ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ: ΝΟΜΙΚΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑ ΜΕ ΘΕΜΑ: «ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ» ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: ΑΝΔΡΕΑΣ Γ. ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΦΡΑΝΤΖΕΤΗΣ ΘΕΟΔΩΡΟΣ Α.Μ. : ΑΚΑΔΗΜΑΪΚΟ ΕΤΟΣ:

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ 1) ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ...4 I. Γενική εισαγωγή....4 II. Έννοια Διακρίσεις επικοινωνίας....5 III. Ιστορική Αναδρομή ) ΆΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ. 1 ΕΔ. Α ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ : «ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΩΝ ΕΠΙΣΤΟΛΩΝ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΛΕΥΘΕΡΗΣ ΑΝΤΑΠΟΚΡΙΣΗΣ Ή ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ ΜΕ ΟΠΟΙΟΝΔΗΠΟΤΕ ΑΛΛΟ ΤΡΟΠΟ ΕΙΝΑΙ ΑΠΟΛΥΤΑ ΑΠΑΡΑΒΙΑΣΤΟ»...7 I. Το αντικείµενο της προστασίας....7 α) Η μυστικότητα...8 β) Το περιεχόμενο της επικοινωνίας (μήνυμα)...9 γ) Η νομική προστασία. Το απόρρητο...11 II. Εσωτερική και εξωτερική πλευρά της έμμεσης επικοινωνίας III. Μορφές παραβίασης του δικαιώματος ) ΆΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ.1 ΕΔ. Β ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ: «ΝΟΜΟΣ ΟΡΙΖΕΙ ΤΙΣ ΕΓΓΥΗΣΕΙΣ ΥΠΟ ΤΙΣ ΟΠΟΙΕΣ Η ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΔΕΝ ΔΕΣΜΕΥΕΤΑΙ ΑΠΟ ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΓΙΑ ΛΟΓΟΥΣ ΕΘΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ Ή ΓΙΑ ΔΙΑΚΡΙΒΩΣΗ ΙΔΙΑΙΤΕΡΑ ΣΟΒΑΡΩΝ ΕΓΚΛΗΜΑΤΩΝ»...15 Ι. Οριοθέτηση του δικαιώματος...16 ΙΙ. Περί του νόμου 2225/ ) ΆΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ. 2 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ: «ΝΟΜΟΣ ΟΡΙΖΕΙ ΤΑ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗ ΣΥΓΚΡΟΤΗΣΗ ΚΑΙ ΤΙΣ ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΕΣ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΟΥ ΔΙΑΣΦΑΛΙΖΕΙ ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΗΣ ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΥ 1» Ι. Η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών...19 ΙΙ. Περί του νόμου 3115/ ) ΆΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ. 3 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ: «ΑΠΑΓΟΡΕΥΕΤΑΙ Η ΧΡΗΣΗ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΩΝ ΜΕΣΩΝ ΠΟΥ ΕΧΟΥΝ ΑΠΟΚΤΗΘΕΙ ΚΑΤΑ ΠΑΡΑΒΑΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ ΑΥΤΟΥ ΚΑΙ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 9 ΚΑΙ 9 Α» ) ΠΟΙΝΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ...25 I) Γενικά...25 α) Άρθρο 248 του ΠΚ...25 β) Άρθρο 249 του ΠΚ...25 γ) Άρθρο 250 του ΠΚ δ) Άρθρο 370 του ΠΚ ε) Άρθρο 370 Α του ΠΚ ) ΠΕΔΙΟ ΙΣΧΥΟΣ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ Ι. Φορείς...27 ΙΙ. Αποδέκτες ) ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ...30 I. Η αναστολή των διατάξεων του άρθρου 19 του Συντάγματος ) Η ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑ ΣΕ ΜΕΡΙΚΟΤΕΡΟΥΣ ΧΩΡΟΥΣ

3 I. Η επικοινωνία στον οικογενειακό χώρο...31 II. Το απόρρητο της επικοινωνίας μεταξύ των συζύγων...32 III. Απόρρητο επικοινωνίας των εργαζομένων...33 IV. Η επικοινωνία των κρατουμένων...33 V. Η επικοινωνία των στρατευμένων ) ΤΟ ΑΡΘΡΟ 8 ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΙΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΕΩΣ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟY ΑΝΘΡΩΠΟΥ-ΣΧΕΤΙΚΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ ΤΟΥ ΕΥΡΩΠΑΙΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ I. Το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ-Περεχόμενο II. Σχετική νομολογία του ΕΔΔΑ-Ο σεβασμός των ανταποκρίσεων α. Ο σεβασμός της αλληλογραφίας...35 β. Ο σεβασμός της τηλεφωνικής επικοινωνίας ) ΓΕΝΙΚΟ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ...39 I. Συμπέρασμα...39 ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ...41 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ...41 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ...43 ΣΥΛΛΟΓΗ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΕΛΛΗΝΙΚΩΝ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ...43 ΣΥΛΛΟΓΗ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΤΟΥ ΕΥΡΩΠΑΪΚΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ...44 ΣΥΛΛΟΓΗ ΒΟΥΛΕΥΜΑΤΩΝ...44 ΠΑΡΑΤΙΘΕΜΕΝΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ...45 ΧΡΗΣΗ ΔΙΑΔΙΚΤΥΟΥ 3

4 1) ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ. I. Γενική εισαγωγή. Άρθρο 19 του Συντάγµατος «1. Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόµος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσµεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων. 2. Νόµος ορίζει τα σχετικά µε τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρµοδιότητες ανεξάρτητης αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο της παραγράφου Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών µέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9 Α». Μέσα στο γενικότερο πλαίσιο των ατοµικών ελευθεριών και δικαιωµάτων που στο Σύνταγµά µας θεµελιώνονται και κατοχυρώνονται, εντάσσεται και η μεγίστης σπουδαιότητας και σημασίας, προκειμένου για την ελεύθερη πνευματική διακίνηση του ατόμου μέσα στην έννομη τάξη, αρχή του απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας. Το άρθρο 19 του Συντάγματος προστατεύει την έμφυτη τάση και ανάγκη του ανθρώπου για εξωτερίκευση σκέψεων, έκφραση στοχασμών, αντιλήψεων, ιδεών και συναισθηµάτων, και προεκτείνοντας τη lato sensu προσωπική ελευθερία, το εν λόγω άρθρο καθιερώνει, ακριβώς, την προστασία της επικοινωνίας σε οικειότητα σε αντίθεση µε το άρθρο 14 Σ που προστατεύει την επικοινωνία σε δηµοσιότητα. Αυτή ακριβώς η οικειότητα του προσδίδει ένα κατά βάση «προσωπικό» χαρακτήρα και δικαιολογεί έτσι την αντιµετώπισή του ως δικαιώµατος προσωπικής ελευθερίας lato sensu 1. Το ατοµικό αυτό δικαίωµα συνδέεται στενά µε το άσυλο της κατοικίας δεδοµένου ότι προστατεύεται η ιδιωτική ζωή και µε το δικαίωµα της ιδιοκτησίας και ειδικότερα της πνευµατικής, εφόσον η επιστολή µπορεί να αποτελέσει µέρος της περιουσίας του αποστολέα ή του 1 Βλ. Χρυσόγονο Κ., «Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα», Αθήνα Κομοτηνή 2002, σ

5 παραλήπτη 2. II. Έννοια Διακρίσεις επικοινωνίας. Επικοινωνία είναι η ανθρώπινη δραστηριότητα, με την οποία ο άνθρωπος έρχεται σε επαφή, σε συνεννόηση με άλλους ανθρώπους. Η επικοινωνία αποτελεί ανθρώπινη δραστηριότητα ειδικά προστατευόμενη από το Σύνταγμα. Η σπουδαιότητά της προκύπτει απ αυτή την ίδια την κοινωνική φύση του ανθρώπου. Η επαφή με τους άλλους ανθρώπους, η «μη απομόνωση», αποτελεί θεμελιώδες δικαίωμα και βασική ανάγκη του ανθρώπου προερχόμενη από την ιδιότητά του ως κοινωνικού ανθρώπου (homo sociologicus). Επικοινωνία είναι η επαφή του ανθρώπου με άλλους ανθρώπους. Με την δραστηριότητά του αυτή ο άνθρωπος έρχεται σε επαφή, σε συνεννόηση με άλλους ανθρώπους, απευθυνόμενος για οποιοδήποτε λόγο προς αυτούς. Δεν αποτελεί επικοινωνία με την ενδιαφέρουσα εδώ έννοια η επαφή του ανθρώπου με ζώα ή πράγματα, ή «η επικοινωνία με το θείο» κλπ. Η επικοινωνία διακρίνεται σε άμεση ή προσωπική και σε έμμεση επικοινωνία ή ανταπόκριση. Άμεση είναι η επικοινωνία μεταξύ corpore παρόντων. Στην άμεση επικοινωνία υπάρχει άμεση προσωπική επαφή των επικοινωνούντων και δεν μεσολαβεί καταρχήν κανένα μεταξύ τους μέσο. Στην έμμεση επικοινωνία, τα επικοινωνούντα μέρη δεν βρίσκονται «αντιμέτωπα», σωματικά παρόντα, αλλά σε ικανή απόσταση, ώστε η «δια ζώσης» επικοινωνία δεν είναι δυνατή. Χρησιμοποιούνται έτσι διάφορα επικοινωνιακά μέσα, όπως η αλληλογραφία, το τηλέφωνο, το τηλεγράφημα, το fax κλπ. Η εξέλιξη της τεχνολογίας οδήγησε στη δημιουργία περισσότερων μορφών έμμεσης επικοινωνίας. Η επικοινωνία του ανθρώπου με άλλους ανθρώπους διακρίνεται επίσης σε κρυφή (ή κλειστή) και σε φανερή (ή ανοικτή) επικοινωνία. Κριτήριο της διάκρισης είναι (όχι αυτό καθ εαυτό το γεγονός της επικοινωνίας δύο ή περισσοτέρων ατόμων, αλλά) η γνώση του περιεχομένου της επικοινωνίας από τρίτους. Οι επικοινωνούντες μπορεί να έχουν λόγους και να επιθυμούν, ώστε το περιεχόμενο της επικοινωνίας τους να μη καθίσταται γνωστό «σε τρίτους» δηλαδή σε άλλους εκτός από εκείνους με τους οποίους επικοινωνούν. Στη περίπτωση αυτή και εφόσον δεν πρόκειται για 2 Βλ. Μάνεση Α, «Ατοµικές Ελευθερίες», 1982, σελ.233. Αντίθετος ο Γεωργόπουλος Κ., «Επίτομο Συνταγματικο Δίκαιο», 9 η Έκδοση, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα-Κομοτηνή 1998, σ

6 επικοινωνία μεταξύ corpore παρόντων οι επικοινωνούντες επιλέγουν μέσα, τα οποία μπορούν να εξασφαλίσουν τη μυστικότητα της επικοινωνίας 3. III. Ιστορική Αναδρομή. Το απαραβίαστο των επιστολών - που αποτελούσαν τότε τα μοναδικά μέσα ανταπόκρισης διακήρυξε η Γαλλική Συντακτική Συνέλευση με ψήφισμά της της 10ης Αυγούστου 1789, η Διακήρυξη όμως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του Πολίτου αγνόησε την προστασία του απόρρητου και την ίδια στάση ακολούθησαν και τα γαλλικά Συντάγματα του 1791, του 1793 και του 1795, ενώ στις Ην. Πολιτείες η προστασία του απόρρητου θεμελιώθηκε στην γενική διάταξη της 4ης Τροπολογίας του Συντάγματος που ψηφίστηκε το Από το Σύνταγμα όμως του Βελγίου του 1831 που είχε σχετική διάταξη (άρθρο 22), η αρχή του απαραβίαστου του απόρρητου των επιστολών αναγνωρίσθηκε γενικά από τα Συντάγματα των διαφόρων Κρατών, που με τον καιρό την επεξέτειναν και στα άλλα μέσα ανταπόκρισης. Από τα Συντάγματα της περιόδου του υπέρ Ανεξαρτησίας Αγώνων, μόνο το Πολιτικό Σύνταγμα της Ελλάδος του 1827 (άρθρο 13) και το Ηγεμονικό Σύνταγμα του 1832 ( άρθρο 38) περιείχαν γενικές διατάξεις που απαγόρευαν την έκδοση διαταγής για την εξέταση οποιωνδήποτε «πραγμάτων», στις οποίες θα μπορούσε να θεμελιωθεί η προστασία του απόρρητου των επιστολών. Το Σύνταγμα του 1844 διακήρυξε για πρώτη φορά ρητά ότι «το απόρρητον των επιστολών είναι απαραβίαστον» (άρθρο 10) 4 κατά πιστή μετάφραση του άρθρου 22 του Βελγικού Συντάγματος του Αντιδρώντας στις παραβιάσεις του άρθρου αυτού κατά την οθωνική περίοδο, το άρθρο 20 του Συντάγματος του 1864 χαρακτήρισε το απόρρητο των επιστολών ως «απολύτως» απαραβίαστο, χωρίς βέβαια να προσθέσει με αυτό τον τρόπο τίποτε το ουσιαστικό στη διάταξη 5. Η αναθεώρηση του 1911 δεν έθιξε το άρθρο Το Σύνταγμα του 1927 περιέλαβε στα προστατευόμενα μέσα τα τηλεγραφήματα και τα τηλεφωνήματα ενώ το Σύνταγμα του 1952 υιοθέτησε ευρύτερη διατύπωση που περιελάμβανε κάθε μέσο ανταπόκρισης 3 Βλ. Δημητρόπουλο Α., «Συνταγματικά Δικαιώματα, Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου, Τόμος III», Αθήνα 2004, σ Βλ. Γεωργόπουλο Κ., «Επίτομο Συνταγματικο Δίκαιο»,9 η Έκδοση,εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, Αθήνα- Κομοτηνή 1998, σ Βλ. Δαγτόγλου Π., «Ατομικά Δικαιώματα Α», Αθήνα Κομοτηνή 1991, σ Βλ. Δημητρόπουλο Α., «Συνταγματικά Δικαιώματα, Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου, Τόμος III», Αθήνα 2004, σ

7 (άρθρο 20) 7. Κατά το άρθρο 20 του Σ «το απόρρητον των επιστολών και της καθ οιονδήποτε άλλον τρόπον ανταποκρίσεως είναι απολύτως απαραβίαστον» 8. Η διάταξη του άρθρου 19 του Συντάγματος του 1975 διαφέρει από την προϊσχύουσα κατά το ότι στην λέξη «ανταποκρίσεως» προσθέτει τον όρο «επικοινωνίας», (ο οποίος ή είναι περιττός, ή θα έπρεπε να αντικαταστήσει την «ανταπόκριση»), χαρακτηρίζει την ανταπόκριση ή επικοινωνία ως «ελεύθερη» και προσθέτει ως δεύτερο εδάφιο μια επιφύλαξη νόμου. Ο απλός νομοθέτης διακηρύσσει επίσης το απόρρητο των επικοινωνιών και τιμωρεί την παράβασή του. Οι διεθνείς συμβατικές εγγυήσεις του δικαιώματος 9 απαγορεύουν απλώς κάθε «αυθαίρετη» ή «παράνομη ανάμιξη» στην «αλληλογραφία» του ατόμου και δεν προσθέτουν επομένως στοιχεία που δεν συμπεριλαμβάνονται ήδη στην συνταγματική κατοχύρωση 10. 2) ΆΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ. 1 ΕΔ. Α ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ : «ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΩΝ ΕΠΙΣΤΟΛΩΝ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΛΕΥΘΕΡΗΣ ΑΝΤΑΠΟΚΡΙΣΗΣ Ή ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ ΜΕ ΟΠΟΙΟΝΔΗΠΟΤΕ ΑΛΛΟ ΤΡΟΠΟ ΕΙΝΑΙ ΑΠΟΛΥΤΑ ΑΠΑΡΑΒΙΑΣΤΟ». I. Το αντικείµενο της προστασίας. Απόρρητη είναι η από το δίκαιο προστατευόμενη μυστική επικοινωνία, (που πραγματοποιείται με μέσα που εξασφαλίζουν τη μυστικότητα) και για οποιοδήποτε θέμα εκτός από ζητήματα, που αναφέρονται στην εθνική ασφάλεια ή σε ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα. Η απόρρητη επικοινωνία αποτελεί μερικότερη μορφή επικοινωνίας με ιδιαίτερη σημασία. Η απόρρητη επικοινωνία αποτελεί επίσης μορφή συμπεριφοράς, με την οποία έρχονται σε επαφή δύο τουλάχιστον άτομα, Προϋποθέτει επομένως και η απόρρητη επικοινωνία δύο μέρη, τα οποία επικοινωνούν μεταξύ τους με μηνύματα, αποστέλλουν ή ανταλλάσσουν, χρησιμοποιώντας διάφορα μέσα, πληροφορίες, σκέψεις, απόψεις κλπ. Τα στοιχεία της απόρρητης επικοινωνίας είναι: α) τα μέρη, β) 7 Βλ. Γεωργόπουλο Κ., «Επίτομο Συνταγματικό Δίκαιο»,9 η Έκδοση,εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα,Αθήνα- Κομοτηνή 1998,σελ Βλ. Δημητρόπουλο Α., «Συνταγματικά Δικαιώματα, Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου, Τόμος III», Αθήνα 2004, σ Άρθρο 8 ΕΣΔΑ, 17 ΔΣΑΠΔ, 12 Οικ. Διακ. 10 Πρβλ. άρθρα 10 γερμ. συντ., 72 εδ. 2 δαν. συντ., 18 παρ. 3 ισπαν. συντ., 15 ιταλ. συντ., 28 Λουξ. συντ., 13 ολλανδ. συντ., 34 παρ. 1 και 4 πορτογ. συντ. Βλ. Δαγτόγλου Π., «Ατομικά Δικαιώματα Α», Αθήνα Κομοτηνή 1991, σ

8 το μήνυμα, δηλαδή το περιεχόμενο, γ) τα μέσα που χρησιμοποιούνται για να επέλθει το αποτέλεσμα της επικοινωνίας, δηλαδή τα μέσα επικοινωνίας δ) η μορφή επικοινωνίας ως απόρρητη. Τρία είναι τα στοιχεία του απορρήτου της επικοινωνίας. Ο τρόπος που πραγματοποιείται, δηλαδή η μυστικότητα, το περιεχόμενό της και η νομική προστασία της. α) Η μυστικότητα. Η μυστικότητα αποτελεί το πρώτο, το πραγματικό στοιχείο της απόρρητης επικοινωνίας. Πρόκειται για στοιχείο εξωτερικό, που αφορά τον τύπο, την εξωτερική μορφή της επικοινωνίας. Απόρρητη επικοινωνία είναι κατά πρώτο η «μυστική» επικοινωνία. Η επικοινωνία είναι καταρχήν απόρρητη, όταν ο τρόπος με τον οποίο γίνεται εξασφαλίζει τη μυστικότητα, δηλαδή περιορίζει τη γνώση του περιεχομένου της μεταξύ των επικοινωνούντων μερών. Η διάκριση «μυστικού» και «απορρήτου» έχει εν προκειμένω ιδιαίτερη σημασία. Απόρρητο και μυστικό δεν ταυτίζονται. Η μυστικότητα δεν αναφέρεται στο γεγονός της επικοινωνίας, αλλά στο περιεχόμενό της. Δεν αναφέρεται δηλαδή στο αν επικοινώνησαν ο Α με τον Β, αλλά στο περιεχόμενο της συνομιλίας τους. Το γεγονός της επικοινωνίας προστατεύεται από τη γενικότερη ελευθερία επικοινωνίας και όχι από το απόρρητο της επικοινωνίας. Η εξασφάλιση της μυστικότητας εξαρτάται από την επιλογή του μέσου. Το μέσο επικοινωνίας θα πρέπει κατά την συνήθη χρήση του να εξασφαλίζει το απόρρητο, θα πρέπει δηλαδή να μην επιτρέπει στους άλλους την γνώση του περιεχομένου του μηνύματος. Το Σύνταγμα προστατεύει την επικοινωνία με οποιοδήποτε τρόπο και αν γίνεται, ανεξάρτητα δηλαδή από το μ έ σ ο που χρησιμοποιείται. Το επικοινωνιακό μέσο είναι αδιάφορο για την προστασία της επικοινωνίας. Το απόρρητο της επικοινωνίας αφορά είτε γραπτά είτε προφορικά μηνύματα, επιστολές, τηλεφωνήματα, τηλεγραφήματα, τέλεξ, φαξ κλπ. 11 Το απόρρητο προστατεύεται για κάθε μέσο επικοινωνίας, υπαρκτό ή μελλοντικό, εφόσον το μέσο αυτό είναι από τη φύση του κατάλληλο για τη διεξαγωγή επικοινωνίας μέσα σε οικειότητα, έστω και υπό την προϋπόθεση ότι οι επικοινωνούντες έλαβαν ειδικά μέτρα για τον σκοπό αυτό. Υπάρχει συνεπώς απόρρητο π.χ. στην επικοινωνία μέσω fax, όχι όμως καταρχήν και στην επικοινωνία 11 Βλ. Δημητρόπουλο Α., «Συνταγματικά Δικαιώματα, Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου, Τόμος III», Αθήνα 2004, σ

9 μέσω του Internet, αφού η τελευταία είναι εξ ορισμού επικοινωνία σε δημοσιότητα, εκτός αν χρησιμοποιηθεί ειδική διαδικασία διαφύλαξης του απορρήτου. Εάν πρόκειται πάντως για επικοινωνία σε οικειότητα, η προστασία της ορθό είναι να θεωρηθεί ότι εκτείνεται όχι μόνο στο στάδιο της καθεαυτό διεξαγωγής της, αλλά και σε όλα τα προγενέστερα και μεταγενέστερα στάδια. Και τούτο διότι η ratio του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. α Συντ. προφανώς δεν είναι να ενισχύσει την εμπιστοσύνη του κοινού προς τον ΟΤΕ ή τα ΕΛΤΑ 12, αλλά να προστατεύσει την οικειότητα μεταξύ δύο ή περισσότερων ατόμων, ως εκδήλωση της προσωπικής τους ελευθερίας. Γιαυτό είναι αντισυνταγματικός οποιοσδήποτε έλεγχος του περιεχομένου ανοικτής επιστολής, πριν αυτή κλειστεί σε φάκελλο 13, ή έστω μετά την παράδοσή της στον παραλήπτη και το άνοιγμα από αυτόν του φακέλλου 14. Εξάλλου η πρόβλεψη υποχρέωσης παράδοσης ανοικτού του φακέλλου συστημένης επιστολής προς το εξωτερικό στα ΕΛΤΑ είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα μόνο υπό την προϋπόθεση ότι ο υπάλληλος θα περιορισθεί στη διαπίστωση μέσα στον φάκελλο υπάρχει επιστολή και θα σφραγίσει τον φάκελλο τη στιγμή εκείνη, μπροστά στον αποστολέα 15. β) Το περιεχόμενο της επικοινωνίας (μήνυμα). Το δεύτερο στοιχείο της επικοινωνίας ανάγεται στο περιεχόμενο της επικοινωνίας δηλαδή στο «μήνυμα». Συνήθως υποστηρίζεται ότι με το απόρρητο της επικοινωνίας δεν προστατεύεται αυτό το ίδιο το μ ή ν υ μ α (το οποίο προστατεύεται με το άρθρο 14 παρ. 1 του Συντάγματος ) αλλά ο απόρρητος χαρακτήρας του μηνύματος. Δεν παύει πάντως η προστασία του τρόπου επικοινωνίας να καταλήγει και σε προστασία του μηνύματος. Το περιεχόμενο του μηνύματος είναι καταρχήν αδιάφορο. Η προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας αφορά οποιοδήποτε θέμα, προσωπικού ή επαγγελματικού χαρακτήρα, ανεξάρτητα από το αν το θέμα αφορά τους ίδιους τους επικοινωνούντες ή άλλους κλπ.- Στη φύση της επικοινωνίας ανήκει η ύπαρξη μηνύματος. Επικοινωνία χωρίς μήνυμα δεν υπάρχει. Από καθαρά νομική άποψη το μήνυμα μιας επικοινωνίας διακρίνεται σε επιδοκιμαζόμενο και σε αποδοκιμαζόμενο από το δίκαιο. Οπωσδήποτε υπάρχουν μηνύματα τα οποία είναι σύμφωνα με το δίκαιο και μηνύματα τα οποία είναι αντίθετα 12 Contra Η. Κυριακόπουλος, «Ελληνικόν συνταγματικόν δίκαιον»,δ Έκδοση,σ Contra ΑΠ 138/ Πρβλ. Τσακυράκη Σ., «Το απόρρητο της επικοινωνίας», ΝοΒ 1992, σ. 999.Contra Ν.Ν.Σαρίπολος, «Σύστημα του Συνταγματικού Δικαίου»,Τόμος Γ,4 η Έκδοση,1923,σ Βλ. Χρυσόγονο Κ., «Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα», Αθήνα Κομοτηνή 2002, σ

10 προς αυτό. Οι κοινωνοί χρησιμοποιούν το απόρρητο όχι μόνο για λόγους σύμφωνους προς τη συνταγματική του προστασία, αλλά και για λόγους ξένους και σε ορισμένες περιπτώσεις αντίθετους προς αυτό. Τίθεται έτσι το καίριο ερώτημα, αν το αποδοκιμαζόμενο μήνυμα προστατεύεται. Με άλλα λόγια το απόρρητο της επικοινωνίας ισχύει σε κάθε περίπτωση ή υπάρχουν περιπτώσεις μυστικής επικοινωνίας, που όμως δεν προστατεύονται συνταγματικά; Και ποιες είναι οι περιπτώσεις μη προστατευόμενης μυστικής επικοινωνίας; Το μεγάλο ερώτημα που τίθεται είναι εάν προστατεύεται πράγματι η επικοινωνία «η μεταφορά» του μηνύματος ανεξάρτητα από το περιεχόμενό του; Το Σύνταγμα εξασφαλίζει και εγγυάται τη μυστικότητα της μεταφοράς οποιουδήποτε μηνύματος ή υπάρχουν απαγορευμένα μηνύματα τα οποία δεν προστατεύονται; Ως γενική παρατήρηση πρέπει να σημειωθεί, ότι το δίκαιο δεν μπορεί να απαγορεύει και ταυτόχρονα να προστατεύει κάτι. Εφόσον λχ η κατασκοπία απαγορεύεται δεν μπορεί και να προστατεύεται με το άρθρο 19. Από την άλλη πλευρά η «ιδιωτικότητα» της απόρρητης επικοινωνίας μπορεί να περιέχει κάθε είδους παραβιάσεις. Το Σύνταγμα ακολουθεί μια μέση οδό. Από το σύνολο των παραβιάσεων διαχωρίζει την εθνική ασφάλεια και τα ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα. Κατά τη συνταγματική ρύθμιση επιτρέπεται η μεταβίβαση και παράνομων μηνυμάτων, που αποδοκιμάζονται από το δίκαιο. Υπάρχουν όμως οι δύο αυτές εξαιρέσεις. Ο συντακτικός νομοθέτης, ορίζοντας τις περιπτώσεις που επιτρέπει την χορήγηση άδειας παραβίασης της μυστικότητας της επικοινωνίας, ορίζει ταυτόχρονα και τα όρια του απορρήτου. Το μη προστατευόμενο μήνυμα δεν συνιστά «απόρρητο» με τη νομική κυριολεξία του όρου. Διότι είναι μεν «μυστικό» πλην όμως δεν προστατεύεται από το δίκαιο. Κάθε μυστική επικοινωνία δεν είναι και οπωσδήποτε και προστατευόμενη. Αντίθετα υπάρχει και μη προστατευόμενη μυστική επικοινωνία. Πρόκειται για μηνύματα τα οποία το δίκαιο αποδοκιμάζει. Σε τελική ανάλυση το μη προστατευόμενο μήνυμα δεν συνιστά απόρρητο. Ερωτάται αν η «νομιμότητα» του μηνύματος αποτελεί προϋπόθεση της προστασίας του ως απορρήτου. Και η απάντηση είναι θετική. Στην αντίθετη περίπτωση καταλήγουμε σε άτοπα Βλ. Δημητρόπουλο Α., «Συνταγματικά Δικαιώματα, Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου, Τόμος III», Αθήνα 2004, σ. 234,

11 γ) Η νομική προστασία. Το απόρρητο. Η νομική προστασία αποτελεί το τρίτο, το νομικό χαρακτηριστικό του απορρήτου. Η μυστική επικοινωνία καθίσταται «απόρρητη» ακριβώς διότι προστατεύεται από το δίκαιο. Με τη λέξη «απόρρητο», γίνεται αντιληπτή η από το δίκαιο προστατευόμενη μυστικότητα. Η μυστικότητα η οποία ήδη εκ των πραγμάτων υπάρχει προστατεύεται από το δίκαιο, με την έννοια ότι απαγορεύεται η αποκάλυψη του περιεχομένου της. Το Σύνταγμα στο άρθρο 19 προστατεύει το α π ό ρ ρ η τ ο της επικοινωνίας, προστατεύει δηλαδή ιδιαίτερα ένα συγκεκριμένο τρόπο επικοινωνίας. Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιοδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόμος ορίζει τις εγγυήσεις κάτω από τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Ενώ η μυστικότητα είναι πραγματική ιδιότητα της επικοινωνίας, την οποία της προσδίδουν τα επικοινωνούντα μέρη, το απόρρητο είναι νομική ιδιότητα την οποία προσδίδει το δίκαιο. Απόρρητη είναι η αναγνωριζόμενη και προστατευόμενη από το δίκαιο μυστικότητα. Το απόρρητο ως νομική ιδιότητα δεν αίρεται. Το Σύνταγμα προστατεύει το απόρρητο της επικοινωνίας, ότι δηλαδή δεν θα λάβει κανείς γνώση του περιεχομένου της επικοινωνίας. Τα δύο μ έ ρ η, τους δύο πόλους της επικοινωνίας, αποτελούν ο αποστολέας και ο παραλήπτης. Η έννοια της συνταγματικά προστατευόμενης επικοινωνίας προσδιορίζεται από τις ενέργειες των προσώπων, που μετέχουν στην επικοινωνιακή διαδικασία. Η επικοινωνία αρχίζει από τη στιγμή, που το μήνυμα έχει διατυπωθεί από τον αποστολέα και τελειώνει τη στιγμή που έλαβε γνώση ο παραλήπτης 17. II. Εσωτερική και εξωτερική πλευρά της έμμεσης επικοινωνίας. Το Σύνταγμα προστατεύει τη γενικότερη επικοινωνία, π.χ. την αλληλογραφία, όχι μόνο την εσωτερική της πλευρά, το περιεχόμενό της, αλλά και την εξωτερική της πλευρά. Στην εσωτερική πλευρά ανάγεται το περιεχόμενο της επικοινωνίας. Στην εξωτερική πλευρά ανήκει κυρίως η κίνηση της αλληλογραφίας. Στα εξωτερικά 17 Βλ. Δημητρόπουλο Α., «Συνταγματικά Δικαιώματα, Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου, Τόμος III», Αθήνα 2004, σ

12 στοιχεία της επικοινωνίας αλληλογραφίας ανήκουν το ονοματεπώνυμο, η διεύθυνση, το επάγγελμα ή η ιδιότητα του αποστολέα, ο τόπος αποστολής, ο χρόνος αποστολής, ο χρόνος παράδοσης, διεύθυνση επάγγελμα, ιδιότητα του παραλήπτη. Αμφισβητείται αν τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας υπάγονται στη συνταγματικά προστατευόμενη σφαίρα του απορρήτου. Κατά τη μία άποψη τα εξωτερικά στοιχεία δεν υπάγονται στο 19 παρ. 1 και επομένως δεν προστατεύονται. Κατά την αντίθετη άποψη τα εξωτερικά στοιχεία εξομοιώνονται προς τα εσωτερικά και απολαύουν της ίδιας προς αυτά συνταγματικής προστασίας. Σύμφωνα πάντως με τη γνώμη, την οποία ακολουθεί και η νομολογία του ΕΔΔΑ, τα εξωτερικά στοιχεία υπάγονται στο απόρρητο. Η νομολογία του ΕΔΔΑ δέχεται, ότι η καταγραφή (και γνωστοποίηση στις αστυνομικές αρχές) όλων των αριθμών, που καλεί συγκεκριμένη τηλεφωνική συσκευή, χωρίς τη συναίνεση του συνδρομητή, συνιστά επέμβαση στην «αλληλογραφία» του τελευταίου, κατά την έννοια του άρθρου 8 ΕΣΔΑ (ΕΔΔΑ Malone κατά Ηνωμ, Βασιλείου, Α 82, σ ). Ορθότερη φαίνεται η ενδιάμεση θέση κατά την οποία τα εξωτερικά στοιχεία εμπίπτουν στο περιεχόμενο του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. α, δεν είναι όμως απαραίτητη η τήρηση της προβλεπόμενης ειδικής διαδικασίας άρσεως του εσωτερικού απορρήτου, αλλά αρκεί η παραγγελία δικαστικής αρχής. Δεν δεσμεύεται βέβαια ο νομοθέτης να υπαγάγει την άρση του εξωτερικού απορρήτου στην ειδική αυτή διαδικασία. Η προστασία των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας προκύπτει από περισσότερες διατάξεις του Συντάγματος. Τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας δεν ανάγονται στο κλασικό (εσωτερικό) απόρρητο, προστατεύονται όμως τόσο συνταγματικά, όσο και με διατάξεις της κοινής νομοθεσίας. Τα στοιχεία που συνθέτουν το εξωτερικό απόρρητο είναι φανερά. Είναι στοιχεία, τα οποία μπορούν να διαπιστωθούν από οποιονδήποτε ταχυδρομικό υπάλληλο ή άλλο πρόσωπο το οποίο μεσολαβεί στην αλυσίδα της επικοινωνιακής διαδικασίας π.χ. από το θυρωρό της πολυκατοικίας, όχι όμως και από οποιονδήποτε τρίτο, ο οποίος δεν έχει όπως οι προηγούμενοι πρόσβαση ως εκ της ιδιότητός του στην όλη διαδικασία της επικοινωνίας. Η φύση των εξωτερικών στοιχείων ως «φανερών» τα διαφοροποιεί σημαντικά από το κλασικό εσωτερικό απόρρητο. Τα εξωτερικά στοιχεία απολαύουν της συνταγματικής προστασίας του άρθρου 19 παρ. 1, καθόσον εντάσσονται στην επικοινωνία, όμως δεν ανάγονται στο κλασικό εσωτερικό απόρρητο, ακριβώς διότι είναι εμφανή. Κατά συνέπεια η συνταγματική προστασία του εξωτερικού απορρήτου, δεν είναι του ιδίου περιεχομένου με εκείνη του κλασικού εσωτερικού απορρήτου. 12

13 Παράλληλα τα δύο απόρρητα εσωτερικό και εξωτερικό δεν έχουν την ίδια ένταση, καθόσον το κλασικό απόρρητο αναγόμενο στο περιεχόμενο της επικοινωνίας έχει οπωσδήποτε μεγαλύτερη σπουδαιότητα. Στην περίπτωση των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας δεν τίθεται ζήτημα προστασίας του απορρήτου με την έννοια της μη αποκάλυψης του περιεχομένου της επικοινωνίας. Ως εκ τούτου η συνταγματική προστασία των εξωτερικών στοιχείων διαφοροποιείται από το εσωτερικό απόρρητο με την έννοια, ότι υπάγεται στις εξαιρέσεις του 19 παρ. 1 εδ. β, όχι όμως περιοριστικά, όπως το εσωτερικό απόρρητο. Με άλλη έκφραση η κάμψη του εξωτερικού απορρήτου είναι δυνατή, όχι μόνο για λόγους εθνικής ασφαλείας, ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, καθόσον οι λόγοι αυτοί έχουν αποκλειστικό χαρακτήρα μόνο για το κλασικό απόρρητο, αλλά και για άλλους λόγους που ορίζει ο νόμος. Η νομοθετική εξουσιοδότηση του εδ. β έχει ευρύτερο περιεχόμενο προκειμένου για το εξωτερικό απόρρητο. Είναι δηλαδή δυνατή η άρση του στο πλαίσιο ανακριτικής διαδικασίας και για άλλα και όχι μόνο για ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα. Στο περιεχόμενο της νομοθετικής εξουσιοδότησης του εδ. β ανήκει η οριζόμενη από το νόμο εξουσία των ανακριτικών αρχών για συλλογή στοιχείων, εγγράφων κλπ. Όταν τα εξωτερικά στοιχεία της αλληλογραφίας αποτελούν και στοιχεία απαραίτητα για τη διακρίβωση εγκληματικών πράξεων, το εξωτερικό απόρρητο κάμπτεται. Η κάμψη του εξωτερικού απορρήτου αφορά τους λόγους και όχι την αρχή, η οποία κατ εξαίρεση δεν δεσμεύεται. Η αρμόδια αρχή είναι κατά το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. β η δικαστική αρχή. Το ίδιο πάντως θα ίσχυε και χωρίς ρητή αναφορά της συνταγματικής διάταξης, καθόσον κατά γενικότερη πάγια αρχή που θέτει ο συντακτικός νομοθέτης και η οποία συνάγεται από το περιεχόμενο περισσότερων συνταγματικών διατάξεων, η δικαστική αρχή είναι εγγυήτρια των συνταγματικών δικαιωμάτων. Στην έννοια της δικαστικής αρχής υπάγονται οι δικαστικοί λειτουργοί που απολαύουν συνταγματικής προστασίας (ισοβιότητα κλπ), έτσι ώστε να διασφαλίζονται οι προϋποθέσεις επιτέλεσης του δικαστικού έργου. Δεν ανήκουν στην έννοια της δικαστικής αρχής κατά το Σύνταγμα όργανα της διοίκησης που εκτελούν ανακριτικά έργα. Η ανάθεση ανακριτικών έργων δεν μετατρέπει τη «Διοίκηση» σε «Δικαιοσύνη», καθόσον τούτο θα οδηγούσε σε καταστρατήγηση του Συντάγματος. Άλλωστε η μέσω της δικαστικής εξουσίας προστασίας απέναντι στη Διοίκηση. Η εξομοίωση των διοικητικών οργάνων που ασκούν διοικητικά καθήκοντα με τις δικαστικές αρχές, δεν είναι δυνατή. 13

14 Οι πιθανές διαδικαστικές εκδοχές είναι α) χορήγηση των εξωτερικών στοιχείων μετά από αίτηση διοικητικών αρχών β) μετά από παραγγελία δικαστικής αρχής γ) μετά από τήρηση της ειδικής διαδικασίας άρσης του απορρήτου. Η πρώτη λύση αποκλείεται για λόγους που ήδη εκτέθηκαν. Ορθή επίσης δεν φαίνεται εφόσον ρητά δεν το ορίζει ο νόμος και η τρίτη λύση λόγω της σημαντικής διαφοροποίησης εσωτερικού και εξωτερικού απορρήτου και διότι επιπροσθέτως θα δημιουργούσε εμπόδια στη δράση των διωκτικών αρχών και στη διασφάλιση των απαραιτήτων για τη διερεύνηση αξιοποίνων πράξεων στοιχείων. Κατά συνέπεια ορθή είναι η ενδιάμεση λύση, η οποία είναι απόλυτα σύμφωνη με τις συνταγματικές διατάξεις και με την οποία αποφεύγονται τα μειονεκτήματα και εξασφαλίζονται τα πλεονεκτήματα. Σύμφωνα με τα παραπάνω για την άρση του εξωτερικού απορρήτου εφαρμόζονται οι σχετικές διατάξεις του ΚΠΔ (π.χ. άρθρο 261 ΚΠΔ κλπ). Η ταχυδρομική εταιρία οφείλει να δώσει ζητούμενα στοιχεία που αφορούν την εξωτερική πλευρά της αλληλογραφίας μετά από παραγγελία της αρμόδιας ανακριτικής δικαστικής αρχής. Οι συνταγματικές διατάξεις δεσμεύουν τις ταχυδρομικές υπηρεσίες ανεξάρτητα από την ειδικότερη νομική τους μορφή, όπως άλλωστε ρητά ορίζεται μετά την τελευταία αναθεώρηση με το άρθρο 25 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος. Από τις σχετικές συνταγματικές διατάξεις συνάγονται συγκεκριμένες δεσμεύσεις των ταχυδρομικών υπηρεσιών, οι οποίες είναι απαραίτητες για την άσκηση των παραπάνω συνταγματικών δικαιωμάτων και οι οποίες άλλωστε εξειδικεύονται με διατάξεις της κοινής νομοθεσίας 18. III. Μορφές παραβίασης του δικαιώματος. Το δικαίωμα της ελεύθερης εμπιστευτικής επικοινωνίας παραβιάζεται π.χ. με την μικροφωνική ή τηλεσκοπική παρακολούθηση των λόγων και κινήσεων ενός ανθρώπου κατά την επικοινωνία του με άλλους ή με την άρνηση ταχυδρομικής ή τηλεπικοινωνιακής μεταδόσεως μηνύματος 19. Προς το άρθρο 19 παρ. 1 εδ. α Συντ. αντιστρατεύονται ιδίως: α) Κάθε μορφή παρακολούθησης, ελέγχου και πολύ περισσότερο, αποτύπωσης της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας. 18 Βλ. Δημητρόπουλο Α., «Συνταγματικά Δικαιώματα, Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου, Τόμος III», Αθήνα 2004, σ Βλ. Δαγτόγλου Π., «Ατομικά Δικαιώματα Α», Αθήνα Κομοτηνή 1991, σ

15 β) Κάθε μορφή λογοκρισίας ή άλλης παρεμπόδισης της επικοινωνίας, π.χ. η διαγραφή παραγράφου από το κείμενο επιστολής που ανταλλάσσουν μεταξύ τους οι κρατούμενοι, η μη διαβίβαση τηλεγραφήματος λόγω του περιεχομένου του 20, ή η επιβολή, σωρευτικά προς την προσωρινή κράτηση, περιοριστικού όρου ως προς τη χρήση τηλεφώνου της φυλακής μόνο κατόπιν ειδικής άδειας του διευθυντή της φυλακής (αντί να ακολουθηθεί, ως όφειλε, η νόμιμη διαδικασία άρσης του απορρήτου για τη διακρίβωση της τέλεσης κακουργηματικής εκβίασης μέσω του τηλεφώνου αυτού και ποινικής διώξής της). γ) Κάθε μορφή χρησιμοποίησης αποδεικτικών μέσων, τα οποία αποκτήθηκαν κατά παράβαση της συνταγματικής προστασίας του απορρήτου από δημόσιες γενικά αρχές ή ενώπιόν τους. Γίνεται έτσι δεκτό ότι ο αρμόδιος εισαγγελέας δεν μπορεί να χρησιμοποιήσει κατά των εγκαλουμένων ως αποδεικτικό μέσο, άμεσα ή έμμεσα, όπως με αναφορά σε σχετικά δημοσιεύματα του τύπου ή σε καταθέσεις μαρτύρων, την χωρίς τη συγκατάθεσή τους ηχοληψία τηλεφωνικής συνδιάλεξής τους 21. Ήδη το ζήτημα ρυθμίζεται ρητά στην παρ. 3 του άρθρου 19 Συντ., μετά την πρόσφατη αναθεώρηση 22. Από το δικαίωμα ελεύθερης επικοινωνίας προκύπτει επομένως η κατ αρχήν έ ν ν ο μ η υ π ο χ ρ έ ω σ η του μονοπωλιακού φορέα ταχυδρομικών ή τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών να προβεί στην σ ύ ν α ψ η συ μ β ά σ ε ω ς με τον ιδιώτη για την πραγματοποίηση της επικοινωνίας ή της συνδέσεως με το τηλεπικοινωνιακό δίκτυο ή της διαθέσεως και εγκαταστάσεως των αναγκαίων συσκευών και μηχανημάτων 23. 3) ΆΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ.1 ΕΔ. Β ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ: «ΝΟΜΟΣ ΟΡΙΖΕΙ ΤΙΣ ΕΓΓΥΗΣΕΙΣ ΥΠΟ ΤΙΣ ΟΠΟΙΕΣ Η ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΔΕΝ ΔΕΣΜΕΥΕΤΑΙ ΑΠΟ ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΓΙΑ ΛΟΓΟΥΣ ΕΘΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ Ή ΓΙΑ ΔΙΑΚΡΙΒΩΣΗ ΙΔΙΑΙΤΕΡΑ ΣΟΒΑΡΩΝ ΕΓΚΛΗΜΑΤΩΝ». 20 ΣτΕ ΠΕ 520/1976, ΤοΣ 1976, σ ΑΠ 17/1993, Ολ. (Συμβ.), Ελλ.Δνη 1994, σ Βλ. Χρυσόγονο Κ., «Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα», Αθήνα Κομοτηνή 2002, σ Βλ. Δαγτόγλου Π., «Ατομικά Δικαιώματα Α», Αθήνα Κομοτηνή 1991, σ

16 Ι. Οριοθέτηση του δικαιώματος Το δικαίωμα στο απόρρητο της επικοινωνίας ο ρ ι ο θ ε τ ε ί τ α ι από το Σύνταγμα και το κοινό δίκαιο. Το γενικό περιεχόμενο του δικαιώματος επικοινωνίας είναι ευρύτατο. Η επικοινωνία προστατεύεται καταρχήν πάντοτε ανεξάρτητα από το περιεχόμενό της. Προστατεύεται ως τρόπος ανθρώπινης συμπεριφοράς και όχι σε συνάρτηση με το περιεχόμενό της, με το «είδος του μηνύματος». Ο εννοιολογικός προσδιορισμός της απόρρητης επικοινωνίας αφορά καταρχήν τον τρόπο επικοινωνίας και όχι το περιεχόμενό της το οποίο είναι εν προκειμένω νομικά αδιάφορο. Καταρχήν προστατεύεται κάθε μορφή επικοινωνίας, που εξασφαλίζει τη μυστικότητα, κάθε «μυστική επικοινωνία» με την έννοια αυτή. Η προστασία αυτή έχει καταρχήν τυπικό χαρακτήρα και δεν υπεισέρχεται στην ουσία της επικοινωνίας, στο περιεχόμενό της. Γεννάται εύλογα το ερώτημα: κάθε μυστική επικοινωνία είναι καταρχήν απόρρητη, δηλαδή προστατεύεται; Είναι η συνταγματική προστασία της απόρρητης επικοινωνίας ανεξάρτητη από το περιεχόμενό της; Από τον γενικό αυτό κανόνα της τυπολογικής προστασίας της επικοινωνίας ο συντακτικός νομοθέτης θέτει δύο βασικές εξαιρέσεις. Κατά τη συνταγματική ρύθμιση δεν προστατεύεται η μυστικότητα, δηλαδή δεν υπάρχει απόρρητο σε δύο βασικές περιπτώσεις, για λόγους εθνικής ασφαλείας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Με την εισαγωγή των δύο αυτών εξαιρέσεων μη προστατευόμενης επικοινωνίας, ο εννοιολογικός προσδιορισμός του απορρήτου παύει να είναι ανεξάρτητος από το ουσιαστικό περιεχόμενό της και συνδέεται στενά με αυτό. Εφόσον οι επικοινωνούντες αναφέρονται σε ζητήματα εθνικής ασφάλειας ή ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων δεν προστατεύονται ως προς τη μυστικότητα της συγκεκριμένης επικοινωνίας τους. Δηλαδή δεν υπάρχει απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας και για ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα και δεν υπάρχει επομένως και δικαίωμα απορρήτου στις περιπτώσεις αυτές. Προστατεύεται επομένως οποιαδήποτε «μυστική επικοινωνία» εκτός από εκείνη που αναφέρεται στην εθνική ασφάλεια και σε ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα. Μυστική επικοινωνία αναφερόμενη στην εθνική ασφάλεια και σε σοβαρά εγκλήματα είναι μεν μυστική, ως εκ του τρόπου πραγματοποίησης της δεν είναι όμως «απόρρητη» δηλαδή η μυστικότητά της δεν προστατεύεται. Με τη συνταγματική αυτή ρύθμιση εθνική ασφάλεια και ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα αποτελούν εννοιολογικές οριοθετήσεις του απορρήτου επικοινωνίας, το οποίο ουδέποτε συμπεριλαμβάνει τις περιπτώσεις αυτές. Το γενικό 16

17 περιεχόμενο του δικαιώματος της επικοινωνίας σταματά εκεί όπου υπάρχουν λόγοι εθνικής ασφάλειας ή αναγκαιότητα διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Εθνική ασφάλεια και ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα, αποτελούν τα ειδικά συνταγματικά όρια του δικαιώματος της επικοινωνίας. Δεν πρόκειται για περιορισμούς του γενικού αμυντικού περιεχομένου, αλλά για καθορισμό του. Και είναι αληθές ότι καταρχήν δεν προστατεύεται το μήνυμα αλλά ο τρόπος επικοινωνίας, πλην όμως στις περιπτώσεις αυτές ένεκα του απαγορευμένου μηνύματος δεν προστατεύεται το απόρρητο της επικοινωνίας. Κατά το Σύνταγμα επιτρέπεται η μετάδοση κατά τρόπο μυστικό οποιουδήποτε μηνύματος, όχι όμως και μηνυμάτων, που θίγουν την εθνική ασφάλεια ή αναφέρονται σε ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα. Στις περιπτώσεις αυτές επιτρέπεται, ορθότερα επιβάλλεται η αποκάλυψη του μηνύματος 24. ΙΙ. Περί του νόμου 2225/1994 Ο νόµος 2225/1994 ορίζει µε σαφήνεια τα διαδικαστικά βήµατα και τις προϋποθέσεις που πρέπει να τηρούνται για να είναι νόµιµη και σύµφωνη µε το Σύντ. η άρση του απορρήτου. Σύµφωνα µε το άρθρο 3, αίτηση για την άρση του απορρήτου µπορεί να υποβάλλει µόνο δικαστική αρχή ή άλλη πολιτική, στρατιωτική ή αστυνοµική δηµόσια αρχή στην αρµοδιότητα της οποίας υπάγεται το θέµα της εθνικής ασφάλειας που επιβάλλει την άρση. Η αίτηση υποβάλλεται προς τον Εισαγγελέα Εφετών του τόπου της αιτούσας αρχής ή του τόπου, όπου πρόκειται να επιβληθεί η άρση. Ο Εισαγγελέας Εφετών αποφασίζει µέσα σε είκοσι τέσσερις ώρες για την άρση ή όχι του απορρήτου µε διάταξή του στην οποία περιέχονται τα αναφερόµενα στην παρ. 1 του άρθρου 5 στοιχεία. Στη συνέχεια το άρθρο 4 στις παραγράφους 2 και 3 ορίζει τα κάτωθι: «Η άρση στις περιπτώσεις για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων είναι επιτρεπτή µόνο αν αιτιολογηµένα το δικαστικό συµβούλιο διαπιστώσει ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του διαµονής του κατηγορουµένου είναι αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής χωρίς αυτήν. Η άρση στρέφεται µόνο κατά συγκεκριµένου προσώπου ή προσώπων που έχουν σχέση µε την υπόθεση που ερευνάται ή για τα οποία, βάσει συγκεκριµένων περιστατικών, προκύπτει ότι λαµβάνουν ή µεταφέρουν συγκεκριµένα µηνύµατα που αφορούν ή 24 Βλ. Δημητρόπουλο Α., «Συνταγματικά Δικαιώματα, Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου, Τόμος III», Αθήνα 2004, σ

18 προέρχονται από τον κατηγορούµενο ή χρησιµοποιούνται ως σύνδεσµοί του. Σχετικά µε την χρονική διάρκεια της άρσης του απορρήτου, η παρ. 6 του άρθρου 5 είναι ιδιαίτερα διαφωτιστική. Προβλέπεται ότι η χρονική διάρκεια της άρσης του απορρήτου δεν µπορεί να υπερβαίνει τους δύο µήνες. Παρατάσεις της διάρκειας αυτής, οι οποίες δεν υπερβαίνουν κάθε φορά τους δύο µήνες, µπορούν να διαταχθούν µε τη διαδικασία, που προβλέπεται κατά περίσταση, για την επιβολή του µέτρου και υπό τον όρο ότι εξακολουθούν να υφίστανται οι λόγοι της άρσης. Σε κάθε περίπτωση οι παρατάσεις δεν µπορούν να υπερβαίνουν συνολικά τη διάρκεια των δέκα µηνών. Το ανώτατο αυτό χρονικό όριο δεν ισχύει στις περιπτώσεις κατά τις οποίες η άρση διατάσσεται για λόγους εθνικής ασφάλειας. Τέλος, συγκεκριµενοποιούνται τα εγκλήµατα, για τα οποία επιτρέπεται η άρση του απορρήτου, σύµφωνα µε το άρθρο 4 του εν λόγω νόµου. ύο είναι οι περιπτώσεις άρσης του απορρήτου κατά το άρθρ. 19 εδ.β του Συντ., η εθνική ασφάλεια και η διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων. Σε εκτέλεση της παραπάνω διάταξης,στο άρθρ. 4 παρ.1α,β,γ,δ, και ε του Ν.2225/1994 ορίζεται ρητά σε ποιες περιπτώσεις σοβαροτάτων εγκληµάτων επιτρέπεται η άρση του εν λόγω απορρήτου. Ειδικότερα, η άρση του απορρήτου είναι επιτρεπτή για τη διακρίβωση των εγκληµάτων που προβλέπονται από: α) τα άρθρα 134, 135 παρ.1,2, 135Α, 137Β, 138, 139, 140, 143, 144, 146, 148 παρ.2, 150,151, 157 παρ.1, 168 παρ.1, 187 παρ.1,2, 207, 208 παρ.1, 264 περ.β,γ, 270, 272, 275 περ.β,291 παρ.1 εδ.β,γ, 299, 322, 324 παρ.2,3, 374, 380, 385 του ΠΚ, β) τα άρθρα 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 41, 63, 64, 76, 93 και 97 του Στρατιωτικού Ποινικού Κώδικα, που αναγκαστικά θα πρέπει για να είναι δυνατή η εφαρμογή τους- να αναφέρονται στα νέα άρθρα κατά βάσει αντίστοιχα με τα παλαιά 15, 16, 17, 18, 19, 20-21, 22, 23, 24, 28, 29, 30, 46, 47, 59 παρ.1 εδ. α, 140 και 144 του νέου Σ.Π.Κ, γ) το άρθρο 15 παρ.1 του ν.2168/1993, δ) τα άρθρα 5, 6, 7 και 8 του ν.1729/1987, ε) τα άρθρα 89, 90 και 93 του ν.1165/68, καθώς επίσης και για τη διακρίβωση των προπαρασκευαστικών πράξεων για το έγκλημα της παραχάραξης του νομίσματος κατά το άρθρο 211Π.Κ. 25 4) ΆΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ. 2 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ: «ΝΟΜΟΣ ΟΡΙΖΕΙ ΤΑ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗ ΣΥΓΚΡΟΤΗΣΗ ΚΑΙ ΤΙΣ 25 Βλ. Καρρά Αργύριο, «Ποινικό Δικονομικό Δίκαιο», Αθήνα Κομοτηνή 1998, σ

19 ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΕΣ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΠΟΥ ΔΙΑΣΦΑΛΙΖΕΙ ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΗΣ ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΥ 1». Ι. Η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών. Παρά την ύπαρξη ενός πολυεπίπεδου (Σύνταγμα, ΕΣΔΑ, κοινή νομοθεσία) πλέγματος διατάξεων προστατευτικών του απορρήτου των ανταποκρίσεων, φαίνεται πως στην πράξη δεν λείπουν τα προβλήματα, αφού υποθέσεις παράνομων υποκλοπών τηλεφωνικών συνδιαλέξεων έχουν απασχολήσει επανειλημμένα τόσο τις αρμόδιες δικαστικές αρχές όσο και την κοινή γνώμη. Χαρακτηριστικό είναι ότι η Βουλή παρέπεμψε δύο πρώην πρωθυπουργούς στο Ειδικό Δικαστήριο του άρθρου 86 Συντ., το 1989 και το 1994, με κατηγορίες για ηθική αυτουργία σε τέτοιες υποκλοπές, αν και σε αμφότερες τις περιπτώσεις η δίωξη ανεστάλη με νέα απόφαση της Βουλής πριν από την έναρξη της διαδικασίας στο ακροατήριο 26. Ενόψει προφανώς της εμπειρίας αυτής ο αναθεωρητικός νομοθέτης του 2001 προσέθεσε τη νέα παρ.2 στο άρθρο 19 Συντ., η οποία επιτάσσει τη νομοθετική πρόβλεψη της συγκρότησης, της λειτουργίας και των αρμοδιοτήτων ανεξάρτητης αρχής με σκοπό τη διασφάλιση του απορρήτου των ανταποκρίσεων. Η ανεξάρτητη αυτή αρχή καλύπτεται από τις εγγυήσεις του νέου άρθρου 101Α Συντ., σε ό,τι αφορά ιδίως την επιλογή, τη θητεία και την προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία των μελών της. Περαιτέρω, η αναφορά της παρ. 2 του άρθρου 19 Συντ., στις αρμοδιότητες και την αποστολή της αρχής υποδηλώνει ότι ο σχετικός εκτελεστικός νόμος οφείλει να την εξοπλίσει με τέτοιο εύρος αρμοδιοτήτων ώστε να καθίσταται δυνατή, μέσω της άσκησής τους, η διασφάλιση του απορρήτου των ανταποκρίσεων. Έτσι ο νόμος αυτός όχι μόνο είναι οργανικός, αλλά και διαμορφώνει ένα θεσμικό κεκτημένο, με την έννοια ότι η τυχόν μείωση των αρμοδιοτήτων της αρχής κάτω από το αναγκαίο αυτό όριο με μεταγενέστερο νόμο προσκρούει στο άρθρο 19 παρ.2 Συντ. Από την άλλη πλευρά ο συνδυασμός των διατάξεων της παρ.1, εδ. β, και της παρ.2 του άρθρου 19 Συντ. οδηγεί στο συμπέρασμα ότι στην ανεξάρτητη αυτή αρχή δεν επιτρέπεται να ανατεθεί η λήψη απόφασης για την άρση ή μη του απορρήτου σε συγκεκριμένες περιπτώσεις και για συγκεκριμένα πρόσωπα. Για αποφάσεις τέτοιου είδους αποκλειστικά αρμόδιες είναι οι δικαστικές αρχές και τέτοια δεν είναι βέβαια 26 Βλ. Λοβέρδο Α., «Η ποινική ευθύνη των μελών της Κυβέρνησης και των Υφυπουργών στο κοινοβουλευτικό πολίτευμα»,1995,σ

20 η ανεξάρτητη αρχή του άρθρου 19 παρ. 2 Συντ. Η αποστολή της τελευταίας συνίσταται συνεπώς στον προληπτικό έλεγχο των τηλεπικοινωνιακών φορέων και στην επιβολή ενδεχομένως διοικητικών κυρώσεων σε βάρος όσων παραβιάζουν το απόρρητο 27. Σε εκτέλεση, λοιπόν, της συνταγματικής αυτής ρύθμισης, εκδόθηκε ο ν. 3115/2003 (ΦΕΚ Α, 47), με τον οποίο θεσπίσθηκε η ανεξάρτητη διοικητική αρχή με την επωνυμία Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών 28. Συνιστάται, λοιπόν, Αρχή ιασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α..Α.Ε.), µε σκοπό την προστασία του απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο. Στην έννοια της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών περιλαµβάνεται και ο έλεγχος της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου. Η Α..Α.Ε. είναι ανεξάρτητη αρχή, που απολαµβάνει διοικητικής αυτοτέλειας. Έδρα της Α..Α.Ε. είναι η Αθήνα, µπορεί όµως, µε απόφασή της να εγκαθιστά και να λειτουργεί γραφεία και σε άλλες πόλεις της Ελλάδας. Οι αποφάσεις της Α..Α.Ε. κοινοποιούνται µε µέριµνά της στον Υπουργό ικαιοσύνης, ενώ στο τέλος κάθε έτους υποβάλλεται έκθεση των πεπραγµένων της στον Πρόεδρο της Βουλής, στον Υπουργό ικαιοσύνης και στους αρχηγούς των κοµµάτων που εκπροσωπούνται στη Βουλή και στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο. Η Α..Α.Ε. υπόκειται σε κοινοβουλευτικό έλεγχο κατά τον τρόπο και τη διαδικασία που κάθε φορά προβλέπεται από τον Κανονισµό της Βουλής. ΙΙ. Περί του νόμου 3115/2003 Θα πρέπει, εδώ, να σηµειωθεί και ο τελευταίος, προσφάτως ψηφισθείς Ν. 3115/2003, ο οποίος παρά το γεγονός ότι προβλέπει αφενός ποινικές κυρώσεις για την παραβίαση µε οποιονδήποτε τρόπο του απορρήτου των επικοινωνιών και των όρων και της διαδικασίας άρσης αυτού, καθώς επίσης για την µε οποιοδήποτε τρόπο γνωστοποίηση από µέλος της Αρχής ιασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών πληροφοριών και δεδοµένων που είναι προσιτά σ αυτό λόγω της υπηρεσίας του ή την ανοχή της λήψης γνώσης αυτών από τρίτο (α 10) και αφετέρου διοικητικές 27 Βλ. Χρυσόγονο Κ., «Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα», Αθήνα Κομοτηνή 2002, σ Βλ. Δημητρόπουλο Α., «Συνταγματικά Δικαιώματα, Παραδόσεις Συνταγματικού Δικαίου, Τόμος III», Αθήνα 2004, σ

21 κυρώσεις σε περίπτωση παράβασης της κείµενης νοµοθεσίας σε σχέση µε το απόρρητο των επικοινωνιών ή τους όρους και τις διαδικασίες άρσης του (α 11), εν τούτοις δεν καθιερώνει δικονοµικές κυρώσεις για το απαράδεκτο της χρήσης αποδεικτικών µέσων, τα οποία απεκτήθησαν µέσω παραβίασης µε οποιονδήποτε τρόπο του απορρήτου των επικοινωνιών. 5) ΆΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ. 3 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ: «ΑΠΑΓΟΡΕΥΕΤΑΙ Η ΧΡΗΣΗ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΩΝ ΜΕΣΩΝ ΠΟΥ ΕΧΟΥΝ ΑΠΟΚΤΗΘΕΙ ΚΑΤΑ ΠΑΡΑΒΑΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ ΑΥΤΟΥ ΚΑΙ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 9 ΚΑΙ 9 Α». Μετά τη νέα συνταγματική ρύθμιση, η κρατούσα γνώμη στην ελληνική συνταγματική θεωρία δεν φαίνεται κατά κανόνα να κάνει πλέον διάκριση ως προς την αξιολόγηση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων μεταξύ εκείνων που αποδεικνύουν γεγονότα σε βάρος ορισμένου προσώπου, ιδίως για την κήρυξη της ενοχής, την επιβολή ποινής ή τη λήψη μέτρου καταναγκασμού, και αποδεικτικών μέσων που αποδεικνύουν την αθωότητα ενός προσώπου που κατηγορείται αδίκως, υποστηρίζοντας την απαρέγκλιτη εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 3 του άρθρου 19 του Συντάγματος σε οποιαδήποτε περίπτωση. Οι περισσότερες προσπάθειες ερμηνείας του άρθρου 19 παρ. 3 Συντ. που έχουν γίνει μέχρι σήμερα, δίνουν έμφαση στη γενικότητα και την αμεσότητα του κανόνα που με τη διάταξη αυτή καθιερώνεται. Τονίζεται έτσι ότι µε το νέο α 19 3 Σ καθιερώνεται «γενική» απαγόρευση της χρήσης αποδεικτικών μέσων, τα οποία έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση των άρθρων 9, 9 Α και 19 του Συντάγματος 29 ή, κατ άλλη άποψη, η νέα αυτή συνταγµατική διάταξη θα πρέπει να γίνει αντιληπτή ως μερική έκφραση της γενικής αρχής, σύμφωνα µε την οποία απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί µε αντισυνταγματικό τρόπο. Εν όψει της ανεπιφύλακτης και απόλυτης 29 Βλ. Κατρούγκαλο Γ., «Αναθεώρηση των κλασσικών δικαιωμάτων και εγγυήσεων», σε Δ. Τσάτσου / Ευ. Βενιζέλου / Ξ. Κοντιάδη (επιμ.), «Το Νέο Σύνταγμα Πρακτικά Συνεδρίου για το αναθεωρημένο Σύνταγμα του 1975 / 1986 / 2001, Αθήνα Κομοτηνή 2001, σ (69), Χρυσόγονος Κ., «Η προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων στην Ελλάδα πριν και μετά τη Συνταγματική αναθεώρηση του 2001», ΔτΑ, 2001, σ (536). Βλ επίσης Τσίρη Π., «Η συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας», Αθήνα Κομοτηνή 2002, σ. 104, ο οποίος τονίζει ότι μετά την Αναθεώρηση «ο συνταγματικός νομοθέτης επανέρχεται στο καθεστώς της απόλυτης απαγόρευσης του άρθρου 31 παρ. 2 του ν / 1991, η οποία πλέον αποκτά συνταγματική ισχύ». 21

22 διατύπωσης της νέας παραγράφου 3 του άρθρου 19 Συντ., επισημαίνεται ακόμη ότι «ο αναθεωρητικός νομοθέτης δεν θέλησε εξαιρέσεις από τον κανόνα της απαγόρευσης της χρήσης αντισυνταγματικών αποδεικτικών μέσων 30». Υποστηρίζεται επίσης, ότι «απαγορεύεται να χρησιμοποιούνται (αποδεικτικά μέσα που αποκτήθηκαν κατά παράβαση των διατάξεων αυτών) σε οποιαδήποτε διαδικασία και ενώπιον οποιουδήποτε οργάνου, δικαστικού, εισαγγελικού, ανακριτικού, κοινοβουλευτικού ή άλλου» καθώς και ότι «ο κανόνας της παραγράφου 3 του α 19 είναι κανονιστικά πλήρης και άμεσης εφαρμογής, ισχύει δε στο πλαίσιο όλων των δικαστικών ή διοικητικών διαδικασιών και εισάγεται απευθείας στο σύστημα όλων των δικονομικών κωδίκων ή άλλων δικονομικών νόμων και στο σύστημα του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας ή οποιουδήποτε άλλου νόµου».τέλος, αναφορικά με τις σχετικές διατάξεις της κοινής νομοθεσίας, επισημαίνεται ότι αυτές «πρέπει να προσαρμοστούν απολύτως στις νέες διατάξεις του άρθρου 19, οι οποίες ισχύουν άμεσα και δεσμεύουν όλα τα κρατικά όργανα, ανεξάρτητα από την έκδοση ή μη σχετικού νόμου 31». Η κρατούσα γνώμη στη συνταγµατική θεωρία δε φαίνεται να δέχεται ούτε το ενδεχόμενο κάμψεων της συνταγματικής προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών λόγω συγκρούσεων µε άλλες συνταγματικές διατάξεις, εκτός από τις ρητώς προβλεπόµενες περιπτώσεις του α 19 1 εδ. β του Συντάγµατος. Ειδικότερα, ως προς το ενδεχόμενο σύγκρουσης της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών µε άλλα δικαιώματα υποστηρίζεται γενικότερα ότι «όπως συνάγεται από την διατύπωση του α 19 3 Συντ., αλλά και από τη διεύρυνση της βούλησης του αναθεωρητικού νομοθέτη, η ρύθμιση του α 19 3 Συντ. δεν επιτρέπει εξαιρέσεις από την απαγόρευση της χρήσης αντισυνταγματικών αποδεικτικών μέσων, καθιστώντας ανενεργή κάθε αντίθετη διάταξη νόµου και µη επιδεχόμενη σταθμίσεις σε περιπτώσεις σύγκρουσης µε άλλα συνταγματικά δικαιώματα 32». 30 Βλ. Χρυσόγονο Κ., «Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα», Αθήνα Κομοτηνή 2002, σ Βλ. Βενιζέλο Ευ., «Το Αναθεωρητικό Κεκτημένο Το συνταγματικό φαινόμενο στο 21 ο αιώνα και η εισφορά της αναθεώρησης του 2001», Αθήνα Κομοτηνή 2002, σ.148. Βλ. επίσης Χρυσόγονο Κ. «Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα», Αθήνα Κομοτηνή 2002, σ. 245, ο οποίος παρατηρεί ότι η απαγόρευση του άρθρου 19 παρ.3 «είναι άμεσα εφαρμόσιμη και παραμερίζει κάθε αντίθετη διάταξη νόμου». 32 Βλ. Κοντιάδη Ξ., «Ο νέος Συνταγματισμός και τα θεμελιώδη δικαιώματα μετά την αναθεώρηση του 2001», Αθήνα Κομοτηνή 2002, σ και υποσ.254. Βλ. επίσης Χρυσόγονο Κ., «Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα», Αθήνα Κομοτηνή 2002, σ.245, ο οποίος υποστηρίζει ότι «δεν φαίνεται να υφίσταται έδαφος για σταθμίσεις [του άρθρου 19 παρ. 3 ] σε περίπτωση σύγκρουσης προς άλλα συνταγματικά δικαιώματα». 22

23 Κατ άλλη, όμως, γνώμη η πρόθεση του συντακτικού νομοθέτη δεν ήταν να θεσπίσει απόλυτη απαγόρευση της χρήσης παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, ενώ μια τέτοια ερμηνεία δε θα συνεκτιμούσε τις προβλεπόµενες από το ίδιο το Σύνταγµα κάμψεις του απορρήτου και θα παρέβλεπε ότι το α 19 3 δεν έχει υπέρτερο κύρος από οποιαδήποτε άλλη συνταγµατική πρόβλεψη, όπως το συνταγματικά διασφαλιζόμενο δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας και δικαστικής ακρόασης, στο πλαίσιο του οποίου προστατεύεται συνταγματικά το δικαίωμα απόδειξης 33. Σύμφωνα µε την τελευταία αυτή άποψη, «ο δικαστής επιφορτισμένος με το έργο απονομής της δικαιοσύνης καλείται να σταθμίσει in concreto αν θα επιβληθούν περιορισμοί στο δικαίωμα απόδειξης ή στο αντίρροπο δικαίωμα» και καλείται να συμπεριλάβει στη στάθμιση αυτή ένα «ιδιαίτερο σύνθετο έλεγχο αναλογικότητας». Όπως δε ειδικότερα αναλύεται, αν μεν το παράνομο αποδεικτικό μέσο δεν είναι το μόνο που έχει αυτός που το επικαλείται, δεν υφίσταται δίλημμα, αφού «το μέσο δεν συμπληρώνει το κριτήριο της αναγκαιότητας». Στην περίπτωση όμως που το παράνομο αποδεικτικό μέσο είναι το μόνο που μπορεί να επικαλεστεί ο φορέας του δικαιώματος απόδειξης, κατά την άποψη αυτή, «η υποκειμενική όψη των ατομικών δικαιωμάτων δίνει αναμφίβολα το κατ αρχήν πρόκριμα υπέρ του δικαιώματος απόδειξης», ωστόσο «για τη διατήρηση του συγκεκριμένου προβαδίσματος κριτήριο σταθερό αποτελεί η in concreto συμφωνία προς την αρχή της αναλογικότητας», κάτι το οποίο διαπιστώνεται στη βάση του τρόπου κτήσης του παράνομου αποδεικτικού μέσου, του είδους και του βαθμού προσβολής του αντίρροπου εννόμου συμφέροντος καθώς και του ζητήματος κατά πόσο το παράνομο αποδεικτικό μέσο αποδεικνύει άμεσα το αποδεικτέο 34. Συμπερασματικά, ο νεοεισαχθείς με την Αναθεώρηση στο Σύνταγμα κανόνας της απαγόρευσης χρήσης αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση των 33 Βλ. Ορφανουδάκη Σαρ., «Η αρχή της αναλογικότητας στην ελληνική έννομη τάξη», Αθήνα Θεσσαλονίκη 2003, σ Πρβλ επίσης, Τσίρη Π. «Η συνταγματική κατοχύρωση του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας», Αθήνα Κομοτηνή 2002, σ. 106, ο οποίος υποστηρίζει ότι σε περίπτωση σύγκρουσης του δικαιώματος στο απόρρητο της επικοινωνίας με άλλα θεμελιώδη δικαιώματα δικαιολογείται παράκαμψη της αρχής που καθιερώνει η διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 19 του Συντάγματος. Εν τούτοις δεν είναι απολύτως σαφές κατά πόσον η άποψη αυτή αναφέρεται στο νομικό καθεστώς πριν ή μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος, δεδομένου ότι η θέση αυτή διατυπώνεται στο πλαίσιο της ανάλυσης της απόφασης 1/2001 του Αρείου Πάγου, απόφασις η οποία εκδόθηκε πριν από την Αναθεώρηση. Επιπλέον δε ο ίδιος είχε προηγουμένως υποστηρίξει ότι ο συντακτικός νομοθέτης επανέρχεται με την αναθεώρηση «στο καθεστώς της απόλυτης απαγόρευσης» του άρθρου 31 παρ. 2 ν. 1941/ Βλ. Ορφανουδάκη Σαρ., «Η αρχή της αναλογικότητας στην ελληνική έννομη τάξη», Αθήνα Θεσσαλονίκη 2003, σ

24 άρθρων 9, 9Α και 19 Συντ. δεν είναι άτεγκτος, ούτε και θα μπορούσε να υιοθετηθεί από τον αναθεωρητικό νομοθέτη κατά τρόπο άτεγκτο. Το συνταγματικό θεμέλιο για τη κάμψη της απαγόρευσης που καθιερώνει η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 Συντ. θα πρέπει να αναζητηθεί στη μη αναθεωρήσιμη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 Συντ., η οποία είναι δυνατόν να παραβιάζεται σε όλως ακραίες περιπτώσεις, όπως αυτή της απαγόρευσης χρήσης «παρανόμως» (υπό την έννοια του άρθρου 19 παρ.3 Συντ.) κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, όταν αυτά αποτελούν το μοναδικό μέσο για την απόδειξη της αθωότητας του κατηγορουμένου, ιδίως δε όταν πρόκειται για ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα. Ποτέ δεν απαγορεύεται η αξιοποίηση παράνομα αποκτηθέντος αποδεικτικού μέσου σε ό φ ε λ ο ς του κατηγορουμένου! Γιατί υπέρ της αξιοποίησης βαραίνει εδώ πάντοτε στην πλάστιγγα, πλάϊ στην ζήτηση της ουσιαστικής αλήθειας, και η κινδυνεύουσα κοινωνική υπόσταση, ελευθερία κλπ. του κατηγορουμένου 35. Από την άλλη πλευρά θα πρέπει να θεωρηθεί ότι ή ίδια η μη αναθεωρήσιμη συνταγματική διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1, αποτελεί το συνταγματικό θεμέλιο, για την κατ αρχήν απαγόρευση της χρήσης όλων των αποδεικτικών μέσων, τα οποία αποκτήθηκαν κατά παράβαση και άλλων συνταγματικών διατάξεων, οι οποίες προστατεύουν θεμελιώδη δικαιώματα ή αρχές που δεν απαριθμούνται στην απαγόρευση που προβλέπει η διάταξη του άρθρου 19 παρ. 3 Συντ., όπως λ.χ. αποδεικτικών μέσων που είναι προϊόν βασανιστηρίων. Η εκτίμηση του νομοθέτη και του δικαστή για το κατά πόσο συντρέχει στη συγκεκριμένη περίπτωση δικονομική κατάσταση ανάγκης, η οποία δικαιολογεί κατ εξαίρεση την χρήση παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων λόγω προσβολής της ανθρώπινης αξίας σε περίπτωση μη χρησιμοποίησής τους, θα πρέπει βεβαίως να γίνεται σύμφωνα με ρητή επιταγή της αναθεωρηθείσας διάταξης του άρθρου 25 παρ. 1 Συντ., με βάση την αρχή της αναλογικότητας. Την αρχή αυτή πρέπει να σέβονται οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου, είτε οι περιορισμοί αυτοί προβλέπονται απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού. Από την ίδια μη αναθεωρήσιμη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 1 Συντ. απορρέουν όμως και οι περιορισμοί ως προς το παραδεκτό της χρήσης «παρανόμως» κτηθέντων αποδεικτικών μέσων, ακόμη και στις εξαιρετικές περιπτώσεις, όπου η μη χρήση τους 35 Βλ. Ανδρουλάκη Ν., «Θεμελιώδεις έννοιες της ποινικής δίκης», Αθήνα-Κομοτηνή 1994, σ