σήµα για προϊόντα ή υπηρεσίες που ταυτίζονται µε εκείνες για τις οποίες το σήµα έχει καταχωρηθεί και β) κάθε σηµείο για το οποίο, λόγω του ταυτοσήµου ή της οµοιότητας του µε το κοινοτικό σήµα και του ταυτοσήµου ή της οµοιότητας των προϊόντων ή υπηρεσιών οι οποίες καλύπτονται από το κοινοτικό σήµα και το σηµείο, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης από µέρους του κοινού. Ο κίνδυνος σύγχυσης περιλαµβάνει και τον κίνδυνο συσχέτισης µεταξύ σηµείου και σήµατος. Τέλος, κατά το άρθρο 14 παρ. 1 του ίδιου Κανονισµού, που έχει τον τίτλο "Συµπληρωµατική εφαρµογή του εθνικού δικαίου σε θέµατα παραποίησης / αποµίµησης", "τα αποτελέσµατα του κοινοτικού σήµατος καθορίζονται αποκλειστικά από τις διατάξεις του παρόντος κανονισµού. Κατά τα λοιπά, οι προσβολές κοινοτικού σήµατος διέπονται από το εθνικό δίκαιο για τις προσβολές εθνικού σήµατος σύµφωνα µε τις διατάξεις του τίτλου Χ". - Ο εκ του άρθρου 559 αρ. 19 του ΚΠολ, λόγος αναιρέσεως, για έλλειψη νόµιµης βάσεως της αποφάσεως ιδρύεται όταν δεν προκύπτουν σαφώς από το αιτιολογικό της τα περιστατικά που είναι αναγκαία για την κρίση του δικαστηρίου, στη συγκεκριµένη περίπτωση, περί συνδροµής των νοµίµων όρων και προϋποθέσεων της διατάξεως που εφαρµόσθηκε ή περί της µη συνδροµής τούτων, που αποκλείει την εφαρµογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νοµικό χαρακτηρισµό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 30/1997, ΟλΑΠ 28/1997). Αντίθετα, δεν υπάρχει έλλειψη νόµιµης βάσεως, όταν πρόκειται για ελλείψεις αναγόµενες στην εκτίµηση των αποδείξεων και µάλιστα στην ανάλυση, στάθµιση και αξιολόγηση του εξαγόµενου από αυτές πορίσµατος, γιατί στην κρίση αυτή το δικαστήριο προβαίνει ανελέγκτως, κατ' άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολ, εκτός αν δεν είναι σαφές το αποδεικτικό πόρισµα και για το λόγο αυτό καθίσταται ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος (ΑΠ 1206/2008, ΑΠ 358/200, 361/2008, ΑΠ 610/2007, ΑΠ 1490/2006). - Ο εκ του άρθρου 559 αρ. 4 ΚΠολ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται αν το δικαστήριο έχει υπερβεί τη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Υπέρβαση δικαιοδοσίας υπάρχει, όταν τα πολιτικά δικαστήρια επιλαµβάνονται υποθέσεως, η οποία κατά νόµο ανήκει στη δικαιοδοσία άλλου δικαστηρίου (ποινικού ή διοικητικού) ή των διοικητικών αρχών (ΟλΑΠ 5/1995). Ο λόγος αφορά τη δηµόσια τάξη, µπορεί να προταθεί για πρώτη φορά στον Άρειο Πάγο και αυτεπαγγέλτως από τον Εισηγητή (ΟλΑΠ 5/1995, ΑΠ 1450/2007). [36]

37 - Ο εκ του άρθρου 559 παρ. 1 ΚΠολ, λόγος αναιρέσεως, για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, ιδρύεται αν το δικαστήριο δεν εφήρµοσε τέτοιο κανόνα, ενώ συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις της εφαρµογής του, ή αν εφήρµοσε αυτόν, ενώ δεν έπρεπε, καθώς και αν προσέδωσε στον εφαρµοστέο κανόνα έννοια, διαφορετική από την αληθή (ΟλΑΠ 36/1988, ΑΠ 741/2011, ΑΠ 377 και 366/2011). Στην περίπτωση κατά την οποία το δικαστήριο έκρινε κατ' ουσίαν την υπόθεση, η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται ενόψει των πραγµατικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν και της υπαγωγής αυτών στο νόµο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναιρέσεως, αν οι πραγµατικές παραδοχές της αποφάσεως καθιστούν προφανή την παραβίαση (ΑΠ 741, 377, 373 και 366/2011). ΚΠολ : 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 4, 559 αριθ. 19, Κανονισµοί: 40/1994 Κανονισµού (ΕΚ) Νόµοι: 2239/1994, 1, 2, 4, 6, 8, 14, 15, 18, 26, ηµοσίευση: INLAW 2011 * Ελ νη 2012, σελίδα 137 Βιοµηχανική Ιδιοκτησία - Σήµα ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 3466 Έτος: 2011 Περίληψη: - Τρόποι προστασίας σήµατος. ικαιώµατα σηµατούχου. Ηµεδαπά και αλλοδαπά σήµατα. Χρόνος προστασίας σήµατος. Αρχή της εδαφικότητας. Αναγνωριστική αγωγή. ΚΠολ : 70, Νόµοι: 2239/1994, άρθ. 2, 4, 6, 14, 15, 18, 21, 26, 31, 33, ηµοσίευση: INLAW 2011 Βιοµηχανική Ιδιοκτησία - Σήµα ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 571 Έτος: 2011 Περίληψη: - Χρήση ή παραποίηση σήµατος. Αθέµιτος ανταγωνισµός. Νέοι πραγµατικοί ισχυρισµοί στην κατ έφεση δίκη. - Κατά το άρθρο 26 παρ.1 εδ. ΑΝ 2239/1994 "περί σηµάτων" όποιος χρησιµοποιεί ή παραποιεί ή αποµιµείται σήµα που ανήκει σε άλλον µπορεί να εναχθεί επί παραλείψει ή αποζηµιώσει ή και για αµφότερα. Περαιτέρω κατά το άρθρο 20 παρ.1 του ίδιου νόµου, το δικαίωµα που παρέχει το σήµα στο δικαιούχο του δεν παρεµποδίζει τρίτους να χρησιµοποιούν στις συναλλαγές το όνοµα, την επωνυµία και τη διεύθυνσή τους, ως και ενδείξεις σχετικές µε το είδος, την ποιότητα, τον προορισµό, την αξία, τη γεωγραφική προέλευση, το χρόνο παραγωγής του προϊόντος ή της παροχής της υπηρεσίας ή άλλα χαρακτηριστικά τους, καθώς και το ίδιο το σήµα, αν τούτο είναι αναγκαίο προκειµένου να δηλωθεί ο προορισµός προϊόντος ή υπηρεσίας, ιδίως δε όταν πρόκειται για εξαρτήµατα ή ανταλλακτικά (εδ.α). Η χρήση αυτή πρέπει να γίνεται σύµφωνα µε τα χρηστά συναλλακτικά ήθη που ισχύουν στη βιοµηχανία ή στο εµπόριο και πάντως όχι εν είδει σήµατος (εδ.β). Με τις ανωτέρω διατάξεις του άρθρου 20 παρ.1 Ν. 2239/1994 ρυθµίζεται η ειδική περίπτωση της συγκρούσεως σήµατος που αποτελείται από όνοµα ή προσδιοριστικές δηλώσεις εµπορεύµατος προς παρεµφερές όνοµα ή παρεµφερείς δηλώσεις τις οποίες χρησιµοποιεί άλλος [37]

38 ανταγωνιστής. Η δε σύγρκουση αυτή αίρεται µε τον περιορισµό των από το πρώτο σήµα απορρεουσών εξουσιών υπέρ των άλλων ανταγωνιστών και της ολότητας. ηλαδή µε την κατάθεση του πρώτου σήµατος δεν εµποδίζεται άλλος να χρησιµοποιήσει το όνοµα, την επωνυµία, τη διεύθυνσή του κ.λπ., αν η χρησιµοποίηση αυτή δεν γίνεται "εν είδει σήµατος" (ΑΠ 330/2007). - Κατά µεν το άρθρο 39 Ν. 2239/1994 "περί σηµάτων" η ισχύς του νόµου αυτού αρχίζει 45 ηµέρες µετά τη δηµοσίευσή του στην Εφηµερίδα της Κυβερνήσεως (που έλαβε χώρα στις ), ήτοι από την , κατά δε τα άρθρα 36 παρ.1 και 38 παρ.4 του ίδιου νόµου από της κατά το άρθρο του 39 ισχύος αυτού καταργήθηκε ο προϊσχύων ΑΝ 1998/1939 (ΑΠ 606/2005, ΑΠ1483/2004), συνεπώς και οι αντίστοιχες προς τα άρθρα 26 και 20 Ν. 2239/1994 διατάξεις των άρθρων 24 παρ.1 και 18 α.ν.1998/1939, µε την πρώτη από τις οποίες οριζόταν ότι "όστις χρησιµοποιεί ή παραποιεί ή αποµιµείται σήµα ανήκον εις άλλον δύναται να εναχθή επί παραλείψει ή αποζηµιώσει ή και δι' αµφότερα" και µε τη δεύτερη "δια της καταθέσεως του σήµατος δεν εµποδίζεται άλλος, όπως χρησιµοποιή το όνοµα, την επωνυµίαν, την κατοικίαν αυτού, ως και δηλώσεις περί του είδους, του χρόνου και του τόπου παραγωγής, περί της ποιότητος, του προορισµού, της τιµής ή του βάρους προϊόντος τινός ή εµπορεύµατος οµοειδούς, εφ' όσον η χρησιµοποίησις αυτών δεν γίνεται εν είδει σήµατος". Και ναι µεν από την τελευταία αυτή διάταξη (του άρθρου 18 ΑΝ 1998/1939) συνάγεται ότι δυναται τρίτος να χρησιµοποιεί όµοιο ή παρεµφερές όνοµα ή την επωνυµία του εν είδει σήµατος επί µη οµοειδών προϊόντων, η εφαρµογή όµως της διατάξεως αυτής περιορίζεται µόνο στις ατοµικές επωνυµίες, από δε τις εταιρικές µόνο σε εκείνες οι οποίες σχηµατίζονται από αστικό όνοµα. Ειδικότερα από τη στάθµιση των συµφερόντων συνάγεται ότι µόνο στις προσωπικές επωνυµίες υπάρχει ανάγκη αποκλίσεως από την αρχή της προτεραιότητας, ενόψει του δεδικαιολογηµένου συµφέροντος του φορέα του ιδίου ονόµατος να χρησιµοποιεί τούτο στις συναλλαγές παρά την ύπαρξη προγενέστερου παρεµφερούς σήµατος. - Κατά µεν το άρθρο 1 Ν.146/1914 περί αθεµίτου ανταγωνισµού "Απαγορεύεται κατά τας εµπορικάς, βιοµηχανικάς ή γεωργικάς συναλλαγάς πάσα προς τον σκοπόν ανταγωνισµού γινοµένη πράξις, αντικειµένη εις τα χρηστά ήθη. Ο παραβάτης δύναται να εναχθή προς παράλειψιν και προς ανόρθωσιν της προσγενοµένης ζηµίας" κατά δε το άρθρο 13 παρ.1 του ίδιου νόµου "Όστις κατά τας συναλλαγάς ποιείται χρήσιν ονόµατός τινος, εµπορικής επωνυµίας ή ιδιαιτέρου διακριτικού γνωρίσµατος καταστήµατος ή βιοµηχανικής επιχειρήσεως ή εντύπου τινός κατά τρόπον δυνάµενον να προκαλέση σύγχυσιν µε το όνοµα, την εµπορικήν επωνυµίαν ή το ιδιαίτερον διακριτικόν γνώρισµα άτινα έτερος νοµίµως µεταχειρίζεται, δύναται να υποχρεωθή υπό του τελευταίου εις παράλειψιν της χρήσεως. Υποχρεούται δε προς τούτοις απέναντι του ζηµιωθέντος εις ανόρθωσιν της προσγενοµένης ζηµίας εάν εγνώριζεν ή ώφειλε να γνωρίζη ότι δια της καταχρήσεως ταύτης ηδύνατο να προκληθή σύγχυσις". Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι: α) για την εφαρµογή του άρθρου 1 απαιτείται η πράξη αφενός να έγινε προς το σκοπό ανταγωνισµού και αφετέρου να αντίκειται στα χρηστά ήθη, ως κριτήριο των οποίων χρησιµεύουν οι ιδέες του µέσου κοινωνικού ανθρώπου που κατά τη γενική αντίληψη σκέπτεται µε χρηστότητα και φρόνηση, β) για την ύπαρξη αθέµιτου ανταγωνισµού µε τη χρήση ξένου διακριτικού γνωρίσµατος απαιτείται δυνατότητα να προκληθεί σύγχυση, χωρίς την οποία αθέµιτος ανταγωνισµός δεν υπάρχει και γ) για να γεννηθεί υποχρέωση για αποζηµίωση (και χρηµατική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης) πρέπει εκείνος που χρησιµοποιεί το όνοµα, την εµπορική επωνυµία ή το ιδιαίτερο διακριτικό γνώρισµα τα οποία άλλος µεταχειρίζεται νόµιµα, να γνώριζε ή να όφειλε να γνωρίζει ότι µε τη χρήση αυτή µπορούσε να προκληθεί σύγχυση. [38]

39 - Κατά το άρθρο 527 ΚΠολ είναι απαράδεκτη η προβολή στην κατ' έφεση δίκη πραγµατικών ισχυρισµών που δεν προτάθηκαν στην πρωτόδικη δίκη, εκτός αν: 1) προτείνονται από τον εφεσίβλητο ως υπεράσπιση κατά της εφέσεως, 2) γεννήθηκαν µετά την τελευταία συζήτηση στο πρωτοβάθµιο δικαστήριο, 3) συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 269 του ίδιου κώδικα, δηλαδή: α) αν το δικαστήριο κρίνει ότι δεν προβλήθηκαν εγκαίρως από δικαιολογηµένη αιτία, β) αν προέκυψαν για πρώτη φορά µεταγενέστερα, γ) αν αποδεικνύονται µε δικαστική οµολογία του αντιδίκου και δ) αν αποδεικνύονται εγγράφως και το δικαστήριο κρίνει ότι ο διάδικος δεν γνώριζε ούτε µπορούσε να είχε πληροφορηθεί εγκαίρως την ύπαρξη των εγγράφων. Από το συνδυασµό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι το εφετείο δεν µπορεί να λάβει υπόψη αυτοτελή πραγµατικό ισχυρισµό παρά µόνο αν προτάθηκε παραδεκτώς στον πρώτο βαθµό και επαναφέρεται νοµίµως κατά τη διάταξη του άρθρου 240 ΚΠολ ή αν συντρέχουν οι παραπάνω προϋποθέσεις των άρθρων 527 και 269 ΚΠολ. Νόµοι: 146/1914, άρθ. 1, 13, 14, Νόµοι: 1998/1939, άρθ. 24, Νόµοι: 2239/1994, άρθ. 1, 2, 6, 8, 14, 15, 17, 18, 21, 26, 31, 33, 39, ηµοσίευση: INLAW 2011 * ΕΕµπ 2011, σελίδα 715 * ΕπισκΕ 2011, σελίδα 927, σχολιασµός Κωνσταντίνος Παµπούκης * ΕΕ 2011, σελίδα 1232* ΧρΙ 2012, σελίδα 58 ίκαιο Μεταφορών - Θαλάσσια Μεταφορά ικαστήριο: Μονοµελές Πρωτοδικείο Καβάλας Αριθµός απόφασης: 440 Έτος: 2011 Περίληψη: - Θαλάσσια µεταφορά πραγµάτων. ικαιοδοδόσια ελληνικών δικαστηρίων. Κανόνες Χάγης - Βίσµπυ. Φορτωτική. Απώλεια ή βλάβη του φορτίου. Ευθύνη µεταφορέα. Παραγραφή. Ασφαλιστικά µέτρα. Συντηρητική κατάσχεση. - Κατά το αρ. 3 παρ. 1 ΚΠολ στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων υπάγονται Έλληνες και αλλοδαποί εφόσον υπάρχει αρµοδιότητα ελληνικού δικαστηρίου. Με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται ως κανόνας η διεθνής δικαιοδοσία των ελληνικών πολιτικών δικαστηρίων και επί ιδιωτικών διεθνών διαφορών, εφόσον αυτές συνδέονται µε την ελληνική πολιτεία µε στοιχείο θεµελιωτικό αρµοδιότητας ελληνικού δικαστηρίου κατά τις διατάξεις περί γενικών και ειδικών δωσιδικιών (βλ. ΑΠ 803/2000 Ελ νη 41, 1599, ΑΠ 108/1988 Ελ νη 29, 1392, ΕφΘεσ 351/ 2009 ΕφΑ 2009, 970, ΕΠολ 2010, 597, ΕφΑθ 6073/2001 Ελ νη 44, 209). Εποµένως τα Ελληνικά πολιτικά δικαστήρια έχουν διεθνή δικαιοδοσία για την εκδίκαση της διαφοράς ιδιωτικού δικαίου, είτε οι διάδικοι είναι ηµεδαποί, είτε αλλοδαποί, µόνο αν κατά τις ισχύουσες διατάξεις υφίσταται κατά τόπο αρµοδιότητα ελληνικού δικαστηρίου λόγω γενικής (αρ. 22 ΚΠολ ) ή ειδικής δωσιδικίας. Στην περίπτωση αυτή, τα ελληνικά δικαστήρια εφαρµόζουν επί του δικονοµικού µεν πεδίου αποκλειστικώς το ελληνικό δικονοµικό δίκαιο, επί δε του πεδίου του ουσιαστικού δικαίου το από τις διατάξεις του ελληνικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου υποδεικνυόµενο ως εφαρµοστέο δίκαιο (βλ. ΑΠ 803/2000, ΕφΘεσ 351/2009, ό.π., ΕφΑθ 717/ 2009 Ελ νη , ΕΕ ). Εξάλλου, µε τη διάταξη του αρ. 40 ΚΠολ στο οποίο ορίζεται ότι, δίκες εναντίον προσώπων που δεν έχουν κατοικία στην Ελλάδα, εφόσον το αντικείµενο τους είναι περιουσιακό, µπορούν να εισαχθούν και στο δικαστήριο, στην περιφέρεια του οποίου υπάρχει περιουσία του εναγόµενου ή βρίσκεται το επίδικο αντικείµενο και ότι αν η περιουσία συνίσταται σε χρηµατικές [39]

40 απαιτήσεις του εναγόµενου εναντίον τρίτου θεωρείται πως η περιουσία βρίσκεται στον τόπο της κατοικίας του τρίτου, καθιερώνεται η δωσιδικία της περιουσίας, η οποία προϋποθέτει α) έλλειψη κατοικίας (ή έδρας προκειµένου περί νοµικών προσώπων) του εναγόµενου στην ηµεδαπή, β) διαφορά µε περιουσιακό αντικείµενο, γ) περιουσία του εναγόµενου στην ηµεδαπή. Περιουσία κατά την έννοια του νόµου αποτελεί κάθε αντικείµενο, πράγµα ή δικαίωµα, που έχει χρηµατική αξία κατά την κατάθεση της αγωγής, µε την οποία θεµελιώνεται η δωσιδικία του δικαστηρίου (αρ. 221 ΚΠολ ), µεταγενέστερη δε αποµάκρυνση τούτου δεν ασκεί επιρροή (βλ. ΑΠ 1309/2002 ΕΕµπ ΝΓ', 870). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του αρ. 683 παρ. 3 του ΚΠολ, τα ασφαλιστικά µέτρα διατάσσονται και από το καθ' ύλην αρµόδιο δικαστήριο που βρίσκεται πλησιέστερα προς τον τόπο όπου πρόκειται να εκτελεστούν. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής αρµόδιο κατά τόπο για τη συντηρητική κατάσχεση ή την προσηµείωση υποθήκης δικαστήριο είναι και εκείνο στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται το υπό κατάσχεση ή προσηµείωση πράγµα (βλ. ΜονΠρΑθ 2994/1995 Αρµ 1996, 229, ΜονΠρΚορ 734/1983 ΝοΒ 32, 700). Σε υποθέσεις µε στοιχείο αλλοδαπότητας απαιτείται και η θεµελίωση διεθνούς δικαιοδοσίας κατά το αρ. 3 του ΚΠολ, το οποίο παραπέµπει στις διατάξεις της κατά τόπον αρµοδιότητας, µεταξύ των οποίων και η διάταξη του αρ. 683 παρ. 3 του ίδιου Κώδικα. Η ειδική δωσιδικία του τόπου εκτελέσεως των ασφαλιστικών µέτρων συγκροτεί έτσι αντίστοιχη βάση διεθνούς δικαιοδοσίας για τη λήψη τους, ακόµη και αν η κύρια υπόθεση δεν υπάγεται στη διεθνή δικαιοδοσία των ελληνικών δικαστηρίων. Προς την κατεύθυνση αυτή υποστηρίζεται ότι και χωρίς τη θεµελίωση διεθνούς δικαιοδοσίας κατά τις παραπάνω διατάξεις τα ελληνικά δικαστήρια έχουν δικαιοδοσία να διατάξουν ασφαλιστικά µέτρα προκειµένου να αποφευχθεί αναπότρεπτη βλάβη του αιτούντος (βλ. ΜονΠρΘεσ 20341/1998 ΕΕ , ΜονΠρΑθ 20375/1993 Ελ νη ), ενώ κατ' άλλη άποψη τέτοια δικαιοδοσία υφίσταται, µόνον εφόσον πρόκειται να εκτελεστούν τα µέτρα αυτά µέσα στο έδαφος της ηµεδαπής πολιτείας και τούτο διότι η απόφαση των ασφαλιστικών µέτρων αποτελεί απλώς πολιτειακή διαταγή και δεν ενέχει διάγνωση του ασφαλιστέου δικαιώµατος, ούτε αποτελεί εκτελεστό τίτλο για αναγκαστική πραγµάτωση του, λόγος για τον οποίο η εκτέλεση τέτοιας πράξης στο έδαφος άλλης πολιτείας προσκρούει στην αρχή της κυριαρχίας (βλ. ΜονΠρΑθ 24071/1994 ΕΕµπ ΜΣΤ. 706, ΜονΠρΑθ 9949/1991 ΕΝαυτ , ΜονΠρΠειρ 854/ , ΜονΠρΒολ 261/1983 ΕΝαυτ 11, 185, Βαθρακοκοίλη, ΕρµηνΚΠολ, αρ. 683 αριθµ. 5-6). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του αρ. 2 της ιεθνούς Συµβάσεως των Βρυξελλών, της «περί ενοποιήσεως κανόνων τινών περί συντηρητικής κατασχέσεως θαλασσοπλοούντων πλοίων» που κυρώθηκε µε το ν.δ. 4570/1966 και της οποίας οι δικονοµικές διατάξεις που δεν εθίγησαν µε την εισαγωγή του ΚΠολ (αρ. 2 ΕισΝΚΠολ ), σαν ειδικές, κατισχύουν των γενικών διατάξεων του ΚΠολ για τα ασφαλιστικά µέτρα και τη συντηρητική κατάσχεση (βλ. ΜονΠρΡοδ 88/1999 ΑρχΝ ΝΑ', 420 ΜονΠρΘεσ 3042/1998 ΕπισκΕµπ ), πλοίο που φέρει τη σηµαία ενός των συµβαλλοµένων κρατών µπορεί να κατασχεθεί εντός της δικαιοδοσίας άλλου συµβαλλόµενου κράτους, εφόσον πρόκειται για θαλάσσιες απαιτήσεις, όπως αυτές προσδιορίζονται κατά τρόπο περιοριστικό στο αρ. 1 παρ. 1 της παραπάνω Συµβάσεως (βλ. ΜονΠρΘεσ 3042/1998 ΕπισκΕµπ , ΜονΠρΒολ 1475/1997 ΕΝαυτ , ΜονΠρΠειρ 2299/1996 ΕΝαυτ , ΜονΠρΠειρ 2035/1993 ΕΝαυτ 22, 131, ΜονΠρΠειρ 849/1989 ΕΝαυτ ). Κατά δε το αρ. 8 της ίδιας σύµβασης, οι διατάξεις αυτής έχουν εφαρµογή ως προς οποιοδήποτε πλοίο που φέρει τη σηµαία συµβαλλόµενου Κράτους εντός της δικαιοδοσίας οιουδήποτε συµβαλλόµενου κράτους (παρ. 1). Πλοίο που φέρει τη σηµαία µη συµβαλλόµενου κράτους, δύναται να κατασχεθεί εντός της δικαιοδοσίας οποιουδήποτε συµβαλλόµενου κράτους σε [40]

41 σχέση προς οποιαδήποτε θαλάσσια απαίτηση από τις αναφερόµενες στο αρ. 1 ή για άλλη απαίτηση για την οποία η νοµοθεσία του συµβαλλόµενου κράτους επιτρέπει κατάσχεση (παρ. 2). Η τοπική αρµοδιότητα του δικαστηρίου για τη διάταξη της συντηρητικής κατάσχεσης πλοίου, καθορίζεται από τις γενικές διατάξεις, αλλά και από τη διάταξη του αρ. 686 παρ. 3 του ΚΠολ, δηλαδή και από το δικαστήριο στην περιφέρεια του οποίου βρίσκεται ο λιµένας όπου ναυλοχεί και όπου θα γίνει η κατάσχεση και αν ακόµη πρόκειται για αλλοδαπό πλοίο στην Ελλάδα, µε βάση τη δωσιδικία της περιουσίας (βλ. ΜονΠρΘεσ 9906/2002 ΕΝαυτ , ΜονΠρΠειρ 2299/1996 ΕΝαυτ , ΜονΠρΠειρ 2035/1993 ΕΝαυτ , ΜονΠρΠειρ 795/1987 ΕΝαυτ , ΜονΠρΒολ 261/1983 ΕΕµπ , Β. Βαθρακοκοίλη, ό.π. αρ. 709 αριθµ. 7, 8, Τζίφρα, Ασφαλ. Μέτρα έκδ. Γ' σελ , Κεραµέα - Κονδύλη - Νίκα, ΕρµΚΠολ, αρ. 709, αριθµ. 4). - Με το αρ. πρώτο του Ν. 2107/1992 κυρώθηκαν από την Ελλάδα και αποτελούν εσωτερικό κανόνα δικαίου, µε υπερνοµοθετική ισχύ (αρ. 28 του Συντάγµατος), η ιεθνής Σύµβαση των Βρυξελλών της , «για την ενοποίηση ορισµένων νοµικών κανόνων σχετικά µε τις «φορτωτικές» και τα τροποποιητικά αυτής πρωτόκολλα της και της (Κανόνες Χάγης - Βίσµπυ). Από το συνδυασµό των διατάξεων του αρ. 2 του πιο πάνω νόµου και των αρ. 1 περ. β', 2, 3 παρ. 1, 5 παρ. 2, 6 και 10 παρ. 2 και 3 της προαναφερόµενης ιεθνούς Σύµβασης προκύπτει ότι οι ως άνω κανόνες εφαρµόζονται στην Ελλάδα, από , µεταξύ των άλλων, σε όλες τις θαλάσσιες µεταφορές που τα λιµάνια φόρτωσης και εκφόρτωσης βρίσκονται σε διαφορετικά κράτη, µε την προϋπόθεση ότι αυτές (οι µεταφορές) καλύπτονται από φορτωτική ή άλλο παρόµοιο έγγραφο που αποτελεί τίτλο για τη θαλάσσια µεταφορά πραγµάτων (βλ. ΑΠ 376/2008 ΝοΒ ). Με την αναφορά στις µεταφορές αυτές ο νόµος επεκτείνει την εφαρµογή των ως άνω κανόνων στην κατηγορία των διεθνών θαλασσίων µεταφορών, των οποίων η αλλοδαπότητα στηρίζεται στο αντικειµενικό κριτήριο ότι τα λιµάνια φόρτωσης και εκφόρτωσης βρίσκονται σε διαφορετικά κράτη. Η ρύθµιση αυτή αποτελεί κανόνα ουσιαστικού ιδιωτικού διεθνούς δικαίου, κανόνα δηλαδή που καθορίζει απ' ευθείας το εφαρµοστέο δίκαιο σε σχέσεις ιδιωτικού διεθνούς δικαίου. Εποµένως, εφαρµοστέο δίκαιο για τις διεθνείς θαλάσσιες µεταφορές υπό φορτωτική αποτελούν οι ως άνω κανόνες Χάγης - Βίσµπυ (βλ. ΕφΠειρ 516/2009 ΕΕ 2009, 1373, ΕΝαυτ , Ελ νη , ΕφΠειρ 672/2005, ΕφΠειρ 416/2004, Κιάντου - Παµπούκη, ό.π., σελ. 343, 344 επ.). Οι δε κανόνες Χάγης - Βίσµπυ έχουν αναγκαστικό χαρακτήρα και εφαρµόζονται αποκλειστικώς σε ναυλώσεις, οι οποίες συνιστούν συµβάσεις θαλάσσιας µεταφοράς πραγµάτων και καλύπτονται από φορτωτική ή παρόµοιο τίτλο. Η έκδοση φορτωτικής όχι µόνον δηµιουργεί δικαιώµατα, αλλά αποτελεί αποκλειστικό αποδεικτικό µέσο, για το «αξιογραφικό» περιεχόµενο του. Επί συµβάσεως θαλάσσιας µεταφοράς πραγµάτων αποδεικνύει τη σύµβαση µεταφοράς, ενώ το «ενσωµατωµένο» δικαίωµα εξαρτάται από την τύχη του εγγράφου της φορτωτικής, η κατοχή της οποίας είναι απαραίτητη για την ενάσκηση του. Ο οικονοµικός δεσµός της συµβάσεως πωλήσεως µε τη σύµβαση µεταφοράς γίνεται ιδιαιτέρως στενός και η σύµβαση ναυλώσεως - µεταφοράς καθίσταται βοηθητική της πωλήσεως, την οποία συνήθως ακολουθεί η τραπεζική σύµβαση προς είσπραξη του τιµήµατος ή το άνοιγµα πιστώσεως µέσω ενεχυράσεως της φορτωτικής. Το περιεχόµενο της φορτωτικής δεν αφορά µόνον τις σχέσεις του εκναυλωτή - εκδότη αυτής και µεταφορέα προς τον ναυλωτή, αλλά αφορά και τις σχέσεις του πρώτου µε τον κοµιστή του τίτλου, ο οποίος είναι ο παραλήπτης του φορτίου και ως εκ τούτου υπηρετεί την ασφάλεια των συναλλαγών. Ο καθορισµός του εκναυλωτή, του ναυλωτή, του παραλήπτη, του πλοίου και του πλοιάρχου γίνονται δια της αναγραφής του ονόµατος ή της επωνυµίας αυτών στη φορτωτική, η οποία µετά την παράδοση των εµπορευµάτων στον [41]

42 παραλήπτη επιστρέφεται στον εκδότη (βλ. ΑΠ 1029/2010 ΕΕ , ΕΕµπ ). - Από το συνδυασµό των διατάξεων των αρ. 4 παρ. 1, 5 εδάφιο β' της ως άνω ιεθνούς Σύµβασης, όπως η παρ. 5 αντικαταστάθηκε µε το αρ. 2 του από Πρωτοκόλλου των Βρυξελλών, σαφώς συνάγεται ότι ο θαλάσσιος µεταφορέας ευθύνεται για τη βλάβη ή την απώλεια των πραγµάτων που µεταφέρει. Οι διατάξεις 3 παρ. 1 και 4 παρ. 1 των Κανόνων Χάγης - Βίσµπυ θεσπίζουν τη νόθο αντικειµενική ευθύνη του µεταφορέα µε την έννοια ότι σε περίπτωση απώλειας ή βλάβης του φορτίου ο τελευταίος έχει το βάρος απόδειξης ότι δεν τον βαρύνει πταίσµα (βλ. ΕφΠειρ 516/2009 ΤρΝοµΠλ Νόµος, ΕφΠειρ 631/2007 ΕΝαυτ 2007, 443, ΕφΠειρ 914/2006 ΕΕµπ ). Η ευθύνη αυτή υφίσταται, κατ' ανάλογη εφαρµογή του αρ. 135 ΚΙΝ, έναντι οποιουδήποτε προσώπου που έχει ενδιαφέρον επί του φορτίου, υπό την έννοια ότι είναι φορέας δικαιώµατος που απορρέει από τη Σύµβαση και µπορεί να θεωρηθεί ότι ζηµιώνεται άµεσα από την απώλεια ή βλάβη τούτου, τέτοια δε πρόσωπα µπορεί να είναι ο φορτωτής, ο παραλήπτης που είναι συνήθως και νόµιµος κοµιστής της φορτωτικής, ο ασφαλιστής του φορτίου που κατέβαλε την ζηµία του ασφαλιζοµένου του και υποκαταστάθηκε στα δικαιώµατα αυτού από το νόµο ή µε εκχώρηση της σχετικής απαίτησης και ο επί του φορτίου ενεχυρούχος δανειστής ή εκδοχέας των δικαιωµάτων του παραλήπτη (βλ. ΕφΠειρ 407/2007). Η διαβάθµιση του πταίσµατος είναι όµοια µε αυτή του αστικού δικαίου στη συµβατική ευθύνη (αρ. 330 και 334 ΑΚ), δηλαδή ο µεταφορέας ευθύνεται για δόλο, βαριά και ελαφρά αφηρηµένη αµέλεια. Η ελαφρά αφηρηµένη αµέλεια έχει την έννοια της µη καταβολής της επιµέλειας του µέσου συνετού µεταφορέα. Η ευθύνη του θαλάσσιου µεταφορέα αφορά καταρχήν τις απώλειες ή βλάβες πραγµάτων, αν και αυτό δεν αναφέρεται ρητά στο αρ. 4 των ως άνω κανόνων. Ο µόνος περιορισµός είναι ότι η απώλεια ή η βλάβη πρέπει να συνδέεται µε τη φόρτωση, µεταχείριση, στοιβασία, µεταφορά, φύλαξη, φροντίδα και εκφόρτωση των πραγµάτων (αρ. 2 της Σύµβασης). Επίσης, σύµφωνα µε το αρ. 1 περ. ε' της ως άνω.σ., η θαλάσσια µεταφορά πραγµάτων καλύπτει µόνο τη χρονική περίοδο της θαλάσσιας αποστολής, που αρχίζει από τη φόρτωση των εµπορευµάτων και τελειώνει µε την εκφόρτωση τους. Έτσι, οι ως άνω κανόνες δεν καλύπτουν την ευθύνη του µεταφορέα για τα ακραία στάδια της µεταφοράς, δηλαδή από την παράδοση των πραγµάτων µέχρι την παραλαβή τους από τον παραλήπτη, για τα οποία έγκυρα αυτός µπορεί να συµφωνήσει µείωση ή απαλλαγή από την ευθύνη του για απώλειες ή βλάβες που επέρχονται κατά τη διάρκεια των δύο αυτών φάσεων της µεταφοράς (αρ. 7 των κανόνων), το δε βάρος της απόδειξης για την ύπαρξη της απαλλακτικής ρήτρας έχει ο εναγόµενος µεταφορέας, µε βάση την αρχή της νόθου αντικειµενικής ευθύνης. Περαιτέρω, κατά το αρ. 3 παρ. 2 της Σύµβασης, η φόρτωση και η στοιβασία, που συνίσταται στην τοποθέτηση και τη διευθέτηση των εµπορευµάτων µέσα στο κύτος του πλοίου ή στους ορισµένους χώρους γνα την υποδοχή τους και στη στερέωση αυτών µε κάθε πρόσφορο τρόπο, εκτελείται από το µεταφορέα που είναι υπεύθυνος για κάθε επιµέλεια. Ακόµη και αν ο µεταφορέας προσέλαβε στοιβαστές, προκειµένου να εκτελέσουν το έργο, δεν απαλλάσσεται από την ευθύνη για τις πράξεις τους ή την ανεπιτήδεια στοιβασία από αυτούς. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του αρ. 4 παρ. 2 περ. θ' της ως άνω ιεθνούς Σύµβασης, που θεσπίζει περίπτωση ανεύθυνου, "ούτε ο µεταφορέας ούτε το πλοίο ευθύνονται για απώλεια ή ζηµία που προέρχεται από πράξη ή παράλειψη του φορτωτή ή του κυρίου των πραγµάτων ή του αντιπροσώπου του ή εκπροσώπου του". Η επίκληση του απαλλακτικού αυτού λόγου συνιστά ένσταση αποδεικτέα από το µεταφορέα (βλ. ΕφΠειρ 631/2007 ΕΝαυτ , ΕφΠειρ 622/2003 ΕΝαυτ , Κοροτζή, Η ευθύνη του θαλάσσιου µεταφορέα σύµφωνα µε τους κανόνες Χάγης - Βίσµπυ 1994, παρ σελ. 34). Επίσης, από το [42]

43 συνδυασµό των διατάξεων του αρ. 4 παρ. 1 και 5 εδάφιο β' της ως άνω ιεθνούς Σύµβασης, όπως η παρ. 5 αντικαταστάθηκε µε το αρ. 2 του από Πρωτοκόλλου των Βρυξελλών, προκύπτει ότι σε περίπτωση απώλειας ή βλάβης των εµπορευµάτων σε θαλάσσια µεταφορά, το συνολικό ποσό της αποζηµίωσης υπολογίζεται βάσει της αξίας των εµπορευµάτων αυτών, στον τόπο και κατά το χρόνο που εκφορτώνονται από το πλοίο ή που θα έπρεπε να είχαν εκφορτωθεί, σύµφωνα µε τη σύµβαση µεταφοράς. Η αξία των εµπορευµάτων υπολογίζεται σύµφωνα µε τη χρηµατιστηριακή τιµή για το εµπόρευµα ή αν δεν υπάρχει τέτοια τιµή, σύµφωνα µε την τρέχουσα τιµή στην αγορά ή αν δεν υπάρχει καµιά από τις δύο, υπολογίζεται µε βάση τη συνήθη αξία των εµπορευµάτων του ίδιου είδους και ποιότητας. Τούτο, άλλωστε, προκύπτει και από τη γραµµατική διατύπωση της διάταξης αυτής, µε την οποία ορίζεται ότι «το συνολικό ποσό της αποζηµίωσης θα υπολογίζεται κατά τον προεκτεθέντα τρόπο». Από τη διάταξη αυτή, η οποία πηγή έχει την παρεµφερή διάταξη του αρ. 23 της CMR, συνάγεται ότι ο θαλάσσιος µεταφορέας, σε περίπτωση απώλειας ή βλάβης των πραγµάτων, είναι υποχρεωµένος να αποκαταστήσει την ως άνω αξία τους στον τόπο και κατά το χρόνο εκφόρτωσης. Αποκαθίσταται δε η αξία, που εξευρίσκεται µε την απόδειξη της τιµής του χρηµατιστηρίου εµπορευµάτων. Εάν δεν υπάρχει τέτοια τιµή, λαµβάνεται υπόψη η τρέχουσα τιµή της αγοράς, και εάν δεν υπάρχει και τέτοια, λαµβάνεται υπόψη η συνηθισµένη τιµή εµπορευµάτων του ίδιου είδους και της ίδιας ποιότητας. Επιπλέον, οι Κανόνες Χάγης - Βίσµπυ ρύθµισαν ειδικά και ρητά στο αρ. 4β' αυτών (το οποίο προστέθηκε µε το αρ. 3 του από Πρωτοκόλλου) τις περιπτώσεις κατά τις οποίες εγείρεται αγωγή από αδικοπραξία, είτε κατά του µεταφορέα είτε κατά των προστηθέντων αυτού, σύµφωνα µε το οποίο προβλέπεται ότι τα προαναφερόµενα όρια ευθύνης, ισχύουν για κάθε αξίωση κατ' αυτών, για απώλεια ή βλάβη εµπορευµάτων, είτε η αξίωση θεµελιώνεται σε συµβατική ευθύνη είτε σε εξωσυµβατική. Ήτοι, σε περίπτωση απώλειας ή βλάβης εµπορευµάτων, σε θαλάσσια µεταφορά, αποκαταστατέα είναι η αξία των βλαβέντων εµπορευµάτων στον τόπο και κατά το χρόνο της εκφόρτωσης και όχι το κατ' αρ. 298 ΑΚ διαφυγόν κέρδος, ή άλλη περαιτέρω ζηµία θετική ή αποθετική, προκύπτουσα από βλάβη ή απώλεια του πράγµατος ή από τη στέρηση του κέρδους ή της ωφέλειας από τη χρησιµοποίηση του, για αποκατάσταση διαφυγόντων κερδών, χρηµατική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης κ.λπ., είτε η αγωγή θεµελιώνεται στην ενδοσυµβατική είτε στην εξωσυµβατική ευθύνη, γιατί στην αντίθετη περίπτωση θα παρέµεναν ανεφάρµοστες οι ευεργετικές υπέρ του µεταφορέα και των προστηθέντων του διατάξεις της ως άνω ιεθνούς Σύµβασης (βλ. ΕφΠειρ 914/2009, ΕφΠειρ 76/2006 ΕΝαυτ , ΕφΠειρ 672/2005 ΠειρΝ , ΕφΠειρ 201/2005 ΕΝαυτ , ΕφΠειρ 33/1996 ΕΝαυτ 25, 140, Κιάντου - Παµπούκη, ό.π., σελ. 515). Επιπλέον, οι Κανόνες Χάγης - Βίσµπυ ρύθµισαν ειδικά και ρητά στο αρ. 48 αυτών (το οποίο προστέθηκε µε το αρ. 3 του από Πρωτοκόλλου) τις περιπτώσεις, κατά τις οποίες εγείρεται αγωγή από αδικοπραξία, είτε κατά του µεταφορέα είτε κατά των προστηθέντων αυτού, σύµφωνα µε το οποίο προβλέπεται ότι τα προαναφερόµενα όρια ευθύνης, ισχύουν για κάθε αξίωση κατ' αυτών, για απώλεια ή βλάβη εµπορευµάτων, είτε η αξίωση θεµελιώνεται σε συµβατική ευθύνη είτε σε εξωσυµβατική. Εξάλλου κατά την εκτέλεση της σύµβασης είναι δυνατόν να ανακύψει αδικοπραξία των αντισυµβαλλοµένων έναντι αλλήλων, εφόσον η πράξη ή η παράλειψη είναι υπαίτια και παράνοµη και χωρίς τη συµβατική, σχέση (βλ. ΟλΑΠ 967/1973 ΝοΒ , ΑΠ 465/1995 ΝοΒ , ΑΠ 19/1993 ΝοΒ 41, 1069, ΑΠ 1580/1992 Ελ νη , ΑΠ 1741/1987 ΕΕΝ 1988, 906). Υπαίτια ζηµιογόνος πράξη ή παράλειψη, µε την οποία παραβιάζεται κάποια σύµβαση, µπορεί πέραν της αξίωσης από τη σύµβαση να θεµελιώσει και αξίωση από αδικοπραξία, όταν, και χωρίς τη συµβατική σχέση διαπραττόµενη, θα ήταν παράνοµη (βλ. ΟλΑΠ 967/1973 [43]

44 ΝοΒ , ΑΠ 555/1999 Ελ νη ). Στην περίπτωση αυτή υπάρχει συρροή συµβατικής και εξωσυµβατικής (αδικοπραξίας) ευθύνης, ο δε δανειστής έχει το δικαίωµα (τη διακριτική ευχέρεια) να στηρίξει τη σχετική αξίωση του για αποζηµίωση είτε στη σύµβαση είτε στην αδικοπραξία είτε επιβοηθητικά και στις δύο (βλ. ΑΠ 555/1999 Ελ νη ). Ειδικότερα επί θαλάσσιας µεταφοράς, που διέπεται από τους κανόνες Χάγης -Βίσµπυ, περίπτωση κατά την οποία αντιµετωπίζεται συρροή συµβατικής και αντισυµβατικής ευθύνης του εκναυλωτή - θαλάσσιου µεταφορέα είναι η απώλεια ή βλάβη των µεταφερόµενων πραγµάτων. Κατά την κρατούσα στη θεωρία και τη νοµολογία άποψη η µη λήψη των αναγκαίων µέτρων για την προφύλαξη του φορτίου αποτελεί απλή συµβατική παράλειψη του εκναυλωτή - θαλάσσιου µεταφορέα και των προστηθέντων αυτού προσώπων. Ως εκ τούτου η συµπεριφορά αυτή δεν µπορεί να χαρακτηρισθεί ως πράξη παράνοµη και υπαίτια, χωρίς την ύπαρξη της σύµβασης ναύλωσης - θαλάσσιας µεταφοράς και συνεπώς δεν υπάρχει εν προκειµένω αδικοπραξία (βλ. ΕφΠειρ 167/2010 ΕΕ 2010, 826, ΕΝαυτ 2010, 172, ΕΕµπ , ΕφΠειρ 631/2007 ΕΝαυτ , ΕφΠειρ 76/2006 ΠειρΝοµ , ΕΝαυτ , ΕφΠειρ 286/2004 ΕΝαυτ 32.27, ΕφΠειρ 106/1994 ΕΝαυτ , ΕφΠειρ 1741/1990, ΕφΠειρ 604/1979 ΕΝαυτ 7.540, Γ. Θεοχαρίδη: «Η Αδικοπρακτική Ευθύνη του θαλάσσιου Μεταφορέα» έκδοση 2000, σελ. 128, 129, Εισήγηση Ι. Βρέλλου: «Η ευθύνη προς αποζηµίωση στο Ελληνικό και το ιεθνές Ναυτικό ίκαιο», στον τόµο 4ο ιεθνές Συνέδριο Ναυτικού ικαίου σελ ). Επίσης µε τη διάταξη του αρ. 3 παρ. 6 εδάφιο 4 της ως άνω.σ., όπως τροποποιήθηκε από το αρ. 1 του Πρωτοκόλλου της , ορίζεται ότι ο µεταφορέας και το πλοίο θα απαλλάσσεται σε κάθε περίπτωση από οποιαδήποτε ευθύνη σχετικά µε τα εµπορεύµατα, εφόσον δεν έχει εγερθεί αγωγή εντός έτους από την παράδοση τους ή από την ηµεροµηνία που αυτά έπρεπε να έχουν παραδοθεί. Με την παραπάνω διάταξη καθιερώνεται ετήσια παραγραφή του δικαιώµατος του παραλήπτη για αποζηµίωση του απωλεσθέντος ή βλαβέντος φορτίου. Η παραγραφή αυτή αρχίζει από την παραλαβή ή την παράδοση των πραγµάτων ή από την ηµεροµηνία που θα έπρεπε να είχαν παραδοθεί και ισχύει ενιαίως, τόσο επί συµβατικής όσο και επί εξωσυµβατικής ευθύνης, του θαλασσίου µεταφορέα, όχι µόνο για την απώλεια ή βλάβη εµπορευµάτων, αλλά και για τις λοιπές αξιώσεις του ενδιαφεροµένου ως προς το φορτίο κατά του ως άνω µεταφορέα. Η εν λόγω παραγραφή διακόπτεται, σύµφωνα µε τις διατάξεις των αρ. 261 και 270 εδάφιο α' ΑΚ µε την έγερση αγωγής και αρχίζει εκ νέου από την τελευταία διαδικαστική πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου, όταν δε απρακτούν οι διάδικοι µπορεί να συµπληρωθεί εν επιδικία, εφόσον µεταξύ δύο διαδικαστικών πράξεων συµπληρωθεί ολόκληρος ο απαιτούµενος για την παραγραφή της αξίωσης χρόνος (βλ. ΑΠ 1657/2008 ΕΕ , ΑΠ 1794/2008, ΕφΠειρ 167/2010 ό.π. και ΤρΝοµΠλ Νόµος, ΕφΠειρ 681/2005 ΕΝαυτ , ΕφΠειρ 672/2005 ΕΝαυτ ). - Σύµφωνα µε τις ενδοτικού χαρακτήρα διατάξεις των αρ. 522 παρ. 1, 524, 525 και 529 του ΑΚ, ο αγοραστής φέρει τον κίνδυνο για την τυχαία καταστροφή ή απώλεια (ή χειροτέρευση) του πράγµατος που πωλήθηκε, αφότου αυτό παραδοθεί ή εάν µετά από αίτηση του ο πωλητής το στέλνει σε τόπο διαφορετικό από τον τόπο της εκπλήρωσης της παροχής, αφότου αυτό παραδοθεί για αποστολή. Στην περίπτωση πώλησης πραγµάτων µε σύµβαση που περιέχει τη ρήτρα «CIF», ο µεν πωλητής έχει υποχρέωση να συνάψει τη σύµβαση µεταφοράς πραγµάτων, ωσαύτως δε και την ασφάλιση αυτών κατά των κινδύνων της µεταφοράς και, επίσης, να τα παραδώσει στον επιλεγέντα µεταφορέα για την αποστολή τους, ο δε αγοραστής, αφότου φορτωθούν αυτά στο µεταφορικό µέσο, φέρει τον κίνδυνο της τυχαίας καταστροφής ή απώλειας τους, έχοντας εντεύθεν την υποχρέωση να καταβάλει το «ενιαίο» τίµηµα, [44]

45 και δη εντόκως για τα πράγµατα, το ασφάλιστρο και τα κόµιστρα αυτών, χωρίς να έχει δικαίωµα να αποκρούσει τη σχετική αξίωση του πωλητή, δια της αντιτάξεως κατ' αυτού της ενστάσεως του µη εκπληρωθέντος συναλλάγµατος (σύµφωνα µε το αρ. 374 ΑΚ). Επίσης, ο αγοραστής, αφότου φέρει τον κίνδυνο της µεταφοράς, σύµφωνα µε την προδιατυπούµενη έννοια, δικαιούται τα ωφελήµατα του πράγµατος και το «περιελθόν» στον πωλητή, στο οποίο περιλαµβάνεται ιδίως η ασφαλιστική αποζηµίωση, καθώς και η αξίωση αποζηµίωσης κατά του τρίτου υπαιτίου για την απώλεια ή καταστροφή των πωληθέντων πραγµάτων υπό την προϋπόθεση της άνω πλασµατικής παράδοσης των µεταφερόµενων πραγµάτων (βλ. Παπανικολάου, 525 παρ. 64 αριθ. 3, Γαζή, ΕρµΑΚ 525 αριθ. 7, Βαθρακοκοίλη, ΕρνοµΑΚ 525 παρ. 8, σελ. 227). Μόνη όµως η µετάσταση του κινδύνου των µεταφεροµένων πραγµάτων στον αγοραστή τους, κατά την προαναφερόµενη έννοια, ως αποτέλεσµα έχει την υποχρέωση αυτού να πληρώσει το τίµηµα, χωρίς όµως και να συνεπάγεται η πλασµατική παράδοση των πραγµάτων τη µεταβίβαση της κυριότητας τους στον ίδιο τον αγοραστή, διότι για την κτήση της κυριότητας, εκτός από τη σχετική συµφωνία µεταξύ πωλητή και αγοραστή και την πλασµατική παράδοση των πωληθέντων πραγµάτων µε τη φόρτωση των πραγµάτων στο µεταφορικό µέσο προς αποστολή, απαιτείται και η µετάθεση της νοµής τούτων στον τελευταίο, µε την παράδοση σ' αυτόν των φορτωτικών εγγράφων, σύµφωνα µε το αρ. 978 του ΑΚ (βλ. ΕφΑθ 5138/2005, Ελ νη 2006, 951). Εξάλλου, µε το Ν. 2107/1992 κυρώθηκαν στην Ελλάδα και αποτελούν, κατ' αρ. 28 παρ. 1 του Συντάγµατος, εσωτερικό κανόνα δικαίου µε υπερνοµοθετική ισχύ, η σύµβαση των Βρυξελλών της , για την ενοποίηση ορισµένων κανόνων σχετικά µε τις φορτωτικές (κανόνες της Χάγης) και τα τροποποιητικά πρωτόκολλα των Βρυξελλών της (Κανόνες Βίσµπυ) και της Από το συνδυασµό των διατάξεων των αρ. 1 περ. β', 2 παρ. 1 και 2, 3 παρ. 1, 5 παρ. 2 και 10 παρ. 2, προκύπτει ότι οι διατάξεις της εν λόγω συµβάσεως που εφαρµόζεται στην Ελλάδα από , έχουν ισχύ στις θαλάσσιες µεταφορές που τα λιµάνια φορτώσεως και εκφορτώσεως βρίσκονται σε διαφορετικά κράτη, µε την προϋπόθεση ότι οι παραπάνω µεταφορές καλύπτονται από φορτωτική ή άλλο παρόµοιο έγγραφο που αποτελεί τίτλο για τη θαλάσσια µεταφορά πραγµάτων, καθώς και στις θαλάσσιες µεταφορές µεταξύ ελληνικών λιµένων. Η θαλάσσια φορτωτική διεθνής και εθνική ρυθµίζεται από τη διεθνή σύµβαση στο αρ. 3 παρ. 3. Κατά ρητή όµως διάταξη του αρ. 2 παρ. 2 του άνω κυρωτικού της σύµβασης νόµου (Ν. 2107/1992), τα θέµατα των επί και εκ της φορτωτικής δικαιωµάτων και της µεταβιβάσεως τούτων εξακολουθούν να διέπονται από τα αρ του ΚΙΝ, καθόσον οι κανόνες του ως άνω κυρωτικού νόµου δεν περιέχουν σχετικές διατάξεις. Επίσης, για τις φορτωτικές που έχουν εκδοθεί σε διαταγή, εφαρµόζονται αναλόγως και οι διατάξεις για τη συναλλαγµατική, σχετικά µε τη νοµιµοποίηση του κοµιστή και τις ενστάσεις που µπορούν να αντιταχθούν κατ' αυτού (αρ. 76 περ. ε' και 80 παρ. 2 του ν.δ. 177/ «περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύµων εταιριών», αρ. 17 του ν. 5325/1932 για τη συναλλαγµατική και το γραµµάτιο σε διαταγή). Από τις άνω διατάξεις προκύπτει ότι η φορτωτική είναι αξιόγραφο, και συγκεκριµένα εµπορευµατόγραφο, µε την έννοια ότι αποτελεί έγγραφο που ενσωµατώνει ιδιωτικά δικαιώµατα (από τη σύµβαση της µεταφοράς), τα οποία για να ασκήσει και να µεταβιβάσει ο δικαιούχος χρειάζεται να κατέχει το έγγραφο, για να το εµφανίσει στο µεταφορέα ή να το εµφανίσει στον εκδοχέα (βλ. ελούκα, Αξιόγραφα, έκδ. 3η 1980, παρ. 6, σελ. 23, Κιάντου - Παµπούκη, ίκαιο αξιόγραφων, έκδ. 5η 1997, παρ. 21, σελ. 4). Η φορτωτική αποδεικνύει την παραλαβή και τη φόρτωση των πραγµάτων που περιγράφονται σ' αυτήν και, επίσης, τη σύµβαση της θαλάσσιας µεταφοράς και τους όρους της. Ενσωµατώνει δε, κατ' αρχήν, την ενοχική αξίωση του κοµιστή κατά του µεταφορέα να εκτελέσει τη µεταφορά και να παραδώσει τα πράγµατα στο λιµένα [45]

46 προορισµού, ενώ, σε περίπτωση απώλειας ή βλάβης των πραγµάτων, ενσωµατώνει την απαίτηση αποζηµιώσεως, στην οποία τρέπεται η ανωτέρω απαίτηση του δικαιούχου του φορτίου. Επιπλέον, όµως, η φορτωτική αποτελεί έγγραφο παραστατικό των πραγµάτων που µεταφέρονται, του οποίου η κατοχή, σύµφωνα µε το αρ. 172 του ΚΙΝ, ισοδυναµεί προς τη νοµή των ιδίων των πραγµάτων. Έτσι, µε τη µεταβίβαση του τίτλου αυτής, µεταβιβάζεται και η νοµή τούτων, πράγµα που διευκολύνει τη µεταβίβαση της κυριότητας ή τη σύσταση ή µεταβίβαση άλλων εµπραγµάτων δικαιωµάτων επ' αυτών (βλ. ΕφΑθ 3816/1976 Ελ νη 1978, 404, Κιάντου -Παµπούκη, Ναυτικό δίκαιο II, ΣΤ' έκδοση, σελ. 413). Η φορτωτική, κατ' αρ. 169 ΚΙΝ, εκδίδεται κατ' επιλογή του φορτωτή είτε ονοµαστική είτε σε διαταγή (το ελληνικό δίκαιο δεν αναγνωρίζει τη φορτωτική στον κοµιστή). Φορτωτική σε διαταγή είναι αυτή η οποία αναφέρει το όνοµα συγκεκριµένου δικαιούχου µε τη ρήτρα «εις διαταγήν». Τα δικαιώµατα από τη φορτωτική σε διαταγή µπορεί να τα ασκήσει το πρόσωπο που κατονοµάζεται σ' αυτήν ή το πρόσωπο το οποίο εκείνος που κατονοµάζεται υποδεικνύει µε οπισθογράφηση. Συνεπώς, η µεταβίβαση της φορτωτικής αυτής γίνεται µε οπισθογράφηση, η οποία, φυσικά συνοδεύεται και µε την παράδοση του τίτλου και συµφωνία περί µεταβιβάσεως του ίδιου του τίτλου και του ενσωµατωµένου σ' αυτόν δικαιώµατος. Ονοµαστική είναι η φορτωτική, στην οποία κατονοµάζεται ο δικαιούχος χωρίς να φέρει τη ρήτρα «εις διαταγήν» και µεταβιβάζεται µε εκχώρηση (βλ. Κιάντου - Παµπούκη, Ναυτικό δίκαιο Π, ΣΤ' έκδοση, σελ. 379, 424 και 425). Σύµφωνα µε το αρ. 3 παρ. 3 της σύµβασης, τη φορτωτική έχει υποχρέωση να εκδώσει ο µεταφορέας. Από το αρ. 168 ΚΙΝ δε, το οποίο εξακολουθεί να ισχύει, όπως προεκτέθηκε, και µετά την κύρωση της σύµβασης, συνάγεται εµµέσως ότι η φορτωτική εκδίδεται σε ένα µόνον πρωτότυπο, το οποίο παραδίδεται στο φορτωτή (αποστολέα) που είναι ο λήπτης - πρώτος κοµιστής της φορτωτικής και δικαιούχος των ανωτέρω δικαιωµάτων που ενσωµατώνονται σ' αυτήν και της απαιτήσεως από την υποκείµενη σύµβαση θαλάσσιας µεταφοράς που έχει καταρτισθεί µεταξύ αυτού και του εκδότη της φορτωτικής (µεταφορέα) (βλ. Κιάντου - Παµπούκη, ό.π. σελ. 387, 389 και 435). Αντίγραφο δε εκ του πρωτοτύπου, υπογεγραµµένο από τον φορτωτή, παραδίδεται στον θαλάσσιο µεταφορά ή τον πλοίαρχο, στα χέρια του οποίου και παραµένει (βλ ΕφΑθ 4834/1997 Ελ νη , Κιάντου - Παµπούκη, ό.π. σελ. 389). Στη θαλάσσια µεταφορά συχνά παρεµβάλλεται και ένα τρίτο πρόσωπο, ο παραλήπτης του φορτίου, προς τον οποίο απευθύνονται τα πράγµατα και ο οποίος δικαιούται να αξιώσει την προς αυτόν παράδοση τους στον τόπο προορισµού. Η σύµβαση µεταφοράς ως προς τον παραλήπτη -όταν δεν είναι ο ίδιος φορτωτής- συνιστά γνήσια σύµβαση υπέρ τρίτου (βλ. ΕφΠειρ 852/1992 ΕΕµπ 44.52, Απ. Γεωργιάδης, Ενοχ. ικ. Γεν. Μέρος, έκδ. 1999, παρ. 35, αριθµ. 3-4 σελ. 357). Με την ιδιορρυθµία, όµως, ότι στην περίπτωση που έχει εκδοθεί φορτωτική, η λειτουργία της συµβάσεως µεταφοράς ως συµβάσεως υπέρ τρίτου απορροφάται από τις ρυθµίσεις που αφορούν τη φορτωτική (Κιάντου - Παµπούκη, ό.π. σελ. 319,509). Έτσι, για να ασκήσει ο παραλήπτης τα δικαιώµατα από τη φορτωτική σε διαταγή, πρέπει να είναι το πρόσωπο που κατονοµάζεται ως δικαιούχος στον τίτλο, ή να κατέστη δικαιούχος από οπισθογράφηση της φορτωτικής και επιπλέον να κατέχει το έγγραφο της φορτωτικής. Γι' αυτό, ο αποστολέας - φορτωτής του αποστέλλει το πρωτότυπο της φορτωτικής ώστε να ασκήσει τα δικαιώµατα του µόλις φτάσουν τα αποσταλέντα πράγµατα στο λιµένα προορισµού (βλ. Κιάντου - Παµπούκη, ό.π. σελ. 391). Έτσι, κατά τη διάρκεια της µεταφοράς των πραγµάτων, χωρίς πραγµατική µετακίνηση τούτων, δύναται να µεταβιβαστεί η νοµή τους από τον αποστολέα στον παραλήπτη, µε τη µεταβίβαση και αποστολή της φορτωτικής (ΑΚ 978), µε. αποτέλεσµα ο µεταφορέας να κατέχει τα πράγµατα αρχικά για λογαριασµό του αντισυµβαλλοµένου του αποστολέα και στη συνέχεια, από τη µια στιγµή στην άλλη, [46]

47 για λογαριασµό του παραλήπτη, µε την πε-ριέλευση στον τελευταίο της φορτωτικής (βλ. Απ. Γεωργιάδη, Εµπορ ικ 1,1991, παρ. 18 IV αριθ. 30 επ, ιδίως 32, σελ. 171, Κιάντου - Παµπούκη, ό.π, σελ. 415). Συνεπώς, σε περίπτωση βλάβης ή απώλειας του φορτίου, κατά τη διάρκεια της θαλάσσιας µεταφοράς, φορέας της αξιώσεως για αποζηµίωση από τη σύµβαση µεταφοράς κατά του θαλάσσιου µεταφορέα, είναι κατ' αρχήν ο αντισυµβαλλόµενος του µεταφορέα φορτωτής (αποστολέας), εφόσον συµβλήθηκε στο δικό του όνοµα (βλ. και ΕφΑθ 5138/2005 Ελ νη , Κιάντου -Παµπούκη, ό.π. σελ. 508). Σε περίπτωση δε που το πρωτότυπο της φορτωτικής αποσταλεί στον κατονοµαζόµενο παραλήπτη της φορτωτικής, σε διαταγή του οποίου ως δικαιούχου αυτή εκδόθηκε, νοµιµοποιείται ενεργητικώς να στραφεί κατά του µεταφορέα και να ζητήσει την αποζηµίωση ο παραλήπτης από τη στιγµή που θα περιέλθει στην κατοχή του η φορτωτική και θα καταστεί νόµιµος κοµιστής της, διότι µε τη µεταβίβαση σ' αυτόν της φορτωτικής καθίσταται πλέον αυτός νοµέας των µεταφερόµενων πραγµάτων. Το ίδιο ισχύει και για τους µεταγενέστερους κοµιστές της φορτωτικής σε διαταγή, εφόσον στηρίζουν τα δικαιώµατα τους σε αδιάκοπη σειρά οπισθογραφήσεων (βλ. ελούκα, Ναυτικό ίκαιο, έκδ. 2η 1979, παρ. 193, σελ. 309, Κιάντου - Παµπούκη, ό.π. σελ. 509). Κατόπιν τούτων, το γεγονός ότι η πώληση των πραγµάτων, τα οποία παραδόθηκαν για µεταφορά προς τον αγοραστή, περιέχει τη ρήτρα CIF δεν σηµαίνει ότι αυτός, είτε είναι παραλήπτης των εµπορευµάτων είτε όχι, απέκτησε και το δικαίωµα αποζηµιώσεως κατά του µεταφορέα σε περίπτωση βλάβης ή απώλειας των µεταφερόµενων πραγµάτων, διότι η πλασµατική παράδοση των εµπορευµάτων προς αυτόν από της φορτώσεως τούτων προς αποστολή δεν τον καθιστά νοµέα των εµπορευµάτων, αν δεν του έχει µεταβιβασθεί παράλληλα και η φορτωτική (βλ. ΕφΘεσ 553/2008 Αρµ , ΕΤρΑξΧρ 2010, 936 και ΤρΝοµΠλ Νόµος, ΕφΠειρ 407/2007 ΕΕ , ΕΕµπ , ΕφΠειρ 914/2006 ΕΝαυτ , ΕΕµπ , ΕφΠειρ 703/2006 ΕΕ 2006, 1289, ΕφΑθ 5138/2005 Ελ νη , ΕφΠειρ 165/2002 ΕΝαυτ , ΠολΠρΠειρ 3365/2006 ΕΝαυτ ). - Τα ασφαλιστικά µέτρα, ως δικονοµικός θεσµός κρίνονται κατά το δίκαιο της πολιτείας του δικαστή που δικάζει (lex fori). Αν το εφαρµοστέο αλλοδαπό δίκαιο, το οποίο αγνοεί το ικαστήριο και το περιεχόµενο του, δεν πιθανολογείται, δεν διατάσσεται απόδειξη του, αλλά εφαρµόζεται το ηµεδαπό ουσιαστικό δίκαιο (βλ. σχετικά σε Β. Βαθρακοκοίλη, τόµος ', έκδοση 1996, αρ. 682 σελ. 42 µε τις εκεί παραποµπές στη νοµολογία, ΜονΠρΚερκ 1087/2004 ΙονΕπιθ , ΜονΠρΑθ 20375/1993, ΜονΠρΑθ 18498/1981). ΑΚ: 330, 334, 522, 524, 525, 529, 978, ΚΠολ : 3, 22, 40, 683, ΚΙΝ : 168 -, 169, 170, 171, 172, 173, ηµοσίευση: ΕΕµπ 2011, σελίδα 666 * ΕπισκΕ 2011, σελίδα 572, σχολιασµός Κωνσταντίνος Γ. Παµπούκης * Αρµ 2012, σελίδα 272 ίκαιο Μεταφορών - Χερσαία Μεταφορά ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1634 Έτος: 2010 Περίληψη: - Απαλλαγή µεταφορέα από την ευθύνη για αποζηµίωση. Ανωτέρα βία. Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. - Από τις διατάξεις των άρθρων του ΕΝ, προκύπτει ότι ο µεταφορέας απαλλάσσεται από την ευθύνη για αποζηµίωση εάν η ζηµία προήλθε από [47]

48 "ακαταµάχητη δύναµη" δηλαδή από ανωτέρω βία, υπό την έννοια ότι η ζηµία οφείλεται σε γεγονός, το οποίο µε βάση τις ειδικές συνθήκες της συγκεκριµένης περιπτώσεως δεν µπορεί να προβλεφθεί και αποτραπεί και µε µέτρα ακόµη άκρας επιµελείας και συνέσεως. - Κατά τη διάταξη του άρθρ. 559 αριθ. 1 του ΚΠολ αναίρεση επιτρέπεται µόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαµβάνονται και οι ερµηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρµοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγµατικές προϋποθέσεις για την εφαρµογή του, ή αν εφαρµοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρµοστεί εσφαλµένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε µε ψευδή ερµηνεία, είτε µε κακή εφαρµογή, δηλαδή µε εσφαλµένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005). - Στην περίπτωση που το διατακτικό της αναιρεσιβαλλόµενης αποφάσεως στηρίζεται αυτοτελώς σε δύο ή περισσότερες επάλληλες αιτιολογίες και µε τους λόγους της αναιρέσεως πλήττεται η µία µόνον από αυτές, οι λόγοι αυτοί της αναιρέσεως είναι απορριπτέοι ως αλυσιτελείς, αφού οι µη πληττόµενες αιτιολογίες στηρίζουν επαρκώς το διατακτικό της προσβαλλόµενης αποφάσεως. Το ίδιο συµβαίνει και στην περίπτωση που µε τους λόγους της αναιρέσεως πλήσσονται όλες οι αιτιολογίες, αλλά η προσβολή της µίας από αυτές δεν τελεσφορεί. (ΟλΑΠ 25/2003). - Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 ΚΠολ, είναι απαράδεκτος λόγος αναίρεσης που στηρίζεται σε ισχυρισµό ο οποίος δεν προτάθηκε νόµιµα στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν µπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλµα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισµό που αφορά τη δηµόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεµελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νοµιµότητα της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας µε βάση την πραγµατική και νοµική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναίρεσης, η συνδροµή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει δηλαδή ν' αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισµός που στηρίζει το λόγο αναίρεσης, είχε προταθεί στο δικαστήριο το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόµενη απόφαση, και µάλιστα ότι είχε προταθεί νοµίµως. ΕµπΝ: , ΚΠολ : 559 αριθ. 1, 562, ΑΚ: 332, ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕπισκΕ 2011, σελίδα 413 * ΝοΒ 2011, σελίδα 994 ίκαιο Μεταφορών - Χερσαία Μεταφορά ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1669 Έτος: 2011 Περίληψη: - Χερσαία µεταφορά. Ευθύνη µεταφορέα. Ευθύνη παραγγελιοδόχου. Ασφαλιστική υποκατάσταση. Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Έλλειψη νόµιµης βάσης. - Από τις διατάξεις των άρθρων 102, 103, 104, 105, 107 του ΕµπΝ, 330, 681, 685 και 690 του ΑΚ συνάγεται ότι επί χερσαίας οδικής µεταφοράς πραγµάτων, η οποία αποτελεί ειδικά ρυθµισµένη περίπτωση σύµβασης έργου, ως αποβλέπουσα σε ορισµένο αποτέλεσµα, που συνίσταται στην εκτέλεση της µεταφοράς χωρίς βλάβη ή απώλεια, ο µεταφορέας υποχρεούται να µεταφέρει τα παραληφθέντα εµπορεύµατα σε ορισµένο τόπο, ευθυνόµενος µέχρις ανωτέρας βίας για κάθε απώλεια ή βλάβη των µεταφεροµένων πραγµάτων από την παραλαβή µέχρι την παράδοσή τους, είτε αυτός ενήργησε τη µεταφορά τους προσωπικά, είτε µε άλλο υποκατάστατο πρόσωπο (ΑΠ [48]

49 860/1987). ηλαδή καθιερώνεται αντικειµενική ευθύνη του χερσαίο οδικού µεταφορέα, ο οποίο απαλλάσσεται µόνον, αν αποδείξει ότι η απώλεια ή η βλάβη των πραγµάτων οφείλεται σε ανώτερη βία, που συνίσταται σε γεγονός τυχαίο κι απρόβλεπτο, µη δυνάµενο να αποτραπεί ακόµα και µε µέτρα άκρας επιµέλειας και σύνεσης (ΑΠ 742/1998). Επίσης σύµφωνα µε τις διατάξεις των άρθρων 90 επ. του ΕµπΝ, ο παραγγελιοδόχος µεταφοράς πραγµάτων οδικώς αναλαµβάνει δια συµβάσεως µε τον παραγγελέα, δηλαδή συνήθως µε τον εντολέα (φορτωτή) ή τον παραλήπτη, να ενεργήσει στο δικό του όνοµα, για λογαριασµό όµως του παραγγελέα, τη µεταφορά που ο τελευταίος του αναθέτει, ιδίως δε να µεριµνήσει για την ανεύρεση του µεταφορέα και τη σύναψη µε αυτόν σύµβασης για την εκτέλεση της (υλικής) πράξης της µεταφοράς. Εκείνο που χαρακτηρίζει τη σχέση του παραγγελιοδόχου µεταφοράς µε τον παραγγελέα δεν είναι το αν θα εκτελέσει τη µεταφορά µε δικά του ή ξένα µεταφορικά µέσα, αλλά η ενέργεια της µεταφοράς στο όνοµά του, η οποία έτσι εµφανίζεται προς τα έξω και ειδικότερα προς τον παραγγελέα ως υπόθεση του παραγγελιοδόχου, ο οποίος θα ενεργήσει στο δικό του όνοµα ό,τι απαιτείται για την εκτέλεση της µεταφοράς (ΑΠ 304/2007). Ο αρχικός παραγγελιοδόχος της όλης µεταφοράς είναι υπεύθυνος εγγυητικά µαζί µε τον µεταφορέα για την καθυστέρηση, απώλεια ή φθορά που συνέβη σε οποιοδήποτε σηµείο της διαδροµής και κατά την παραλαβή είτε οφείλονται σε ενέργειες ή παραλείψεις του ίδιου είτε του µεσολαβούντος µεταφορέα (ΟλΑΠ 33/1998). Κατά το άρθρο 107 του ΕµπΝ, κάθε αξίωση κατά του παραγγελιοδόχου µεταφοράς ή του αγωγιάτη από απώλεια ή βλάβη του φορτίου παραγράφεται σε έξι µήνες, αν η µεταφορά έγινε εντός του Ελληνικού Κράτους και σε ένα έτος, αν η µεταφορά έγινε εκτός του Κράτους ή από άλλη χώρα προς την Ελλάδα, εκτός αν η απώλεια ή η βλάβη οφείλεται σε απάτη ή απιστία του παραγγελιοδόχου, δηλαδή σε δόλια συµπεριφορά του, οπότε ισχύει η παραγραφή του άρθρου 937 του ΑΚ. Από τα προαναφερθέντα και όσα ορίζονται στις διατάξεις των άρθρων 288, 297, 299, 330, 334, 335, 914, 922, 926, 937, 102 και 107 του ΕµπΝ προκύπτει, ότι αυτός που ζηµιώθηκε από µεταφορά πραγµάτων οδικώς εντός της Ελληνικής Επικράτειας, µπορεί να έχει εναντίον του αντισυµβαλλοµένου του, παραγγελιοδόχου µεταφοράς, αξιώσεις που θεµελιώνονται αφ' ενός σε ενδοσυµβατική, κατά τις ανωτέρω διατάξεις του ΕµπΝ, ευθύνη και αφ' ετέρου στις διατάξεις για τις αδικοπραξίες (από την εξωσυµβατική ευθύνη), που συνδέεται µε υπαίτια και παράνοµη συµπεριφορά του από εκείνον (µεταφορέα) προστηθέντος, λόγω µη εκπληρώσεως της από τη σύµβαση µεταφοράς οφειλόµενης παροχής υπηρεσιών κατά τρόπο σύµφωνο µε την καλή πίστη (ΟλΑΠ 967/1993), ενώ και ο προστηθείς οδηγός από τον παραγγελιοδόχο µεταφοράς έχει ευθύνη προς αποζηµίωση του παθόντος, εις ολόκληρον µε τον προστήσαντα αυτόν (922 ΑΚ), αλλά µόνον αδικοπρακτική (εξωσυµβατική), αφού δεν συνδέεται στη σύµβαση µεταφοράς µε τον ζηµιωθέντα δικαιούχο των πραγµάτων. Η εν λόγω αξίωση κατά του προστηθέντος στο πλαίσιο της αδικοπρακτικής ευθύνης (όπως και κατά του εις ολόκληρον µε αυτόν ευθυνοµένου προστήσαντος), υπόκειται στην από το άρθρο 937 ΑΚ πενταετή παραγραφή και όχι στην από το άρθρο 107 του Εµπ.Ν. εξάµηνη παραγραφή, στην οποία υπόκεινται µόνον οι κατά του παραγγελιοδόχου µεταφοράς αξιώσεις από τη σύµβαση µεταφοράς (ΑΠ 1741/2008, 1538/2002). - Κατά το άρθρο 14 παρ. 1 του Ν. 2496/1997 "εάν ο λήπτης της ασφάλισης έχει αξίωση προς αποκατάσταση της ζηµίας κατά τρίτου, η αξίωση περιέρχεται στον ασφαλιστή στην έκταση του ασφαλίσµατος που κατέβαλε". Η µε τη διάταξη αυτή προβλεπόµενη ασφαλιστική υποκατάσταση αποτελεί εκχώρηση από το νόµο και επέρχεται αυτοδίκαια από το χρόνο καταβολής της ασφαλιστικής αποζηµίωσης στο λήπτη της ασφάλισης, εφαρµόζονται δε ως προς αυτή αναλογικά οι διατάξεις των άρθρων 455 επ. του ΑΚ για τη συµβατική εκχώρηση (ΑΠ 586/2010). [49]

50 - Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 του ΚΠολ, αναίρεση επιτρέπεται, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαµβάνονται και οι ερµηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται είτε µε ψευδή ερµηνεία, δηλαδή µε την απόδοση σ' αυτόν έννοιας µη αληθινής (µη αρµόζουσας), είτε µε εσφαλµένη (µη ορθή) εφαρµογή, που υπάρχει όταν ο κανόνας δικαίου εφαρµόζεται ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρµογής του ή δεν εφαρµόζεται ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και όταν εφαρµόζεται εσφαλµένα (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005). - Κατά την έννοια του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολ λόγος αναιρέσεως για έλλειψη νόµιµης βάσης της αποφάσεως ιδρύεται, όταν από τις αιτιολογίες της δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είναι αναγκαία, για να κριθεί, αν στη συγκεκριµένη περίπτωση συντρέχουν οι νόµιµοι όροι της ουσιαστικής διατάξεως που εφαρµόσθηκε ή δεν συντρέχουν, ώστε να αποκλείεται η εφαρµογή της, καθώς και όταν η απόφαση έχει ανεπαρκείς ή αντιφατικές αιτιολογίες ως προς το νοµικό χαρακτηρισµό των περιστατικών που έγιναν δεκτά και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 1/1999, 28/1997, 12/1995). Το κατά νόµο αναγκαίο περιεχόµενο της ελάσσονος προτάσεως του νοµικού συλλογισµού προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρµοστέο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγµατικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως, έστω και µε συνοπτικές αιτιολογίες, από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισµα και να µην καταλείπονται αµφιβολίες. εν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες οι ελλείψεις που ανάγονται στην ανάλυση και στάθµιση των αποδεικτικών µέσων και γενικότερα στην αξιολόγηση του αποδεικτικού πορίσµατος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς. (ΟλΑΠ 661/1984). ΑΚ: 288, 297, 299, 330, 334, 335, 455 επ., 681, 685, 690, 914, 922, 926, 937, ΚΠολ : 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 19, ΕµπΝ: 90 επ., 102, 103, 104, 105, 107, Νόµοι: 2496/1997, άρθ. 14, ηµοσίευση: INLAW 2011 Εµπορικές Συµβάσεις - Franchising ικαστήριο: Μονοµελές Πρωτοδικείο Θεσσαλονίκης Αριθµός απόφασης: 1908 Έτος: 2011 Περίληψη: - Σύµβαση δικαιόχρησης (franchising). Στοιχεία σύµβασης. Καταγγελία για σπουδαίο λόγο. Αποζηµίωση. Αθέµιτος ανταγωνισµός. - Σύµφωνα µε τον υπ αριθµ. 4087/1988 Κανονισµό της Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων της , όπως αυτός διατηρήθηκε σε ισχύ µε τον Κανονισµό 2790/1999 της Επιτροπής της και το κείµενο της τελευταίας αναφορικά µε τις Κατευθύνσεις επί των «κάθετων περιορισµών», καθώς και τα κοινώς αποδεκτά στη θεωρία και πρακτική, ως σύµβαση δικαιόχρησης (γνωστή ευρύτερα ως franchising) νοείται η σύµβαση συνεργασίας µεταξύ δύο προσώπων, βάσει της οποίας το πρώτο, ο δικαιοπάροχος ή δότης παραχωρεί στο δεύτερο, τον δικαιοδόχο ή λήπτη έναντι άµεσου ή έµµεσου οικονοµικού ανταλλάγµατος το δικαίωµα εκµετάλλευσης του franchising, δηλαδή ενός συνόλου δικαιωµάτων βιοµηχανικής ή πνευµατικής ιδιοκτησίας που αφορούν εµπορικά σήµατα ή επωνυµίες, διακριτικά γνωρίσµατα (πινακίδες) καταστηµάτων, πρότυπα χρήσης, σχέδια, υποδείγµατα, δικαιώµατα αντιγραφής, τεχνογνωσίες ή διπλώµατα ευρεσιτεχνίας προς εκµετάλλευση, µε σκοπό την εµπορία συγκεκριµένων τύπων προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών σε τελικούς χρήστες. Οι κύριες υποχρεώσεις των συµβαλλοµένων που απορρέουν από τη [50]

51 σύµβαση franchising συνίστανται: Α) Εκ µέρους του δικαιοπαρόχου (δότη) στην υποχρέωση οργανωτικής και τεχνολογικής ένταξης του δικαιοδόχου (λήπτη) στο υπάρχον σύστηµα (δίκτυο) διανοµής. Εκδηλώσεις της βασικής αυτής υποχρέωσης του δότη αποτελούν οι επιµέρους υποχρεώσεις του για: α) Παραχώρηση στον λήπτη της χρήσης και εκµετάλλευση του franchising, που αποτελείται από ένα σύνολο δικαιωµάτων βιοµηχανικής ιδιοκτησίας (δηλαδή σήµατα, διακριτικοί τίτλοι, εµπορική επωνυµία κ.λπ.) και τεχνογνωσίας (δηλαδή ένα σύνολο µη κατοχυρωµένων µε ευρεσιτεχνία πρακτικών πληροφοριών που προκύπτουν από την εµπειρία και από δοκιµές του δότη, είναι εµπιστευτικές, ουσιαστικής σηµασίας και προσδιορισµένες). β) Συνεχή παροχή στον λήπτη εµπορικής και τεχνικής υποστήριξης (εκπαίδευση προσωπικού, επεξεργασία διαφηµιστικών µηνυµάτων, νοµικές υπηρεσίες κ.λπ.) κατά τη διάρκεια ισχύος της σύµβασης. Β) Εκ µέρους του λήπτη (που συµµετέχει στο σύστηµα διατηρώντας την αυτοτέλεια και ανεξαρτησία του) στην υποχρέωση καταβολής στον δότη του συµφωνηµένου τιµήµατος. Εκδηλώσεις της βασικής αυτής υποχρέωσης του λήπτη αποτελούν οι επιµέρους υποχρεώσεις του για: α) Καταβολή ενός εφάπαξ ποσού ως «δικαίωµα εισόδου» ("entry fee") στο δίκτυο και επιπλέον περιοδικών καταβολών ως αντάλλαγµα για την ένταξη του στο σύστηµα και τη διαρκή του υποστήριξη. β) Συµµόρφωση µε τις οργανωτικές αρχές, πρότυπα και τις εµπορικές µεθόδους του δότη και εν γένει του συστήµατος και αξιοποίηση της προσωπικής του εργασίας µε στόχο την ενεργό υποστήριξη και προώθηση των πωλήσεων στο πλαίσιο συµβατικά προσδιορισµένης γεωγραφικής περιοχής. Η σύµβαση franchising, συνεπώς, αποτελεί συγκερασµό περισσότερων συµβάσεων, υπό την έννοια ότι απαντώνται σ αυτήν ταυτόχρονα ουσιώδη στοιχεία περισσότερων συµβατικών τύπων, αποβλέπει όµως στη ρύθµιση µιας οικονοµικά ενιαίας συναλλακτικής σχέσης. Από οικονοµική άποψη η εν λόγω σύµβαση συνιστά τρόπο διανοµής προϊόντων ή υπηρεσιών σε τελικούς χρήστες, δηλαδή σύστηµα προώθησης προϊόντων ή υπηρεσιών στην καταναλωτική αγορά, το οποίο βασίζεται στη συνεργασία µεταξύ ανεξάρτητων επιχειρήσεων, που αναπτύσσουν τη δραστηριότητα τους σε διαφορετικές βαθµίδες της αγοράς, επιτρέποντας στον παραγωγό να εγκαταστήσει ένα σύστηµα διανοµής µε την επωνυµία του ή το σήµα του, αποφεύγοντας τις δαπάνες εγκατάστασης, ενώ ο δικαιοδόχος εκµεταλλεύεται την εµπειρία του δικαιοπαρόχου και διαθέτει µε την έναρξη της επιχείρησης του προϋπάρχουσα πελατεία. Έτσι, από τη φύση της δικαιόχρησης ως σχέσης διαρκούς συνεργασίας, συνάγεται ότι η σύµβαση αυτή συνιστά σύµβαση - πλαίσιο, η οποία ρυθµίζει τις κύριες υποχρεώσεις των συµβαλλοµένων και αποτελεί µία µικτή σύµβαση, στο πλαίσιο της αρχής της ελευθερίας των συµβάσεων (άρθρο 361ΑΚ) και η οποία µη ρυθµιζόµενη ειδικώς από τον νόµο περιέχει τα στοιχεία περισσοτέρων επώνυµων συµβάσεων, όπως µίσθωσης προσοδοφόρου αντικειµένου (άρθρο 638 επ. ΑΚ), σύµβασης παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών (άρθρο 648 επ. ΑΚ) και εντολής (άρθρο 713 επ. ΑΚ). Χωρίς να αποκλείεται η εφαρµογή των διατάξεων που ρυθµίζουν το συγκεκριµένο είδος (µίσθωση έργου, πώληση), γίνεται αποδεκτό ότι το κρίσιµο ζήτηµα είναι ο προσδιορισµός του χαρακτήρα, ο οποίος προέχει στην όλη συµβατική σχέση. Οι κανόνες που διέπουν το τµήµα αυτό της σύµβασης εφαρµόζονται πρωτεύοντος στη συµβατική σχέση, οι δε κανόνες που διέπουν τα υπόλοιπα τµήµατα δεν αγνοούνται, αλλά εφαρµόζονται συµπληρωµατικώς. Η µη οµαλή εξέλιξη της σύµβασης αυτής ως διαρκούς ενοχής δηµιουργεί πεδίο εφαρµογής των γενικών διατάξεων για την αδυναµία ή την υπερηµερία της παροχής του οφειλέτη (άρθρο 382 επ. ΑΚ), αν υπάρχει αθέτηση κύριας συµβατικής υποχρέωσης (βλ. Α. Γεωργιάδη, Νέες µορφές συµβάσεων της σύγχρονης οικονοµίας, 1995, σ. 187 επ., Ι. Βούλγαρη, Οι συµβάσεις δικαιόχρησης όπως προκύπτουν από τη διεθνή νοµική πρακτική και λειτουργούν στις διεθνείς συναλλαγές, ΝοΒ 46,897, Κ. Αλεπάκου, [51]

52 Νοµική φύση και ιδιαιτερότητες της σύµβασης δικαιόχρησης (Franchising), ΝοΒ 43,933, Γ. Γιαννακάκη, Νοµικό καθεστώς και πρακτική της σύµβασης δικαιόχρησης (Franchising) στην Ελλάδα, ΕΕ , ΣτΕ 4490/2005, ΕφΑθ 2817/2007 Αρµ , ΕφΑθ 302/2006 ΕΕ 2006,513, ΕφΘεσ 1043/1998 ΕΕ 5.491, ΕφΑθ 9658/1995 ΕΕ , ΕφΘεσ 1043/1998 ΕΕ 5.491). Προκειµένου για σύµβαση franchising ορισµένου χρόνου, η λύση της επέρχεται είτε µε την παρέλευση του συµφωνηθέντος χρόνου είτε µε την έκτακτη καταγγελία της από τον συµβαλλόµενο, στο πρόσωπο του οποίου θεµελιώνεται δικαίωµα καταγγελίας για σπουδαίο λόγο, η οποία έχει ως συνέπεια την λύση αυτής για το µέλλον και συνακόλουθα την απόσβεση για τον εφεξής χρόνο των αµοιβαίων υποχρεώσεων παροχής των µερών (Απ. Γεωργιάδη, ό.π., σελ. 240 επ., ΕφΑθ 5916/2006 ΕΕ , ΕφΑθ 302/2006 ΕΕ ). Σπουδαίο λόγο, που δικαιολογεί την έκτακτη καταγγελία franchising ορισµένου χρόνου ή αόριστου χρόνου, αποτελεί κατ αρχήν η υπαίτια παράβαση συµβατικών υποχρεώσεων από το ένα µέρος καθώς και εκείνα τα περιστατικά τα οποία, σε συσχέτιση µε τη φύση, τους σκοπούς και τις λειτουργίες της σύµβασης καθιστούν κατά τα χρηστά συναλλακτικά ήθη και την καλή πίστη επαχθή και µη ανεκτή για το ένα ή και αµφότερα τα συµβαλλόµενα µέρη τη συνέχιση της συµβατικής δέσµευσης, όπως λ.χ. συµβαίνει όταν έχει εκλείψει η αµοιβαία εµπιστοσύνη µεταξύ των µερών που καθιστά αδύνατη την περαιτέρω συνέχιση της εµπορικής τους συνεργασίας (πρβλ. Σουφλερό, Οι συµβάσεις Franchising στο ελληνικό δίκαιο και στο κοινοτικό δίκαιο ανταγωνισµού, 1989, σ. 163 επ., ΕφΑθ 236/2006 ΕΕ ). Αλλά και ανυπαίτιοι λόγοι µπορούν να θεµελιώνουν δικαίωµα έκτακτης καταγγελίας, εφόσον η συνέχιση της σύµβασης αντίκειται προφανώς στα εύλογα και δικαιολογηµένα συµφέροντα του ενός µέρους. Οι έννοµες συνέπειες που απορρέουν από τη λύση του franchising διαφοροποιούνται ανάλογα µε τους λόγους που θεµελιώνουν το δικαίωµα καταγγελίας. Αν πρόκειται για περίπτωση έκτακτης καταγγελίας για ανυπαίτιο σπουδαίο λόγο, τότε το αντικείµενο των εκατέρωθεν υποχρεώσεων των συµβαλλοµένων µετά τη λύση της ενοχικής σχέσης συνίσταται κυρίως στην απόδοση των πραγµάτων, στην απόδοση (παύση) της χρήσης των δικαιωµάτων και των άλλων ωφελειών, που κατά τη διάρκεια της σύµβασης είχαν παραχωρηθεί από τον ένα αντισυµβαλλόµενο στον άλλο για χρήση και εκµετάλλευση. Αντιθέτως, η προβολή αξίωσης αποζηµίωσης δεν είναι δυνατή. Τέτοια αξίωση µπορεί να εγερθεί µόνο στην περίπτωση της έκτακτης καταγγελίας, οφειλόµενης στην αντισυµβατική συµπεριφορά του καταγγελλόµενου µέρους. Εποµένως, µε βάση τον λόγο της καταγγελίας µπορούν από τη σύµβαση franchising να απορρέουν, αφενός αξιώσεις απόδοσης µε διεκδικητικό χαρακτήρα, αφετέρου αξιώσεις αποζηµίωσης. Οι τελευταίες θα αναφέρονται στην αποκατάσταση κυρίως του θετικού διαφέροντος και ιδίως του διαφυγόντος κέρδους (βλ. ΕφΑθ 7578/2006 Ελ νη , Α. Γεωργιάδη, Η σύµβαση Franchising, NoB , Ιδίου, Η ανώµαλη εξέλιξη της σύµβασης Franchising, ΕπισκΕ επ., Χ. Θεµελή, Η σύµβαση Franchising, Αφιέρωµα στον Κ. Βαβούσκο, τ. Β, ). Όποιος προβαίνει σε έκτακτη καταγγελία της σύµβασης πράττει τούτο µε δικό του κίνδυνο, καθόσον αν κριθεί από το δικαστήριο ότι δεν είναι αληθινός ο λόγος ή δεν είναι σοβαρός, η καταγγελία δεν επιφέρει τη λύση της σύµβασης, η οποία παραµένει ισχύουσα και ο καταγγείλας καθίσταται υπερήµερος οφειλέτης της δικής του παροχής και υπερήµερος δανειστής ως προς την παροχή του ετέρου (ΕφΑθ 7578/2006 ό.π., ΕφΑθ 5361/2006 Αρµ , ΕφΑθ 9161/2001 Ελ νη , Καρακατσάνη σε Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, ΑΚ, II, άρθρα , αρ. 24, σ. 456). Αν ο σπουδαίος λόγος αποδειχθεί µη αληθινός, τότε δεν είναι δυνατόν να ισχύει η έκτακτη καταγγελία κατά µετατροπή σαν τακτική. Αντιθέτως, αν αποδειχθούν ουσιαστικώς αληθινά τα περιστατικά που επικαλέστηκε ο καταγγείλας τη σύµβαση και κριθεί από το [52]

53 δικαστήριο ότι αυτά δεν αποτελούν σπουδαίο λόγο, τότε δεν αποκλείεται η µετατροπή της καταγγελίας σε τακτική, αν διαπιστώνεται ότι τέτοια υποθετική βούληση συνίσταται ή οφείλεται στην υπαίτια αθέτηση της σύµβασης, οπότε ο αθετήσας υποχρεούται στην καταβολή αποζηµίωσης (Γεωργιάδης -Σταθόπουλος, ό.π. αρ. 24, ΕφΑθ 5361/2006 ό.π.). - Κατά το άρθρο 1 του Ν. 146/1914 «περί αθεµίτου ανταγωνισµού», απαγορεύεται κατά τις εµπορικές, βιοµηχανικές, εργολαβικές ή γεωργικές συναλλαγές κάθε προς τον σκοπό ανταγωνισµού γενοµένη πράξη, αντικείµενη στα χρηστά ήθη, ο δε παραβάτης δύναται να εναχθεί προς παράλειψη και προς ανόρθωση της προσγενοµένης ζηµίας. Από τη διάταξη αυτή συνάγεται, ότι ουσιώδες στοιχείο προς θεµελίωση της αξίωσης προς αποζηµίωση επί αθεµίτου ανταγωνισµού είναι και το να εκτελείται η πράξη, που φέρεται ως συνιστώσα τον αθέµιτο ανταγωνισµό, µε πρόθεση ανταγωνισµού προς την από άλλο ασκούµενη εµπορική ή βιοµηχανική επιχείρηση και να αντίκειται στα χρηστά ήθη, ως κριτήριο των οποίων χρησιµεύουν οι ιδέες του εκάστοτε κατά τη γενική αντίληψη χρηστώς και εµφρόνως σκεπτόµενου κοινωνικού ανθρώπου εντός του συναλλακτικού κύκλου, στον οποίο εκδηλώνεται η αθέµιτη πράξη. Αντίθετη, δηλαδή, στα χρηστά ήθη είναι η συνιστώσα τον ανταγωνισµό πράξη, όταν χρησιµοποιούνται τρόποι και µέσα αντίθετα προς την οµαλή ηθικότητα των συναλλαγών (ΑΠ 1805/2007, ΑΠ 704/2007, ΕφΠειρ 142/20008 ΕΕ , ΕφΑθ 2110/2008, ΕφΑθ 2093/2006 ΕΕ , Εφθεσ 2655/2004 Αρµ , Εφθεσ 1628/2004 ΕΕµπ , ΕφΑθ 2527/2003 Ελ νη ). Η παράβαση συµβατικών δεσµεύσεων, ενόψει ανταγωνιστικών σκοπών, δεν είναι χωρίς άλλο αθέµιτη. Για να χαρακτηριστεί αθέµιτη, πρέπει να συντρέχουν ιδιαίτερες περιστάσεις, που να στοιχειοθετούν τον αθέµιτο χαρακτήρα της συµβατικής παράβαση. Άλλωστε, πράξη η οποία εµπίπτει στην πιο πάνω γενική ρήτρα µπορεί να θεωρηθεί και η απόσπαση (προσέλκυση) πελατείας, που αποτελεί πολύτιµο αγαθό της επιχείρησης, και η εκµετάλλευση ξένης φήµης και οργάνωσης, µε τη συνδροµή όµως ειδικών συνθηκών, που την καθιστούν αθέµιτη, δηλαδή εφόσον γίνεται µε σκοπό ανταγωνισµού, µε µέσα ή µεθόδους που αντίκεινται στα χρηστά ήθη, όπως λ.χ. µε παραπλάνηση ή εξαγορά του πελάτη ή µε πράξεις παρεµπόδισης του (Ν. Ρόκας, ΕΕµπ 2001, σελ , Λ. Γεωργακόπουλος, Αξίωση αποζηµίωσης πελατείας διανοµέα και καταχρηστική καταγγελία σύµβασης διανοµής, ΕΕ 1998, 118, ΕφΠειρ 142/2008 ΕΕ , EφΘεσ 3000/2005 Αρµ , ΕφΘεσ 2655/2004 Αρµ , ΕφΑθ 5950/2004 Ελ νη ). Η αθέµιτη ανταγωνιστική πράξη µπορεί παράλληλα να είναι και αδικοπραξία, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των άρθρων 914 και 919 ΑΚ (ΕφΑθ 5950/2004 Ελ νη ). Σε περίπτωση αθέµιτου ανταγωνισµού δεν αποκλείεται και επιπλέον αξίωση για χρηµατική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης εκείνου, σε βάρος του οποίου έγινε η προσβολή, κατά τις διατάξεις περί αδικοπραξιών (άρθρο 914, 919, 932 ΑΚ), εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρµογής τους (ΕφΑθ 1538/2009 Αρµ , ΕφΠειρ 142/2008 ό.π., ΕφΘεσ 1628/2004 ΕΕµπ , ΕφΑθ 8221/2000 ΕΕ ). ΑΚ: 361, 382 επ., 638 επ., 648 επ., 713 επ., 914, 919, Νόµοι: 146/1914, άρθ. 1, ηµοσίευση: INLAW 2011 [53]

54 Εµπορικές Συµβάσεις - Leasing ικαστήριο: Πολυµελές Πρωτοδικείο Αθηνών Αριθµός απόφασης: 3808 Έτος: 2009 Περίληψη: - Σύµβαση χρηµατοδοτικής µίσθωσης (Leasing). Λύση µίσθωσης. Αναζήτηση του πράγµατος από τον εκµισθωτή. Εξυγίανση προβληµατικών επιχειρήσεων. Καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος. - Ως σύµβαση χρηµατοδοτικής µίσθωσης (Leasing), που καθιερώθηκε µε τις διατάξεις του Ν. 1665/1986, νοείται η σύµβαση µεταξύ µιας εταιρίας ειδικού σκοπού (εκµισθώτριας) και µιας επιχείρησης ή ενός επαγγελµατία (µισθωτή), µε την οποία η πρώτη παραχωρεί για ορισµένο χρόνο έναντι µισθώµατος στον δεύτερο τη χρήση κεφαλαιουχικών αγαθών, κινητών ή ακινήτων, παρέχοντας του συγχρόνως το δικαίωµα είτε να αγοράσει το πράγµα µετά την πάροδο ορισµένου χρόνου είτε να ανανεώσει τη µίσθωση για ορισµένο χρόνο. Για την σύναψη της σύµβασης χρηµατοδοτικής µίσθωσης κινητού, ο απαιτούµενος τύπος είναι το έγγραφο (άρθρο 4 παρ. 1 του Ν. 1665/1986), ενώ καταχωρίζεται αυτή σε ειδικό δηµόσιο βιβλίο στο πρωτοδικείο της έδρας ή κατοικίας του µισθωτή και στο Πρωτοδικείο Αθηνών (άρθρο 4 παρ. 2α του N. 1665/1986). Στην περίπτωση αυτή, µε την παράδοση του κινητού από τον προµηθευτή στον µισθωτή, ο εκµισθωτής αποκτά την κυριότητα και την νοµή του πράγµατος, η οποία ασκείται µέσω του µισθωτή, ο οποίος είναι κάτοχος του πράγµατος (ΕφΘεσ 2391/1996 ΕΕµπ Μθ.42). Η νοµική δε θέση του µισθωτή, όσον αφορά τα κινητά είναι παραπλήσια µε εκείνη του πωλητή που πώλησε και παρέδωσε το πράγµα µε παρακράτηση της κυριότητας του, εξοπλισµένη όµως λόγω της προαναφεροµένης δηµοσιότητας µε ορισµένα πλεονεκτήµατα ιδίως λόγω της µη εφαρµογής των διατάξεων για την καλόπιστη κτήση κυριότητας ή άλλου εµπράγµατου δικαιώµατος από µη κύριο (1036 επ., 1215 ΑΚ). - Ο εκµισθωτής (εταιρία leasing) δικαιούται µετά τη λύση της χρηµατοδοτικής µίσθωσης να αναζητήσει το πράγµα είτε µε τη διεκδικητική αγωγή (1094 ΑΚ) είτε µε αγωγή αποβολής από τη νοµή (987 ΑΚ) ενώ σε περίπτωση κατασχέσεως του από δανειστές του µισθωτή, οι οποίοι το θεωρούν δικό του, προστατεύεται µε την ανακοπή του άρθρου 936 ΚΠολ. Η σύµβαση χρηµατοδοτικής µίσθωσης λήγει και πριν την πάροδο του χρόνου διάρκειας της, µε την καταγγελία της συµβάσεως εφόσον ο µισθωτής αθετήσει τις συµβατικές του υποχρεώσεις, κυρίως αν περιέλθει σε υπερηµερία ως προς την πληρωµή του µισθώµατος, ενώ και η πτώχευση του µισθωτή επιφέρει, κατά ρητή επιταγή του νόµου, την λύση της συµβάσεως χωρίς µάλιστα να απαιτείται και καταγγελία (Απ. Γεωργιάδης, Ενοχικό ίκαιο, ειδικό µέρος, έκδ. 2004, τοµ. 1). - Επί χρηµατοδοτικής µίσθωσης, η πτώχευση δεν επηρεάζει τα δικαιώµατα του εκµισθωτή που απορρέουν από την κυριότητα του επί του µισθίου. Η ανωτέρω, ρητώς εκπεφρασµένη βούληση του νοµοθέτη για προστασία της κυριότητας στην περίπτωση πτωχεύσεως ενισχύει την κρίση ότι και στην περίπτωση της υπαγωγής επιχειρήσεως στο άρθρο 44 του Ν. 1892/1990 (όπου υφίσταται οµοιότητα καταστάσεων), δεν θέλησε τα αντίθετα, ήτοι την κάµψη του δικαιώµατος κυριότητας τρίτων (και µάλιστα χωρίς αποζηµίωση) χάριν της εξυγίανσης της επιχειρήσεως. - Κατά την έννοια του άρθρου 281 ΑΚ το δικαίωµα θεωρείται ότι ασκείται καταχρηστικά και όταν η συµπεριφορά του δικαιούχου που προηγήθηκε ή η πραγµατική κατάσταση που διαµορφώθηκε κατά το µεσολαβήσαν χρονικό διάστηµα δεν δικαιολογούν την µεταγενέστερη άσκηση του, κατά τις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του µέσου κοινωνικού ανθρώπου, αφού τείνει στην ανατροπή [54]

55 καταστάσεως που δηµιουργήθηκε υπό ορισµένες ειδικές συνθήκες και διατηρήθηκε για πολύ χρόνο µε επακόλουθο να συνεπάγεται επαχθείς συνέπειες για τον υπόχρεο. ΑΚ: 281, 871, 987, 1094, ΠτωχΚωδ: 182, ΚΠολ : 936, Νόµοι: 1386/1983, άρθ. 5, Νόµοι: 1665/1986, άρθ. 4, Νόµοι: 1892/1990, άρθ. 44, Νόµοι: 2359/1995, Νόµοι: 2302/1995, άρθ. 2, Νόµοι: 2556/1997, άρθ. 4, ηµοσίευση: ΕΕ 2010, σελίδα 941 * ΧρΙ 2010, σελίδα 706 Εµπορικές Συµβάσεις - Leasing ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 646 Έτος: 2011 Περίληψη: - Σύµβαση της "χρηµατοδοτικής µίσθωσης". Καταχρηστικές ρήτρες των συµβάσεων. Χρηµατική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης του καταναλωτή. Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. - Με το νόµο 1665/1986 καθιερώθηκε η σύµβαση της "χρηµατοδοτικής µίσθωσης", η οποία είναι σύµβαση µεταξύ µιας εταιρίας ειδικού σκοπού και µιας επιχείρησης ή ενός επαγγελµατία, µε την οποία η πρώτη παραχωρεί για ορισµένο χρόνο και έναντι µισθώµατος στο δεύτερο τη χρήση κεφαλαιουχικών αγαθών, κινητών ή ακινήτων και ειδικότερα χώρων επαγγελµατικής εγκατάστασης καθώς και επιχειρησιακού ή επαγγελµατικού εξοπλισµού, παρέχοντάς του συγχρόνως το δικαίωµα είτε να αγοράσει το πράγµα µετά την πάροδο ορισµένου χρόνου, είτε να ανανεώσει τη µίσθωση για ορισµένο χρόνο. Από τις διατάξεις των άρθρων 1-3 του ανωτέρω νόµου προκύπτει ότι οι ουσιαστικές προϋποθέσεις της χρηµατοδοτικής µίσθωσης είναι: ανώνυµη εταιρία χρηµατοδοτικής µίσθωσης ως εκµισθωτής, επιχείρηση ή επαγγελµατίας ως µισθωτής, αντικείµενο δε αυτής η παραχώρηση της χρήσης του πράγµατος, κινητού ή ακίνητου, που προορίζεται για την επιχείρηση ή το επάγγελµα, καθώς και το µίσθωµα, ενώ για τη µεταβίβαση των δικαιωµάτων και υποχρεώσεων του µισθωτή σε τρίτο απαιτείται έγγραφη συναίνεση της εκµισθώτριας εταιρίας (άρθρο 3 παρ.4). Η διάρκεια εξάλλου της σύµβασης είναι ορισµένη και σε καµµία περίπτωση µικρότερη από αυτή που ορίζει ο νόµος και τέλος η παροχή στο µισθωτή του δικαιώµατος είτε να αγοράσει το πράγµα είτε να ανανεώσει τη µίσθωση για ορισµένο χρόνο. Περαιτέρω, κατά το άρθρο 4 του προαναφερόµενου νόµου για την σύναψη της σύµβασης απαιτείται συστατικός τύπος, ο οποίος προκειµένου για κινητά είναι έγγραφο, ενώ απαιτείται επιπλέον και τήρηση διατυπώσεων δηµοσιότητας, που για τα κινητά συνίστανται σε καταχώρηση σε ειδικό δηµόσιο βιβλίο στο πρωτοδικείο της έδρας ή κατοικίας του µισθωτή και στο Πρωτοδικείο Αθηνών. Η σύµβαση χρηµατοδοτικής µίσθωσης, που καταρτίζεται µεταξύ εκµισθωτή (εταιρίας) και µισθωτή, δεν είναι απλή σύµβαση µίσθωσης πράγµατος (ΑΚ ), αλλά σύνθετη ή µεικτή σύµβαση, η οποία έχει στοιχεία: α) Σύµβασης µίσθωσης, παραλλαγµένης, όµως, σε πολλά σηµεία από τον "τύπο" που καθιερώνουν οι ΑΚ 574 επ., β) Σύµβασης εντολής, µε την οποία ο εκµισθωτής εντέλλεται το µισθωτή να διαπραγµατευθεί µε τον προµηθευτή το αντικείµενο και τους όρους της σύµβασης πωλήσεως, την οποία θα καταρτίσει ο εκµισθωτής µε τον προµηθευτή, γ) Σύµβασης εκχωρήσεως (ΑΚ 455 [55]

56 επ.), µε την οποία η εταιρία εκχωρεί τις απαιτήσεις που έχει κατά του προµηθευτή από τη σύµβαση πωλήσεως στο µισθωτή, ώστε να µπορεί αυτός -ασκώντας τις σχετικές αξιώσεις ως δικαιούχος - να εξαναγκάσει τον προµηθευτή σε τήρηση των υποχρεώσεων του, δ) Συµφώνου προαιρέσεως, µε το οποίο παρέχεται στο µισθωτή το δικαίωµα, µε µονοµερή δήλωσή του, είτε να αγοράσει το πράγµα (καταβάλλοντας και το συµφωνηθέν τίµηµα), είτε να ανανεώσει τη µίσθωση για ορισµένο χρόνο. Στη σύµβαση χρηµατοδοτικής µίσθωσης ο εκµισθωτής (εταιρία χρηµατοδοτικής µίσθωσης) και ο προµηθευτής (κατασκευαστής ή έµπορος) συνδέονται µεταξύ τους µε τη σύµβαση πώλησης, την οποία ο πρώτος καταρτίζει είτε αυτοπροσώπως, είτε µέσω του µισθωτή, που ενεργεί ως άµεσος αντιπρόσωπος και, εκτός από άλλα, πρέπει να συµφωνείται: α) ότι η παράδοση του πράγµατος από τον προµηθευτή θα γίνει απευθείας στο µισθωτή, χωρίς οποιαδήποτε µεσολάβηση ή παρέµβαση του εκµισθωτή, β) ότι τα δικαιώµατα του εκµισθωτή κατά του προµηθευτή από τη σύµβαση πώλησης λόγω µη εκπλήρωσης, πληµµελούς εκπλήρωσης, υπερηµερίας ως προς την παράδοση ή εγκατάσταση του πράγµατος, ελαττωµάτων αυτού κλπ εκχωρούνται στο µισθωτή. Έτσι, ενώ ο µισθωτής κατά κανόνα δεν συνδέεται µε κάποια συµβατική σχέση µε τον προµηθευτή, µε βάση τα δικαιώµατα από την πώληση, που του έχουν εκχωρηθεί από τον εκµισθωτή, µπορεί να στραφεί κατά του προµηθευτή και να τον εξαναγκάσει σε τήρηση των υποχρεώσεών του, σε καταβολή αποζηµιώσεων κ.λπ. - Κατά τις διατάξεις του άρθρου 6 παρ.1 και 3 του Ν. 2251/1994, ο οποίος εκδόθηκε σε συµµόρφωση µε την οδηγία 93/13/ΕΟΚ του Συµβουλίου της , σχετικά µε τις καταχρηστικές ρήτρες των συµβάσεων που συνάπτονται µε τους καταναλωτές: "Ο παραγωγός ευθύνεται για κάθε ζηµία που οφείλεται σε ελάττωµα του προϊόντος του. Όποιος εισάγει ένα προϊόν για πώληση, χρηµατοδότηση ή απλή µίσθωση ή άλλης µορφής διανοµή στα πλαίσια έγγραφης εµπορικής του δραστηριότητας, ευθύνεται όπως ο παραγωγός". - Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι καθιερώνεται δικαίωµα προς αποζηµίωση και χρηµατική ικανοποίηση της ηθικής βλάβης του καταναλωτή, εάν υπέστη ζηµία συνδεόµενη όχι µε συµβατική ευθύνη του εισαγωγέα ή παραγωγού των ελαττωµατικών προϊόντων, αλλά µε αδικοπρακτική ευθύνη τους διότι, κατά την παραγωγή και θέση σε κυκλοφορία των προϊόντων τους δεν έλαβαν, σύµφωνα µε τις αρχές της καλής πίστης και των χρηστών συναλλακτικών ηθών (άρθρα 281, 288, 914 ΑΚ), όλα τα κατάλληλα µέτρα για την προστασία των τρίτων από εγγενείς κινδύνους προκλήσεως βλαβών, που τυχόν ενέχουν τα προϊόντα αυτά, στα οποία (µέτρα) περιλαµβάνεται ο έλεγχος της ελαττωµατικότητας των προϊόντων, είτε κατά τον σχεδιασµό, είτε κατά τη διαδικασία της παραγωγής και η υποχρέωση πληροφορήσεως των χρηστών. - Η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που προβλέπεται ως λόγος αναιρέσεως κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 ΚΠολ, είναι δυνατό να έχει ως περιεχόµενο, πλην άλλων, την αιτίαση ότι η αγωγή (ή η αίτηση) επί της οποίας έκρινε σε δεύτερο βαθµό το δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλόµενη τελεσίδικη απόφαση, απορρίφθηκε ως µη νόµιµη, ενώ θα έπρεπε να γίνει το αντίθετο σύµφωνα µε το συγκεκριµένο κανόνα του ουσιαστικού δικαίου (ΟλΑΠ 28/1998). ΑΚ: 455 επ., , Οδηγίες: 93/13/ΕΟΚ, Νόµοι: 1665/1986, Νόµοι: 2251/1994, άρθ. 6, ηµοσίευση: INLAW 2011 * ΕΕµπ 2011, σελίδα 825 * Ελ νη 2011, σελίδα 1432 * ΧρΙ 2012, σελίδα 188 * ΝοΒ 2012, σελίδα 534 [56]

57 Εµπορικές Συµβάσεις - Σύµβαση πρακτορείας ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1121 Έτος: 2010 Περίληψη: - Σύµβασης ταχυδροµικής πρακτορείας. Σύµβαση εµπορικής αντιπροσωπείας και σύµβασης ταχυδροµικής πρακτορείας. Εµπορικός αντιπρόσωπος. Ταχυδροµικός πράκτορας. - Σύµφωνα µε τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 2 στοιχ. γ και δ' του Ν. 2668/1998 ταχυδροµικός πράκτορας είναι το φυσικό ή νοµικό πρόσωπο το οποίο διαµεσολαβεί για την προώθηση των συµφερόντων της ταχυδροµικής επιχείρησης κυρίως µε τη σύναψη συµβάσεων, καθώς και µε την παροχή εν γένει ταχυδροµικών υπηρεσιών. Ως ταχυδροµικές δε υπηρεσίες νοούνται τόσο βασικές ταχυδροµικές υπηρεσίες, δηλαδή η περισυλλογή, η διαλογή, η µεταφορά και διανοµή των ταχυδροµικών αντικειµένων, όσο και εκείνες οι υπηρεσίες που δεν ανήκουν στις βασικές και έχουν σχέση, κυρίως µε ειδικής επείγουσας διαβίβασης αντικείµενα, παρακολουθούµενα από ειδικό σύστηµα παρακολούθησης και εντοπισµού, µε διαφηµιστικά αντικείµενα χωρίς διεύθυνση, µε την προετοιµασία των ταχυδροµικών αντικειµένων και την ανταλλαγή εγγράφων. Ο ταχυδροµικός πράκτορας ασκεί κατ' επάγγελµα εργασίες που αφορούν την παροχή ταχυδροµικών υπηρεσιών. Είναι ανεξάρτητος επαγγελµατίας (ή επιχείρηση) και αποτελεί βοηθητικό πρόσωπο της ταχυδροµικής επιχείρησης. Συνήθως, παρέχει τις υπηρεσίες του για λογαριασµό της ταχυδροµικής επιχείρησης σε ορισµένη γεωγραφική περιοχή. Είναι δυνατό όµως να προβλεφθεί στη σύµβαση πρακτορείας δικαίωµα του ταχυδροµικού πράκτορα να ιδρύει καταστήµατα στη γεωγραφική περιοχή ευθύνης του. Με στόχο την καλύτερη λειτουργία του ταχυδροµικού πρακτορείου ο πράκτορας έχει το δικαίωµα να οργανώνει την επιχείρησή του µε πρόσωπα της δικής του επιλογής, να προσλαµβάνει ή να απολύει εργαζόµενους, χωρίς για τούτο να φέρει κάποια ευθύνη η ταχυδροµική επιχείρηση. Είναι επίσης ο ίδιος υπεύθυνος για τήρηση των διατάξεων του φορλογικού, κοινωνικοασφαλιστικού και εµπορικού δικαίου. Επί της συµβάσεως ταχυδροµικής πρακτορείας, η σχέση που συνδέει τον πράκτορα µε τον εντολέα του είναι αυτή της εντολής και συνεπώς επί συµβάσεως αυτής έχουν εφαρµογή οι διατάξεις περί εντολής. - Από τη σύµβαση της ταχυδροµικής πρακτορείας διακρίνεται η σύµβαση εµπορικής αντιπροσωπείας, η οποία ρυθµίζεται από το Π 219/1991 "περί εµπορικών αντιπροσώπων", που εκδόθηκε σε συµµόρφωση προς την οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συµβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων για τον συντονισµό των δικαίων των κρατών µελών όσον αφορά τους εµπορικούς αντιπροσώπους, όπως τροποποιήθηκε µε τα Π 249, 88/1994 και 312/1995. Με την εν λόγω σύµβαση, όπως προκύπτει από τη διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 του Π 219/1991, ο παραγωγός ή χονδρέµπορος αναθέτει σε µόνιµη βάση στον εµπορικό του αντιπρόσωπο έναντι αµοιβής (προµηθείας) τη, συνήθως για ορισµένη περιοχή, µέριµνα των υποθέσεών του, η οποία, ως υποχρέωση του αντιπροσώπου, κατευθύνεται είτε στη διαπραγµάτευση, είτε στη σύναψη συµβάσεως πωλήσεως ή αγοράς εµπορευµάτων στο όνοµα και για λογαριασµό του αντιπροσωπευοµένου. Κατά το άρθρο 9 παρ. 1 εδ. α' του ίδιου Π /τος ο εµπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται µετά τη λύση της σύµβασης εµπορικής αντιπροσωπείας αποζηµίωση εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σηµαντικά τις υποθέσεις µε τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις µε τους πελάτες αυτούς, η καταβολή δε της αποζηµίωσης είναι δίκαιη, λαµβανοµένων υπόψη [57]

58 όλων των περιστάσεων και ιδιαίτερα των προµηθειών που χάνει ο εµπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις µε τους πελάτες αυτούς. Το ποσό της αποζηµίωσης αυτής δεν µπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναµο µε το µέσο ετήσιο όρο των αµοιβών που εισέπραξε, ο εµπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη... Η χορήγηση αυτής της αποζηµίωσης δεν στερεί από τον εµπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζηµίας την οποία υπέστη όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Σύµφωνα µε την απόφαση του Ευρωπαϊκού ικαστηρίου που εκδόθηκε στην υπόθεση C-85/03 Μαυρωνά και Σία Ο.Ε. κατά έλτα Εταιρεία Συµµετοχών Α.Ε., α) η εφαρµογή της οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συµβουλίου της και εποµένως και το Π 219/1991, που την ενσωµάτωσε, αποσκοπεί στην προστασία µόνο των εµπορικών αντιπροσώπων που περιγράφονται στο άρθρο 1(2) της ως άνω Οδηγίας και του Π. Η αναλογική εφαρµογή δεν ερείδεται στο κοινοτικό δίκαιο, αφού ο κοινοτικός νοµοθέτης δεν προέβη σε εναρµόνιση της νοµοθεσίας των κρατών µελών που διέπει την δραστηριότητα άλλων επαγγελµατιών, παρ' εκτός των σαφώς προσδιοριζόµενων στην παραπάνω διάταξη και β) στο µέτρο που δεν υπάρχει αντίθετη διάταξη του κοινοτικού δικαίου, ο εθνικός νοµοθέτης δεν εµποδίζεται να θεσπίσει διατάξεις παρεµφερείς ή ανάλογες µε την εν λόγω Οδηγία, προκειµένου να ρυθµίσει τις δραστηριότητες και άλλων (παρεµφερών) τύπων επαγγελµατιών. Ακόµη, δέχθηκε το ΕΚ ότι η ως άνω οδηγία δεν εφαρµόζεται "στα πρόσωπα τα οποία, µολονότι ενεργούν για λογαριασµό τρίτου, ενεργούν παρ' όλα αυτά ιδίω ονόµατι" και "ότι η δραστηριότητα προσώπων που ενεργούν για λογαριασµό τρίτου, αλλά ιδίω ονόµατι είναι διαφορετική από τη δραστηριότητα των εµπορικών αντιπροσώπων και τα συµφέροντα και η ανάγκη προστασίας των δύο επαγγελµάτων δεν είναι ίδια". Επίσης, και στην υπόθεση C-449/2001 Αbbey Life Assurance Co Ltd κατά ΚΟΚ Theam Yeap το ΕΚ δέχθηκε ότι η ως άνω οδηγία 86/653/ΕΟΚ πρέπει να ερµηνευθεί υπό την έννοια ότι οι ανεξάρτητοι µεσάζοντες, µε καθήκοντα την πρόταση συνοµολογήσεως συµβάσεων ασφαλίσεως προσόδων ή αποταµιεύσεως, δεν εµπίπτουν στο πεδίο εφαρµογής της. Καθίσταται, ως εκ τούτου, σαφές ότι στις συµβάσεις ταχυδροµικής πρακτορείας, που αποτελούν διαµεσολαβητικές συµβάσεις υπηρεσιών, δεν υπάρχει κανένα περιθώριο για ευθεία, αλλ' ούτε και για αναλογική εφαρµογή των διατάξεων του Π 219/1991, αφού δεν υφίσταται εν προκειµένω κενό και µάλιστα ακούσιο που να δικαιολογεί την κατ' αναλογία συµπλήρωσή του. Μετά δε την έκδοση των άνω αποφάσεων του ΕΚ, η αναλογική εφαρµογή του σχετικού µε τους εµπορικούς αντιπροσώπους Π 219/1991 και σε άλλες διαρκείς συµβάσεις διαµεσολάβησης στο εµπόριο αντίκειται στην οµοιόµορφη ερµηνεία και εφαρµογή του κοινοτικού δικαίου. Εξάλλου, νοµοθετικό κενό υφίσταται, όταν µία σχέση δεν ρυθµίζεται ειδικώς, αν και η ρύθµισή της επιβάλλεται, παρουσιάζει δε οµοιότητες προς άλλη ρυθµιζόµενη περίπτωση, οι οποίες µπορούν να δικαιολογήσουν τη χρησιµοποίηση των ξένων και κατ' αρχήν ασχέτων διατάξεων. Προϋποθέσεις της αναλογίας είναι α) η ύπαρξη νοµοθετικού κενού, β) η οµοιότητα του ρυθµισθέντος θέµατος µε το µη ρυθµισθέν και γ) η ταυτότητα του νοµικού λόγου. Η πρώτη από αυτές τις προϋποθέσεις, δηλαδή η ύπαρξη νοµοθετικού κενού επιτρέπει την πλήρωσή του µε την ανάλογη εφαρµογή ορισµένης διατάξεως, τότε µόνον όταν αυτή (πλήρωση) υπαγορεύεται από την ανάγκη µιας πάγιας και εξ αντικειµένου ρυθµίσεως. Αντίθετα, η αναλογική επέκταση µιας διατάξεως -όχι σε κάθε περίπτωση που πληροί ένα παρόµοιο µε αυτή πραγµατικό, άλλα- επιλεκτικά και ad hoc σηµαίνει ότι το δικαστήριο, υποκαθιστώντας (ανεπιτρέπτως) τον νοµοθέτη στο έργο του, θέτει, όρους και προϋποθέσεις που υπερβαίνουν τον κατ' αναλογία εφαρµοστέο νόµο. Ο κοινοτικός νοµοθέτης της οδηγίας 86/653/ΕΟΚ γνώριζε το είδος της σύµβασης που ήθελε να ρυθµίσει. Ειδικότερα, στην ανακοίνωση της Επιτροπής της ΕΟΚ "περί των [58]

59 συµβάσεων αποκλειστικής αντιπροσωπείας που συνάπτονται µε τους εµπορικούς αντιπροσώπους" γίνεται λόγος "περί αποφασιστικού κριτηρίου προς διάκριση του εµπορικού αντιπροσώπου από τον ανεξάρτητο έµπορο". Με αφετηρία τη σαφή αυτή διάκριση ο ευρωπαίος νοµοθέτης εν γνώσει του δεν συµπεριέλαβε άλλες συµβάσεις στο πεδίο εφαρµογής της ως άνω οδηγίας. Από το εθνικό δε νοµοθέτηµα (Π 219/1991), που ενσωµάτωσε την οδηγία αυτή στο εσωτερικό δίκαιο, προκύπτει αντιστοίχου περιεχοµένου βούληση του εθνικού νοµοθέτη, ο οποίος περιορίσθηκε να εναρµονίσει το εθνικό δίκαιο µε την εν λόγω οδηγία µόνο για τους εµπορικούς αντιπροσώπους. Αντίθετα, αν ήθελε γίνει δεκτή η άποψη ότι η σύµβαση ταχυδροµικής πρακτορείας ακουσίως δεν ρυθµίζεται και συνεπώς ανακύπτει νοµοθετικό κενό που έχει ανάγκη µιας κατ' αναλογία συµπληρώσεως, τότε την ίδια αντιµετώπιση θα πρέπει να έχει και κάθε νέο συµβατικό µόρφωµα που θα προέκυπτε από την εξέλιξη των συναλλαγών. Μια τέτοια προσέγγιση όµως είναι ξένη προς την δυναµική των εµπορικών σχέσεων και την ελευθερία των συµβάσεων, αλλά και προς τη βούληση του εθνικού νοµοθέτη. Η εκδοχή, ότι -αφού δεν ανιχνεύεται στην οδηγία 86/653/ΕΟΚ βούληση του κοινοτικού νοµοθέτη να απαγορεύσει στα κράτη µέλη να θεσπίσουν παρόµοιους προστατευτικούς κανόνες και για τα λοιπά διαµεσολαβούντα στο εµπόριο πρόσωπα- τότε ούτε από το εθνικό νοµοθέτηµα (Π 219/1991) µπορεί να συναχθεί αντιστοίχου περιεχοµένου βούληση του εθνικού νοµοθέτη για µη παροχή ανάλογης προστασίας στα πρόσωπα αυτά, στηρίζεται σε εσφαλµένη προϋπόθεση. Τούτο δε, διότι το κρίσιµο εν προκειµένω ζήτηµα δεν είναι αν ο νοµοθέτης απαγορεύει την αναλογική εφαρµογή (οπότε βεβαίως και δεν θα ετίθετο θέµα αναλογικής επέκτασης των διατάξεων του Π 219/1991), αλλά αν, ενώ εγνώριζε ότι στο εµπόριο δραστηριοποιούνται και άλλα (πλην των εµπορικών αντιπροσώπων) πρόσωπα που διαµεσολαβούν κατά την διακίνηση προϊόντων ή υπηρεσιών σε εκτέλεση άλλων διαρκών διαµεσολαβητικών συµβάσεων (όπως είναι η σύµβαση ταχυδροµικής πρακτορείας), δεν θέλησε να επεκτείνει την παροχή ανάλογης προστασίας στα πρόσωπα αυτά (εποµένως και στους ταχυδροµικούς πράκτορες). Η άποψη αυτή, ότι δηλαδή στη σύµβαση ταχυδροµικής πρακτορείας, δεν έχουν εφαρµογή, ούτε κατ' αναλογία, οι διατάξεις του Π 219/1991, ενισχύεται από τη ρύθµιση της µεταγενέστερης διάταξης του άρθρου 14 παρ. 4 Ν. 3557/2007, κατά την οποία "οι διατάξεις του Π 219/1991, όπως ισχύει, εφαρµόζονται αναλόγως στις συµβάσεις αντιπροσωπείας που αφορούν παροχή υπηρεσιών και στις αποκλειστικής διανοµής", σε συνδυασµό προς τη σχετική µε τη διάταξη αυτή περικοπή της αιτιολογικής έκθεσης, ότι "Με την προτεινόµενη ρύθµιση επεκτείνεται η εφαρµογή των διατάξεων του Π 219/1991 στις συµβάσεις αντιπροσωπείας που αφορούν παροχή υπηρεσιών και στις συµβάσεις αποκλειστικής διανοµής, ενόψει και των δεδοµένων της νοµολογίας του Αρείου Πάγου". Πρέπει, επιπροσθέτως, να σηµειωθεί ότι η σύµβαση ταχυδροµικής πρακτορείας, στην οποία κατά τα προεκτεθέντα ο ταχυδροµικός πράκτορας λειτουργεί ως ανεξάρτητος επαγγελµατίας και αποτελεί βοηθητικό πρόσωπο της ταχυδροµικής επιχείρησης, δεν προσοµοιάζει κατά περιεχόµενο µε τη σύµβαση της εµπορικής αντιπροσωπείας ούτε ταυτίζεται µε αυτή κατά τα ουσιώδη µέρη της και, ως εκ τούτου δεν συντρέχον οι προϋποθέσεις για την αναλογική εφαρµογή του Π 219/1991, για την οποία βασικά κριτήρια είναι η οµοιότητα των καταστάσεων και η διαπίστωση ανάλογης ανάγκης προστασίας. Οδηγίες: 86/653/ΕΟΚ ΑΚ: 288, ΚΠολ : 559 αριθ. 1, Π : 219/1991, άρθ. 8, Π : 249/1994, [59]

60 Π : 88/1994, Π : 312/1995, Νόµοι: 2668/1998, άρθ. 1, ΑΝ: 3557/2007, άρθ. 14, ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕΕ 2011, σελίδα 668, σχολιασµός Ι. Κ. ρυλλεράκης * ΕΕµπ 2010, σελίδα 599, σχολιασµός Νικόλαος Βερβεσός * ΕπισκΕ 2010, σελίδα 1096 * Ελ νη 2012, σελίδα 465 Εµπορική Αντιπροσωπεία και αποκλειστική διανοµή - Εµπορικός Αντιπρόσωπος ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 734 Έτος: 2011 Περίληψη: - Εµπορική αντιπροσωπεία. Σύµβαση αποκλειστικής διανοµής. Λύση σύµβασης. Αποζηµίωση. Ύψος αποζηµίωσης. Αλληλόχρεος λογαριασµός. Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Έλλειψη νόµιµης βάσης. Αυτεπάγγελτη από το δικαστήριο υπαγωγή της ιστορικής βάσης της αγωγής στην ορθή νοµική διάταξη. Μη λήψη υπόψη πραγµάτων. - Με το Π /µα 219/1991, που εκδόθηκε για την ενσωµάτωση στην ελληνική έννοµη τάξη της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ του Συµβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, για το συντονισµό των δικαίων των κρατών µελών όσον αφορά τους εµπορικούς αντιπροσώπους, οι διατάξεις του οποίου εφαρµόζονται αναλογικά και επί των συµβάσεων αποκλειστικής διανοµής, οι οποίες, κατά τα ουσιώδη αυτών στοιχεία, οµοιάζουν µε τη σύµβαση εµπορικής αντιπροσωπείας, ορίζονται και τα εξής: α) "ο εµπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται µετά τη λύση της σύµβασης εµπορικής αντιπροσωπείας αποζηµίωση..." (άρθρο 9 παρ. 1α), β) "το ποσό της αποζηµίωσης δεν µπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναµο µε τον ετήσιο µέσο όρο των αµοιβών που εισέπραξε ο εµπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, µε βάση το µέσο όρο της εν λόγω περιόδου" (άρθρο 9 παρ. 1β), γ) "η χορήγηση αυτής της αποζηµίωσης δεν στερεί τον εµπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζηµίας την οποία υπέστη, όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα" (άρθρο 9 παρ. 1γ). δ) "ο εµπορικός αντιπρόσωπος χάνει την αξίωση αποζηµίωσης ή ανόρθωση ζηµίας της προηγούµενης παραγράφου εάν δεν γνωστοποιήσει στον αντιπροσωπευόµενο εντός έτους από τη λύση της σύµβασης ότι προτίθεται να ασκήσει το δικαίωµά του" (παρ. 2). Από τις διατάξεις αυτές του άνω Π /τος, που αποτελούν ενσωµάτωση στην ελληνική έννοµη τάξη των αντίστοιχων ρυθµίσεων του άρθρου 17 παρ. 2 εδ. α', β', γ' αι παρ. 3 και 5 της άνω Οδηγίας, σαφώς συνάγεται ότι η αξίωση του εµπορικού αντιπροσώπου για κατ' αποκοπή αποζηµίωση (αποζηµίωση πελατείας) καθώς και η αξίωση αυτού για περαιτέρω αποζηµίωση, σύµφωνα µε τις διατάξεις του ΑΚ, αποσβήνεται αν εντός έτους από τη λύση της σύµβασης δεν γνωστοποιήσει στον αντιπροσωπευόµενο την πρόθεσή του να ασκήσει τις αξιώσεις τους αυτές, θεσπιζόµενης αποσβεστικής προθεσµίας, µε την έννοια του άρθρου 279 ΑΚ, η παρέλευση της οποίας λαµβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο σύµφωνα µε το άρθρο 280 του ίδιου Κώδικα. Τόσο µε τη διάταξη του άρθρου 17 παρ. 5 της Οδηγίας, όσο και την αντίστοιχη της παρ. 2 του άρθρου 9 του Π /τος ορίζεται ότι ο αντιπρόσωπος χάνει την αξίωση για κατ' αποκοπή αποζηµίωση, καθώς και για περαιτέρω αποζηµίωση, αν δεν "γνωστοποιήσει" εντός του έτους στον αντιπροσωπευόµενο, ότι προτίθεται να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, χωρίς να καθορίζεται τύπος για την γνωστοποίηση και χωρίς επίσης να προσδιορίζεται το περιεχόµενο αυτής. Σκοπός της απαιτούµενης γνωστοποίησης από τον αντιπρόσωπο είναι να µην παραµένει εκκρεµής επί µακρό χρονικό διάστηµα, η αβεβαιότητα του [60]

61 αντιπροσωπευόµενου, σχετικά µε τις προθέσεις του αντιπροσώπου να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, οι οποίες συνεπάγονται δέσµευση, συνήθως όχι µικρών ποσών κεφαλαίων του υποχρέου αντιπροσωπευόµενου, που έχει περαιτέρω συνέπεια την ουσιαστική αδυναµία του αντιπροσωπευόµενου να αξιοποιήσει τα κεφάλαια αυτά για την ανάπτυξη των εµπορικών του δραστηριοτήτων στα πλαίσια συνθηκών ανταγωνισµού που επικρατούν στο σχετικό τοµέα δραστηριότητας του αντιπροσωπευοµένου, οι οποίες επιβάλλουν προγραµµατισµό και αξιοποίηση όλων των οικονοµικών αυτού δυνατοτήτων. Από αυτά συνάγεται περαιτέρω, ότι ο άνω σκοπός που επιβάλλει τη γνωστοποίηση της πρόθεσης του αντιπροσώπου να ασκήσει τις αξιώσεις από τη λύση της σύµβασης εµπορικής αντιπροσωπείας, πληρούται αν αυτός εντός έτους από τη λύση της σύµβασης καταστήσει γνωστό στον αντιπροσωπευόµενο, ότι προτίθεται να ασκήσει τις αξιώσεις του αυτές, χωρίς να απαιτείται η εντός του έτους άσκηση σχετικής αγωγής ή άλλης επιθετικής δικαστικής πράξης (ΑΠ 1554/2008). Έτσι, αν η γνωστοποίηση αυτή γίνει µε την αγωγή, µε την οποία επιδιώκεται αποζηµίωση του αντιπροσώπου από τον αντιπροσωπευόµενο, για την παραπάνω αιτία, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως, αν η αγωγή επιδόθηκε στον τελευταίο εντός της προαναφερόµενης ενιαύσιας αποκλειστικής προθεσµίας, µόνο όµως σε ότι αφορά την γνωστοποίηση της πρόθεσης του αντιπροσώπου για την επιδίωξη των άνω αξιώσεών του, η οποία θα µπορούσε να έχει γίνει και µε εξώδικη δήλωση, όχι όµως και αν η τελευταία (αγωγή) ασκήθηκε εντός της ίδιας αποκλειστικής προθεσµίας, αφού τέτοια προϋπόθεση δεν θέτει η προρρηθείσα διάταξη. Εντεύθεν παρέπεται ότι, εφόσον η παραπάνω αποκλειστική προθεσµία δεν τίθεται ως προϋπόθεση άσκησης της αγωγής του αντιπροσώπου για αποζηµίωση από την προαναφερόµενη αιτία, δεν εφαρµόζεται αναλόγως, κατ' άρθρο 279 ΑΚ, η διάταξη του άρθρου 261 του ίδιου Κώδικα, εφόσον αυτό προϋποθέτει η αποκλειστική προθεσµία που τάσσεται από το νόµο ή τα µέρη να αφορά την άσκηση του δικαιώµατος, σε τρόπον ώστε, αν παρέλθει έτος χωρίς να µεσολαβήσει άλλη διαδικαστική πράξη από την άσκηση της αγωγής ή της τελευταίας διαδικαστικής πράξεως, να µην επέρχεται παραγραφή εν επιδικία και να µην αποσβήνονται οι αξιώσεις του αντιπροσώπου από το άρθρο 9 παρ. 1 του Π /τος 219/1991, τόσον αυτή που αναφέρεται στην αποζηµίωση πελατείας, όσον και εκείνη που αφορά περαιτέρω ζηµία του,κατά τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα. - Κατά το άρθρο 1 παρ. 2 του Π 219/1991 "περί εµπορικών αντιπροσώπων", που εκδόθηκε σε συµµόρφωση προς την Οδηγία 86/653/ΕΟΚ του Συµβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων για τον συντονισµό των δικαίων των κρατών - µελών όσον αφορά τους εµπορικούς αντιπροσώπους (ανεξάρτητους επαγγελµατίες), όπως τροποποιήθηκε µε τα Π 249/1993, 88/1994 και 312/1995, για την εφαρµογή των διατάξεων του πδ αυτού - οι οποίες για τα δικαιώµατα και τις υποχρεώσεις από συµβάσεις που συνήφθησαν πριν από την ισχύ του, εφαρµόζονται την 1 Ιανουαρίου 1994 (αρθρ.11 παρ 2) - εµπορικός αντιπρόσωπος είναι εκείνος στον οποίο υπό την ιδιότητά του ως ανεξάρτητου µεσολαβητή, ανατίθεται, σε µόνιµη βάση, είτε να διαπραγµατεύεται για λογαριασµό άλλου προσώπου, το οποίο καλείται "αντιπροσωπευόµενος", την πώληση ή την αγορά εµπορευµάτων, είτε να διαπραγµατεύεται και να συνάπτει τις πράξεις αυτές επ' ονόµατι και για λογαριασµό του αντιπροσωπευοµένου. Με τη σύµβαση αυτή ο παραγωγός ή χονδρέµπορος αναθέτει, σε µόνιµη βάση, στον εµπορικό του αντιπρόσωπο, έναντι αµοιβής (προµήθειας), τη, συνήθως για ορισµένη περιοχή, µέριµνα των υποθέσεών του, η οποία, ως υποχρέωση του αντιπροσώπου, κατευθύνεται είτε στη διαπραγµάτευση είτε στη σύναψη συµβάσεως πωλήσεως ή αγοράς εµπορευµάτων στο όνοµα και για λογαριασµό του αντιπροσωπευοµένου. Οι διατάξεις του παραπάνω διατάγµατος εφαρµόζονται στις συµβάσεις που συνάπτονται µετά την έναρξη ισχύος του, ενώ για [61]

62 τα δικαιώµατα και τις υποχρεώσεις των µερών από συµβάσεις που είχαν συναφθεί πριν από την ισχύ του, εφαρµόζονται οι διατάξεις του από την [άρθρο 11], υπό την έννοια προφανώς ότι οι συµβάσεις αυτές θα εξακολουθούν να λειτουργούν και µετά την ηµεροµηνία αυτή. ιαφορετικά, εφόσον έχουν λήξει, από έλλειψη ειδικών διατάξεων στον ΕµπΝ, εφαρµόζονται, ενόψει του ότι οι συµβάσεις αυτές ταυτίζονται ως προς τα ουσιαστικά στοιχεία τους µε τη σχέση της παραγγελίας, οι διατάξεις του άρθρου 90 του ΕµπΝ που διέπουν την τελευταία, οι οποίες συµπληρώνονται κατά τα άρθρα 91 ΕµπΝ και 3 ΕισΝΑΚ, από τις περί εντολής διατάξεις (ΑΠ 53/2007, 212/2006, 139/2006, 312/1991, 887/1974). - Κατά την απορρέουσα από τις διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 1 του Συντάγµατος, σε συνδυασµό µε το άρθρο 361 ΑΚ αρχή της ελευθερίας των συµβάσεων, τα µέρη είναι ελεύθερα να διαπλάσσουν τις έννοµες σχέσεις τους σε µεγάλο µέτρο και δεν είναι υποχρεωµένα να ακολουθούν τα πρότυπα που θέτει ο νόµος (ΑΠ 797/1975). Έτσι, δηµιούργηµα της σύγχρονης οικονοµίας και µόρφωµα, που εξυπηρετεί τις συναλλακτικές ανάγκες της διεπιχειρησιακής συνεργασίας, ως απόρροια της άνω αρχής της ελευθερίας των συµβάσεων και ιδίως της ελευθερίας προσδιορισµού του περιεχοµένου τους, αποτελεί και η σύµβαση αποκλειστικής διανοµής, δηλαδή η ιδιόρρυθµη διαρκής ενοχική σύµβαση, κατά τη διάρκεια της οποίας ο ένας συµβαλλόµενος (παραγωγός ή χονδρέµπορος) υποχρεούται να πωλεί, αποκλειστικώς για µία ορισµένη περιοχή, στον άλλον (διανοµέα) τα συµβατικά εµπορεύµατα, τα οποία, στη συνέχεια, ο τελευταίος µεταπωλεί σε τρίτους στο δικό του όνοµα, για δικό του λογαριασµό και µε δικό του επιχειρησιακό κίνδυνο. Και ενώ, κατ' αρχήν, σε αντίθεση µε τον αποκλειστικό διανοµέα, που συναλλάσσεται µε τους τρίτους στο όνοµα και για λογαριασµό του, αναλαµβάνοντας πλήρως τον επιχειρησιακό κίνδυνο, ο εµπορικός αντιπρόσωπος εκτελεί βοηθητική εργασία διαµεσολαβήσεως στο όνοµα και για λογαριασµό του αντιπροσωπευοµένου, τελικά δεν αποκλείεται µια συγκεκριµένη σύµβαση αποκλειστικής διάθεσης (διανοµής) να προσοµοιάζει, κατά περιεχόµενο, µε τη σύµβαση της εµπορικής αντιπροσωπείας προς την οποία και να ταυτίζεται κατά τα ουσιώδη µέρη. Επί της συµβάσεως αποκλειστικής διανοµής, εφόσον ελλείπουν διατάξεις στον Εµπ.Ν. που να τη ρυθµίζουν και εν προκειµένω υφίσταται ακούσιο (γνήσιο) νοµοθετικό κενό, εφαρµόζονται αναλογικά οι διατάξεις περί εντολής του ΑΚ (ΕµπΝ 91 ΕισΝΑΚ 3, ΑΠ 139/2006, ΑΠ 812/1991και 887/1974), εφόσον αυτή έληξε πριν από την , εφόσον όµως αυτή εξακολούθησε να λειτουργεί και µετά την εφαρµόζονται για την ταυτότητα του νοµικού λόγου, αυτές του Π /τος 219/1991 (ιδίως των άρθρων 8 και 9 αυτού), κατά το µέρος τους, που προσαρµόζονται στη φύση και στο περιεχόµενο της συγκεκριµένης σύµβασης αποκλειστικής διανοµής, η οποία οµοιάζει κατά τα ουσιώδη (κρίσιµα) σηµεία της, µε εκείνη της εµπορικής αντιπροσωπείας. Όλα δε αυτά υπό το πρίσµα της κατά το άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγµατος θεµελιώδους αρχής της ισότητας (πρβλ. ΟλΑΠ 72/1987) και της αρχής της καλής πίστης που απορρέει από το άρθρο 288 ΑΚ ιδίως: α) εάν ο διανοµέας ενεργεί ως τµήµα της εµπορικής οργάνωσης του αντισυµβαλλοµένου του, έχοντας την ίδια ασθενή θέση και έντονη εξάρτηση από τον παραγωγό, αλλά και τον αυτό βαθµό ένταξης στο δίκτυο διανοµής, µε τον τύπο του εµπορικού αντιπροσώπου, τον οποίο ο κοινοτικός νοµοθέτης είχε υπόψη του όταν θέσπισε τις προστατευτικές διατάξεις της άνω Οδηγίας, β) εάν αυτός συµβάλλει στην επέκταση της πελατείας του αντισυµβαλλοµένου του, επιτελών σε σηµαντική έκταση καθήκοντα συγκρίσιµα µε εκείνα του εµπορικού αντιπροσώπου, συνδεόµενος µε το δίκτυο πωλήσεων του παραγωγού ή χονδρεµπόρου όπως ο αντιπρόσωπος, γ) εάν αναλαµβάνει την υποχρέωση να µην ανταγωνίζεται τον αντισυµβαλλόµενό του, δ) εάν το πελατολόγιό του κατά τη σύµβαση είναι σε γνώση του αντισυµβαλλοµένου του και µάλιστα, µετά τη λύση της σύµβασης διανοµής, [62]

63 περιέρχονται οι πελάτες του στον τελευταίο και ε) εάν γενικώς η οικονοµική δράση του διανοµέως και τα οικονοµικά του οφέλη (ανεξάρτητα από τον τυπικό νοµικό χαρακτηρισµό τους) είναι όµοια µε εκείνα του αντιπροσώπου. Στα πλαίσια δε του κοινοτικού δικαίου ο παραγγελιοδόχος αντιπρόσωπος, καθώς και άλλα πρόσωπα που διαµεσολαβούν στο εµπόριο κατά την πώληση προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών (όπως είναι και ο διανοµέας) δεν εµπίπτουν ευθέως στο πεδίο εφαρµογής των αναγκαστικού δικαίου διατάξεων της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ για τον συντονισµό των δικαίων των κρατών µελών, όσον αφορά τους εµπορικούς αντιπροσώπους, ούτε είναι δυνατόν να επιβληθεί στα κράτη µέλη η αναλογική εφαρµογή της ως άνω Οδηγίας στα λοιπά πρόσωπα αυτά µέσω της νοµολογίας του ΕΚ. Εφόσον, όµως, δεν ανιχνεύεται, ούτε εξ αντιδιαστολής, στην Οδηγία 86/653/ΕΟΚ βούληση του κοινοτικού νοµοθέτη να απαγορεύσει στα κράτη µέλη να θεσπίσουν παρόµοιους εθνικούς προστατευτικούς κανόνες και για τα λοιπά διαµεσολαβούντα στο εµπόριο πρόσωπα, δεν µπορεί να συναχθεί, ούτε από το εθνικό νοµοθέτηµα που ενσωµάτωσε την Οδηγία στο εσωτερικό δίκαιο (Π 219/1991), αντιστοίχου περιεχοµένου βούληση του εθνικού νοµοθέτη για τη µη παροχή ανάλογης προστασίας στα πρόσωπα αυτά. Ούτε βεβαίως, µπορεί να συναχθεί από µια απλή πράξη συµµόρφωσης προς την Οδηγία σε εκπλήρωση κοινοτικής υποχρέωσης, παρόµοια βούληση του εθνικού νοµοθέτη, µε επίκληση του επιχειρήµατος από τη σιωπή του νοµοθετήµατος, µε το οποίο έγινε η ως άνω συµµόρφωση. Είναι λοιπόν, φανερό, ότι η νοµοθετική αυτή κατάσταση σε κοινοτικό επίπεδο (που δηµιουργήθηκε µε την άνω Οδηγία) δεν εµποδίζει τον εθνικό νοµοθέτη να προβλέψει, για την προστασία των λοιπών διαµεσολαβούντων στο εµπόριο προσώπων (εποµένως και για τον διανοµέα), πρόσφορους κανόνες, εµπνεόµενος από τις διατάξεις της Οδηγίας 86/653/ΕΟΚ, εφόσον τούτο είναι προφανώς χρήσιµο και καθόσον καµία άλλη διάταξη του κοινοτικού δικαίου δεν το εµποδίζει. Εντεύθεν έπεται ότι και από πλευράς κοινοτικού δικαίου είναι επιτρεπτή η, µέσω της δικαιοπλαστικής εξουσίας του εθνικού δικαστή, ad hoc αναλογική εφαρµογή του πδ 219/1991 για τους εµπορικούς αντιπροσώπους σε άλλες διαρκείς συµβάσεις διαµεσολάβησης στο εµπόριο, βεβαίως υπό προϋποθέσεις και µε τρόπο που προσήκει στην ίδια τη φύση της αναλογικής εφαρµογής, µε κύρια κριτήρια την οµοιότητα (όχι ταυτότητα) των καταστάσεων, την ύπαρξη παρόµοιας κατάστασης συµφερόντων και, ενόψει του κατεξοχήν προστατευτικού για τον εµπορικό αντιπρόσωπο χαρακτήρα των περισσοτέρων διατάξεων του πδ 219/1991, τη διαπίστωση ανάλογης ανάγκης προστασίας. Ακόµη, κατά µεν το άρθρο 8 του Π 219/1991, όπως διαµορφώθηκε µε το άρθρο 2 του Π 88/1994 και το άρθρο 6 παρ. 2 του Π 312/1995: " Σύµβαση ορισµένου χρόνου, την οποία τα δύο µέρη συνεχίζουν να εκτελούν µετά την λήξη της, θεωρείται ότι µετατρέπεται σε σύµβαση αορίστου χρόνου" (παρ. 2). "Όταν η σύµβαση εµπορικής αντιπροσωπείας είναι αορίστου χρόνου, κάθε ένας από τους συµβαλλόµενους µπορεί να την καταγγείλει µε τήρηση ορισµένης προθεσµίας" (παρ. 3). "Η προθεσµία καταγγελίας είναι ένας µήνας για το πρώτο έτος της σύµβασης, δύο µήνες από την αρχή του δευτέρου έτους, τρεις µήνες από την αρχή του τρίτου έτους και έξη µήνες από την αρχή του έκτου και τα επόµενα έτη" (παρ. 4) "Η σύµβαση εµπορικής αντιπροσωπείας µπορεί να καταγγελθεί κατά πάντα χρόνο και χωρίς την τήρηση των προθεσµιών της παραγράφου 4 σε περίπτωση, κατά την οποία ένα εκ των µερών παραλείψει την εκτέλεση του συνόλου ή µέρος των συµβατικών υποχρεώσεων, καθώς και σε περίπτωση εκτάκτων περιστάσεων" (παρ. 8), κατά δε το άρθρο 9 του ιδίου διατάγµατος" 1. α) Ο εµπορικός αντιπρόσωπος δικαιούται µετά τη λύση της σύµβασης εµπορικής αντιπροσωπείας αποζηµίωση εάν και εφόσον κατά τη διάρκεια αυτής έφερε νέους πελάτες ή προήγαγε σηµαντικά τις υποθέσεις µε τους υπάρχοντες πελάτες και ο εντολέας διατηρεί ουσιαστικά οφέλη που προκύπτουν από τις υποθέσεις µε τους πελάτες αυτούς και η καταβολή της [63]

64 αποζηµίωσης αυτής είναι δίκαιη, λαµβανοµένων υπόψη όλων των περιστάσεων και ιδιαίτερα των προµηθειών που χάνει ο εµπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις µε τους πελάτες αυτούς. Στις περιστάσεις αυτές συµπεριλαµβάνεται επίσης και η εφαρµογή ρήτρας µη ανταγωνισµού µε την έννοια του άρθρου 10 του παρόντος. β) Το ποσό της αποζηµίωσης αυτής δεν µπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναµο µε το µέσο ετήσιο όρο των αµοιβών που εισέπραξε ο εµπορικός αντιπρόσωπος κατά τα πέντε τελευταία έτη, αν δε η σύµβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζηµίωση υπολογίζεται µε βάση το µέσο όρο της εν λόγω περιόδου, γ) Η χορήγηση αυτής της αποζηµίωσης δεν στερεί από τον εµπορικό αντιπρόσωπο την αξίωση για την ανόρθωση της περαιτέρω ζηµίας την οποία υπέστη όπως ορίζεται από τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα...". Από τις αµέσως ανωτέρω διατάξεις συνάγεται, ότι η αποζηµίωση πελατείας είναι µια ιδιόρρυθµη αξίωση αµοιβής, που κινείται µεταξύ δύο ισοδύναµων πόλων, εκείνου της αµοιβής και εκείνου της επιείκειας, οι οποίοι δικαιολογούν τον χαρακτηρισµό της ως ένα είδος εύλογης ή δίκαιης αποζηµίωσης, όπως ιδίως φαίνεται και από την άνω διατύπωση του άρθρου 9 παρ.1 εδ. α' του Π 219/1991, όπως το εδ. α' αντικαταστάθηκε µε το άρθρο 7 παρ.1 του πδ 312/1995. Το άνω πραγµατικό του άρθρου 9 θέτει τρεις ισοδύναµες προϋποθέσεις, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά: α) η εισφορά νέων πελατών ή η προαγωγή, σηµαντικά, των υποθέσεων µε τους υπάρχοντες πελάτες από τον εµπορικό αντιπρόσωπο κατά τη διάρκεια της σύµβασης, β) η διατήρηση ουσιαστικών ωφελειών από τον εντολέα- αντιπροσωπευόµενο, που προκύπτουν από τις υποθέσεις µε τους πελάτες αυτούς µετά τη λύση της σύµβασης και γ) η καταβολή της αποζηµιώσεως να είναι "δίκαιη" αν ληφθούν υπόψη όλες οι περιστάσεις καθεµιάς συγκεκριµένης περιπτώσεως και ιδιαίτερα οι προµήθειες που χάνει ο εµπορικός αντιπρόσωπος και οι οποίες προκύπτουν από τις υποθέσεις µε τους πελάτες αυτούς (ΑΠ 139/2006, ΑΠ 53/2007). - Κατά την διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 εδ. α' και β' του Π 219/1991 το ποσό της προβλεποµένης από την προηγούµενη παράγραφο αποζηµιώσεως δεν µπορεί να υπερβαίνει ποσό ισοδύναµο µε τον µέσο ετήσιο όρο των αµοιβών που εισέπραξε ο εµπορικός αντιπρόσωπος κατά τα τελευταία πέντε έτη, αν δε η σύµβαση διήρκεσε λιγότερο από πέντε έτη, η αποζηµίωση υπολογίζεται µε βάση το µέσο όρο της εν λόγω περιόδου. Ως αµοιβή επί εµπορικής αντιπροσωπείας νοείται η προµήθεια, την οποία εισπράττει ο εµπορικός αντιπρόσωπος από τον αντιπροσωπευόµενο, ενεργώντας στο όνοµα και για λογαριασµό του τελευταίου. Ως προµήθεια θεωρείται η µικτή προµήθεια, χωρίς την αφαίρεση των οργανωτικών και διοικητικών δαπανών λειτουργίας της επιχειρήσεως του εµπορικού αντιπροσώπου. Την έννοια της αµοιβής στην σύµβαση αποκλειστικής διανοµής, στην οποία ο διανοµέας ενεργεί στο όνοµα και για λογαριασµό του, καταλαµβάνει το κέρδος το οποίο εισπράττει ο τελευταίος από την µεταπώληση του προϊόντος στο όνοµα και για λογαριασµό του, και ως τέτοιο θεωρείται, σε περίπτωση ανάλογης εφαρµογής των περί εµπορικής αντιπροσωπείας διατάξεων του Π 219/1991 και επί συµβάσεως διανοµής, για την ταυτότητα του νοµικού λόγου, το µικτό κέρδος, ως συνολικό οικονοµικό αποτέλεσµα από την εκτέλεση της συµβάσεως, µε βάση το οποίο η προσβαλλόµενη απόφαση προσδιόρισε την αξιούµενη από την αιτία αυτή αποζηµίωση από την αναιρεσίβλητη. - Από τις διατάξεις των άρθρων 669 ΕµπΝ, 874 ΑΚ και 112 ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι αλληλόχρεος λογαριασµός υπάρχει όταν δύο πρόσωπα, από τα οποία τουλάχιστον το ένα είναι έµπορος, συµφωνούν να καταχωρίζουν τις µεταξύ τους δοσοληψίες σε κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων τα οποία, µολονότι διατηρούν το νοµικό τους χαρακτήρα, αποβάλλουν από της καταχωρίσεώς τους την αυτοτέλειά τους και δεν µπορούν να επιδιωχθούν ή διατεθούν χωριστά, µε αποτέλεσµα να οφείλεται µόνο το [64]

65 κατάλοιπο που προκύπτει, κατά το κλείσιµο του λογαριασµού, µε την αντιπαραβολή των κονδυλίων. - Κατά την διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 1 του ΚΠολ, αναίρεση επιτρέπεται µόνον αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαµβάνονται και οι ερµηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρµοστεί ενώ συνέτρεχαν οι πραγµατικές προϋποθέσεις για την εφαρµογή του, ή αν εφαρµοστεί ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρµοστεί εσφαλµένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε µε ψευδή ερµηνεία, είτε µε κακή εφαρµογή, δηλαδή µε εσφαλµένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005). Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθµό 1 του άρθρου 559 ΚΠολ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλµατα του δικαστηρίου κατά την εκτίµηση του νόµω βάσιµου της αγωγής ή των ισχυρισµών των διαδίκων, καθώς και τα νοµικά σφάλµατα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κ.λπ. ορθώς απορρίφθηκε ως µη νόµιµη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόµιµη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (ΟλΑΠ 27 και 28/1998). Παραβίαση ελεγχόµενη από τον αναιρετικό λόγο του αριθµού 1 της ΚΠολ 559 λαµβάνει χώρα και επί παραλείψεως επιβαλλόµενης ανάλογης εφαρµογής του κανόνα, όταν, δηλαδή, το δικαστήριο της ουσίας δεν καταφεύγει σε νόµω επιτρεπτή ανάλογη εφαρµογή του κανόνα, γεγονός που ισοδυναµεί µε τη µη εφαρµογή προσήκοντος κανόνα δικαίου ή αντιστρόφως καταφεύγει σε τέτοια ανάλογη εφαρµογή χωρίς να συντρέχουν οι προϋποθέσεις προς τούτο (ΑΠ 53/2007, 212/2006, 139/2006). - Από τον συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 106, 111 παρ. 2, 216 παρ. 1, 335, 337, 338 και 559 αριθ. 1, 8 και 10 του ΚΠολ, προκύπτει ότι ο νοµικός χαρακτηρισµός των επικαλουµένων περιστατικών, στα οποία θεµελιώνεται το προβαλλόµενο µε την αγωγή αίτηµα, δεν είναι δεσµευτικός για το ουσιαστικό ικαστήριο (πρωτοδικείο ή εφετείο), το οποίο οφείλει αυτεπαγγέλτως να προβεί στην ορθή νοµική υπαγωγή των εννόµων σχέσεων που αναδύονται εκ των επικαλουµένων κατά τρόπο σαφή πραγµατικών περιστατικών, και όπως αυτά στη συνέχεια προκύπτουν κατά την ανέλεγκτη περί τα πράγµατα κρίση του ικαστηρίου από τις διεξαχθείσες αποδείξεις, έστω και διαφορετική από εκείνη στην οποία προβαίνει ο ενάγων, χωρίς αυτό να συνιστά ανεπίτρεπτη µεταβολή της βάσης της αγωγής, αφού η βάση αυτή συγκροτείται από τα θεµελιούντα το αίτηµα πραγµατικά περιστατικά και όχι από τον διδόµενο από τον ενάγοντα νοµικό τους χαρακτηρισµό, αλλά και χωρίς, κατά τη διαφορετική αυτή νοµική εκτίµηση, το ικαστήριο να λαµβάνει υπόψη πράγµατα µη προταθέντα ή να λαµβάνει υπόψη πράγµατα ως αληθινά, χωρίς απόδειξη (ΑΠ 1468/2005, 431/2005, 887/1974). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόµιµη βάση, και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήµατα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 του Συντάγµατος, προκύπτει ότι ο προβλεπόµενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νοµικού συλλογισµού δεν εκτίθενται καθόλου πραγµατικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέµενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται, βάσει του πραγµατικού του εφαρµοστέου κανόνα δικαίου, για την επέλευση της έννοµης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν µεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία). εν υπάρχει, όµως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες. Εξ άλλου, το κατά νόµο αναγκαίο περιεχόµενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρµοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το [65]

66 πραγµατικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισµα, και να µην καταλείπονται αµφιβολίες. Ελλείψεις δε αναγόµενες µόνο στην ανάλυση και στάθµιση των αποδεικτικών µέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσµατος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. - Κατά το άρθρο 559 αριθ. 8 περ. β του ΚΠολ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης κατά της απόφασης και αν το δικαστήριο παρά το νόµο δεν έλαβε υπόψη πράγµατα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Πράγµατα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, είναι οι αυτοτελείς ισχυρισµοί των διαδίκων που συγκροτούν την ιστορική βάση και εποµένως θεµελιώνουν το αίτηµα της αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης και όχι οι ισχυρισµοί που αποτελούν άρνηση της αγωγής ή επιχειρήµατα νοµικά ή πραγµατικά, τα οποία αντλούνται από το νόµο ή από την εκτίµηση των αποδείξεων. Πράγµα συνεπώς, υπό την έννοια αυτή, αποτελεί και ο λόγος της έφεσης που περιέχει παράπονο κατά της κρίσης του πρωτοβάθµιου δικαστηρίου, µε την οποία απορρίφθηκε ισχυρισµός του εκκαλούντος ή έγινε δεκτός ισχυρισµός του εφεσίβλητου. Ο λόγος αυτός δεν ιδρύεται αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη τον ισχυρισµό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο, τυπικό ή ουσιαστικό (ΟλΑΠ 11/1996, ΟλΑΠ 12/1991), γεγονός που συµβαίνει και όταν οι παραδοχές του δικαστηρίου της ουσίας είναι αντίθετες µε τον φερόµενο ως µη ληφθέντα υπόψη ισχυρισµό. ΑΚ: 261, 279, 280, 288, 361, 724, 904, ΚΠολ : 106, 111, 216, 335, 338, 338, 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 8, 559 αριθ. 10, 559 αριθ. 19, Οδηγίες: 86/653/ΕΟΚ ΕµπΝ: 91, ΕισΝΑΚ: 3, Π : 219/1991, άρθ. 1, 8, 9, 17, Π : 249/1993, Π : 88/1994, Π : 312/1995, άρθ. 7, ηµοσίευση: INLAW 2011 * Ελ νη 2012, σελίδα 374, σχολιασµός Γεώργιος ιαµαντόπουλος Εταιρείες - Ανώνυµη Εταιρεία ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 186 Έτος: 2011 Περίληψη: - Λύση ανώνυµης εταιρείας. Εκκαθάριση. Εκπροσώπηση. Έγκριση διαδικαστικών πράξεων. - Κατά το άρθρο 72 του ΑΚ µόλις το νοµικό πρόσωπο διαλυθεί, βρίσκεται αυτοδικαίως σε εκκαθάριση. Ωσότου περατωθεί η εκκαθάριση και για τις ανάγκες της θεωρείται ότι υπάρχει. Κατά το άρθρο 67 παρ. 1 εδ. α του ΚΠολ αν υπάρχουν ελλείψεις σχετικά µε την ικανότητα των διαδίκων για δικαστική παράσταση µε το δικό τους όνοµα ή σχετικά µε την νόµιµη εκπροσώπησή τους και την άδεια ή εξουσιοδότηση που απαιτείται για τη διεξαγωγή της δίκης, εφόσον µπορούν να συµπληρωθούν, το δικαστήριο αναβάλλει την πρόοδο της δίκης και ορίζει προθεσµία για τη συµπλήρωση των ελλείψεων. Από τις διατάξεις αυτές σε συνδυασµό µε εκείνες των άρθρων 777, 778 του ΑΚ, 62, 64 παρ. 2, 286 του ΚΠολ, 18 του ΕµπΝ, 47 α του Ν. 2190/1920 περί ανωνύµων εταιρειών, συνάγεται ότι η λύση ανώνυµης εταιρίας και [66]

67 η υπαγωγή της αυτοδικαίως στο στάδιο της εκκαθαρίσεως δεν επιφέρει µεταβολή στην, µε την δικαιοπρακτική ικανότητα του (νοµικού) προσώπου ταυτιζόµενη, ικανότητα δικαστικής παραστάσεως της ανώνυµης εταιρίας, η οποία λογίζεται υφιστάµενη για τις ανάγκες της εκκαθαρίσεως, εξακολουθώντας έτσι να είναι υποκείµενο της έννοµης σχέσης συνεχιζόµενης δίκης, ούτε αποτελεί η υπαγωγή της ανώνυµης εταιρίας σε εκκαθάριση λόγο βίαιης διακοπής της δίκης. Εάν υπάρχουν ελλείψεις σχετικά µε την νόµιµη εκπροσώπηση της υπό εκκαθάριση ανώνυµης εταιρίας, οι οποίες σε µεταγενέστερο στάδιο της διαδικασίας συµπληρώνονται χωρίς να έχει ταχθεί από το δικαστήριο σχετική προθεσµία, τότε εγκυροποιούνται αναδροµικά και οι προηγούµενες διαδικαστικές πράξεις, κατά την εφαρµοζόµενη αναλογικά, ελλείψει αντίθετου δικονοµικού ορισµού, διάταξη του άρθρου 238 του ΑΚ. ιότι η προθεσµία που, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 67 παρ. 1 εδ. β του ΚΠολ, τάσσεται από το δικαστήριο για να συµπληρωθούν οι σ' αυτή αναφερόµενες ελλείψεις, σκοπό έχει την αποφυγή καθυστερήσεων και την ταχύτερη διεξαγωγή της δίκης, χωρίς η παράλειψη αυτής από το δικαστήριο να έχει ως συνέπεια την ακυρότητα είτε της προηγούµενης ελλιπούς εκπροσωπήσεως του νοµικού προσώπου είτε της διαδικασίας που ακολούθησε, ώστε να δηµιουργείται για την αιτία αυτή λόγος αναιρέσεως, κατά το εδάφιο 14 ή οποιαδήποτε άλλη διάταξη του άρθρου 559 του ΚΠολ. - Κατά το άρθρο 559 αρ. 14 του ΚΠολ αναίρεση επιτρέπεται, αν το ικαστήριο παρά το νόµο κήρυξε ή δεν κήρυξε ακυρότητα, έκπτωση από δικαίωµα ή απαράδεκτο. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι η ακυρότητα ή έκπτωση από δικαίωµα ή απαράδεκτο πρέπει να προκύπτει από παραβίαση δικονοµικής διατάξεως (ΟλΑΠ 1/1999) και να έχει προταθεί στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν παραβιάσθηκε κανόνας δηµόσιας τάξης, σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 562 παρ. 2 εδ. γ' ΚΠολ Κατά την έννοια δε της διατάξεως του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 του ΚΠολ, για τη θεµελίωση των από αυτές προβλεπόµενων λόγων αναιρέσεως πρέπει να έχει παραβιασθεί ευθέως ή εκ πλαγίου κανόνας του ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 1234/1990, 913/1988). Σηµείωση INLAW: βλ. όµοια ΑΠ 187/2011 ΑΚ: 72, 238, 777, 778, ΚΠολ : 62, 64, 67, 238, 286, 559 αριθ. 8, 559 αριθ. 14, ΕµπΝ: 18, Νόµοι: 2190/1920, 47α, ηµοσίευση: INLAW 2011 * Ελ νη 2012, σελίδα 393 Εταιρείες - Ανώνυµη Εταιρεία ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1606 Έτος: 2011 Περίληψη: - Αγροτική Τράπεζα της Ελλάδας. Αντιπρόεδρος - Υποδιοικητής Τράπεζας της Ελλάδος. Σύµβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών. Παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Έλλειψη νόµιµης βάσης. Μη λήψη υπόψη αποδεικτικών µέσων. Παραµόσφωση περιεχοµένου εγγράφου. - Από τα άρθρα 648, 653, 656, 657 και 669 ΑΚ συνάγεται ότι ο εργοδότης δεν οφείλει µισθό, αν µε οποιοδήποτε τρόπο λύθηκε η σύµβαση εργασίας. - Κατά το άρθρο 26 παρ. 1 του Ν. 1914/1990," η Αγροτική Τράπεζα της Ελλάδος µετατρέπεται σε ανώνυµη εταιρεία από του χρόνου δηµοσίευσης, σύµφωνα µε τις κείµενες περί ανωνύµων εταιρειών διατάξεις, στο ελτίο ΑΕ της Εφηµερίδος της [67]

68 Κυβερνήσεως...". Περαιτέρω µε το άρθρο µόνο του Π 307 /29/8/1996, που εκδόθηκε σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 1 του Ν. 1914/1990, όπως τροποποιήθηκε µε την παρ. 1 του άρθρου 22 του Ν. 1947/1991, ορίστηκε ότι, "η Αγροτική Τράπεζα της Ελλάδος Α.Ε. εξαιρείται από τις διατάξεις που αφορούν το δηµόσιο τοµέα, όπως αυτός επαναοριοθετήθηκε µε την παρ. 6 του άρθρου 4 του Ν. 1943/ , πλην των αναφεροµένων στις προσλήψεις προσωπικού". Η Αγροτική Τράπεζα ως ανώνυµη εταιρεία "διοικείται από προσωρινούς επιτρόπους, µετακλητούς, συνεταίρους ή µη συνεταίρους, µισθωτούς ή αµίσθους", κατά το άρθρο 31 του ΕµπΝ. Η ρύθµιση αυτή δεν µεταβάλλεται από τις διατάξεις των Ν. 2190/1920, για τις ανώνυµες εταιρείες, 5076/1931 για τις ανώνυµες εταιρείες και Τράπεζες και 2076/1992 για την ανάληψη και άσκηση δραστηριότητας πιστωτικών ιδρυµάτων, από αυτή δε συνάγεται ότι τα όργανα διοικήσεως της ανώνυµης τραπεζικής εταιρείας είναι ανακλητά οποτεδήποτε, µε απόφαση της γενικής συνελεύσεως, χωρίς να αξιώνεται η συνδροµή προς τούτο σπουδαίου λόγου και χωρίς να δηµιουργείται υποχρέωση της Τράπεζας προς αποζηµίωσή τους (ΑΠ 1024/1996). - Από το συνδυασµό της διατάξεως του άρθρου 31 του ΕµπΝ και του άρθρου 33 του Ν. 2190/1920,που ορίζει ότι η γενική συνέλευση των µετόχων είναι το ανώτατο όργανο της εταιρείας και δικαιούται να αποφασίζει για κάθε εταιρική υπόθεση, προκύπτει, α) ότι η γενική συνέλευση δικαιούται οποτεδήποτε και χωρίς να συντρέχει σπουδαίος λόγος να ανακαλεί ελευθέρως τα µέλη του διοικητικού συµβουλίου, η ανάκληση δε αυτή, και αν ακόµη δεν δηλωθεί ρητώς στη σχετική απόφαση, δύναται να συνάγεται και σιωπηρώς από το διορισµό νέου διοικητικού συµβουλίου που συντελείται πριν από τη λήξη του παλαιού, β) ότι το δικαίωµα της γενικής συνελεύσεως να ανακαλεί ελευθέρως τα µέλη του διοικητικού συµβουλίου δεν υπόκειται σε περιορισµούς είτε αυτοί καθιερώνονται ευθέως, είτε εµµέσως µε τη µορφή επιζήµιων συνεπειών σε περίπτωση ασκήσεώς του, και αν ακόµη έχουν συµφωνηθεί, και γ) ότι η ανάκληση µέλους του διοικητικού συµβουλίου ανώνυµης εταιρείας, που γίνεται από τη γενική συνέλευση συνεπάγεται πάντοτε και τη λήξη της υποκείµενης σχέσεως, ακόµη και αν έχει καταρτισθεί για ορισµένο χρόνο, χωρίς η ανώνυµη εταιρεία να έχει υποχρέωση να καταβάλει στον ανακληθέντα σύµβουλο την αµοιβή του έως τη λήξη του συµφωνηµένου χρόνου διάρκειας αυτής, διότι το δικαίωµα της ανακλήσεως των µελών του διοικητικού συµβουλίου ανώνυµης εταιρείας ασκείται ανεξαρτήτως του νοµικού χαρακτηρισµού της συνδέουσας τα ως άνω µέλη µε το νοµικό πρόσωπο της ανώνυµης εταιρείας σχέσεως. Από δε τις προαναφερθείσες διατάξεις σε συνδυασµό µε αυτές των άρθρων 23 α παρ. 2 και 24 παρ. 3 του Ν. 2190/1920, 31 του ΕµπΝ, 713, 648, 652 ΑΚ και 6 ΑΝ 765/1943 που διατηρήθηκε σε ισχύ µε το άρθρο 38 του ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι ο αντιπρόεδρος - υποδιοικητής της Αγροτικής Τράπεζας συνδέεται µε το νοµικό πρόσωπο αυτής µε σχέση εντολής. Σε περίπτωση που λαµβάνει αµοιβή, για τις υπηρεσίες που προσφέρει, η σχέση του χαρακτηρίζεται ως µίσθωση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αφού λόγω της ως άνω ιδιότητάς του ασκεί εξουσία διοικητική και διαχειριστική µε δική του ευθύνη και πρωτοβουλία, είναι καταστατικό όργανο της εταιρείας και υποβάλλεται στο καθεστώς που διέπει το διοικητικό συµβούλιο. Όµως δεν αποκλείεται, να συρρέουν στο αυτό πρόσωπο και οι δύο ιδιότητες, δηλαδή του αντιπροέδρου και του συνδεόµενου µε σχέση εργασίας υπαλλήλου της ανώνυµης εταιρείας, εφόσον, σε εκτέλεση της συµβάσεως που έχει εγκριθεί από τη γενική συνέλευση παρέχει, παράλληλα προς τα καθήκοντα που έχει από το νόµο ή το καταστατικό της εταιρείας, και υπηρεσίες µε αµοιβή τακτικώς προσδιορισµένη (ΑΠ 45/1997). - Παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου,που ιδρύει το λόγο αναιρέσεως του άρθρου 559 αρ. 1 του ΚΠολ υπάρχει, εφόσον αυτός δεν εφαρµοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι [68]

69 προϋποθέσεις εφαρµογής του ή εάν αυτός εφαρµοσθεί, ενώ δεν έπρεπε ή εάν εφαρµοσθεί εσφαλµένα. - Κατά το άρθρο 559 αρ. 19 του ΚΠολ η απόφαση δεν έχει νόµιµη βάση, όταν στο αιτιολογικό που συνιστά την ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισµού δεν αναφέρονται καθόλου ή αναφέρονται ανεπαρκώς ή αντιφατικώς τα πραγµατικά περιστατικά, στα οποία το δικαστήριο της ουσίας στήριξε την κρίση του επί ζητήµατος µε ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και έτσι δεν µπορεί να ελεγχθεί αν στη συγκεκριµένη περίπτωση συνέτρεχαν οι όροι εκείνου που εφαρµόσθηκε (ΟλΑΠ 24/1992). Εποµένως, ο λόγος αυτός αναιρέσεως προϋποθέτει ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας σε ζήτηµα που ασκεί ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης και δεν ιδρύεται όταν το δικαστήριο απέρριψε την αγωγή ή την ένσταση ως µη νόµιµη ή αόριστη (ΟλΑΠ 44/1990). - Ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας προϋποθέτουν και οι λόγοι, α ) από το άρθρο 559 αρ. 11 και 20 του ΚΠολ, για µη λήψη υπόψη αποδεικτικών µέσων που προσκόµισαν και επικαλέσθηκαν οι διάδικοι και για παραµόρφωση περιεχοµένου εγγράφου (ΟλΑΠ 3/1997), διότι, αν το δικαστήριο της ουσίας δεν εισήλθε στην αποδεικτική διαδικασία, ώστε να επιβάλλεται η λήψη υπόψη αποδεικτικών µέσων, στα οποία συµπεριλαµβάνονται και τα έγγραφα, προς άµεση ή έµµεση απόδειξη, δεν ιδρύονται οι ως άνω λόγοι αναιρέσεως. ΑΚ: 288, 361, 383, 388, 648, 652, 653, 656, 657, 669, 713, ΚΠολ : 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 11γ, 559 αριθ. 19, 559 αριθ. 20, ΕµπΝ: 31, Νόµοι: 2190/1920, άρθ. 23, 24, 33, Νόµοι: 1914/1990, άρθ. 30, Νόµοι: 1947/1991, άρθ. 22, Νόµοι: 1943/1991, άρθ. 4, Π : 307/1996, ηµοσίευση: INLAW 2011 Εταιρείες - Ανώνυµη Εταιρεία ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 476 Έτος: 2012 Περίληψη: - Ανώνυµη εταιρεία. Ακύρωση αποφάσεων Γενικής Συνέλευσης. - Κατά τις διατάξεις των άρθρ. 31 παρ. 1 και 32 παρ. 1 του ΚΝ 2190/1920, οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης ανώνυµης εταιρείας λαµβάνονται µε απόλυτη πλειοψηφία των εκπροσωπούµενων σ' αυτή ψήφων και καταχωρίζονται σε περίληψη σε ειδικό βιβλίο, είναι δε κατά το άρθρ. 34 παρ. 1περ.β του ίδιου νόµου η γενική συνέλευση αποκλειστικά αρµόδια να αποφασίζει, εκτός άλλων, και για την εκλογή µελών του διοικητικού συµβουλίου και ελεγκτών. Η αποφάσεις της γενικής συνέλευσης εκφράζουν τη βούληση του νοµικού προσώπου της εταιρείας µε σκοπό την παραγωγή έννοµων συνεπειών και µπορεί να διατυπώνονται θετικά ή αρνητικά, όπως συµβαίνει όταν απορρίπτεται συγκεκριµένη πρόταση. Αρνητική απόφαση προκύπτει και όταν κατά τη γενική συνέλευση οι ψήφοι διχάζονται, έτσι ώστε η πρόταση που τέθηκε σε ψηφοφορία να συγκεντρώνει ίσο αριθµό θετικών και αρνητικών ψήφων, οπότε η πρόταση θεωρείται απορριφθείσα. Εποµένως και στην περίπτωση ψηφοφορίας για την εκλογή µελών του διοικητικού συµβουλίου της ανώνυµης εταιρείας η σχετική πρόταση θεωρείται απορριφθείσα, αν προκύψει ίσος αριθµός θετικών και αρνητικών ψήφων και δικαιολογείται τότε ο διορισµός [69]

70 προσωρινής διοίκησης. Αντίστοιχα µόνο η αρνητική αυτή απόφαση της µη εκλογής διοικητικού συµβουλίου και όχι η ανύπαρκτη απόφαση εκλογής διοικητικού συµβουλίου µπορεί στην περίπτωση αυτή να προσβληθεί ως ακυρώσιµη κατά τις διατάξεις του άρθρ. 35α παρ. παρ. 1 και 7 του ΚΝ 2190/1920, όπως αντικαταστάθηκαν µε το άρθρ. 42 του Ν. 3604/2007, σύµφωνα µε τις οποίες, απόφαση της γενικής συνέλευσης που λήφθηκε µε τρόπο που δεν είναι σύµφωνος µε το νόµο ή το καταστατικό, ακυρώνεται από το δικαστήριο εντός προθεσµίας τριών µηνών από την υποβολή του σχετικού πρακτικού στην αρµόδια αρχή ή από την καταχώρηση της απόφασης στο Μητρώο, εάν αυτή υποβάλλεται σε δηµοσιότητα και το ίδιο ισχύει και για αποφάσεις που έλαβε γενική συνέλευση, η οποία δεν είχε νόµιµα συγκληθεί ή συγκροτηθεί. Αντίθετα έτσι µε τις περιπτώσεις ακυρότητας των αποφάσεων της γενικής συνέλευσης ανώνυµης εταιρείας, που προβλέπονται στο άρθρ. 35β του ΚΝ 2190/1920, όπως αντικαταστάθηκε µε το άρθρ. 43 του Ν. 3604/ 2007, οι οποίες οφείλονται σε παραβάσεις διατάξεων ουσίας και η ακυρότητα λαµβάνεται υπόψη και αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο εντός προθεσµίας ενός έτους από την υποβολή του σχετικού πρακτικού στην αρµόδια αρχή ή από την καταχώρηση της απόφασης στο Μητρώο, εάν αυτή υποβάλλεται σε δηµοσιότητα, ακυρώσιµες είναι οι αποφάσεις της γενικής συνέλευσης που λήφθηκαν κατά παράβαση των διατάξεων των σχετικών µε τη διαδικασία της λήψης τους. Τέτοια παράβαση ακριβώς συνιστά και η λήψη απόφασης από τη γενική συνέλευση κατά παράβαση των περί πλειοψηφίας διατάξεων του νόµου ή του καταστατικού της εταιρείας. Εξ άλλου κατά τις διατάξεις της παρ.6 του άρθρ. 18 του ΚΝ2190/1920, που τέθηκαν σε ισχύ µε το άρθρ. 25 παρ. 3 του Ν. 3604/2007, το καταστατικό της ανώνυµης εταιρείας µπορεί να ορίζει ότι προτείνονται προς εκλογή στο διοικητικό συµβούλιο υποψήφιοι βάσει καταλόγων και ότι εκλέγονται από αυτούς τα µέλη του διοικητικού συµβουλίου κατά την αναλογία των ψήφων που λαµβάνει κάθε κατάλογος..., εκλέγονται δε από τον κάθε κατάλογο, ανάλογα µε τις προβλέψεις του καταστατικού, είτε τα πρόσωπα που έλαβαν τις περισσότερες ψήφους είτε τα πρόσωπα που προηγούνται στη σειρά του καταλόγου, ενώ το σύστηµα της εκλογής αυτής και αν δεν προβλέπεται από το αρχικό καταστατικό, µπορεί να εισαχθεί ή να καταργηθεί µε απόφαση της γενικής συνέλευσης, που λαµβάνεται σύµφωνα µε τις παρ. 1 και 2 του άρθρ. 29 και την παρ. 1 του άρθρ. 31 του αυτού νόµου, εκτός αν το καταστατικό προβλέπει υψηλότερα ποσοστά απαρτίας ή πλειοψηφίας. Νόµοι: 2190/1920, άρθ. 18, 29, 31, 32, 35α, ηµοσίευση: INLAW 2012 Εταιρείες - Ανώνυµη Εταιρεία ικαστήριο: Εφετείο Αθηνών Αριθµός απόφασης: 145 Έτος: 2012 Περίληψη: - Έκτακτος έλεγχος Ανώνυµης εταιρείας. ιαδικασία εκουσίας δικαιοδοσίας. Καταχρηστική άσκηση δικαιώµατος. - Κατά το άρθρο 40 παρ. 1 και 2 του Ν. 2190/1920, το οποίο προστέθηκε µε το άρθρο 23 του Ν 4237/1962, «για τη ρύθµιση του έκτακτου ελέγχου ανώνυµης εταιρίας», όπως ισχύει µετά τον Ν 2339/1995, µέτοχοι που αντιπροσωπεύουν τουλάχιστον το 1/20 του καταβεβληµένου κεφαλαίου δικαιούνται να ζητήσουν από το Μονοµελές Πρωτοδικείο της έδρας της εταιρίας, κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, τον έλεγχο της εταιρίας, αν παραβιάζονται διατάξεις νόµων ή του καταστατικού ή αποφάσεις της Γενικής Συνελεύσεως. Οι συνιστώσες την παραβίαση αυτή [70]

71 καταγγελλόµενες πράξεις πρέπει να έχουν τελεστεί σε χρόνο µη απέχοντα πλέον της διετίας από τον χρόνο εγκρίσεως του ισολογισµού της χρήσεως κατά την οποία φέρονται ότι τελέσθηκαν. Περαιτέρω, κατά την παρ. 3 του ίδιου ως άνω άρθρου 40, µέτοχοι που εκπροσωπούν το 1/3 του καταβεβληµένου εταιρικού κεφαλαίου (µεγάλη µειοψηφία) δικαιούνται επίσης να ζητήσουν έλεγχο της εταιρίας, εφόσον από την όλη πορεία των εταιρικών υποθέσεων «καθίσταται πιστευτόν» ότι η διοίκησή αυτών δεν ασκείται όπως επιβάλλει η χρηστή και συνετή διαχείριση. Η τελευταία αυτή διάταξη δεν εφαρµόζεται όταν η αιτούσα µειοψηφία εκπροσωπείται στο διοικητικό συµβούλιο. Με τις προαναφερθείσες διατάξεις του άρθρου 40 παρ. 1, 2 και 3 ρυθµίζεται το δικαίωµα εκτάκτου ελέγχου της εταιρίας µε αίτηση της µειοψηφίας, διακρίνεται δε αυτό αναλόγως του ποσοστού συµµετοχής των αιτούντων στο καταβεβληµένο εταιρικό κεφάλαιο, καθώς και του είδους των καταγγελλοµένων πράξεων. Προϋπόθεση ασκήσεως δικαιώµατος ελέγχου από τη «µικρή µειοψηφία» (1/20) είναι η καταγγελία συγκεκριµένων πράξεων, από τις οποίες πιθανολογείται η παραβίαση διατάξεων οποιουδήποτε νόµου ή του καταστατικού ή των αποφάσεων της Γενικής Συνέλευσης, µε σκοπό, κατά κύριο λόγο, την προστασία των συµφερόντων των ενδιαφεροµένων προσώπων και ιδιαίτερα της µειοψηφίας των µετόχων, η οποία επιτυγχάνεται ιδίως µε τη συλλογή του αναγκαίου αποδεικτικού υλικού για τη θεµελίωση τυχόν αξιώσεως αποζηµιώσεως κατά των µελών του διοικητικού συµβουλίου της εταιρίας ή κατ άλλων υπευθύνων ή την επίκριση του διοικητικού συµβουλίου και τη διαφώτιση της Γενικής Συνέλευσης. Αντιθέτως, ο έκτακτος έλεγχος της «µεγάλης µειοψηφίας» (1/3) δεν είναι µόνο έλεγχος νοµιµότητας (χρηστότητας), αλλά είναι και ο έλεγχος σκοπιµότητας (σύνεσης), δηλαδή επεκτείνεται στην εξακρίβωση, του αν οι εταιρικές πράξεις ωφελούν ή ζηµιώνουν την εταιρία, ήτοι αν επαυξάνουν το ενεργητικό και τα κέρδη της. Μόνη αρνητική προϋπόθεση του ελέγχου της «µεγάλης µειοψηφίας» είναι να µη εκπροσωπείται αυτή στο διοικητικό συµβούλιο της εταιρίας δι εκπροσώπων της, πολλώ δε µάλλον να µη συµµετέχει κάποιο µέλος της στο διοικητικό συµβούλιο της εταιρίας. Η αρνητική αυτή προϋπόθεση δεν ισχύει για τον έλεγχο από τη «µικρή µειοψηφία», αφού ούτε από το γράµµα αλλά ούτε και από το πνεύµα του νόµου διαφαίνεται πρόθεση του νοµοθέτη να επιβάλει τέτοια προϋπόθεση στην άσκηση του δικαιώµατος ελέγχου της «µικρής µειοψηφίας». Η αίτηση µπορεί να στρέφεται κατά του νοµικού προσώπου της εταιρίας αλλά και κατά των µελών της ελεγκτέας διοικήσεως, τα οποία οµοδικούν (άρθρο 74 παρ. 2 ΚΠολ ), ως συνυποκείµενα µε εκείνην (διοίκηση) στον έλεγχο και ευθυνόµενα είτε εκ της εντολής είτε εκ του αδικήµατος (I. Μάρκου, Τα δικαιώµατα ελέγχου της µειοψηφίας στην Ανώνυµη Εταιρία, Αρµ 1979, 476. Νισυραίος, Το ίκαιο της Ανώνυµης Εταιρίας, τόµ. 5ος - Ελεγκτές και δικαιώµατα της µειοψηφίας, σελ I. Πασσιάς, Το ίκαιο της Ανωνύµου Εταιρίας, σελ. 782 επ. I. Παπαγιάννης, ίκαιο Ανωνύµων Εταιριών, σελ. 491 επ. ΑΠ 9/1980 ΝοΒ 28, ΑΠ 578/1979 ΝοΒ 27, 1607, ΕφΑθ 763/1999 ΕΕµπ 2000, 315, ΕφΠειρ 1329/1997 ΕΕ 1998,473). Για την παραδοχή της αίτησης απαιτείται, κατά το άρθρο 40 παρ. 2 του Ν. 2190/1920, πιθανολόγηση ότι, µε τις καταγγελλόµενες πράξεις, παραβιάζονται διατάξεις των νόµων ή του καταστατικού της εταιρίας ή των αποφάσεων της Γενικής Συνέλευσης, η δε αξιούµενη πιθανολόγηση έχει ως αντικείµενο πραγµατικά γεγονότα και όχι τον νοµικό χαρακτηρισµό των γεγονότων που επικαλούνται οι αιτούντες ως παραβιάσεων (ΑΠ 289/1999 ΕΕµπ 52 (1999), 322, ΕφΑθ 4958/1994 ΕΕµπ 47, 88). Εξ άλλου, παρότι στο άρθρο 40 ο νοµοθέτης αναφέρεται σε µετόχους, έχοντας προφανώς υπόψη το γεγονός ότι συνήθως ένας µέτοχος δεν συγκεντρώνει το απαιτούµενο από τον νόµο ή από το καταστατικό ποσοστό µετοχικού κεφαλαίου, είναι προφανές ότι και ένας µόνο µέτοχος µπορεί να ασκήσει το δικαίωµα ελέγχου, εφόσον συγκεντρώνει το [71]

72 απαιτούµενο ποσοστό κεφαλαίου (Νισυραίος, ό.π., τόµ. 5ος, σελ. 1065). Περαιτέρω, κατά την παρ. 4 του άρθρου 40, οι αιτούντες µέτοχοι πρέπει, µέχρι να εκδοθεί απόφαση επί της αιτήσεως τους, να τηρούν κατατεθειµένες τις µετοχές τους στο Ταµείο Παρακαταθηκών και ανείων ή στην Τράπεζα της Ελλάδος ή σε άλλη αναγνωρισµένη ελληνική Τράπεζα, σε χρόνο όχι λιγότερο των 30 ηµερών από την υποβολή της αίτησης. Η υποχρέωση αυτή, αναφέρεται στη συνήθη περίπτωση της κανονικής έκδοσης και χορήγησης των µετοχών, οι οποίες βρίσκονται στην κατοχή των αιτούντων τη διενέργεια δικαστικού ελέγχου µετόχων και δεν σκοπεί τον αποκλεισµό τους από την άσκηση του δικαιώµατος ελέγχου, σε περίπτωση που δεν έχει προηγηθεί η νόµιµη έκδοση και κατοχή των µετοχών ή είναι πρακτικά ανέφικτη η κατάθεση τους, όταν η ιδιότητα του µετόχου προκύπτει από άλλα στοιχεία (ΕφΠειρ 444/2009, Εφ ωδ 52/2001 ΕπισκΕ , ΕφΘεσ 2401/1998 Αρµ , ΕφΙωαν 8/1993 ΕΕµπ ). - Με το άρθρο 744 ΚΠολ εισάγεται απόκλιση από τη ρύθµιση του άρθρου 106 του ίδιου Κώδικα και έτσι καθιερώνεται για τις υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας το ανακριτικό σύστηµα, που παρέχει στο δικαστήριο ελευθερία αυτεπάγγελτης ενέργειας και πρωτοβουλίας συλλογής του αποδεικτικού υλικού και εξακρίβωσης των πραγµατικών γεγονότων που ασκούν επίδραση στην έκβαση της δίκης. Η ειδική αυτή ρύθµιση καταλαµβάνει τις γνήσιες και µη γνήσιες υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, δηλαδή και εκείνες τις ιδιωτικές διαφορές που ο νόµος παραπέµπει για εκδίκαση στην ειδική αυτή διαδικασία, λόγω της απλότητας και συντοµίας από την οποία κυριαρχείται. Το ανακριτικό αυτό σύστηµα ισχύει και στο δευτεροβάθµιο δικαστήριο, ενώ η εξουσία του δικαστηρίου για λήψη κάθε πρόσφορου µέτρου για την ανεύρεση της αλήθειας δεν οριοθετείται από το νόµο και άρα είναι απεριόριστη. Συνέπεια του ανακριτικού αυτού συστήµατος είναι, ότι το δικαστήριο που δικάζει κατά την ειδική διαδικασία µπορεί και αυτεπαγγέλτως να λάβει υπόψη πραγµατικούς ισχυρισµούς που δεν προτάθηκαν από τους διαδίκους για την εξακρίβωση της αλήθειας των πραγµατικών γεγονότων. (ΑΠ 1835/2007, 2228/2007 ΑΠ 1844/2009, ΕφΠειρ 444/2009). - Από τον συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 115 παρ. 2, 242 παρ. 2, 741, 745 και 759 παρ. 4 του ΚΠολ, όπως το άρθρο 115 παρ. 2 ισχύει µετά την τροποποίηση του από το άρθρο 1 παρ. 2 Ν. 2915/2001 συνάγεται ότι στις υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, για τις οποίες είναι υποχρεωτική η προφορική συζήτηση, δεν έχει εφαρµογή η διάταξη του άρθρου 242 παρ. 2 ΚΠολ και, κατά συνέπεια, δεν ισχύει η ευχέρεια των πληρεξούσιων δικηγόρων των διαδίκων να προκαταθέσουν δήλωση ότι δεν θα παραστούν κατά την εκφώνηση της υπόθεσης (Μπέης, Πολιτική ικονοµία άρθρο 741 σελ. 179, Βαθρακοκοίλης Ερµ.ΚΠολ άρθρο 242 αρ. 2). Σε µια τέτοια περίπτωση (που δεν µπορεί να εφαρµοσθεί η διάταξη του άρθρου 242 παρ. 2), ο διάδικος που κατέθεσε προτάσεις και δεν παρουσιάστηκε στη συζήτηση, δικάζεται ερήµην (ΕφΑθ 209/2006 Ελ νη , ΕφΑθ 1686/2006 Ελ νη , ΕφΑθ 7061/2004 Ελ νη ). Εξάλλου, σύµφωνα µε τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 764 ΚΠολ, µε το οποίο τίθενται ειδικοί κανόνες στη συζήτηση της έφεσης, κατά αποφάσεων που εκδόθηκαν κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 739 επ. ΚΠολ ), όπως είναι η εκκαλουµένη, που εκδόθηκε επί αιτήσεως για έλεγχο ανώνυµης εταιρείας (άρθρο 788 ΚΠολ ), «αν όταν εκφωνείται η υπόθεση δεν εµφανιστεί κανείς διάδικος, η συζήτηση µαταιώνεται. Αν κάποιος από τους διαδίκους εµφανιστεί, το δικαστήριο εξετάζει την υπόθεση κατ ουσίαν». Από τη διάταξη αυτή σαφώς προκύπτει ότι επί υποθέσεως που δικάζεται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας ενώπιον του δευτεροβάθµιου δικαστηρίου η υπόθεση ερευνάται κατ ουσίαν έστω και αν απουσιάζει ο εκκαλών και παρίσταται ο εφεσίβλητος. Για την έρευνα όµως της υπόθεσης σε περίπτωση απουσίας κάποιου από τους διαδίκους [72]

73 προέχει η έρευνα της νόµιµης και εµπρόθεσµης κλήτευσης του. Έτσι, ερευνάται αν τη συζήτηση επισπεύδει ο διάδικος που απολείπεται ή αν την επισπεύδει ο παριστάµενος οπότε ερευνάται η κλήτευση αυτού που απουσιάζει. Η ως άνω ρύθµιση ως ειδική κατισχύει της γενικής ρυθµίσεως του άρθρου 524 παρ. 3 ΚΠολ, κατά την οποία «σε περίπτωση ερηµοδικίας του εκκαλούντος η έφεση απορρίπτεται», σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 741 ΚΠολ, κατά την οποία τα άρθρα 1 έως 590 εφαρµόζονται και κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, εκτός αν είναι αντίθετα προς ειδικές διατάξεις, όπως η προκειµένη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 764 ΚΠολ (ΕφΑθ 764/2009, ΕφΑθ 2690/1999 Ελ νη , ΕφΑθ 4313/1995 Ελ νη , ΕφΑθ 3503/1991 Ελ νη , ΕφΑθ 4945/1987 Ελ νη , Β. Βαθρακοκοίλης: ό.π. άρθρο 764 παρ. 5). - Κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 281 ΑΚ, καταχρηστική άσκηση του δικαιώµατος υπάρχει όταν από προηγούµενη συµπεριφορά του δικαιούχου ή από την πραγµατική κατάσταση που διαµορφώθηκε ή από τις περιστάσεις που µεσολάβησαν, η εκ των υστέρων άσκηση του δικαιώµατος έρχεται σε προφανή αντίθεση προς την ευθύτητα και εντιµότητα που πρέπει να κρατούν στις συναλλαγές ή προς τα επιβαλλόµενα χρηστά συναλλακτικά ήθη ή προς τον κοινωνικό ή τον οικονοµικό σκοπό του δικαιώµατος, έτσι ώστε η ενάσκηση του δικαιώµατος αυτού να προσκρούει στις περί δικαίου και ηθικής αντιλήψεις του µέσου, κοινωνικού ανθρώπου (ΟλΑΠ 33/2005, 19/1998, 17/1995). Ειδικότερα, στην περίπτωση της µακράς αδράνειας του δικαιούχου υπάρχει τέτοια κατάχρηση, εφόσον συντρέχουν πρόσθετα περιστατικά, αναγόµενα στον ίδιο χρόνο και στην όλη συµπεριφορά τόσο αυτού, όσο και εκείνου που αποκρούει το δικαίωµα, από τα οποία γεννάται στον υπόχρεο η πεποίθηση ότι το τελευταίο δεν πρόκειται να ασκηθεί κατ αυτού, έτσι ώστε η επιδίωξη ανατροπής της κατάστασης που δηµιουργήθηκε µε τη µεταγενέστερη άσκηση του να συνεπάγεται επαχθείς για τον υπόχρεο επιπτώσεις (ΟλΑΠ 62/1990). Εξάλλου, από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 281 ΑΚ και 262 παρ. 1 ΚΠολ, προκύπτει, ότι, για την πληρότητα της ένστασης καταχρηστικής άσκησης και το παραδεκτό της, από την άποψη του χρόνου προβολής της, πρέπει, κατά την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης στον πρώτο βαθµό, να προβάλλονται τα περιστατικά που συγκροτούν την κατάχρηση δικαιώµατος, συγχρόνως δε να γίνεται επίκληση από τον ενιστάµενο του γεγονότος, ότι τα περιστατικά αυτά καθιστούν καταχρηστική την άσκηση του δικαιώµατος και να διατυπώνεται αίτηµα απόρριψης της αγωγής, µε την οποία ασκείται το δικαίωµα για την αιτία αυτή (ΟλΑΠ 472/1983). - Σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 745 του ΚΠολ, έως την περάτωση και της τελευταίας συζήτησης στο πρωτοβάθµιο δικαστήριο επιτρέπεται η προβολή πραγµατικών περιστατικών, ενώ σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 765 του ΚΠολ, κατά τη δίκη στο Εφετείο µπορούν να υποβληθούν νέοι πραγµατικοί ισχυρισµοί και είναι δυνατή η προσαγωγή νέων αποδεικτικών µέσων. ΑΚ: 281, ΚΠολ : 115, 242, 511, 518, 524, 739 επ., 741, 744, 745, 759, 764, 788, Νόµοι: 2190/1920, άρθ. 40, 40α, ηµοσίευση: INLAW 2012 [73]

74 Εταιρείες - Εταιρείες Περιορισµένης Ευθύνης ικαστήριο: Πολυµελές Πρωτοδικείο Πειραιώς Αριθµός απόφασης: 3524 Έτος: 2011 Περίληψη: - Εταιρεία Περιορισµένης Ευθύνης. Λύση. Εκκαθάριση. Ικανότητα διαδίκου της λυθείσης ΕΠΕ. Αγωγή για διάλυση της εταιρείας. Σπουδαίος λόγος. - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 6 παρ. 2ζ' και 44 παρ. 1 περ. α' του Ν. 3190/1955 «περί εταιρειών περιορισµένης ευθύνης» (Ε.Π.Ε.), που ορίζουν ότι το εταιρικό έγγραφο πρέπει να περιέχει τη διάρκεια της εταιρείας και ότι αυτή λύεται σε κάθε από το καταστατικό προβλεπόµενη περίπτωση, συνάγεται ότι η Ε.Π.Ε. λύεται αυτοδικαίως µε την πάροδο του χρόνου διάρκειας αυτής που ορίζεται στο καταστατικό και ότι σιωπηρή παράταση ή ανανέωση της διάρκειας της δεν χωρεί, γιατί αντίκειται στην ασφάλεια των εµπορικών συναλλαγών και για το λόγο αυτό στις Α.Ε. και στις Ε.Π.Ε. δεν έχει εφαρµογή το άρθρο 769 ΑΚ που αφορά τις αστικές εταιρείες, ούτε απαιτείται άλλη δηµοσίευση για τη λύση της στο οικείο βιβλίο του πρωτοδικείου και το ελτίο Α.Ε. και Ε.Π.Ε., αφού η λύση επέρχεται αυτοδικαίως µε την πάροδο του χρόνου διάρκειας που έχει ορισθεί κατά την ίδρυσή της, αρκεί αυτή να ορίζεται σαφώς στο εταιρικό, το οποίο έχει ήδη δηµοσιευθεί, διότι άλλως θα επρόκειτο για επανάληψη του αυτού γεγονότος. Εποµένως η παρ. 4 του άνω άρθρου 44 που ορίζει ότι η λύση της εταιρείας υπόκειται στις κατά το άρθρο 8 δηµοσιεύσεις, δεν έχει εφαρµογή στην πιο πάνω περίπτωση (ΑΠ 1156/1995, Ελ νη , ΕΕµπ ). - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 62 και 63 του ΚΠολ, προκύπτει ότι ικανός να είναι διάδικος και να παρίσταται στο δικαστήριο είναι εκείνος που έχει την ικανότητα να είναι υποκείµενο δικαιωµάτων και υποχρεώσεων. Η έννοια, συνεπώς, του διαδίκου προϋποθέτει την ύπαρξη φυσικού ή νοµικού προσώπου ως υποκείµενου δικαίου, απ' αυτό δε παρέπεται ότι φυσικό πρόσωπο που απεβίωσε, δηλαδή ανύπαρκτο, ή νοµικό πρόσωπο, που νόµιµα διαλύθηκε και δεν υφίσταται, δεν µπορεί να γίνει διάδικος, η δε κατά του τέτοιου ανύπαρκτου προσώπου, φυσικού ή νοµικού απευθυνόµενη αγωγή δεν επιφέρει νόµιµη κάταρξη της δίκης. - Από τις συνδυαζόµενες διατάξεις των άρθρων 6, 8, 9, 44, 46, 47, 50 του ως άνω Ν. 3190/1955, 73 και 286 ΚΠολ σαφώς προκύπτει ότι η διάλυση νοµικού προσώπου εταιρείας περιορισµένης ευθύνης από οποιοδήποτε λόγο και αν επήλθε δεν θίγει την ικανότητα αυτής να είναι υποκείµενο δικαιωµάτων και υποχρεώσεων, συνεπώς και της έννοµης σχέσης της δίκης, γι' αυτό και µετά τη διάλυση του νοµικού προσώπου η εταιρεία αυτή λογίζεται ότι υπάρχει µέχρι του πέρατος της εκκαθάρισης της, το οποίο επέρχεται µε την κατάρτιση από τους εκκαθαριστές του τελικού ισολογισµού, ο οποίος πρέπει να δηµοσιευθεί στο ελτίο Α.Ε, και Ε.Π.Ε. της Εφηµερίδας της Κυβέρνησης και τη διανοµή του προϊόντος της εκκαθάρισης της εταιρικής περιουσίας στους εταίρους ανάλογα µε τη µερίδα συµµετοχής του καθενός. Κατά το στάδιο της εκκαθάρισης η εταιρεία αντιπροσωπεύεται από τους εκκαθαριστές, οι οποίοι είναι οι διαχειριστές, αν δεν ορίζεται διαφορετικά από το καταστατικό της ή αν δεν αποφάσισε αλλιώς η γενική συνέλευση των εταίρων της. Αρα µπορεί κατά το στάδιο αυτό της εκκαθάρισης να παρίσταται στο δικαστήριο, εκπροσωπούµενη από τους εκκαθαριστές και να διεκδικεί την ικανοποίηση των αξιώσεων της (ΑΠ 1026/1998, Ελ νη , ΕΕ 1998,855, ΕΕ , ΕΕµπ ). Περαιτέρω, από τη διάταξη της περ. γ' της παρ. 1 του άρθρου 44 του ως άνω Ν. 3190/1955, στην οποία ορίζεται ότι η εταιρεία (Ε.Π.Ε.) λύεται µε (διαπλαστική) δικαστική απόφαση ένεκα σπουδαίου λόγου, µε αίτηση τινός ή τινών των εταίρων, εκπροσωπούντων τουλάχιστον το 1/10 του εταιρικού κεφαλαίου, συνάγεται ότι ο σπουδαίος λόγος [74]

75 πρέπει κατά βάση να αναφέρεται στις σχέσεις της εταιρείας και όχι στο πρόσωπο των εταίρων (όπως π.χ. στο ότι ορισµένος εταίρος δεν εκπληρώνει παρεπόµενες παροχές), αφού η εκπλήρωση του εταιρικού σκοπού δεν εξαρτάται κατά µέγα µέρος (όπως στις προσωπικές εταιρείες) από το πρόσωπο των εταίρων, εκτός αν στη συγκεκριµένη περίπτωση, τα προσωπικά στοιχεία παίζουν πρωτεύοντα ρόλο. Εξάλλου, σπουδαίο λόγο λύσεως της Ε.Π.Ε. αποτελεί η πραγµατοποίηση ή αδυναµία πραγµατοποίησης του εταιρικού σκοπού, η µη αποδοτικότητα της εταιρίας, η παράλυση της λειτουργίας της, η κακή διαχείριση της εταιρίας, η αδυναµία λειτουργίας της συνέλευσης των εταίρων, η παράβαση των υποχρεώσεων κάποιου από τους εταίρους, εφόσον δεν υπάρχει δυνατότητα αποκλεισµού του καθώς και η µόνιµη αδυναµία λειτουργίας των εταιρικών οργάνων, όταν απορρέουν από τη διακοπή ή τη διατάραξη των προσωπικών σχέσεων των διαδίκων και µοναδικών συνεταίρων της Ε.Π.Ε., εφόσον έτσι η διακοπή ή η διατάραξη των προσωπικών σχέσεων µεταξύ των συνεταίρων της υπό λύση Ε.Π.Ε. παίζει πρωτεύοντα και καθοριστικό ρόλο στη δυσλειτουργία των εταιρικών υποθέσεων και αποτελεί σπουδαίο λόγο λύσης της Ε.Π.Ε. µε την έννοια της ως άνω διάταξης (ΕφΠειρ 871/2009, ΕΕ , ΕφΚερκ 119/2000, ΕΕ ). Προσέτι, από την ίδια ως άνω διάταξη του άρθρου 44 1 εδ. γ' του Ν. 3190/1995, προκύπτει ότι η αγωγή λύσεως της εταιρείας περιορισµένης ευθύνης πρέπει ν' απευθύνεται στο Πολυµελές Πρωτοδικείο της έδρας τη ς εταιρείας και να στρέφεται κατά της εταιρείας εκπροσώπου µένη ς από το διαχειριστή της, στην περίπτωση δε που ο ενάγων εταίρος είναι και διαχειριστής της Ε.Π.Ε. ορίζεται προσωρινός ειδικός διαχειριστής για να υποδεχθεί την αγωγή προσωρινός ειδικός διαχειριστής για να υποδεχθεί την αγωγή ως εναγόµενος (ΕφΑθ 4623/1999, Ελ νη ). ΑΚ: 769, ΚΠολ : 62, 63, 73, 286, Νόµοι: 3190/1955, άρθ. 6, 8, 9, 44, 46, 47, 50, ηµοσίευση: INLAW 2011 Εταιρείες - Εταιρείες Περιορισµένης Ευθύνης ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 216 Έτος: 2012 Περίληψη: - Εταιρεία Περιορισµένης Ευθύνης. Λύση και εκκαθάριση. Ικανότητα διαδίκου. άνειο. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 62 εδ.α ΚΠολ όποιος έχει την ικανότητα να είναι υποκείµενο δικαιωµάτων και υποχρεώσεων, έχει και την ικανότητα να είναι διάδικος. Η ικανότητα αυτή αποτελεί διαδικαστική προϋπόθεση της δίκης και εξετάζεται σε κάθε στάση της δίκης και αυτεπαγγέλτως (άρθρο 72 ΚΠολ ). Εξάλλου από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρων 72 ΑΚ, 18 ΕµπΝ, 46 και 47, Ν. 3190/1955, 62 και 286 ΚΠολ συνάγεται ότι η λύση του νοµικού προσώπου της εταιρείας περιορισµένης ευθύνης δεν θίγει την ικανότητά της να είναι υποκείµενο δικαιωµάτων και υποχρεώσεων, συνεπώς και την ικανότητα διεξαγωγής των δικών της ούτε καν επιφέρει βίαιη διακοπή της δίκης, διότι και µετά τη λύση της η νοµική προσωπικότητα της εταιρείας λογίζεται υφισταµένη, εφόσον τούτο απαιτείται για τις ανάγκες και προς το σκοπό της εκκαθαρίσεως. Εφεξής η εταιρεία εκπροσωπείται από τους εκκαθαριστές, οι οποίοι είναι οι ίδιοι οι εταίροι, αν δεν διορίστηκαν εκκαθαριστές µε συµφωνία των εταίρων ή από το δικαστήριο. Το στάδιο της εκκαθαρίσεως δεν µπορεί να αποκλεισθεί µε ρήτρα του καταστατικού ή µε απόφαση [75]

76 των εταίρων αλλά ακολουθεί υποχρεωτικώς και αυτοδικαίως τη λύση της εταιρείας. Ακόµη και µετά τη λήξη των εργασιών της εκκαθαρίσεως, αν διαπιστωθεί ότι υπάρχει κάποια εκκρεµότητα, όπως απαίτηση ή χρέος της εταιρείας, επαναλαµβάνονται και πάλι οι εργασίες της εκκαθαρίσεως και συνεχίζεται η εκπροσώπηση της λυθείσης εταιρείας από τους εκκαθαριστές. Στην τελευταία αυτή περίπτωση δεν είναι υποχρεωτικό ούτε προκύπτει ακυρότητα, αν δεν τεθεί µετά την επωνυµία της εταιρείας η µνεία ότι τελεί υπό εκκαθάριση. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 806 ΑΚ: "Με τη σύµβαση του δανείου ο ένας από τους συµβαλλοµένους µεταβιβάζει στον άλλον κατά κυριότητα χρήµατα ή άλλα αντικαταστατά πράγµατα, και αυτός έχει υποχρέωση να αποδώσει άλλα πράγµατα της ίδιας ποιότητας και ποσότητας". ΑΚ: 72, 806, ΚΠολ : 62, 286, 562, ΕµπΝ: 18, Νόµοι: 3190/1955, άρθ. 46, 47, ηµοσίευση: INLAW 2012 Εταιρείες - Ετερόρρυθµη Εταιρεία ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1859 Έτος: 2011 Περίληψη: - Ετερόρρυθµη εταιρεία. ιαχειριστής. Άσκηση διαχείρισης από ετερόρρυθµο εταίρο ή τρίτο. Αναιρετικοί λόγοι σχετιζόµενοι µε την αοριστία της αγωγής. Αναιρείται η προσβαλλόµενη απόφαση. - Από το συνδυασµό των διατάξεων των άρθρ. 18, 19, 22, 24, 27, 28, 43 και 44 του ΕµπΝ και 748 παρ. 1, 749, 750, 751, 752, 754 παρ. 1, 756, 757, 760 και 784 του ΑΚ προκύπτει ότι στις προσωπικές εταιρείες, όπως είναι και η ετερόρρυθµη εταιρεία, η εξουσία διαχείρισης των εταιρικών υποθέσεων είναι αναπόσπαστα συνδεδεµένη µε την εταιρική ιδιότητα και γι' αυτό δεν µπορεί µε την εταιρική σύµβαση ή µε µεταγενέστερη απόφαση των εταίρων να ανατεθεί σε τρίτο πρόσωπο που δεν είναι εταίρος, όπως αντίθετα είναι δυνατόν στις κεφαλαιουχικές εταιρείες. Ισχύει δηλαδή στις προσωπικές εταιρείες η αναγκαστικού δικαίου αρχή της αυτοδιαχείρισης σε αντιστοιχία µε την απεριόριστη προσωπική ευθύνη των εταίρων (ΟλΑΠ 13/1997), που καθιερώνεται γενικώς στις προσωπικές εταιρείες (άρθρ. 759 ΑΚ), µε εξαίρεση τις ετερόρρυθµες, στις οποίες η ευθύνη του ετερόρρυθµου εταίρου είναι περιορισµένη κατά το άρθρ. 26 του ΕµπΝ. Συνακόλουθα µόνον οι απεριόριστα ευθυνόµενοι οµόρρυθµοι εταίροι µπορούν να είναι διαχειριστές της ετερόρρυθµης εταιρείας και όχι οι ετερόρρυθµοι εταίροι της ή τρίτα πρόσωπα. Αυτό ρητά ορίζεται µε το άρθρ. 27 του ΕµπΝ για τον ετερόρρυθµο εταίρο, όµως ισχύει πολύ περισσότερο και για τους τρίτους. Βέβαια µε σύµβαση εντολής ή εργασίας µπορεί να ανατεθεί από τους εταίρους ετερόρρυθµης εταιρείας η διεξαγωγή συγκεκριµένων διαχειριστικών πράξεων σε ετερόρρυθµο εταίρο ή τρίτο πρόσωπο και να τους δοθεί και η αναγκαία πληρεξουσιότητα προκειµένου να ενεργήσουν ως εντολοδόχοι ή αναλόγως ως άµεσοι αντιπρόσωποι της εταιρείας, χωρίς όµως έτσι να γίνονται και διαχειριστές αυτής κατά την έννοια του νόµου ούτε όργανα του νοµικού προσώπου της. Συνεπώς αν η δικαιοπραξία, την οποία αφορά η πληρεξουσιότητα, απαιτεί την τήρηση τύπου, όπως είναι ο έγγραφος τύπος που απαιτείται κατά το άρθρ. 873 του ΑΚ για τη σύµβαση αφηρηµένης υπόσχεσης ή αναγνώρισης χρέους, ο ίδιος τύπος πρέπει κατά το άρθρ. 217 παρ. 2 του ΑΚ να τηρείται και για τη χορήγηση της [76]

77 σχετικής πληρεξουσιότητας (ΑΠ 1305/2009) ή την εκ των υστέρων έγκρισή της (ΑΠ 321/2009), διαφορετικά υφίσταται έλλειψη πληρεξουσιότητας και οι συνέπειες ρυθµίζονται από τα άρθρ του ΑΚ. Αντίστοιχα στην περίπτωση αυτή δεν νοείται φαινόµενη ή κατά ανοχή πληρεξουσιότητα, δηλαδή πληρεξουσιότητα συναγόµενη από τη συµπεριφορά του αντιπροσωπευοµένου, αφού η ύπαρξη τέτοιας συµπεριφοράς δεν καλύπτει και την έλλειψη του αναγκαίου για την πληρεξουσιότητα τύπου (πρβλ. ΟλΑΠ 19/2003). Κατά την ίδια έννοια δεν καθίσταται υποκατάστατο όργανο διοίκησης της προσωπικής και ειδικότερα της ετερόρρυθµης εταιρείας ο µη εταίρος de facto διαχειριστής της, δηλαδή ο τρίτος που ενεργεί µε τη ρητή ή σιωπηρή συναίνεση ή έγκριση των εταίρων διαχειριστικές πράξεις για λογαριασµό της εταιρείας, αφού όργανα διοίκησης της ετερόρρυθµης εταιρείας µπορούν να είναι µόνο οι οµόρρυθµοι εταίροι της. Στην περίπτωση αυτή η σχέση του τρίτου µε τους εταίρους είναι εξωεταιρική και αποτελεί στην ουσία σχέση εντολής ή εργασίας. Εποµένως ο de facto διαχειριστής τρίτος, που δεν διαθέτει ως εκ τούτου γενική διαχειριστική εξουσία, ενεργεί ως αντιπρόσωπος της εταιρείας και τη δεσµεύει έγκυρα, εφόσον διαθέτει την αναγκαία για τη συγκεκριµένη συναλλαγή πληρεξουσιότητα, η οποία όταν η κύρια δικαιοπραξία είναι τυπική, πρέπει και αυτή να υποβληθεί στον αντίστοιχο τύπο. - Αναγκαίο στοιχείο της αγωγής για να χαρακτηρίζεται αυτή ως ορισµένη είναι κατά το άρθρ. 216 παρ. 1 ΚΠολ και η πληρότητα της ιστορικής βάσης της, δηλαδή η σαφής έκθεση στο αγωγικό δικόγραφο όλων των γεγονότων, είτε του εξωτερικού είτε του εσωτερικού κόσµου, που σύµφωνα µε τον εφαρµοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου θεµελιώνουν τη ζητούµενη έννοµη συνέπεια. Κατά τη διάταξη του άρθρ. 224 ΚΠολ, όπως τροποποιήθηκε µε το άρθρ. 4 του Ν. 2915/2001, είναι απαράδεκτη η µεταβολή της βάσης της αγωγής, επιτρέπεται όµως στον ενάγοντα µε τις κατατιθέµενες κατά το άρθρ. 237 παρ. 1 ίδιου Κώδικα προτάσεις του στο πρωτοβάθµιο δικαστήριο να συµπληρώσει, διευκρινίσει ή να διορθώσει τους ισχυρισµούς του, αρκεί να µη µεταβάλλεται έτσι η βάση της αγωγής του. Μεταβολή της βάσης της αγωγής που συνιστά και ταυτόχρονη µεταβολή του αντικειµένου της δίκης κατά παράβαση της προβλεπόµενης από το άρθρ. 111 ΚΠολ αρχής της τήρησης προδικασίας, αποτελεί κάθε µεταγενέστερη προσθήκη περιστατικών, παλαιότερων ή οψιγενών, µε τα οποία τροποποιείται ή και αντικαθίσταται µε άλλη η ιστορική βάση της αγωγής (ΟλΑΠ 2/1994). Η ανεπάρκεια των πραγµατικών περιστατικών που συγκροτούν την ιστορική βάση της αγωγής ή ένστασης, χαρακτηρίζεται ως νοµική αοριστία και ελέγχεται µε τον αναιρετικό λόγο από τον αριθµό 1 του άρθρ. 559 ΚΠολ ως παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, εφόσον το δικαστήριο της ουσίας έκρινε τελικά ως ορισµένη την αγωγή ή ένσταση, αρκούµενο σε λιγότερα ή διαφορετικά στοιχεία από αυτά που απαιτεί ο νόµος. Με τον ίδιο λόγο ελέγχεται και το σφάλµα του δικαστηρίου της ουσίας να κρίνει ως αόριστη την αγωγή ή ένσταση, αξιώνοντας για τη θεµελίωσή τους περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόµος για τη θεµελίωση του ουσιαστικού δικαιώµατος στο οποίο στηρίζονται. Πρόκειται και πάλι για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ως προς τη διαπίστωση νοµικής δήθεν αοριστίας της αγωγής ή ένστασης (ΟλΑΠ 18/1998). Εποµένως νοµική είναι η αοριστία που συνδέεται µε τη νοµική εκτίµηση του εφαρµοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου (ΑΠ 1356/2010). Αντίθετα η έλλειψη εξειδίκευσης των πραγµατικών περιστατικών που θεµελιώνουν κατ' αρχήν το ασκούµενο µε την αγωγή ή ένσταση ουσιαστικό δικαίωµα και αποτελούν την προϋπόθεση εφαρµογής του αντίστοιχου κανόνα ουσιαστικού δικαίου χαρακτηρίζεται ως ποσοτική αοριστία της αγωγής ή ένστασης, ενώ η επίκληση απλώς των στοιχείων του νόµου χωρίς αναφορά πραγµατικών περιστατικών χαρακτηρίζεται ως ποιοτική αοριστία της αγωγής ή ένστασης (ΑΠ 963/2006) και ελέγχονται αµφότερες [77]

78 αναιρετικά µε τους λόγους από το άρθρ. 559 αριθ. 8 και 14 ΚΠολ (ΟλΑΠ 1573/1981). Ανεξάρτητα πάντως από το είδος της αοριστίας πρέπει η σχετική ένσταση, η οποία δεν υπάγεται στις εξαιρέσεις του άρθρ. 562 παρ. 2 ΚΠολ, να προτάθηκε παραδεκτά στο δικαστήριο της ουσίας και να αναφέρεται αυτό στην αίτηση αναίρεσης, στην οποία πρέπει επίσης να παρατίθεται το περιεχόµενο της αγωγής ή της ένστασης που κρίθηκαν µε την προσβαλλόµενη απόφαση ως ορισµένες ή απορρίφθηκαν ως αόριστες, ώστε σε αντιπαραβολή µε τις αντίστοιχες παραδοχές της προσβαλλόµενης απόφασης, που επίσης πρέπει να παρατίθενται στο αναιρετήριο, να µπορεί να διαπιστωθεί το τυχόν σφάλµα της απόφασης, που πρέπει και αυτό να προσδιορίζεται µε την αίτηση αναίρεσης. ΑΚ: 217, , 748, 749, 750, 751, 752, 754, , 757, 760, 784, 873, ΚΠολ : 111, 216, 224, 237, 559 αριθ.1, 559 αριθ, 8, 559 αριθ.14, 562, ΕµπΝ: 18, 19, 22, 24, 27, 28, 43, 44, ηµοσίευση: INLAW 2011 * Ελ νη 2012, σελίδα 88 Πνευµατική Ιδιοκτησία - Προστασία πνευµατικών δικαιωµάτων ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 196 Έτος: 2010 Περίληψη: - Πνευµατική ιδιοκτησία. Σενάριο. Πρωτοτυπία. Παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Έλλειψη νόµιµης βάσης.πασίδηλο. Λήψη υπόψη αποδεικτικών µέσων που ο νόµος δεν επιτρέπει. - Κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 2121/1993 "οι πνευµατικοί δηµιουργοί, µε τη δηµιουργία του έργου, αποκτούν πάνω α' αυτό πνευµατική ιδιοκτησία, που περιλαµβάνει, ως αποκλειστικά και απόλυτα δικαιώµατα, το δικαίωµα της εκµετάλλευσης του έργου (περιουσιακό δικαίωµα) και το δικαίωµα της προστασίας του προσωπικού του δεσµού προς αυτό (ηθικό δικαίωµα). Με το άρθρο 2 παρ. 1 του ίδιου νόµου ορίζεται ότι: "Ως έργο νοείται κάθε πρωτότυπο πνευµατικό δηµιούργηµα λόγου, τέχνης ή επιστήµης, που εκφράζεται µε οποιαδήποτε µορφή, ιδίως τα γραπτά ή προφορικά κείµενα, οι µουσικές συνθέσεις, µε κείµενο ή χωρίς, τα θεατρικά έργα, µε µουσική ή χωρίς, οι φωτογραφίες, τα έργα των εφαρµοσµένων τεχνών, οι εικονογραφήσεις, οι χάρτες, τα τρισδιάστατα έργα που αναφέρονται στη γεωγραφία, την τοπογραφία, την αρχιτεκτονική η την επιστήµη. Από το συνδυασµό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει ότι το έργο, ως πνευµατικό δηµιούργηµα λόγου, τέχνης ή επιστήµης, που εκφράζεται µε οποιαδήποτε µορφή προσιτή στις αισθήσεις, προστατεύεται από τις εν λόγω και λοιπές διατάξεις του νόµου αυτού, εφόσον, ανταποκρίνεται στις προϋποθέσεις της γενικής ρήτρας (άρθρο 2 παρ. 1), δηλαδή εφόσον είναι πρωτότυπο. Η "πρωτοτυπία", η έννοια της οποίας δεν προσδιορίζεται γενικά από το νόµο, είναι η κρίση ότι, κάτω από παρόµοιες συνθήκες και µε τους ίδιους στόχους, κανένας άλλος δηµιουργός, κατά λογική πιθανολόγηση, δεν θα ήταν σε θέση να δηµιουργήσει έργο όµοιο ή ότι παρουσιάζει µια ατοµική ιδιοµορφία ή ένα ελάχιστο όριο "δηµιουργικού ύψους", κάποια απόσταση δηλαδή από τα ήδη γνωστά ή αυτόνοµα. Η κρίση για την πρωτοτυπία κάθε του έργου στηρίζεται στην "ατοµικότητά" του η οποία αντανακλά την ιδιαιτερότητα της δηµιουργικής διαδικασίας του δηµιουργού του και η οποία συνίσταται και αποδεικνύεται µε τη διευθέτηση των µερών της εργασίας του, τη µέσω αυτής σχηµατοποίηση της δηµιουργικής ιδέας του, τη σπουδή κάθε µέρους της, την προσαρµογή και εναρµόνιση του ενός µε το άλλο, έτσι ώστε να απαρτίζουν ένα αρµονικό σύνολο, να διαθέτει "στατιστική µοναδικότητα", µε την έννοια ότι, κάτω από τις ίδιες ακριβώς [78]

79 συνθήκες και µε τους στόχους, κανένας άλλος δηµιουργός, κατά λογική πιθανολόγηση, δεν θα ήταν σε θέση να δηµιουργήσει έργο όµοιο, ή να παρουσιάζει µια ατοµική ιδιοµορφία, ή ένα ελάχιστο όριο δηµιουργικού ύψους, ώστε να ξεχωρίζει ή διαφοροποιείται από τα έργα της καθηµερινότητας (ΑΠ 257/2005, 152/2005). Εποµένως, εάν ένα πνευµατικό δηµιούργηµα είναι πρωτότυπο ή όχι αποτελεί ζήτηµα πραγµατικό, που υπόκειται σε απόδειξη, και για το οποίο αποφαίνονται ανελέγκτως τα δικαστήρια της ουσίας (ΑΠ 1248/2003). Με τις διατάξεις του νόµου 2121/1993 προστατεύονται και τα σενάρια οπτικοακουστικών έργων τηλεοπτικών σειρών που προβάλλονται σε επαναλαµβανόµενα επεισόδια πολλών δεκάδων ή και εκατοντάδων, που δεν µεταδίδονται ζωντανά από την τηλεόραση, αλλά έχουν εγγραφεί σε υλικό φορέα από πριν, οι δηµιουργοί των επί µέρους συµβολών των οποίων, όπως ο συγγραφέας του σεναρίου, απολαµβάνουν πρωτογενώς του δικαιώµατος πνευµατικής ιδιοκτησίας της επί µέρους καλλιτεχνικής συµβολής του (άρθρ 34 παρ. 2 του Ν. 2121/1993). Η προστασία όµως που αναγνωρίζεται στο σενάριο του οπτικοακουστικού έργου στο πλαίσιο του ίδιου Νόµου, αφορά µόνο τα επί µέρους στοιχεία του που περιέχουν τα κατά το άρθρο 2 παρ. 1 του Ν. 2121/1993 απαιτούµενα χαρακτηριστικά που προαναφέρθηκαν της πρωτοτυπίας, του δηµιουργικού ύφους, και της στατικής µοναδικότητας, και όχι όµως και τα στοιχεία εκείνα της καθηµερινότητας και της κοινής θεµατολογίας που αναφέρονται σε περιεχόµενα, πλοκές, αλληλουχία καταστάσεων διαλόγους ή καταστάσεις που απαντώνται, σε πολλές άλλες γνωστές και άγνωστες παρόµοιες τηλεοπτικές σειρές, προβαλλόµενες από του διάφορους σταθµούς και δεν αποτελούν εσωτερικά πρωτότυπα στοιχεία απολαυόντα προστασίας, αλλά κοινότυπα στοιχεία διαπλοκής πάσης φύσεως σχέσεων (οικογενειακών ερωτικών, επαγγελµατικών, ταξικών κλπ), χωρίς καµία πρωτοτυπία δηµιουργικής σύλληψης, γιατί τελούν, χωρίς ουσιαστικές παραλλαγές, στο σύνολό τους, υπό το πρίσµα των ίδιων εκδοχών (πχ εξώγαµα τέκνα, καυγάδες, ερωτικά πάθη, ερωτικές αντιζηλίες, συγκρούσεις γονέων και τέκνων, ερωτικά τρίγωνα πολλές φορές και συγγενών εξ αγχιστείας ώριµης ηλικίας ατόµων µε πολύ νεώτερα άτοµα, εκµετάλλευση των σχέσεων αυτών για ιδιοτελείς σκοπούς εκ µέρους των νεώτερων ατόµων, διαζύγια, εκβιασµοί, αδικήµατα επιβουλής ζωής κλπ). - Κατά τη διάταξη του άρθρ. 559 αριθ. 1 του ΚΠολ αναίρεση επιτρέπεται µόνο αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου στον οποίο περιλαµβάνονται και οι ερµηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρµοστεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγµατικές προϋποθέσεις για την εφαρµογή του, ή αν εφαρµοστεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρµοστεί εσφαλµένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε µε ψευδή ερµηνεία, είτε µε κακή εφαρµογή δηλαδή µε εσφαλµένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, 4/2005). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόµιµη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήµατα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παράγραφος 3 του Συντάγµατος προκύπτει ότι ο προβλεπόµενος απ' αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νοµικού συλλογισµού δεν εκτίθενται καθόλου πραγµατικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέµενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγµατικού του εφαρµοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννοµης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν µεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (ΟλΑΠ 1/1999). εν υπάρχει όµως ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές αλλά πλήρεις αιτιολογίες (ΑΠ 622/1983). Εξάλλου, το κατά νόµο αναγκαίο περιεχόµενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρµοστέο κανόνα [79]

80 ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγµατικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισµα, και να µην καταλείπονται αµφιβολίες (ΑΠ 413/1993). Ελλείψεις δε αναγόµενες µόνο στην ανάλυση και στάθµιση των αποδεικτικών µέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσµατος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (ΟλΑΠ 413/1993). ηλαδή, µόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 1547/1997). Τα επιχειρήµατα δε του δικαστηρίου, που σχετίζονται µε την εκτίµηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαµορφώνεται το αποδεικτικό πόρισµα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν "αιτιολογία" της απόφασης, ώστε στο πλαίσιο της ερευνώµενης διάταξης του άρθρου 559 αριθ. 19 να επιδέχεται αυτή µοµφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια, ενώ δεν δηµιουργείται ο ίδιος λόγος αναίρεσης του αριθµού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολ ούτε εξαιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικά τα µη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισµούς επιχειρήµατα των διαδίκων, οπότε ο σχετικός λόγος αναίρεσης απορρίπτεται ως απαράδεκτος. - Από τη διάταξη του άρθρου 561 παράγραφος 1 του ΚΠολ προκύπτει ότι η εκτίµηση από το δικαστήριο της ουσίας των πραγµατικών περιστατικών, εφόσον δεν παραβιάστηκαν µε αυτά κανόνες ουσιαστικού δικαίου, στους οποίους περιλαµβάνονται και οι ερµηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίµηση τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθµούς 19 και 20 του άρθρου 559 του ΚΠολ, είναι από τον Άρειο Πάγο ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, εκ του περιεχοµένου του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καµία από τις προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις απορρίπτεται ως απαράδεκτος, εφόσον πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 1987/2007). - Από τη διάταξη του άρθρου 366 παρ. 1 του ΚΠολ προκύπτει ότι πασίδηλο είναι το πραγµατικό γεγονός, που είναι πασίγνωστο σε τέτοιο βαθµό στο κοινό, άρα και τους ικαστές, ώστε να µη γεννιέται εύλογη αµφιβολία ότι είναι αληθινό και δεν διατάσσεται γι' αυτό απόδειξη αλλά λαµβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως, χωρίς να ιδρύεται ο από του αριθµό 11 περ. β'του αρθ. 559 του ΚΠολ αναιρετικός λόγος. - Ιδρύεται ο αναιρετικός λόγος από τον αριθµό 11 περ. α'του αρθρ. 559 του ΚΠολ όταν το ικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά µέσα του ο νόµος δεν επιτρέπει, κατά δε την έννοια του αρθρ. 559 αριθ. 11 περ. β του ΚΠολ ως "αποδεικτικά µέσα που οι διάδικοι δεν επικαλέσθηκαν και δεν προσκόµισαν", για την ίδρυση του αναιρετικού λόγου της λήψης υπόψη τέτοιων µέσων, νοούνται εκείνα τα µέσα, των οποίων δεν έγινε σαφής και ορισµένη επίκληση. Η επίκληση αυτή µπορεί να γίνει στις ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας προτάσεις, το νόµιµο δε της επίκλησης κρίνεται µόνο από τις προτάσεις του διαδίκου που παραδεκτά επισκοπούνται από το ικαστήριο του Αρείου Πάγου κατά άρθρ. 561 παρ. 2 του ΚΠολ για τη διακρίβωση της βασιµότητας του αναιρετικού λόγου και όχι από το περιεχόµενο της αναιρεσιβαλλόµενης (ΑΠ 1573/2006 Ελ νη ). ΑΚ: ΚΠολ : 366, 559 αριθ. 1, 559 αριθ. 11, 559 αριθ. 19, 561, Νόµοι: 2121/1993, άρθ. 1, 2, 34, ηµοσίευση: INLAW 2010 * ΕπισκΕ 2011, σελίδα 919, σχολιασµός Κωνσταντίνος Παµπούκης * ίμεε 2011, σελίδα 508 * Ελ νη 2012, σελίδα 94 [80]

81 Πνευµατική Ιδιοκτησία - Προστασία πνευµατικών δικαιωµάτων ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1369 Έτος: 2011 Περίληψη: - Παράνοµη αναπαραγωγή και εκµετάλλευση έργου. - Σύµφωνα µε το Νόµο 2121/1993 "Πνευµατική ιδιοκτησία, συγγενικά δικαιώµατα και πολιτιστικά θέµατα", όπως αυτός τροποποιήθηκε και ισχύει: "Οι πνευµατικοί δηµιουργοί, µε τη δηµιουργία του έργου, αποκτούν πάνω σ' αυτό πνευµατική ιδιοκτησία, που περιλαµβάνει, ως αποκλειστικά και απόλυτα δικαιώµατα, το δικαίωµα εκµετάλλευσης του έργου (περιουσιακό δικαίωµα) και το δικαίωµα της προστασίας του προσωπικού του δεσµού προς αυτό (ηθικό δικαίωµα)" (άρθρο 1 παρ. 1). "Το περιουσιακό δικαίωµα δίνει στους δηµιουργούς ιδίως την εξουσία (δικαίωµα) να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν... τη µετάδοση ή αναµετάδοση των έργων τους στο κοινό µε τη ραδιοφωνία και την τηλεόραση..." (άρθρο 3 παρ. 1 περ.ζ). "Ο δηµιουργός του έργου µπορεί να καταρτίζει συµβάσεις, µε τις οποίες αναθέτει στον αντισυµβαλλόµενο και αυτός αναλαµβάνει την υποχρέωση να ασκήσει εξουσίες που απορρέουν από το περιουσιακό δικαίωµα (συµβάσεις εκµετάλλευσης)" (άρθρο 13 παρ. 1). "Ο δηµιουργός του έργου µπορεί να επιτρέπει σε κάποιον άλλον την άσκηση εξουσιών που απορρέουν από το περιουσιακό του δικαίωµα (άδειες εκµετάλλευσης)" (άρθρο 13 παρ. 2) "Η αµοιβή που οφείλει να καταβάλλει ο αντισυµβαλλόµενος στο δηµιουργό για δικαιοπραξίες που αφορούν τη µεταβίβαση του περιουσιακού δικαιώµατος ή εξουσιών από αυτό, την ανάθεση άδειας εκµετάλλευσης, συµφωνείται υποχρεωτικά σε ορισµένο ποσοστό, το ύψος του οποίου καθορίζεται ελεύθερα µεταξύ των µερών. Βάση για τον υπολογισµό του ποσοστού είναι όλα αναιξερέτως τα ακαθάριστα έσοδα ή τα έξοδα που πραγµατοποιούνται από τη δραστηριότητα του αντισυµβαλλοµένου και προέρχονται από την εκµετάλλευση του έργου..." (άρθρο 32 παρ. 1). "Οι δηµιουργοί µπορούν να αναθέτουν σε οργανισµούς συλλογικής διαχείρισης και προστασίας, που έχουν αποκλειστικά αυτό το σκοπό, τη διαχείριση ή την προστασία του περιουσιακού τους δικαιώµατος ή εξουσιών που απορρέουν από αυτόν". (άρθρο 54 παρ. 1 εδ. α). "Τεκµαίρεται ότι οι οργανισµοί συλλογικής διαχείρισης ή προστασίας έχουν την αρµοδιότητα διαχείρισης ή προστασίας όλων των έργων ή όλων των πνευµατικών δηµιουργών, για τα οποία δηλώνουν εγγράφως ότι έχουν µεταβιβασθεί σ' αυτούς οι σχετικές εξουσίες ή ότι καλύπτονται από την πληρεξουσιότητα. Οι οργανισµοί συλλογικής διαχείρισης ή προστασίας µπορούν να ενεργούν πάντα δικαστικώς ή εξωδίκως, στο δικό τους όνοµα είτε η αρµοδιότητά τους στηρίζεται σε µεταβίβαση της εξουσίας, είτε στηρίζεται σε πληρεξουσιότητα, νοµιµοποιούνται δε πάντως στην άσκηση όλων των δικαιωµάτων του δηµιουργού που έχουν µεταβιβασθεί σ' αυτούς ή που καλύπτονται από την πληρεξουσιότητα" (άρθρο 55 παρ. 2). "Για τη δικαστική επιδίωξη της προστασίας των έργων και των δηµιουργών που προστατεύονται από τον οργανισµό συλλογικής διαχείρισης ή προστασίας, αρκεί η δειγµατοληπτική αναφορά των έργων που έγιναν αντικείµενο εκµετάλλευσης χωρίς την απαιτούµενη άδεια και δεν απαιτείται η πλήρης απαρίθµηση των έργων αυτών" (άρθρο 55 παρ. 3). "Όποιος υπαιτίως προσέβαλε την πνευµατική ιδιοκτησία ή τα συγγενικά δικαιώµατα άλλου υποχρεούται σε αποζηµίωση και ικανοποίηση της ηθικής βλάβης. Η αποζηµίωση δεν µπορεί να είναι κατώτερη από το διπλάσιο της αµοιβής που συνήθως ή κατά νόµον καταβάλλεται για το είδος της εκµετάλλευσης που έκανε χωρίς άδεια ο υπόχρεος" (άρθρο 65 παρ. 2). Νόµοι: 2121/1993, άρθ. 1, 3, 13, 32, 54, 55, 65, ηµοσίευση: INLAW 2011 [81]

82 Πνευµατική Ιδιοκτησία - Προστασία πνευµατικών δικαιωµάτων ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1370 Έτος: 2011 Περίληψη: - Πνευµατική ιδιοκτησία. Προστασία πνευµατικών δικαιωµάτων. Οργανισµοί συλλογικής διαχείρισης ή προστασίας. - Σύµφωνα µε το Ν. 2121/1993 "Πνευµατική ιδιοκτησία, συγγενικά δικαιώµατα και πολιτιστικά θέµατα", όπως αυτός τροποποιήθηκε και ισχύει "Οι πνευµατικοί δηµιουργοί, µε τη δηµιουργία του έργου, αποκτούν πάνω σ' αυτό πνευµατική ιδιοκτησία, που περιλαµβάνει, ως αποκλειστικά και απόλυτα δικαιώµατα, το δικαίωµα εκµετάλλευσης του έργου (περιουσιακό δικαίωµα) και το δικαίωµα της προστασίας του προσωπικού του δεσµού προς αυτό (ηθικό δικαίωµα)" (άρθρο 1 παρ. 1). "Το περιουσιακό δικαίωµα δίνει στους δηµιουργούς ιδίως την εξουσία (δικαίωµα) να επιτρέπουν ή να απαγορεύουν... τη µετάδοση ή αναµετάδοση των έργων τους στο κοινό µε τη ραδιοφωνία και την τηλεόραση..." (άρθρο 3 παρ. 1 περ.ζ). "Ο δηµιουργός του έργου µπορεί να καταρτίζει συµβάσεις, µε τις οποίες αναθέτει στον αντισυµβαλλόµενο και αυτός αναλαµβάνει την υποχρέωση να ασκήσει εξουσίες που απορρέουν από το περιουσιακό δικαίωµα (συµβάσεις εκµετάλλευσης)" (άρθρο 13 παρ. 1). "Ο δηµιουργός του έργου µπορεί να επιτρέπει σε κάποιον άλλον την άσκηση εξουσιών που απορρέουν από το περιουσιακό του δικαίωµα (άδειες εκµετάλλευσης)" (άρθρο 13 παρ. 2) "Η αµοιβή που οφείλει να καταβάλλει ο αντισυµβαλλόµενος στο δηµιουργό για δικαιοπραξίες που αφορούν τη µεταβίβαση του περιουσιακού δικαιώµατος ή εξουσιών από αυτό, την ανάθεση άδειας εκµετάλλευσης, συµφωνείται υποχρεωτικά σε ορισµένο ποσοστό, το ύψος του οποίου καθορίζεται ελεύθερα µεταξύ των µερών. Βάση για τον υπολογισµό του ποσοστού είναι όλα αναιξερέτως τα ακαθάριστα έσοδα ή τα έξοδα που πραγµατοποιούνται από τη δραστηριότητα του αντισυµβαλλοµένου και προέρχονται από την εκµετάλλευση του έργου..." (άρθρο 32 παρ. 1). "Οι δηµιουργοί µπορούν να αναθέτουν σε οργανισµούς συλλογικής διαχείρισης και προστασίας, που έχουν αποκλειστικά αυτό το σκοπό, τη διαχείριση ή την προστασία του περιουσιακού τους δικαιώµατος ή εξουσιών που απορρέουν από αυτόν". (άρθρο 54 παρ. 1 εδ. α). "Τεκµαίρεται ότι οι οργανισµοί συλλογικής διαχείρισης ή προστασίας έχουν την αρµοδιότητα διαχείρισης ή προστασίας όλων των έργων ή όλων των πνευµατικών δηµιουργών για τα οποία δηλώνουν εγγράφως ότι έχουν µεταβιβασθεί σ' αυτούς οι σχετικές εξουσίες ή ότι καλύπτονται από την πληρεξουσιότητα. Οι οργανισµοί συλλογικής διαχείρισης ή προστασίας µπορούν να ενεργούν πάντα δικαστικώς ή εξωδίκως, στο δικό τους όνοµα είτε η αρµοδιότητά τους στηρίζεται σε µεταβίβαση της εξουσίας, είτε στηρίζεται σε πληρεξουσιότητα, νοµιµοποιούνται δε πάντως στην άσκηση όλων των δικαιωµάτων του δηµιουργού που έχουν µεταβιβασθεί σ' αυτούς ή που καλύπτονται από την πληρεξουσιότητα" (άρθρο 55 παρ. 2). "Για τη δικαστική επιδίωξη της προστασίας των έργων και των δηµιουργών που προστατεύονται από τον οργανισµό συλλογικής διαχείρισης ή προστασίας, αρκεί η δειγµατοληπτική αναφορά των έργων που έγιναν αντικείµενο εκµετάλλευσης χωρίς την απαιτούµενη άδεια και δεν απαιτείται η πλήρης απαρίθµηση των έργων αυτών" (άρθρο 55 παρ. 3). "όποιος υπαιτίως προσέβαλε την πνευµατική ιδιοκτησία ή τα συγγενικά δικαιώµατα άλλου υποχρεούται σε αποζηµίωση και ικανοποίηση της ηθικής βλάβης. Η αποζηµίωση δεν µπορεί να είναι κατώτερη από το διπλάσιο της αµοιβής που συνήθως ή κατά νόµον καταβάλλεται για το είδος της εκµετάλλευσης που έκανε χωρίς άδεια ο υπόχρεος" (άρθρο 65 παρ. 2). [82]

83 Νόµοι: 2121/1993, άρθ. 3, 13, 32, 54, 55, 65, ηµοσίευση: INLAW 2011 Πτώχευση και Εξυγίανση - Ειδική εκκαθάριση ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 106 Έτος: 2012 Περίληψη: - Ειδική εκκαθάριση επιχείρησης. ιαδικασία µεταβίβασης του ενεργητικού. Πλειοδοτική δηµοπρασία. Σύµβαση µεταβίβασης. Μεταβίβαση επιχείρησης (ΑΚ 479). Αδικαιολόγητος πλουτισµός. Παραβίαση ερµηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών. - Στο άρθρο 46α 1 του Ν. 1892/1990 "Για τον εκσυγχρονισµό και την ανάπτυξη και άλλες διατάξεις", που προστέθηκε µε το άρθρο 14 του Ν. 2000/1991 όπως ίσχυε πριν από την κατάργησή του µε το άρθρο 181 του Ν. 3588/2007 "Πτωχευτικός Κώδικας", προβλέπεται η θέση σε ειδική εκκαθάριση της επιχείρησης, η οποία έχει αναστείλει ή διακόψει τη λειτουργία της για οικονοµικούς λόγους ή είναι σε κατάσταση παύσης πληρωµών ή έχει πτωχεύσει ή τεθεί υπό τη διοίκηση και διαχείριση των πιστωτών ή υπό προσωρινή διαχείριση ή υπό εκκαθάριση οποιασδήποτε µορφής ή παρουσιάζει έκδηλη οικονοµική αδυναµία πληρωµής των ληξιπρόθεσµων οφειλών της. Η θέση σε ειδική εκκαθάριση των επιχειρήσεων αυτών διατάσσεται µε απόφαση του εφετείου της έδρας της επιχείρησης, µετά από αίτηση πιστωτών που εκπροσωπούν το 51% τουλάχιστον του συνόλου των κατά της επιχείρησης απαιτήσεων. Εκκαθαριστής διορίζεται υποχρεωτικώς τράπεζα, που λειτουργεί νόµιµα στην Ελλάδα ή θυγατρική επιχείρηση τέτοιας τράπεζας που υποχρεούνται να υποδείξουν οι αιτούντες πιστωτές, συνυποβάλλοντες στο εφετείο δήλωσή της ότι αποδέχεται την υπόδειξή της ως εκκαθαριστή. Στην παράγραφο 2 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι, µετά τη δηµοσίευση της απόφασης του εφετείου, ο εκκαθαριστής υποχρεούται να προβεί στη λεπτοµερή καταγραφή και την εν συνεχεία πώληση, µε δηµόσιο πλειοδοτικό διαγωνισµό, όλου του ενεργητικού της επιχείρησης ως συνόλου, είτε η επιχείρηση βρίσκεται σε λειτουργία είτε όχι. Στην παράγραφο 7 του ίδιου άρθρου, ορίζεται, σχετικά µε τη διαδικασία µεταβίβασης του ενεργητικού, ότι ο εκκαθαριστής συνάπτει µε τον πλειοδότη, ενώπιον του επί του πλειοδοτικού διαγωνισµού συµβολαιογράφου, τη σύµβαση µεταβίβασης του ενεργητικού της επιχείρησης, βάσει των όρων της προσφοράς και των τυχόν άλλων επί τα βελτίω όρων, που υποδείχθηκαν από τους παραπάνω πιστωτές. Η σύµβαση αυτή επέχει θέση τελεσίδικης κατακύρωσης του άρθρου 1003 επ. Κ.Πολ.. Η παράγραφος 8 του ίδιου άρθρου ορίζει ότι το συνολικό ποσό, το οποίο πρέπει να καταβάλει σύµφωνα µε τη σύµβαση στον εκκαθαριστή ο πλειοδότης, επέχει θέση πλειστηριάσµατος του άρθρου 1004 επ. Κ.Πολ.. Μετά την καταβολή του συµφωνηθέντος πλειστηριάσµατος ή του συµφωνηθέντος ως αµέσως καταβλητέου ποσού και εφόσον τηρήθηκαν στην τελευταία περίπτωση οι συµφωνηθέντες όροι εξασφάλισης πληρωµής του υπολοίπου, ο εκκαθαριστής συντάσσει αµελλητί, ενώπιον του επί του πλειοδοτικού διαγωνισµού συµβολαιογράφου, αντιστοίχως, είτε πράξη εξόφλησης, είτε πράξη πιστοποίησης εκπλήρωσης των παραπάνω υποχρεώσεων του πλειοδότη. Η πράξη αυτή, στην οποία προσαρτάται η σύµβαση µεταβίβασης, επέχει θέση περίληψης έκθεσης κατακύρωσης του άρθρου 1005 Κ.Πολ.. και εφαρµόζονται επ' αυτής αναλόγως όσα ισχύουν επί της τελευταίας. - Η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 3 του Ν. 2244/1994 ορίζει ότι η κατά το άρθρο 46α 8 του Ν. 1892/1990 πράξη πιστοποίησης εκπλήρωσης των υποχρεώσεων του αγοραστή επέχει, κατά την αληθή έννοια της διάταξης αυτής, θέση περίληψης κατακυρωτικής [83]

84 έκθεσης του άρθρου 1005 του Κ.Πολ.. και έχει ως άµεση έννοµη συνέπεια, µετά τη µεταγραφή της και το σχετικό αίτηµα προς τον υποθηκοφύλακα, την εξάλειψη και διαγραφή των υφισταµένων υπέρ τρίτων βαρών που έχουν εγγραφεί πριν από τη θέση των επιχειρήσεων σε ειδική εκκαθάριση. Τέλος, στην παρ. 9 του ίδιου άρθρου 46α του Ν. 1892/1990 ορίζεται ότι, από της καταβολής όλου του πλειστηριάσµατος, επέρχονται όλες οι έννοµες συνέπειες που ορίζονται στο άρθρο 1005 ΚΠολ. Επί της µεταβιβάσεως του συνόλου του ενεργητικού της επιχείρησης του παρόντος άρθρου δεν έχει εφαρµογή η διάταξη του άρθρου 479 ΑΚ. Από το σύνολο των ανωτέρων διατάξεων του άρθρου 46α του Ν. 1892/1990 προκύπτει ότι ο προβλεπόµενος από αυτές δηµόσιος πλειοδοτικός διαγωνισµός, µε τον οποίο γίνεται η πώληση της επιχείρησης που έχει τεθεί στη ρυθµιζόµενη από το ίδιο άρθρο ειδική εκκαθάριση, δεν αποτελεί περίπτωση σύµβασης πώλησης του αστικού δικαίου, που καταρτίζεται απλώς µε βάση ορισµένες προϋποθέσεις που τάσσονται στο νόµο και µε την επιτήρηση της δηµόσιας αρχής, αλλά έχει το χαρακτήρα δηµόσιου πλειστηριασµού και µάλιστα αναγκαστικού, αφού αποβλέπει, όπως και ο αναγκαστικός πλειστηριασµός, στην εκποίηση της περιουσίας του οφειλέτη για την ικανοποίηση των χρηµατικών απαιτήσεων των αναγγελλόµενων προς τούτο πιστωτών του, µε µια συλλογική διαδικασία, η οποία είναι συντοµότερη από εκείνη που προβλέπεται στον ΚΠολ. Τούτο σαφώς συνάγεται από τους προπαρατεθέντες ορισµούς του νόµου αυτού, όπου ορίζεται ρητά ότι το "τίµηµα" εξοµοιώνεται µε το "πλειστηρίασµα" του αναγκαστικού πλειστηριασµού, η "πράξη εξόφλησης του" ή, κατά περίπτωση, η "πράξη πιστοποίησης εκπλήρωσης των αναληφθεισών υποχρεώσεων" µε την περίληψη κατακυρωτικής έκθεσης, η "σύµβαση µεταβίβασης" µε την έκθεση κατακύρωσης του αναγκαστικού πλειστηριασµού και ο "αποκτών πλειοδότης" µε υπερθεµατιστή που έχει τα δικαιώµατα και τις εξουσίες που του παρέχονται από το άρθρο 1005 ΚΠολ, µε απόσβεση έτσι και των εµπράγµατων βαρών που έχουν εγγραφεί στα περιουσιακά αντικείµενα της αποκτώµενης από αυτόν επιχείρησης, όπως συµβαίνει και στο δηµόσιο αναγκαστικό πλειστηριασµό (ΟλΑΠ 10/2006). - Η κατά τη διακήρυξη της πλειοδοτικής δηµοπρασίας, για την εκποίηση της περιουσίας της υπό ειδική εκκαθάριση επιχειρήσεως, διατύπωση πρόσθετων όρων, που έγιναν αποδεκτοί από εκείνον που προσέφερε το µεγαλύτερο τίµηµα, να επιβαρύνεται ο τελευταίος µε το σύνολο των δαπανών διενέργειας όχι µόνον της τελικής δηµοπρασίας, αλλά και προηγούµενων άγονων δηµοπρασιών και γενικά δαπανών που δεν έγιναν προς το κοινό συµφέρον όλων των δανειστών, κατά τη διάταξη του άρθρου 932 ΚΠολ, αποτελεί επιτρεπτή συµβατική ρύθµιση, εφόσον έτσι δεν καταστρατηγούνται βασικές διατάξεις των άρθρων 46α και 46β του Ν. 1892/1990 και δεν παρακωλύεται ο ελεύθερος ανταγωνισµός (ΑΠ 628/1994). - Κατά δε το άρθρο 904 παρ. 1 εδ.α' του ΑΚ, "Όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόµιµη αιτία από την περιουσία ή µε ζηµία άλλου υποχρεούται να αποδώσει την ωφέλεια". - Η νοµική αοριστία της αγωγής, που συνδέεται µε τη νοµική εκτίµηση του εφαρµοστέου κανόνα δικαίου, ελέγχεται ως παραβίαση από το άρθρο 559 αρ. 1 του ΚΠολ, αν το δικαστήριο, για το σχηµατισµό της περί νοµικής επάρκειας της αγωγής κρίσης του, αξίωσε περισσότερα στοιχεία από όσα απαιτεί ο νόµος προς θεµελίωση του ασκούµενου δικαιώµατος ή αρκέσθηκε σε λιγότερα (ΟλΑΠ 18/1998). Τέλος, όταν το δικαστήριο διαπιστώνει την ύπαρξη κενού ή αµφιβολίας στις δικαιοπρακτικές δηλώσεις βουλήσεως των µερών και δεν προσφεύγει στους ερµηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ για την εξειδίκευση των αόριστων νοµικών εννοιών της καλής πίστης και των συναλλακτικών ηθών, η κρίση του υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 215/2009, 258/2003). [84]

85 ΑΚ: 173, 200, 479, 904, ΚΠολ : 559 αριθ. 1, 932, 975, 1003, 1004, 1005, Νόµοι: 1892/1990, άρθ. 46α, Νόµοι: 2000/1991, άρθ. 14, Νόµοι: 2244/1994, άρθ. 9, Νόµοι: 3588/2007, άρθ. 181, ηµοσίευση: INLAW 2012 Πτώχευση και Εξυγίανση - Πτώχευση ικαστήριο: Συµβούλιο της Επικρατείας Αριθµός απόφασης: 399 Έτος: 2012 Περίληψη: - Άσκηση ενδίκου µέσου από πτωχό. Παραπέµπεται στην Ολοµέλεια το ζήτηµα αν παραδεκτώς ασκείται το ένδικο µέσο. - Το δικάσαν διοικητικό εφετείο, ερµηνεύοντας τις διατάξεις των άρθρ.24 παρ.1 και 64 παρ.1 του Κ, 534 του ΕµπΝ και 2 παρ.1 του ΑΝ 635/1937, δέχθηκε ότι «ο πτωχός, µετά την ισχύ του Κ, στερείται της δυνατότητας να ασκεί ένδικα βοηθήµατα και µέσα ιδίω ονόµατι, δεδοµένου ότι εφαρµόζεται πλέον η διάταξη του άρθρου 534 του ΕµπΝ, δυνάµει της οποίας µετά την κήρυξη της πτωχεύσεως µόνος νοµιµοποιούµενος τόσο ενεργητικώς όσο και παθητικώς στις σχετικές δίκες τυγχάνει ο σύνδικος της πτωχεύσεως». Ειδικότερα, κατά τα γενόµενα δεκτά µε την προσβαλλόµενη απόφαση, «µε την 65/564.7/ απόφαση του Πολυµελούς Πρωτοδικείου Γιαννιτσών ο εκκαλών [ήδη αναιρεσείων] κηρύχθηκε σε κατάσταση πτωχεύσεως, ενώ µε την 127/1717/ απόφαση του ίδιου ικαστηρίου κηρύχθηκε η παύση των εργασιών της πτώχευσης λόγω έλλειψης της αναγκαίας περιουσίας για την εξακολούθηση των εργασιών της. Η έφεση ασκήθηκε από τον εκκαλούντα [ήδη αναιρεσείοντα] στις , δηλ. διαρκούσης της πτωχεύσεως (πριν κηρυχθεί η παύση των εργασιών της µε την ανωτέρω δικαστική απόφαση)». Με τα δεδοµένα αυτά, το δικάσαν εφετείο έκρινε ότι «εφόσον ο εκκαλών [ήδη αναιρεσείων] κηρύχθηκε σε κατάσταση πτωχεύσεως σε χρόνο προγενέστερο της ασκήσεως της κρινόµενης εφέσεως δεν νοµιµοποιείτο ενεργητικώς, διαρκούσης της πτωχεύσεως, να ασκήσει την υπό κρίση έφεση, την οποία µπορούσε να ασκήσει µόνο ο σύνδικος της πτωχεύσεως» και απέρριψε την έφεση ως απαράδεκτη. Η κρίση αυτή κατά την κρατήσασα γνώµη είναι νόµιµη, δοθέντος ότι οι, αορίστως, άλλωστε, προβαλλόµενοι µε την αίτηση αναιρέσεως ισχυρισµοί ότι ο σύνδικος αδρανούσε και εποµένως νοµίµως άσκησε την έφεση ο ήδη αναιρεσείων, αν και πτωχεύσας, είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι, διότι συνδέονται µε πραγµατικό που δεν προκύπτει από την προσβαλλόµενη απόφαση και δεν προβάλλεται ούτε προκύπτει από τα διαδικαστικά έγγραφα ότι ετέθη υπόψιν του δικαστηρίου της ουσίας. Εξάλλου, η έφεση δεν κατέστη παραδεκτή εκ του ότι µετά την άσκησή της επήλθε παύση των εργασιών της πτωχεύσεως και ο ήδη αναιρεσείων ανέκτησε την ικανότητα να ασκεί ένδικα µέσα ιδίω ονόµατι. Κατά τη γνώµη, όµως, του Προέδρου, του Συµβούλου Α. Βώρου και των Παρέδρων Ι. Σύµπλη και Ε. Σκούρα, η ανωτέρω κρίση δεν είναι νόµιµη προεχόντως γιατί το διοικητικό εφετείο, όπως βεβαιώνεται στην προσβαλλόµενη απόφαση κατά το χρόνο συζητήσεως της υποθέσεως ενώπιόν του διαπίστωσε ότι είχε επέλθει παύση των εργασιών της πτωχεύσεως, η οποία συνεπάγεται ανάκτηση της ικανότητας του πτωχεύσαντος να παρίσταται στο δικαστήριο ιδίω ονόµατι, µε την παράστασή του δε ενέκρινε την ασκηθείσα έφεση. - Εν όψει των ανωτέρω, η κρινόµενη αίτηση, κατά τη γνώµη που επικράτησε στο Τµήµα, θα έπρεπε να απορριφθεί. Λόγω όµως σπουδαιότητας των τιθέµενων [85]

86 ζητηµάτων, η υπόθεση πρέπει, κατ άρθρ.14 παρ. 2 περ. α και 5 του Π 18/1989 (Α 8) να παραπεµφθεί στην Ολοµέλεια του ικαστηρίου και να ορισθεί εισηγητής ο Σύµβουλος Εµµ. Κουσιουρής. Κ : 23, 64, ΠτωχΚωδ: 181, 182, ΕµπΝ: 534, ηµοσίευση: INLAW 2012 Τραπεζικό ίκαιο - Αλληλόχρεος λογαριασµός ικαστήριο: Εφετείο ωδεκανήσου Αριθµός απόφασης: 180 Έτος: 2009 Περίληψη: - Αλληλόχρεος λογαριασµός. Επιταγή. - Από τις διατάξεις των άρθρων 669 ΕµπΝ, 874 ΑΚ και 112 ΕισΝΑΚ προκύπτει ότι αλληλόχρεος λογαριασµός υπάρχει όταν δύο πρόσωπα, από τα οποία τουλάχιστον το ένα είναι έµπορος, συµφωνούν να καταχωρίζουν τις µεταξύ τους δοσοληψίες σε κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων, τα οποία, µολονότι διατηρούν τον νοµικό τους χαρακτήρα, αποβάλλουν από την καταχώριση τους την αυτοτέλεια τους και δεν µπορούν να επιδιωχθούν ή διατεθούν χωριστά, µε αποτέλεσµα να οφείλεται µόνο το κατάλοιπο που προκύπτει, κατά το κλείσιµο του λογαριασµού, µε την αντιπαραβολή των κονδυλίων. Συνεπώς, µε τη σύµβαση του αλληλόχρεου λογαριασµού δηµιουργείται µεταξύ των συµβαλλοµένων µία διαρκής έννοµη σχέση, αφού η λειτουργία της συµβάσεως προϋποθέτει χρονική διάρκεια. Η σχέση αυτή έχει περιουσιακό χαρακτήρα και ως εκ τούτου καταλογίζεται στο ενεργητικό ή στο παθητικό της περιουσίας των µερών το ανά πάσα στιγµή περιεχόµενο του λογαριασµού, δηλαδή η αντιπαραβολή των κονδυλίων της χρεοπιστώσεως (ΟλΑΠ 31/1997 Ελ νη , ΑΠ 693/2008 Αρµ , ΑΠ 1453/2007). Κλείνει δε ο λογαριασµός περιοδικά, εκτός αντίθετης συµφωνίας, κάθε εξάµηνο και οριστικά µε καταγγελία της σύµβασης (άρθρο 112 παρ. 2 ΕισΝΑΚ). Στον αλληλόχρεο λογαριασµό καταχωρίζονται, κατόπιν σχετικής συµφωνίας, και απαιτήσεις από τραπεζική επιταγή και πιστωτικούς γενικά τίτλους, µε συνέπεια να αποβάλλουν την αυτοτέλεια τους, ώστε να είναι αδύνατη η άσκηση των εξ αυτών απαιτήσεων, ενώ απαιτητό και δικαστικώς επιδιώξιµο είναι µόνο το κατάλοιπο, το οποίο προκύπτει από την αντιπαραβολή των πιστωτικών και χρεωστικών κονδυλίων κατά το οριστικό κλείσιµο του λογαριασµού. Όταν, όµως, καταχωρηθεί η αξία των πιστωτικών τίτλων ως πληρωµή, η εν λόγω καταχώριση δεν δεσµεύει την από τους πιστωτικούς τίτλους απαίτηση, η οποία µπορεί έτσι ν ασκηθεί ελεύθερα και ακολουθεί το δικαίωµα επί του εγγράφου, το οποίο µπορεί να µεταβιβασθεί περαιτέρω µε οπισθογράφηση. Για το λόγο αυτό, σε περίπτωση που δεν θα επιτευχθεί τελικά η είσπραξη της απαίτησης από τον πιστωτικό τίτλο, η σχετική πιστωτική εγγραφή στο λογαριασµό, που δεν ανταποκρίνεται στην αλήθεια, µπορεί να ακυρωθεί µε αντίθετη εγγραφή (αντιλογισµό ή αντιπέρασµα), πράγµα το οποίο δικαιολογείται από το γεγονός ότι η αποστολή των πιστωτικών αυτών τίτλων και η σχετική υπέρ του οφειλέτη πιστωτική εγγραφή στον αλληλόχρεο λογαριασµό έγινε µε τον εξυπακουόµενο όρο της είσπραξης τους (ΑΠ 1453/2007 ό.π., ΑΠ 578/2003, ΑΠ 577/2003 Ελ νη ). - Από τις διατάξεις των άρθρων 1 αριθ. 4, 2 εδ. 2 και 40 του Ν. 5960/1933 «περί επιταγής» προκύπτει ότι ο κοµιστής τραπεζικής επιταγής µπορεί να ασκήσει το δικαίωµα αναγωγής κατά των οπισθογράφων, του εκδότη και των άλλων υπόχρεων µόνο: α) αν η επιταγή εµφανίσθηκε εµπρόθεσµα προς πληρωµή στον προσήκοντα [86]

87 τόπο και β) αν βεβαιώθηκε η εµφάνιση και η µη πληρωµή της επιταγής µε ένα από τους περιοριστικά αναφερόµενους στο άρθρο 40 τρεις τρόπους, δηλαδή είτε µε την σύνταξη δηµοσίου εγγράφου (διαµαρτυρικού), είτε µε δήλωση του πληρωτή, που χρονολογείται και γράφεται πάνω στην επιταγή µε σηµείωση της ηµέρας εµφανίσεως, είτε µε χρονολογηµένη βεβαίωση του συµψηφιστικού γραφείου. Ενόψει της αυτοτέλειας που έχουν τα υποκαταστήµατα των τραπεζών, η εµφάνιση της επιταγής πρέπει να γίνεται στον τόπο που βρίσκεται το υποκατάστηµα στο οποίο εκδόθηκε η επιταγή. Με τη χρησιµοποίηση όµως των ηλεκτρονικών υπολογιστών από τις τράπεζες, που έχουν σαν αποτέλεσµα την τηλεπληροφορική σύνδεση των υποκαταστηµάτων µε τερµατικούς σταθµούς του ίδιου ηλεκτρονικού υπολογιστή, γίνεται δεκτό ότι η εµφάνιση της επιταγής µπορεί να γίνεται σε οποιοδήποτε υποκατάστηµα της πληρώτριας τράπεζας. Η άποψη αυτή, εκτός από τους πρακτικούς λόγους που επικαλείται, θεµελιώνεται στη νοµική ενότητα της τραπεζικής επιχειρήσεως -κυρίου καταστήµατος και υποκαταστηµάτων- η οποία φαινοµενικώς µόνο διασπάται στις διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 3 και 15 παρ. 4 του Ν. 5960/1933. Ήδη, µε τη διάταξη του άρθρου 88 παρ. 1 του Ν. 1969/1991 «Εταιρείες επενδύσεων χαρτοφυλακίου κ.λπ.» ορίζεται ρητώς ότι η εµφάνιση προς πληρωµή και η βεβαίωση της µη πληρωµής της επιταγής µπορεί να γίνει και σε κατάστηµα της πληρώτριας Τράπεζας διαφορετικό από εκείνο στο οποίο τηρείται ο λογαριασµός επί του οποίου σύρεται η επιταγή, ακόµη δε και σε οποιοδήποτε υποκατάστηµα οποιασδήποτε Τράπεζας µετά από εξουσιοδότηση της πληρώτριας. Η εφαρµογή της διατάξεως αυτής άρχισε από , σύµφωνα µε την 6617/Β104/11-24 Φεβρουαρίου 1992 (ΦΕΚ Β 100) κοινή απόφαση των Υπουργών Εθνικής Οικονοµίας και Εµπορίου, που εκδόθηκε κατ εξουσιοδότηση της παρ. 2 του ως άνω άρθρου 88 Ν. 1969/1991 (ΑΠ 1095/205). ΑΚ: 874, ΕισΝΑΚ: 112, ΕµπΝ: 669, ηµοσίευση: ΕπισκΕ 2010, σελίδα 836, σχολιασµός Κωνσταντίνος Παµπούκης Τραπεζικό ίκαιο - Αµοιβαία κεφάλαια ικαστήριο: Εφετείο Αθηνών Αριθµός απόφασης: 1636 Έτος: 2010 Περίληψη: - Αµοιβαία κεφάλαια. Αδικοπραξία. Ευθύνη προστήσαντος. Νέα υποχρέωση σε εκπλήρωση της οφειλόµενης παροχή. Παραγραφή αδικοπραξίας. - Από τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1, 17 και 18 του Ν. 1969/1991, όπως ισχύει µετά το Π 433/1993 και το Ν. 2533/1997 (άρθρα 111 και 115 αυτού), προκύπτει ότι µεταξύ των κινητών αξιών οι οποίες µπορούν να αποτελέσουν αντικείµενο διαχείρισης χαρτοφυλακίου από σχετικές προς τούτο συνιστώµενες εταιρίες επενδύσεων, είναι και οι τίτλοι µεριδίων αµοιβαίων κεφαλαίων. Το συνιστώµενο δε αµοιβαίο κεφάλαιο δεν αποτελεί νοµικό πρόσωπο, αλλά οµάδα περιουσίας, η οποία αποτελείται από κινητές αξίες και µετρητά, που ανήκουν εξ αδιαιρέτου σε περισσότερα πρόσωπα και καθίσταται, ύστερα από απόφαση της επιτροπής κεφαλαιαγοράς, αντικείµενο διαχείρισης από ανώνυµη εταιρία, που συνιστάται για το σκοπό αυτό. - Από τις διατάξεις των άρθρων 19 παρ. 1, 2 και 20 παρ. 1 και 5 του ίδιου ως άνω νόµου (1969/1991), προκύπτει ότι η περιουσία του αµοιβαίου κεφαλαίου διαιρείται σε ισάξια µερίδια ή κλάσµατα µεριδίου, η δε συµµετοχή αποδεικνύεται µε [87]

88 ονοµαστικό τίτλο, που εκδίδεται από τη διαχειρίστρια και προσυπογράφεται από το θεµατοφύλακα, που στην περίπτωση αυτή είναι η τράπεζα. Για την πώληση και την εντεύθεν απόκτηση µεριδίων αµοιβαίου κεφαλαίου απαιτείται: 1) γραπτή αίτηση προς τη διαχειρίστρια, 2) αποδοχή του κανονισµού του αµοιβαίου κεφαλαίου και 3) ολοσχερής καταβολή στο θεµατοφύλακα (τράπεζα), της τιµής διάθεσης των µεριδίων. - Κατά τη διάταξη του άρθρου 922 ΑΚ, ο κύριος ή ο προστήσας κάποιον άλλον σε µία υπηρεσία, ευθύνεται για τη ζηµία που ο υπηρέτης ή ο προστηθείς προξένησε σε τρίτον παράνοµα κατά την υπηρεσία του. Η εφαρµογή της άνω διατάξεως προϋποθέτει: 1) σχέση προστήσεως, η οποία υπάρχει όταν ο προστήσας διατηρεί το δικαίωµα να δίνει οδηγίες και εντολές στον προστθέντα, σε σχέση µε τον τρόπο εκπληρώσεως της υπηρεσίας του, 2) ενέργεια του προστηθέντος παράνοµη και υπαίτια, πληρούσα τις προϋποθέσεις του άρθρου 914 ΑΚ και 3) η ενέργεια αυτή του προστηθέντος να έγινε κατά την εκτέλεση της υπηρεσίας που του είχε ανατεθεί ή επ ευκαιρία ή εξ αφορµής της υπηρεσίας του ή ακόµη και κατά κατάχρηση της υπηρεσίας του αυτής (ΑΠ 959/2004, ΑΠ 1507/2005 Νόµος). - Από τις διατάξεις των άρθρων 300 και 330 ΑΚ συνάγονται τα εξής: Σε περίπτωση που έχει προκληθεί σε κάποιον ζηµία, περιουσιακή ή µη και έχει ανακύψει θέµα ευθύνης άλλου για αποζηµίωση ή χρηµατική ικανοποίηση, αν εκείνος που ζηµιώθηκε, παρέλειψε από αµέλεια, δηλαδή από µη καταβολή της επιµέλειας που απαιτείται στις συναλλαγές, ήτοι της επιµέλειας του µέσου συνετού ανθρώπου εντός του επαγγελµατικού και λοιπού κύκλου αυτού να προβεί σε θετική πράξη, την οποία όφειλε από το νόµο ή από τη δικαιοπραξία ή από τις αρχές της καλής πίστεως να επιχειρήσει και η οποία ήταν ικανή, κατ αιτιώδη συνάφεια, να αποτρέψει τη ζηµία και έτσι παρέλειψε αυτός να αποτρέψει τη ζηµία, το δικαστήριο µπορεί να µην επιδικάσει αποζηµίωση ή χρηµατική ικανοποίηση ή να µειώσει το ποσό της (ΑΠ 1537/2002). - Κατά τη διάταξη του άρθρου 421 ΑΚ, αν ο οφειλέτης για να ικανοποιήσει το δανειστή, αναλάβει απέναντί του νέα υποχρέωση, αυτή δεν θεωρείται ότι έγινε αντί καταβολής, εκτός αν προκύπτει σαφώς το αντίθετο. Έτσι, από τον καθιερούµενο από τη διάταξη αυτή ερµηνευτικό κανόνα της βουλήσεως των µερών, η ανάληψη νέας υποχρεώσεως σε εκπλήρωση της οφειλόµενης παροχής θεωρείται ότι γίνεται pro solvendo, εκτός αν προκύπτει σαφώς το αντίθετο. Έτσι, δεν επέρχεται απόσβεση της αρχικής υποχρεώσεως παρά µόνον εφόσον ο δανειστής µε την εκπλήρωση της νέας υποχρέωσης ικανοποιηθεί για την αρχική (ΑΠ 680/1994 Ελ νη ). - Σύµφωνα µε τη διάταξη του άρθρου 937 παρ. 1 ΑΚ, η απαίτηση από αδικοπραξία παραγράφεται µετά πενταετία, αφού ο παθών έµαθε τη ζηµία και τον υπόχρεο σε αποζηµίωση, σε κάθε όµως περίπτωση η απαίτηση παραγράφεται µετά την πάροδο είκοσι ετών από την πράξη. ΑΚ: 300, 330, 421, 914, 922, 937, Νόµοι: 1969/1991, άρθ. 1, 17, 18, 19, 20, Π : 433/1993, Νόµοι: 2533/1997, άρθ. 111, 115, ηµοσίευση: ΕΕ 2010, σελίδα 931 Τραπεζικό ίκαιο - ανειακές Συµβάσεις ικαστήριο: Άρειος Πάγος Αριθµός απόφασης: 1647 Έτος: 2010 Περίληψη: [88]

89 - ανειακές συµβάσεις. Ανατοκισµός. Έννοια τελεσίδικης κρίσης. Βέβαιη απαίτηση. Εκκαθαρισµένη απαίτηση. - Κατ' άρθρο 30 παρ. 4 εδ. β' του Ν. 2789/2000, όπως τροποποιήθηκε µε το άρθρο 47 Ι του Ν. 2873/2000 και το άρθρο 42 ΙΙ του Ν. 2912/2001, από της ισχύος αυτού ( ) τα πιστωτικά ιδρύµατα υποχρεούνται να µη λογίζουν τόκους για τη συνολική οφειλή, όπως αυτή θα διαµορφωθεί µετά την εφαρµογή των παραγράφων 1 και 2, µέχρι τις 30 Απριλίου 2000 και να µην αρχίσουν διαδικασίες αναγκαστικής εκτέλεσης, ούτε να συνεχίσουν εργασίες που έχουν αρχίσει, µέχρι την 31 Οκτωβρίου Με το άρθρο 47 Ι του Ν. 2873/2000 η άνω χρονική διάρκεια παρατάθηκε έως την και µε το άρθρο 42 ΙΙ του Ν. 2912/2001 έως την Εξάλλου, µε το άρθρο 30 παρ. 9 εδ. δ' του Ν. 2789/2000, το οποίο επαναδιατυπώθηκε µε το άρθρο 39 παρ. 4 εδ. 1 του Ν.3259/2004, ορίζεται, ότι δεν υπάγονται στις ρυθµίσεις του άρθρου αυτού, απαιτήσεις εκ δανείων ή πιστώσεων το ύψος των οποίων υπερβαίνει τα δραχµές, όπως οι απαιτήσεις αυτές έχουν διαµορφωθεί την µε υπολογισµό της οφειλής σύµφωνα µε το άρθρο 12 του Ν. 2601/1998 κατά τράπεζα, δηλαδή αφαιρουµένων των τόκων εξ ανατοκισµών. Η τελευταία αυτή διάταξη (12 του Ν. 2601) στην οποία παραπέµπει το άρθρο 30 παρ. 9 εδ, δ' του Ν. 2789/2000, ορίζει µεταξύ άλλων: παρ. 2: Υφιστάµενες συµφωνίες περί ανατοκισµού για συµβάσεις που έχουν καταρτισθεί πριν από την έναρξη ισχύος του νόµου αυτού εξακολουθούν να ισχύουν. Εάν δεν υπάρχει τέτοια συµφωνία, γίνεται αυτοδίκαια ανατοκισµός ανά εξάµηνο κατ' ελάχιστο όριο. Για τα στεγαστικά δάνεια ισχύει ο εξάµηνος ανατοκισµός µετά δωδεκάµηνο από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόµου, ενώ για τη χορήγηση πιστώσεων µέσω πιστωτικών δελτίων (καρτών) ισχύει ο εξάµηνος ανατοκισµός από την πρώτη ανανέωσή της παρ. 3: Οι διατάξεις της προηγουµένης παραγράφου εφαρµόζονται και στις οφειλές για καθυστερούµενους τόκους από συµβάσεις δανείων και πιστώσεων που έχουν καταγγελθεί ή οι εξ αυτών λογαριασµοί έχουν κλείσει από την έναρξη ισχύος του Ν. 1083/1980 µέχρι τη δηµοσίευση του παρόντος νοµού. - Κατά το άρθρο 30 παρ. 8 του Ν. 2789/2000 "οι διατάξεις του παρόντος άρθρου δεν επηρεάζουν, µεταξύ άλλων, και όσα κρίθηκαν οποτεδήποτε, τελεσίδικα, εκτός αν εκκρεµούν κατά την ηµεροµηνία ψήφισης του παρόντος στον Άρειο Πάγο". Από την διάταξη αυτή συνάγεται ότι στην έννοια της "τελεσίδικης κρίσης" περιλαµβάνονται όσες απαιτήσεις κρίθηκαν είτε µε τελεσίδικη δικαστική απόφαση είτε µε διαταγή πληρωµής, που απέκτησε ισχύ δεδικασµένου, µετά την άπρακτη πάροδο της προθεσµίας ασκήσεως και των δύο ανακοπών που προβλέπονται από τις διατάξεις των άρθρων 632 παρ. 1 και 633 παρ. 2 ΚΠολ. ΚΠολ : 559 αριθ. 1, 915, 916, Νόµοι: 2789/2000, άρθ. 30, Νόµοι: 2912/2001, άρθ. 42, ηµοσίευση: INLAW 2010 [89]

90 Διδότου 9 11, Αθήνα, τηλ , Fax: e mail: info@inlaw.gr [90]