ΠΡΟΠΤΥΧΙΑΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΕΦΑΡΜΟΓΩΝ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ

Transcript

1 ΠΡΟΠΤΥΧΙΑΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΕΦΑΡΜΟΓΩΝ ΗΜΟΣΙΟΥ ΙΚΑΙΟΥ Θέµα: Απόρρητο επικοινωνίας: Εξαιρέσεις Φοιτήτρια: ΜΗΤΣΟΥ ΜΑΡΙΑ ΑΜ: ιδάσκων καθηγητής: Α. ηµητρόπουλος Αθήνα 2006

2 ΙΑΓΡΑΜΜΑ 1. Περιεχόµενα 2. Ανάπτυξη θέµατος 3. Αποφάσεις 4. Περίληψη στα ελληνικά 5. Περίληψη στα αγγλικά 6. Βιβλιογραφία 7. Συντοµογραφίες 8. Λήµµατα 9. Παράρτηµα 2

3 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΙΑΓΡΑΜΜΑ...2 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Προλογόµενα Γενικά Ιστορική εξέλιξη...8 ΚΕΦΑΛΑΙΟ α. Προστατευόµενη επικοινωνία...12 β. ελευθερία επιλογής επικοινωνιακού µέσου...14 γ. Η απόρρητη επικοινωνία...15 δ. Το «απαραβίαστο»...15 ε. Το «απολύτως» απαραβίαστο του απόρρητου στ. Η µυστικότητα...17 ι. Η αµφισβήτηση για τα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας - εξωτερική πλευρά της έµµεσης επικοινωνίας ια. Έναρξη και λήξη προστασίας απόρρητου επικοινωνίας ιβ. Το περιεχόµενο της επικοινωνίας...22 ιγ. Οι παράνοµες καταστάσεις ανήκουν στο ιγ περιεχόµενο του απόρρητου του άρθρου 19 του Σ;...23 ιδ. Νοµική προστασία το απόρρητο ΦΟΡΕΙΣ...24 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Ιστορική καταγωγή διάταξης Άρθρο 8 Ε.Σ..Α Οι εξαιρέσεις του εδαφίου β α. Γενικά...33 β. Ο εννοιολογικός προσδιορισµός του άρθρου 19 παρ. 1 εδάφιο β του Σ...38 γ. Επιτρεπόµενο και απαγορευµένο µήνυµα Άρση απορρήτου...43 α. Γενικά...43 β. Νόµιµη και µη νόµιµη άρση του απόρρητου...44 γ. Τυπική και άτυπη παραβίαση της µυστικότητας...44 δ. Η προβληµατική της αποκάλυψης παράνοµων καταστάσεων εκ της παρανόµως παραβιασθείσας µυστικότητας Όρια προστασίας του απόρρητου Όρια χρήσης πληροφοριών που «παγιδεύτηκαν»

4 7. Οι εννοιολογικοί προσδιορισµοί του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. β του Σ ως λόγοι άρσης της µυστικότητας Η αναστολή του άρθρου 48 του Σ Ο νόµος 2225/1994 της 20/ «Για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας και άλλες διατάξεις (Α 121) Σαφείς και νοµοθετικά κατοχυρωµένες δικαστικές εγγυήσεις άρσης του απόρρητου Ειδικές εξουσιαστικές σχέσεις - επικοινωνία σε µερικότερους χώρους α. Υπαλληλική σχέση εργαζόµενοι β. Κρατούµενοι...62 γ. Στρατευµένοι...63 δ. Οικογενειακός χώρος...63 ε. Μεταξύ συζύγων...65 ΚΕΦΑΛΑΙΟ Α..Α Ο ν. 3115// Αρχή διασφάλισης του απόρρητου των επικοινωνιών ΚΕΦΑΛΑΙΟ Χρήση αποδεικτικών µέσων Η προβληµατική του άρθρου 19 παρ. 3 η σχέση του µε το άρθρο 19 παρ.1 εδ. β...75 ΚΕΦΑΛΑΙΟ ΕΠΙΛΟΓΟΣ...77 Κατάλογος Ελληνικών ικαστικών Αποφάσεων Κατάλογος αποφάσεων Ευρωπαϊκού ικαστηρίου Κατάλογος Γνωµοδοτήσεως Βουλευµάτων Περίληψη Summary Περιλήψεις ελληνικών δικαστηρίων Περιλήψεις Ευρωπαϊκού ικαστηρίου ικαιωµάτων του ανθρώπου ( Ε...Α.) Περιλήψεις γνωµοδοτήσεων και βουλευµάτων ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ Νοµοθεσία Συντοµογραφίες Παράρτηµα παραποµπές Πλήρες κείµενο δικαστικών αποφάσεων και βουλευµάτων

5 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1. Προλογόµενα 1. Γενικά Η αναγνώριση και προστασία των ατοµικών δικαιωµάτων αποτελεί την πρώτιστη οργανωτική βάση του δηµοκρατικού πολιτεύµατος και ειδικότερα ενός κράτους δικαίου. Γι αυτό το λόγο τα ατοµικά δικαιώµατα δεν µπορούν να αποτελέσουν αντικείµενο κατάργησης, αλλά µόνο αναπροσδιορισµού του περιεχοµένου τους 1. Ένα από αυτά τα ατοµικά θεµελιώδη συνταγµατικά δικαιώµατα αποτελεί η προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας ή ελεύθερης ανταπόκρισης του άρθρου 19 του Σ. Το δικαίωµα αυτό αποτελεί τη µια από τις σπουδαιότερες υποχρεώσεις ανάπτυξης της προσωπικότητας και αξίας του ανθρώπου µέσα στο κοινωνικό σύνολο και µια ειδικότερη έκφραση της προσωπικής του ελευθερίας 2. Η µεταβίβαση µηνυµάτων υπό καθεστώς απορρήτου στις δεδοµένες σηµερινές συνθήκες αποτελεί σύνηθες φαινόµενο, γεγονός το οποίο µας βοηθά ν αντιληφθούµε τη σηµασία της προστασίας της επικοινωνίας. Κάθε πολίτης πρέπει να έχει ένα ελεύθερο πεδίο δράσης και σχηµατισµού της ιδιωτικής του ζωής χωρίς αυτό να δηµοσιοποιείται. Έχει την ανάγκη να εκδηλώνει ελεύθερα κάθε φάσµα της προσωπικότητας 5

6 του. Έτσι το δικαίωµα του άρθρου 19 Σ προστατεύει παράλληλα µε την προσωπική ελευθερία και την ελεύθερη και εµπιστευτική, προς ένα άλλο άτοµο «ανταποκριτή», εκδήλωση στοχασµών, ως πνευµατική ελευθερία και διακίνηση του άρθρου 14Σ. Επί πλέον το δικαίωµα του άρθρου 19Σ σχετίζεται έντονα µε το δικαίωµα της πνευµατικής ιδιοκτησίας αφού η επιστολή µπορεί ν αποτελέσει µέρος της περιουσίας του αποστολέα ή παραλήπτη 3. Συνεπώς η ελευθερία ανταπόκρισης ή προστασίας του απορρήτου επικοινωνιών αποτελεί εγγύηση προσωπικής ελευθερίας ως άµεσα συνδεδεµένη µε την ιδιωτική ζωή και αποτελεί οιονεί προέκταση του ασύλου της κατοικίας σε οικειότητα, αντίθετα µε το άρθρο 11Σ, µετέχει στην προσωπική ελευθερία και διακίνηση του άρθρου 14Σ και σχετίζεται µε το δικαίωµα της ιδιοκτησίας 4. Η καθιέρωση λοιπόν του απορρήτου της επικοινωνίας στο σύνταγµα γίνεται ως εξής «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόµος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσµεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων». Η επιλογή του συντακτικού νοµοθέτη να περιβάλλει µε ιδιαίτερες εγγυήσεις το απόρρητο της επικοινωνίας είναι 6

7 απολύτως εύλογη, διότι εάν το συγκρίνουµε µε άλλα δικαιώµατα, εµφανίζει χαρακτηριστικές ιδιοµορφίες: όταν παραβιάζεται, αυτό συµβαίνει πάντοτε εν αγνοία του θιγόµενου, στην περίπτωση δε της τηλεφωνικής επικοινωνίας πρέπει να ακριβολογήσουµε εν αγνοία των θιγοµένων. ιότι ακόµα και όταν αποσκοπείτε η παραβίαση του απορρήτου ενός µόνο προσώπου προσβάλλεται αναπόφευκτα το ίδιο το δικαίωµα και ενός αορίστου αριθµού ατόµων, των συνοµιλητών 5. Η συνταγµατική προστασία επιβάλλεται ως αυξηµένη για τον επί πλέον λόγο ότι το απόρρητο βρίσκεται στο µεταίχµιο περισσοτέρων ατοµικών δικαιωµάτων. Ο εµπιστευτικός χαρακτήρας που καταρχήν περιβάλλει µια τηλεφωνική επικοινωνία διευκολύνει την άσκηση και των άλλων συνταγµατικών ελευθεριών π.χ. του ιδιωτικού βίου, της ελευθερίας της γνώµης ή και ακόµα και της επαγγελµατικής ελευθερίας, στο µέτρο κατά το οποίο µέσω του τηλεφώνου διαβιβάζονται απόρρητα επαγγελµατικά µηνύµατα. Το δικαίωµα του τηλεφωνικού απορρήτου είναι συνεπώς ένα δικαίωµα ευαίσθητο διότι είναι ευάλωτο προσβάλλεται πάντοτε «εν κρυπτώ και παραβύστω», η προσβολή θίγει αόριστο αριθµό προσώπων ο δε χαρακτήρας του ως µέσο άσκησης άλλων συνταγµατικών δικαιωµάτων τα καθιστά και αυτά µε τη σειρά τους ευάλωτα. 7

8 Εποµένως το απόρρητο απολαµβάνει αυξηµένης συνταγµατικής προστασίας γι αυτό και κάθε πράξη νοµοθετικής, εκτελεστικής, δικαστικής εξουσίας που το περιορίζει µε κάθε µέσο υποβάλλεται σε συνταγµατικό έλεγχο έτσι ώστε κάθε ιδιώτης - πολίτης να µην ευρίσκεται υπό καθεστώς συνεχούς φόβου εµπίστευσης της επικοινωνίας του, γεγονός που θα καθιστούσε την επικοινωνία του «µη ελεύθερη». «Ελεύθερη είναι η επικοινωνία µε την οποία καθένας µπορεί να προβαίνει σε ιδιωτική εµπιστευτική επικοινωνία, χωρίς να παρακωλύεται σε αυτό από τη δηµόσια αρχή µε την αιτιολογία π.χ. ότι το περιεχόµενο είναι υβριστικό ή διατυπωµένο σε ξένη ή µυστική γλώσσα 6». 2. Ιστορική εξέλιξη Α. ιεθνής Προστασία Η προστασία διακηρύσσεται για πρώτη φορά κατά τη Γαλλική Επανάσταση σε δυο ψηφίσµατα της 10 ης Αυγούστου και της 5 ης εκεµβρίου 1789 της Εθνικής Συντακτικής Συνέλευσης, η οποία και κατάργησε τις πιστώσεις για το «µαύρο γραφείο» (cabinet noir) που ενεργούσε τον έλεγχο της αλληλογραφίας. εν περιέχεται όµως στην ιακήρυξη των δικαιωµάτων του 1789 ούτε στα γαλλικά Συντάγµατα της επαναστατικής περιόδου 7. Την ίδια 8

9 στάση ακολούθησαν και τα Γαλλικά Συντάγµατα του 1791, του 1793 και του 1795, ενώ στις Ην. Πολιτείες η προστασία του απόρρητου θεµελιώθηκε στην γενική διάταξη της 4 ης Τροπολογίας του Συντάγµατος που ψηφίσθηκε το από το Σύνταγµα όµως του Βελγίου του 1831 που είχε σχετική διάταξη (άρθρο 22), η αρχή του απαραβίαστου του απορρήτου των επιστολών αναγνωρίσθηκε γενικά από τα Συντάγµατα των διαφόρων Κρατών, που µε τον καιρό την επεξέτειναν και στα άλλα µέσα ανταπόκρισης 8. Στην νοµολογία του Ε Α η προεξέχουσα θέση του δικαίου (preeminence du droit), που διακηρύσσεται στο προοίµιο της Ευρωπαϊκής Σύµβασης των ικαιωµάτων του Ανθρώπου (ΕΣ Α), επιτάσσει τη διασφάλιση των ατοµικών ελευθεριών από κάθε ενδεχόµενο αυθαιρεσίας. Η αυθαιρεσία αυτή µπορεί να εκδηλωθεί πρωτίστως στις προσβολές των δικαιωµάτων της ιδιωτικής σφαίρας, οι οποίες αποφασίζονται και διενεργούνται σε συνθήκες µυστικότητας. Το απόρρητο των τηλεφωνικών συνδιαλέξεων προστατεύεται στο άρθρο 8 παρ. 1 ΕΣ Α, το οποίο κατοχυρώνει το δικαίωµα παντός προσώπου «στον σεβασµό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του». Η νοµολογία του Ε Α έχει προσδώσει ιδιαίτερη βαρύτητα στην «ποιότητα» που θα πρέπει να διακρίνει το νόµο, δυνάµει του οποίου επιβάλλονται οι περιορισµοί. Ο νόµος θα πρέπει 9

10 µεταξύ άλλων να χαρακτηρίζεται και από το στοιχείο της προβλεψιµότητας (Forseeability, prévisibilité) 9. Β. Εθνική Προστασία Στην Ελλάδα την περίοδο δεν υπήρχε ρητή αναφορά του δικαιώµατος στα αντίστοιχα συντάγµατα. Τα συντάγµατα της περιόδου υπέρ ανεξαρτησίας του Αγώνα περιείχαν γενικές διατάξεις που απαγόρευαν την έκδοση διαταγής για την εξέταση οποιωνδήποτε «πραγµάτων», στις οποίες θα µπορούσε να θεµελιωθεί η προστασία απόρρητου των επιστολών, µε εξαίρεση µόνο το Πολιτικό Σύνταγµα Ελλάδας 10 και το ηγεµονικό σύνταγµα του Με το σύνταγµα του 1844 θεσπίστηκε για πρώτη φορά το δικαίωµα ελεύθερης επικοινωνίας του άρθρου 14 του Συντάγµατος του 1884 όριζε απλώς, κατά πιστή µετάφραση του άρθρου 22 του βελγικού Συντάγµατος του 1831, ότι το απόρρητο των επιστολών είναι απαραβίαστο 11. Τέλος στο ισχύον σύνταγµα, το άρθρο 19 παρ.1 ορίζει ότι «το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο» και µε την αναθεώρηση του 2001 προστέθηκαν δύο επί πλέον παράγραφοι στο εν λόγω άρθρο (παρ.2, 3) που ορίζουν «νόµος ορίζει τα σχετικά µε τη συγκρότηση, τη λειτουργία και τις αρµοδιότητες ανεξάρτητης αρχής, που διασφαλίζει το απόρρητο της παρ.1. 10

11 Απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών µέσων, που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α». Εν κατακλείδι το σύνταγµά µας πλέον κατοχυρώνει την ελευθερία της επικοινωνίας ως αντικειµενική αρχή. «Η µε οποιονδήποτε τρόπο επικοινωνία είναι ελεύθερη». 11

12 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 19 παρ. 1 εδάφιο α του Σ «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο». 1α. Προστατευόµενη επικοινωνία «Επικοινωνία είναι η ανθρώπινη δραστηριότητα, µε την οποία ο άνθρωπος έρχεται σε επαφή, σε συνεννόηση µε άλλους ανθρώπους». Η φύση του ανθρώπου ως «homo sociologus» (κοινωνικού ανθρώπου) επιβάλλει τη «µη αποµόνωσή του» ως θεµελιώδες δικαίωµα και συνάµα ανθρώπινη δραστηριότητα, ειδικά προστατευόµενη από το Σύνταγµα. Η επικοινωνία προϋποθέτει την ύπαρξη αποστολέα µηνύµατος και αποδέκτη αυτού. ε µας ενδιαφέρει η οποιαδήποτε επικοινωνία αλλά η επικοινωνία ανθρώπου µε άνθρωπο, η επαφή τους. 12 Η επικοινωνία διακρίνεται σε άµεση και έµµεση, καθώς και απόρρητη ή ανοιχτή 13. Κριτήριο διάκρισης της επικοινωνίας σε απόρρητη και ανοιχτή είναι η γνώση του περιεχοµένου της επικοινωνίας από τρίτους. Οι συνοµιλούντες µπορούν να καταστήσουν αν θέλουν την επικοινωνία τους εφόσον αυτό παρέχεται από την έννοµη 12

13 τάξη µας, µε την επιλογή χρήσης µέσων τα οποία µπορούν να εξασφαλίσουν τη µυστικότητα της επικοινωνίας. Η διάκριση της επικοινωνίας σε άµεση και έµµεση είναι ιδιαίτερα σηµαντική αφού το κατά παράδοση προστατευόµενο περιεχόµενο του άρθρου 19Σ αναφέρεται στην επικοινωνία ή ανταπόκριση που αρχικά αντιπροσώπευαν µόνο οι επιστολές, ενώ σήµερα υπάρχουν και άλλοι τρόποι έµµεσης επικοινωνίας, όπως το τηλέφωνο, το τηλεγράφηµα, το φαξ, το τέλεξ κλπ. Άµεση είναι η επικοινωνία µεταξύ των corpore παρόντων, όπου υπάρχει άµεση προσωπική επαφή των δύο µερών και δεν µεσολαβεί κανένα µέσο επικοινωνίας µεταξύ τους. Αντίθετα στην έµµεση επικοινωνία τα επικοινωνούντα µέρη δεν βρίσκονται «αντιµέτωπα»,σωµατικά παρόντα αλλά σε ικανή απόσταση, ώστε η δια ζώσης επικοινωνία δεν είναι δυνατή. Όµως γίνεται, αντίθετα µε παραπάνω δεκτό, από το αντικειµενικό νόηµα και τη λεκτική διατύπωση της διάταξης (µε οποιονδήποτε τρόπο) ότι το άρθρο 19 του Σ προστατεύει και την άµεση και την έµµεση επικοινωνία, ως ένα ευρύτερο δικαίωµα επικοινωνίας, γεγονός το οποίο φαίνεται και από το δικαίωµα του άρθρου 5 παρ,1 (ελεύθερη ανάπτυξης προσωπικότητας) ειδικότερη µορφή του οποίου αποτελεί η ελευθερία της επικοινωνίας

14 β. ελευθερία επιλογής επικοινωνιακού µέσου Κανένας δεν πρέπει να εµποδίζεται στην επικοινωνία του. Η επιλογή µέσου επικοινωνίας αφήνεται καθαρά στα µέρη που ανταλλάσσουν το µήνυµα. Ο τρόπος, το πρόσωπο, ο χρόνος αποτελούν επιλογές τους. Η ελευθερία επικοινωνίας υπάρχει, είτε ως αρνητική ή θετική είτε ως ελευθερία επιλογής µέσου. Στη θετική υπάγεται η ελευθερία επιλογής του επικοινωνιακού µέσου, τρόπου και προσώπου µε το οποίο επικοινωνεί. Το Σύνταγµα κατοχυρώνει την άµεση, έµµεση απόρρητη και ανοιχτή επικοινωνία. Στέρηση επικοινωνίας αόριστα ή σε συγκεκριµένα άτοµα δεν είναι δυνατή, καθένας είναι ελεύθερος να καθιστά απόρρητη την επικοινωνία του ή αν θέλει να την δηµοσιοποιεί 15. Με λίγα λόγια η συνταγµατική προστασία του απορρήτου των ανταποκρίσεων εκτείνεται πέρα από τις επιστολές σε όλα τα µέσα τηλεπικοινωνίας που υπάρχουν σήµερα είτε ενσύρµατα είτε ασύρµατα τηλεγραφίας, τηλεφωνίας, τηλετυπίας (telex), καθώς και σε οποιαδήποτε ανακαλυφθούν µελλοντικά

15 γ. Η απόρρητη επικοινωνία Απόρρητη είναι η από το δίκαιο προστατευόµενη µυστική επικοινωνία (που πραγµατοποιείται µε µέσα που εξασφαλίζουν τη µυστικότητα) και για οποιοδήποτε θέµα εκτός ζητήµατα, που αναφέρονται στην εθνική ασφάλεια ή σε ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήµατα. Η απόρρητη επικοινωνία ως ειδικότερη εκδήλωση, µορφή επικοινωνίας αποτελεί επίσης και µορφή συµπεριφοράς µε την οποία έρχονται σε επαφή δύο τουλάχιστον άτοµα. Στοιχεία του απορρήτου θεωρούνται ο τρόπος επικοινωνίας των µερών, ως ελεύθερή τους επιλογή, δηλαδή η µυστικότητα, το περιεχόµενό της, η νοµική της προστασία. δ. Το «απαραβίαστο» Η λέξη αυτή για να ερµηνευθεί πρέπει να συνδεθεί µε το εδάφιο Β του εν λόγω άρθρου. Η ρητή πρόβλεψη εξαιρέσεων ως λόγων άρσης του απορρήτου, µας οδηγεί στο συµπέρασµα ότι το απόρρητο δεν αίρεται παρά µόνο για λόγους που περιοριστικά αναφέρονται στο Σύνταγµα και για λόγους που εξειδικεύονται κατ εξουσιοδότηση του Συντάγµατος από εκδιδόµενο νόµο. 15

16 ε. Το «απολύτως» απαραβίαστο του απόρρητου. Έχει δηµιουργηθεί διχογνωµία όσον αφορά στο «απολύτως» του απαραβίαστου του απορρήτου. Από τη µια θεωρείται ότι η διατύπωση του Συντάγµατος για απόλυτα απαραβίαστο απόρρητο υποδηλώνει την προστασία του έναντι πάντων και όχι µόνο από παραβιάσεις της κρατικής εξουσίας 17. Αν δεν διδόταν αυτή η έννοια, δεν θα υπήρχε νόηµα στις εξαιρέσεις που δίδει παρακάτω το άρθρο 19 παρ. 1 εδάφιο Β του Σ. Στη σηµερινή εποχή η ελεύθερη επικοινωνία πρέπει να δηµιουργεί άµεση τριτενέργεια έναντι των ατοµικών δικαιωµάτων αφού αυτά αποτελούν αξίες ολόκληρης της έννοµης τάξης που διέπουν και αφορούν όχι µόνο την προστασία από κρατικές παρεµβάσεις, αλλά και την προστασία σχέσεων των υποκειµένων της έννοµης τάξης κάθε κράτους. Η ιστορική ερµηνεία του «απολύτως» δεν µπορεί να µας οδηγήσει σε σωστή κριτική. Γι αυτό πέραν από την παραπάνω σχετικά µε τη λειτουργία της άµεσης τριτενέργειας διατυπώθηκε και η άποψη ότι η προεξέχουσα θέση του απορρήτου δεν συνεπάγεται και απόλυτη προστασία και έναντι αυτών και αυτό γιατί κανένα συνταγµατικό αγαθό, εκτός της ανθρώπινης αξίας και αξιοπρέπειας δεν έχει απόλυτο χαρακτήρα 18. Η σηµερινή τάση όµως δείχνει ότι η προστασία του απορρήτου 16

17 πραγµατοποιείται έναντι πάντων, δηλαδή έναντι ιδιωτών και κρατικής εξουσίας. στ. Η µυστικότητα Η µυστικότητα αποτελεί το πρώτο πραγµατικό στοιχείο της απόρρητης επικοινωνίας. Η προστασία του απορρήτου των ανταποκρίσεων και συγκεκριµένα των επιστολών διακηρύσσεται για πρώτη φορά κατά τη Γαλλική Επανάσταση σε δυο ψηφίσµατα της 10 ης Αυγούστου και της 5 ης εκεµβρίου 1789 της Εθνικής Συντακτικής Συνέλευσης, η οποία και κατάργησε τις πιστώσεις για το «µαύρο γραφείο» (cabinet noir) που ενεργούσε τον έλεγχο της αλληλογραφίας. εν περιέχεται όµως στην ιακήρυξη των δικαιωµάτων του 1789 ούτε στα γαλλικά Συντάγµατα της επαναστατικής περιόδου. Μεγάλη είναι η σηµασία, κατανόηση της διαφοράς ανάµεσα στο απόρρητο και στο µυστικό της επικοινωνίας. Η µυστικότητα δεν αναφέρεται στο γεγονός της επικοινωνίας DE FACTO, αλλά στο ίδιο το περιεχόµενό της. Η επικοινωνία είναι ένα γενικότερα κατοχυρωµένο θεµελιώδες συνταγµατικό δικαίωµα σε αντίθεση µε το απόρρητο που αποτελεί ειδικότερη έκφρασή της. Η µυστικότητα, στην ουσία, ταυτίζεται µε την ελευθερία επιλογής µέσου, εξαρτάται από τα µέρη αν θέλουν 17

18 να καταστήσουν την επικοινωνία τους µυστική 19. Η µυστικότητα εξασφαλίζεται µόνο αν οι επικοινωνούντες έλαβαν ειδικά µέτρα γι αυτό το σκοπό. Υπάρχει συνεπώς απόρρητο π.χ. στην επικοινωνία µέσω fax, όχι όµως καταρχήν και στην επικοινωνία µέσω του Internet, αφού η τελευταία είναι εξ ορισµού επικοινωνία σε δηµοσιότητα, εκτός αν χρησιµοποιηθεί ειδική διαδικασία διαφύλαξης του απορρήτου 20. Το Σύνταγµα προστατεύει την επικοινωνία µε οποιοδήποτε µέσο και αν πραγµατοποιείται, και είναι αδιάφορο το επικοινωνιακό αυτό µέσο για την προστασία της επικοινωνίας. Το απόρρητο αφορά είτε γραπτά είτε προφορικά µηνύµατα 21. ι. Η αµφισβήτηση για τα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας - εξωτερική πλευρά της έµµεσης επικοινωνίας 22. Στην εξωτερική πλευρά της επικοινωνίας υπάγονται κυρίως τα στοιχεία του αποστολέα ή δέκτη 23 (Ονοµατεπώνυµο, διεύθυνση, επάγγελµα, ιδιότητα) ή το γεγονός και ο χρόνος της επικοινωνίας, υπάγονται στη συνταγµατική προστατευόµενη σφαίρα του απορρήτου ή όχι. Το ζήτηµα λύνει η νοµολογία του Ε Α, η οποία δέχεται ότι η καταγραφή (και γνωστοποίηση στις 18

19 αστυνοµικές αρχές) όλων των αριθµών που καλεί συγκεκριµένη τηλεφωνική συσκευή, χωρίς τη συναίνεση του συνδροµητή, συνιστά επέµβαση στην «αλληλογραφία» του τελευταίου, κατά την έννοια του άρθρου 9 ΕΣ Α. Πρέπει λοιπόν, κατά σύµφωνη µε τη Σύµβαση ερµηνεία του άρθρου 19 παρ. 1 Συντ., να γίνει δεκτό ότι το τελευταίο αφορά και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, ανεξάρτητα από το γεγονός ότι το κλασικό απόρρητο της αλληλογραφίας δεν παραβιάζεται, διότι τα εξωτερικά στοιχεία αποτελούν όχι κρυµµένα αλλά εµφανή στοιχεία 24. Εµφανή δηλαδή είναι τα στοιχεία που µπορούν να διαπιστωθούν από οποιονδήποτε ταχυδροµικό υπάλληλο ή άλλο πρόσωπο που µεσολαβεί στην επικοινωνιακή διαδικασία όχι όµως και από κάποιον τρίτο, ο οποίος δεν έχει δικαίωµα πρόσβασης ως εκ της ιδιότητάς του. Παράλληλα όµως τα δύο απόρρητα εσωτερικό (κλασικό απόρρητο) και εξωτερικό (εµφανές), σαφώς δεν έχουν την ίδια σηµασία. Η συνταγµατική προστασία των εξωτερικών στοιχείων διαφοροποιείται µε την έννοια ότι υπάγεται στις εξαιρέσεις του άρθρου 19 παρ. 1 του Σ, όχι όµως περιοριστικά όπως ισχύει για το εσωτερικό απόρρητο. Εποµένως η κάµψη του εξωτερικού απορρήτου είναι µεν δυνατή, όχι όµως για λόγους εθνικής ασφάλειας ή διακρίβωσης ιδιαιτέρως σοβαρών εγκληµάτων, καθόσον αυτοί οι λόγοι έχουν περιοριστικό και αποκλειστικό 19

20 χαρακτήρα µόνο για το κλασικό εσωτερικό απόρρητο, αλλά και για λόγους που ορίζει ο νόµος. Η νοµοθετική εξουσιοδότηση του άρθρου 19 παρ. 1 εδάφιο β έχει ευρύτερο περιεχόµενο για τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Είναι µε άλλα λόγια δυνατή όχι µόνο για ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήµατα στο πλαίσιο της ανακριτικής διαδικασίας. Η κάµψη του εξωτερικού απορρήτου αφορά τους λόγους και την αρχή η οποία κατ εξουσιοδότηση δεν δεσµεύεται 25. Αρµόδια αρχή είναι η δικαστική αρχή ως εγγυήτρια των συνταγµατικών δικαιωµάτων. Την αρχή αυτή αποτελούν ως ανακριτικές αρχές κατά τις διατάξεις του άρθρου 37 του Επιστολικού Ταχυδροµικού Κανονισµού 26, εκτός από τους 1) Εισαγγελείς, 2) Ανακριτές, 3) Ειρηνοδίκες, 4) Αστυνοµικούς Υπαλλήλους, 5) Αξιωµατικούς της Χωροφυλακής ή εν ελλείψει Αξιωµατικών, 7) διοικούντες Υπαξιωµατικοί (αλλά οι Αστυνοµικοί υπάλληλοι και οι Αξιωµατικοί Χωροφυλακής µόνο επί ποινικών υποθέσεων) 27. Για την άρση του εξωτερικού απορρήτου εφαρµόζονται οι σχετικές διατάξεις του ΚΠ και έτσι η ταχυδροµική εταιρεία έχει την υποχρέωση µετά από διαταγή της αρχής να δώσει τα ζητούµενα εξωτερικά στοιχεία της αλληλογραφίας. Οι συνταγµατικές διατάξεις δεσµεύουν τις ταχυδροµικές υπηρεσίες ανεξάρτητα από την ειδικότερη νοµική τους µορφή, όπως άλλωστε ρητά ορίζεται µετά την τελευταία αναθεώρηση µε το άρθρο 25 παρ. 1 του 20

21 ισχύοντος συντάγµατος 28. Απαγορεύεται στις ταχυδροµικές υπηρεσίες σύµφωνα µε τη ρύθµιση του άρθρου 4 του Ν.2246/1994 «Οργάνωση και λειτουργία του τοµέα τηλεπικοινωνιών», να παρέχουν οποιαδήποτε πληροφορία σε µη εξουσιοδοτηµένο πρόσωπο ή να διευκολύνουν την πρόσβασή τους σ αυτά 29. ια. Έναρξη και λήξη προστασίας απόρρητου επικοινωνίας. Η συνταγµατική προστασία του περιεχόµένου της επικοινωνίας αρχίζει από τη στιγµή που εξωτερικεύεται το µήνυµα, η συνταγµατική προστασία του απορρήτου δεν αρχίζει µόνο µε την ταχυδρόµηση π.χ. της επιστολής όπως γινόταν παλαιότερα δεκτό, αλλά καλύπτει και την µεταφορά της στο ταχυδροµείο ή το γραµµατοκιβώτιο, αφού και αυτή είναι µέρος της επικοινωνίας 30. Όσο αφορά στη λήξη της προστασίας του απορρήτου υπάρχει διχογνωµία. Υποστηρίζεται η άποψη ότι δεν παύει µόλις κάποιος αποσφραγίσει µια ξένη επιστολή, διαβάσει το περιεχόµενό της και εν συνεχεία καλέσει και τους φίλους του να κάνουν το ίδιο, δεν παραβιάζει µόνον αυτός το άρθρο 19 του Σ αλλά και όλοι όσοι ακολούθησαν την προτροπή του. όλοι παραβίασαν το απόρρητο των επιστολών

22 Αντίθετα υποστηρίζεται ότι η προστασία 29 του απορρήτου αφορά οποιοδήποτε θέµα, προσωπικού ή επαγγελµατικού χαρακτήρα, ανεξάρτητα από το αν το θέµα αφορά τους ίδιους τους επικοινωνούντες ή άλλους κλπ. Στη φύση της επικοινωνίας ανήκει η ύπαρξη µηνύµατος. Επικοινωνία χωρίς µήνυµα δεν υπάρχει 32. ιβ. Το περιεχόµενο της επικοινωνίας Το περιεχόµενο της επικοινωνίας αποτελεί το δεύτερο στοιχείο της επικοινωνίας ως απόρρητης. Υποστηρίζεται η άποψη ότι το περιεχόµενο της επικοινωνίας- µήνυµα δεν προστατεύεται από το απόρρητο του άρθρου 19 του Σ αλλά από το 14 παρ. 1 του Σ. Με λίγα λόγια υποστηρίζεται ότι µε το απόρρητο της επικοινωνίας δεν προστατεύεται αυτό το ίδιο το µήνυµα, αλλά ο απόρρητος χαρακτήρας του. εν παύει πάντως η προστασία του τρόπου επικοινωνίας να καταλήγει σε προστασία του ίδιου του µηνύµατος. Η προστασία του απορρήτου επικοινωνίας αφορά οποιοδήποτε θέµα, προσωπικού ή επαγγελµατικού χαρακτήρα, ανεξάρτητα από το αν το θέµα αφορά τους ίδιους τους επικοινωνούντες ή άλλους. Στη φύση της επικοινωνίας ανήκει η ύπαρξη µηνύµατος, επικοινωνία χωρίς µήνυµα δεν υπάρχει

23 ιγ. Οι παράνοµες καταστάσεις ανήκουν στο ιγ περιεχόµενο του απόρρητου του άρθρου 19 του Σ; Υπάρχουν αρκετές περιπτώσεις που η µυστικότητα µπορεί να καλύπτει παράνοµες καταστάσεις. Σ αυτές τις περιπτώσεις δηµιουργούνται φαινοµενικά κάποιες συγκρούσεις π.χ. αν η αλήθεια για µια δολοφονία περιέχεται σε µια κασέτα που είναι προϊόν υποκλοπής, τι γίνεται σ αυτήν την περίπτωση; Αυτή η κατάσταση εµφανίζεται ως σύγκρουση µεταξύ απορρήτου και αλήθειας ενώπιον του δικαστηρίου καθώς και απονοµής δίκαιης δίκης. εν πρόκειται στην ουσία για σύγκρουση, το απόρρητο υπάρχει για να εξασφαλίζει την επικοινωνία και την ιδιωτική ζωή των ανθρώπων και όχι για να µετατρέπει τη δικαιοσύνη σε αδικία. Έτσι καταλήγουµε στο συµπέρασµα ότι ο συντακτικός νοµοθέτης αναφερόµενος στις δύο εξαιρέσεις του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. Β του Σ θέλησε να προστατέψει κάθε µήνυµα ανεξαρτήτως της νοµιµότητας του, εκτός από τις περιπτώσεις που το µήνυµα περιεχόµενο αφορά την εθνική ασφάλεια και τη διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκληµάτων. Συµπερασµατικά και µε βάση τα παραπάνω οι συνταγµατικές εξαιρέσεις του συγκεκριµένου άρθρου αποτελούν εννοιολογικές οριοθετήσεις του απορρήτου. Ο εννοιολογικός προσδιορισµός της απόρρητης επικοινωνίας 23

24 αφορά κατ αρχήν τον τρόπο επικοινωνίας και όχι ο περιεχόµενο, το οποίο είναι νοµικά αδιάφορο. Άλλωστε δε θα µπορούσαν οι ρητές αυτές εξαιρέσεις να αποτελούν περιορισµούς αφού αναφέρονται σε καταστάσεις που το δίκαιο ουδέποτε επιδοκίµαζε και ουδέποτε προστάτευε (ανάλυση στο κεφάλαιο 3) ιδ. Νοµική προστασία το απόρρητο Η νοµική προστασία αποτελεί το τρίτο νοµικό χαρακτηριστικό του απορρήτου. Απόρρητη είναι η από το δίκαιο προστατευόµενη επικοινωνία, δηλαδή το σύνταγµα κατοχυρώνει και προστατεύει ένα ιδιαίτερο και συγκεκριµένο τρόπο επικοινωνίας. Η µυστικότητα αποτελεί πραγµατική ιδιότητα σε αντίθεση µε το απόρρητο που αποτελεί νοµική ιδιότητα. Με άλλα λόγια τη µυστικότητα ως πραγµατική ιδιότητα την προσδίδουν τα ίδια τα µέρη, ενώ το απόρρητο ως νοµική ιδιότητα την προσδίδει το ίδιο το δίκαιο και γι αυτό το λόγο δεν µπορεί ν αρθεί. 2. ΦΟΡΕΙΣ Φορείς ή υποκείµενα του συγκεκριµένου δικαιώµατος είναι όλοι οι Έλληνες πολίτες αλλά και οι αλλοδαποί και ανιθαγενείς, αφού το σύνταγµα δεν εισάγει καµιά σχετική διάκριση. Έτσι προστατεύεται η επικοινωνία κάθε φυσικού 24

25 προσώπου ανεξάρτητα από το αν πρόκειται για επικοινωνία µέσα στην επικράτεια ή στο εξωτερικό της. Φορείς είναι όµως και όλα τα νοµικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου και από τα δηµοσίου δικαίου όσα συγκεντρώνουν τις προϋποθέσεις για να είναι φορείς συνταγµατικών δικαιωµάτων, εφόσον το δικαίωµα αυτό είναι από τη φύση του συνδεδεµένο µε την άσκηση εκ µέρους των νοµικών προσώπων 34. Το Σύνταγµά µας, στη σηµερινή του µορφή ως κοινωνικό κράτος καθιερώνει το απόρρητο επικοινωνίας ως αντικειµενική αρχή, δηλαδή αρχή από την οποία προκύπτουν υποκειµενικά δίκαια των επί µέρους φορέων, ανεξάρτητα από τη νοµική µορφή τους. Από τη µια, και σύµφωνα µε την παραδοσιακή νοµική θεωρία πρόκειται για δηµόσιο δικαίωµα στρεφόµενο κατά της κρατικής εξουσίας, πλην όµως στην σύγχρονη έννοµη τάξη πρόκειται για αντικειµενική αρχή δικαίου, που ρυθµίζει την συνολική νοµική ζωή. Στην περίπτωση του απορρήτου είναι περισσότερο εµφανής η αναγκαιότητα προστασίας µε τους κανόνες που περιέχονται στις διατάξεις των συνταγµατικών δικαιωµάτων, όχι µόνο των ιδιωτών, αλλά και των δηµοσίων φορέων 35. Αντίθετα υποστηρίζεται και η άποψη ότι φορείς µε την ίδια έννοια δεν µπορούν να είναι τα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου που ως φορείς δηµόσιας εξουσίας δεσµεύονται αλλά δεν ωφελούνται από τα ατοµικά δικαιώµατα στο βαθµό πάντως που το απόρρητο 25

26 της ανταποκρίσεως ή επικοινωνίας είναι αναγκαίο για την άσκηση της αυτοδιοικήσεως τους το απόρρητο προστατεύεται, όπως προστάζει το άρθρο 16 παρ. 5 και 102 παρ. 2 και όχι το άρθρο 19 του Σ 36. ΑΠΟ ΕΚΤΕΣ. Αποδέκτες της ισχύος του δικαιώµατος πρέπει να θεωρηθούν ότι είναι τόσο η κρατική εξουσία όσο και οι ιδιώτες, αφού η διακινδύνευσή του µπορεί υπό τις σηµερινές συνθήκες να προέλθει εξίσου ή και περισσότερο από τους τελευταίους. Έτσι π.χ. µεγάλο µέρος του ταχυδροµικού έργου διεξάγεται από ιδιωτικές εταιρείες courier, η κινητή τηλεφωνία ανήκει στον ιδιωτικό τοµέα κλπ. Θα ήταν αδιανόητο να παραµείνουν συνταγµατικά απροστάτευτες οι, ως επί το πλείστον νέες και δυναµικά εξελισσόµενες, µορφές αυτές επικοινωνίας, τη στιγµή που ο συντακτικός νοµοθέτης καθιέρωσε το απόλυτα απαραβίαστο του απορρήτου κάθε είδους επικοινωνίας. Εξάλλου για όλες λίγο-πολύ τις µορφές επικοινωνίας και ιδίως για τις τηλεφωνικές συνδιαλέξεις η τεχνολογική εξέλιξη παρέχει δυνατότητες υποκλοπής από ιδιώτες, µε τα πιο διαφορετικά ο καθένας κίνητρα. Συνεπώς είναι απαράδεκτη η προσκοµιδή και επίκληση σε δικαστήριο ή άλλη δηµόσια αρχή αποδεικτικού µέσου αποκτηµένου µε παραβίαση του απορρήτου από ιδιώτες, ενόψει µάλιστα και της νέας παρ. 3 του άρθρου 19 Συντ. Το 26

27 απαράδεκτο αυτό υφίστατο πάντως ακόµη και πριν από τη συνταγµατική αναθεώρηση του 2001, αφού απέρρεε ευθέως από τη συνταγµατική προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας 37. Έτσι λοιπόν η προστασία του απορρήτου είναι απόλυτη και ισχύει έναντι των ιδιωτών και έναντι της κρατικής εξουσίας. Τόσο οι ιδιώτες όσο και τα κρατικά όργανα οφείλουν να σέβονται αυτό το απόρρητο, το οποίο δεσµεύει τη δηµόσια εξουσία, δηλαδή τα νοµικά πρόσωπα δηµοσίου δικαίου, αλλά και τα νοµικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου. Από το άρθρο 19 του Σ προκύπτει η τριτενέργεια του απορρήτου από το ίδιο το συνταγµατικό κείµενο (απόλυτα), ανεξάρτητα από τη γενική θεµελίωσή του. Η σύγχρονη τεχνολογική εξέλιξη επιβάλλει την προστασία της ιδιωτικής απόρρητης επικοινωνίας, αφού πλέον αυτή δεν κινδυνεύει µόνο από το κράτος, αλλά πολύ περισσότερο από τους ιδιώτες (για λόγους προσωπικούς, επαγγελµατικούς, εµπορικού ανταγωνισµού κλπ.) 38. Κατά µια άλλη αντίθετη άποψη το απόρρητο επικοινωνίας,που κατοχυρώνεται στο σύνταγµα αναφέρεται µόνο στην προστασία έναντι των φορέων της εξουσίας, ενώ η προστασία έναντι των ιδιωτών καθορίζεται από τον κοινό νοµοθέτη (έµµεση τριτενέργεια) 27

28 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 19 παρ.1 εδάφιο β του Σ. «Νόµος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεσµεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων» 1. Ιστορική καταγωγή διάταξης Αν και το απόρρητο των επιστολών και της οποιασδήποτε ανταποκρίσεως χαρακτηρίζεται από το Σύνταγµα ως «απολύτως απαραβίαστον», το ίδιο το σύνταγµα περιέχει µια επιφύλαξη νόµου που δεν υπήρχε στα προηγούµενα δηµοκρατικά Συντάγµατα. Κατά το εδάφιο β του άρθρου 19 «νόµος ορίζει τις εγγυήσεις; Υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δε δεσµεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων» 39. Ο κίνδυνος καταστρατήγησης της διάταξης, καθώς και η αµφισβήτηση της φύσης αυτών των εξαιρέσεων είναι µεγάλος. Ειδικότερα από τις εξαιρέσεις αυτές συνεπάγονται τα εξής: πρώτο ότι για την παραβίαση του απορρήτου πρέπει πάντοτε να υπάρχει προηγούµενη εντολή αρµοδίου δικαστικού λειτουργού (βλ. άρθρα Συντ). Και δεύτερο, ότι ο σχετικός νόµος (τυπικός ή κανονιστική πράξη ύστερα από νοµοθετική εξουσιοδότηση) 28

29 οφείλει να προσδιορίζει σαφή και συγκεκριµένα κριτήρια που οφείλει να λάβει υπόψη της η δικαστική αρχή κατά τη λήψη της σχετικής απόφασης, τη σχετική διαδικασία καθώς και τη διάρκεια της άρσης. ιαφορετικά δεν πρόκειται κατ ουσία για δικαιοδοτική κρίση αλλά για θεσµοποιηµένη αυθαιρεσία. Ήταν συνεπώς κατάδηλα αντισυνταγµατική η παροχή, µε το άρθρο 2 παρ. 1 ν.δ. 792/1971, δυνατότητας άρσης του απορρήτου γενικά «προς διακρίβωσιν απεχθών εγκληµάτων» (το δικτατορικό αυτό νοµοθέτηµα καταργήθηκε µε το άρθρο 7 παρ. 1 ν. 2225/1994) 40 Όπως είναι διατυπωµένο σήµερα στο άρθρο 19 του Σ, το απόρρητο επικοινωνίας, µετά την αναθεώρηση του 2001, αποτελεί στην ουσία οπισθοδρόµηση διάταξης. Οι εξαιρέσεις θεσπίστηκαν για πρώτη φορά στα δικτατορικά Συνταγµατικά κείµενα του 1968 και Κατά τις εργασίες συζήτησης κατάρτισης του Συντάγµατος του 1952 και του σχεδίου του Συντάγµατος του 1948, προστέθηκε διάταξη που καθιέρωνε τη δυνατότητα παραβίασης του απορρήτου µε απόφαση του δικαστικού συµβουλίου. Όµως οι τελικές ρυθµίσεις του Συντάγµατος του 1952 απάλειψαν αυτή την εξαίρεση λόγω φόβου κατάχρησης της διάταξης. Στο Σύνταγµα του 1975 αν και απαλείφθηκε η εξαίρεση για τη διακρίβωση «απεχθών» εγκληµάτων, τη θέση της πήρε η έκφραση «ιδιαίτερα σοβαρά» εγκλήµατα

30 2. Άρθρο 8 Ε.Σ..Α Σύµφωνα µε το άρθρο αυτό: 1. πάν πρόσωπο δικαιούται εις τον σεβασµόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του 2. εν επιτρέπεται να υπάρξει επέµβασις δηµοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώµατος τούτου, εκτός εάν η επέµβασις αύτη προβλέπεται υπό του νόµου αποτελεί µέτρον το οποίον εις µίαν δηµοκρατικήν κοινωνίαν είναι αναγκαίον για την εθνικήν ασφάλειαν, την δηµοσίαν ασφάλειαν, την οικονοµική ευηµερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωµάτων και ελευθεριών άλλων. Οι διατάξεις αυτές, αν και γενικότερες του άρθρου 19 παρ. 1 εδ. Β. του Σ, δεν αποτελούν συνταγµατική µοναδικότητα της ελληνικής έννοµης τάξης, αλλά προβλέπονται µε κάποιες διαφορές και σε διεθνές επίπεδο. Παρ όλες τις προσπάθειες λύσεις του προβλήµατος, εισαγωγής εξαιρέσεων στο Σύνταγµά µας οι εξαιρέσεις που έχουν περιοριστικά διατυπωθεί, δεν είναι ικανές να αποκλείσουν οποιαδήποτε ασάφεια και οποιονδήποτε κίνδυνο κατάχρησης των εξαιρέσεων αυτών. Αυτούς τους 30

31 κινδύνους και τις ασάφειες δικαιολογούν οι αόριστοι όροι «εθνική ασφάλεια» και «ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήµατα» οι οποίοι διευκολύνουν και διευρύνουν το περιθώριο της υποκειµενικής κρίσης από τα πρόσωπα που έχουν κατά κανόνα τη δυνατότητα άρσης του απορρήτου για τους παραπάνω λόγους 42. Σχετική νοµοθετική ρύθµιση απαντά στο Ν.. 792/1971 «περί του απορρήτου των επιστολών και της καθ οιονδήποτε άλλον τρόπον ανταποκρίσεως», µε το οποίο η αρµοδιότητα για την αποδέσµευση από το απόρρητο έχει ανατεθεί στον τακτικό ανακριτή, δηλαδή ισόβιο δικαστή, που ενεργεί είτε αυτεπάγγελτα είτε µετά από αίτηση του εισαγγελέως ή οποιουδήποτε ανακριτικού υπαλλήλου (άρθρο 2). Εναντίον της τυχόν απορριπτικής πράξης του ανακριτού προβλέπεται η δυνατότητα άσκησης προσφυγής στον πρόεδρο των πρωτοδικών (άρθρο 3) και ορίζεται ότι η αποδέσµευση δεν µπορεί κατ αρχήν να διαρκέσει περισσότερο από δεκαπέντε ηµέρες, χωρίς να αποκλείεται παράταση µετά από απόφαση του προέδρου πρωτοδικών (άρθρο 4). Τέλος, το Ν.. 792/1971 απαγορεύει (άρθρο 5) την χρησιµοποίηση του περιεχοµένου παραβιασθείσης επιστολής ή ανταπόκρισης για σκοπό διαφορετικό από εκείνους που προβλέπει το Σύνταγµα και προβλέπει ποινή φυλάκισης µέχρι τριών ετών για τους παραβάτες αν κάποιος αποσφραγίσει µια ξένη επιστολή, διαβάσει το περιεχόµενό 31

32 της και εν συνεχεία καλέσει και τους φίλους του να κάνουν το ίδιο, δεν παραβιάζει µόνον αυτός το άρθρο 19 του Σ αλλά και όλοι όσοι ακολούθησαν την προτροπή του. όλοι παραβίασαν το απόρρητο των επιστολών 43. Το νοµοθετικό διάταγµα αυτό καταργήθηκε µε το άρθρο 7 παρ. 1 του ν 2225/1994 το οποίο λέει χαρακτηριστικά: από την έναρξη της ισχύος του παρόντος νόµου καταργούνται: α) Το ν.δ. 792/1971 (ΦΕΚ 1Α) β) Το άρθρο 1 παρ. 1 περ. ιβ του α.ν. 511/1947 (ΦΕΚ 299 Α ), που κυρώθηκε µε το ν. 539/1948. γ) Το άρθρο 3 του ν. 4277/1929 (ΦΕΚ 265 Α ) που διατηρήθηκε σε ισχύ µε το άρθρο 52 παρ. 3 του ν.δ. 165/1973 (ΦΕΚ 228 Α ) δ) Το άρθρο 3 περ α του Τηλεφωνικού Κανονισµού, που έχει εγκριθεί µε την απόφαση 1130/1969 του.σ. του ΟΤΕ (ΦΕΚ 820 Β ) και το άρθρο 5 παρ. 4 εδάφιο 2 του ιδίου Κανονισµού, όπως αντικαταστάθηκε µε την απόφαση 1198/1971 του παραπάνω Συµβουλίου (ΦΕΚ797 Β ), όπως ισχύουν µετά την απόφαση 1845/1984 του ίδιου Συµβουλίου (ΦΕΚ 678 Β ). ε) Το άρθρο 88β της απόφασης / του Υπουργού Συγκοινωνιών και ηµοσίων Έργων (ΦΕΚ 310 Β ). στ) Το άρθρο 3α του Νέου Τηλεγραφικού Κανονισµού Εσωτερικού που έχει δηµοσιευθεί στο ΦΕΚ/Β 799/1971 µε 32

33 την πράξη /301112/ του ιοικητή και Προέδρου του ιοικητικού Συµβουλίου του ΟΤΕ, το άρθρο 5 παρ. 7,8,9 του ίδιου Κανονισµού και το άρθρο 17 παρ. 1,2,3,4 και 5 του ίδιου Κανονισµού, όπως η παράγραφος 3 έχει τροποποιηθεί µε την απόφαση 1277/1973 του.σ. του ΟΤΕ που δηµοσιεύθηκε στο ΦΕΚ 1122/1973 τεύχος Β µε την πράξη 301, 122/3091/75/ του ιοικητή και Προέδρου του.σ του ΟΤΕ, όπως ισχύουν µετά την απόφαση 1852/ του ίδιου Συµβουλίου (ΦΕΚ 823 Β ). ζ) Τα άρθρα 33 παρ. 1,34,35,36 και 37 του Κανονισµού Ταχυδροµικής Υπηρεσίας Επιστολικού Ταχυδροµείου (1953) κατά το µέρος τους που αναφέρονται στις κατά άρθρο 19 του Συντάγµατος επιστολές. η) Κάθε άλλη διάταξη νόµου, γενική ή ειδική, που αναφέρεται σε θέµατα που ρυθµίζονται από τον παρόντα νόµο. 3. Οι εξαιρέσεις του εδαφίου β. α. Γενικά Η αµφισβήτηση που επικρατεί σχετικά µε τη φύση αυτών των εξαιρέσεων ως περιορισµών ή οριοθετήσεων και 33

34 συγκεκριµένα εννοιολογικών προσδιορισµών στηρίζεται στις παρακάτω δύο προληµατικές. Περιορισµός (µε την ευρύτερη έννοια του όρου) είναι κάθε µε ανθρώπινη ενέργεια προκαλούµενη (ανθρωπογενής) συρρίκνωση του νόµιµου γενικού περιεχοµένου του δικαιώµατος, δηλαδή της κτήσης (προστατευόµενου αγαθού, ικανότητας κτήσης) ή της (κατά χρόνο, τόπο και τρόπο) άσκησης 44. Ο περιορισµός αποτελεί γενική απειλή είναι ο «ο νοµικός εχθρός του δικαιώµατος». Ο περιορισµός διακρίνεται από άλλες συγγενείς έννοιες. Αρχικά διακρίνεται από τις οριοθετήσεις. Οριοθέτηση είναι ο περιορισµός. Η χάραξη της περιφέρειας του γενικού περιεχοµένου δεν αποτελεί κατά κυριολεξία «περιορισµό» (όπως συνήθως υπολαµβάνεται), αλλά «προσδιορισµό», οριοθέτηση, συγκεκριµενοποίηση του δικαιώµατος 45. Συγκεκριµένα η οριοθέτηση αποτελεί το εξωτερικό σύνορο στο νοητό σχηµατικό κύκλο του δικαιώµατος από οντολογική άποψη, και σε αντίθεση µε τον περιορισµό που είναι ουδέτερος και δεν περιέχει νοµική αξιολόγηση, αποτελεί νοµική ρύθµιση κανόνα δικαίου. Σχετίζεται και αναφέρεται στην άσκηση του δικαιώµατος, υπάρχει µόνο σε γενική σχέση και όχι στις άλλες ειδικές εξουσιαστικές σχέσεις και δεν συνιστά περιορισµό. Με την οριοθέτηση δεν περιορίζεται η ελευθερία αλλά πραγµατοποιείται ο καθορισµός του γενικού περιεχοµένου 34

35 του δικαιώµατος 46. Η οριοθέτηση έχει ευρύ και γενικό χαρακτήρα, αναφέρεται στους φορείς των θεµελιωδών συνταγµατικών δικαιωµάτων και θέτει όριο δράσης της κρατικής εξουσίας. Το όριο αυτό θέτει ο συντακτικός νοµοθέτης. Οι οριοθετήσεις ως τοποθετήσεις συνόρων δεν αποτελούν συρρίκνωση του δικαιώµατος όπως αντίθετα οι περιορισµοί. Αναγκαία προηγείται η οριοθέτηση και σ αυτή βασίζεται η χάραξη της περιφέρειας του γενικού περιεχοµένου δεν αποτελεί κατά κυριολεξία «περιορισµό» (όπως συνήθως υπολαµβάνεται), αλλά «προσδιορισµό», οριοθέτηση, συγκεκριµενοποίηση του δικαιώµατος 47. Συνεπώς στο άρθρο 19 του Σ δεν είναι περιορισµός αλλά εννοιολογικός προσδιορισµός, απλή ρύθµιση, αποτέλεσµα οριοθέτησης η µη αναγνωριζόµενη προστασία της µυστικότητας της επικοινωνίας, αναφερόµενη στην εθνική ασφάλεια και στα ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήµατα. Εφόσον το σύνταγµα ουδέποτε αναγνώρισε προστασία σε τέτοιου είδους επικοινωνίες εποµένως δεν πρόκειται για συρρίκνωση του κύκλου προστασίας του δικαιώµατος, αλλά για χάραξή του. Με άλλα λόγια οι παραπάνω εξαιρέσεις αποτελούν «ψευδοπεριορισµούς ή οιονεί περιορισµούς ή µη γνήσιους περιορισµούς». Οι οιονεί περιορισµοί είναι απλές δεσµεύσεις της ανθρώπινης συµπεριφοράς που εµφανίζονται, δηλαδή δηµιουργούν την εντύπωση ότι είναι 35

36 περιορισµοί. Α) εν πρόκειται για συρρίκνωση, δηλαδή ελάττωση του προστατευτικού κύκλου του δικαιώµατος, ακριβώς διότι η «περιοριζόµενη», κατά κυριολεξία απαγορευµένη, συµπεριφορά βρίσκεται έξω από τα δικαιϊκά όρια. Η ανθρώπινη δράση δεν ανήκει στο περιεχόµενο του δικαιώµατος, αλλά βρίσκεται έξω από αυτό. Κάθε αντικειµενική υποχώρηση της περιφέρειας του δικαιώµατος αποτελεί αντικειµενικά περιορισµό του δικαιώµατος. εν πρόκειται όµως για κατά κυριολεξία περιορισµό, αλλά για οιονεί περιορισµό στις περιπτώσεις που ουδέποτε είχε αναγνωρισθεί τέτοια εξουσία. εν υφίσταται υποχώρηση από την χάραξη του νοµικού κύκλου. Β) Περιορισµός δεν είναι η υποχώρηση από κάποιο «ιδεατό», «λογικό», κύκλο, αλλά η υποχώρηση από τον νοµικά διαγραφόµενο συγκεκριµένο κύκλο προστασίας. Είναι ο συντακτικός νοµοθέτης εκείνος, που χαράσσει τον κύκλο προστασίας του δικαιώµατος. Οι µη γνήσιοι ή οιονεί περιορισµοί, αφορούν αποδοκιζόµενη, απαγορευµένη συµπεριφορά, που έχει ξεπεράσει τα επιτρεπόµενα όρια δράσης και, κατά συνέπεια, δεν προστατεύεται. Απαγορεύσεις παράνοµων συµπεριφορών δεν αποτελούν περιορισµούς, δεν εµπεριέχουν περιοριστικές αλλά απλές εξωτερικές ρυθµίσεις. Οιονεί περιορισµοί προκύπτουν επίσης από τους εννοιολογικούς προσδιορισµούς

37 Οι εννοιολογικοί περιορισµοί όσο και οι οριοθετήσεις ανάγονται στο περιεχόµενο του δικαιώµατος. Οι εννοιολογικοί προσδιορισµοί καθορίζουν το είδος της παρεχόµενης µε το δικαίωµα εξουσίας, ενώ οι οριοθετήσεις προσδιορίζουν τα όρια της άσκησης του δικαιώµατος. Συγκεκριµένα στο απόρρητο τον ανταποκρίσεων, η προστασία της µυστικότητας του περιεχοµένου του µηνύµατος οριοθετείται από το σύνταγµα και το κοινό δίκαιο. Το Σύνταγµα περιέχει εννοιολογική οριοθέτηση της απόρρητης, δηλαδή της προστατευόµενης νοµικά µυστικής επικοινωνίας. Απόρρητη δηλαδή είναι η από το δίκαιο προστατευόµενη µυστική επικοινωνία που πραγµατοποιείται µε µέσα που εξασφαλίζουν τη µυστικότητα και για οποιοδήποτε θέµα εκτός από ζητήµατα που αναφέρονται στην εθνική ασφάλεια ή σε ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήµατα. Μέσα στην ουσιαστική έννοια της απόρρητης επικοινωνίας δεν συµπεριλαµβάνεται η αναφερόµενη σε «ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήµατα» και σε «λόγους εθνικής ασφάλειας». Αυτό αποτελεί οιονεί περιορισµό που προκύπτει από τις αντίστοιχες συνταγµατικές οριοθετήσεις. Πρόκειται για καθ όλα απαγορευµένη συµπεριφορά λ.χ. το Σύνταγµα δεν επιτρέπει και δεν επέτρεπε βέβαια ποτέ, ούτε επιδοκίµαζε ποτέ τη µυστική επικοινωνία ενός κατασκόπου της χώρας. εν περιορίζεται η ελευθερία της απόρρητης 37

38 επικοινωνίας του κατασκόπου στον οποίο απαγορεύεται η χρήση µυστικής επικοινωνίας, απλώς δεν επιτρέπεται η χρήση της τελευταίας προς διευκόλυνση της κατασκοπείας. Θέτει δηλαδή το Σύνταγµα όριο στη µε οποιοδήποτε τρόπο χρήση της µυστικής επικοινωνίας µέχρι το οποίο όριο και την προστατεύει. εν επιτρέπεται η χρήση της, εναντίον της εθνικής ασφάλειας και υπέρ ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων. Οιονεί περιορισµοί του άρθρου 19 αποτελούν αναγκαία και λόγους παρακολούθησης, δηλαδή λόγους άρσης του απορρήτου προκειµένου να διακριβωθεί η παράνοµη συµπεριφορά. Μεταβάλλονται έτσι από οιονεί περιορισµούς και σε λόγους που προκαλούν περιορισµό, δηλαδή την άρση του απορρήτου. Εποµένως οι εξαιρέσεις του άρθρου 19 του Σ αποτελούν εννοιολογικούς προσδιορισµούς της απόρρητης επικοινωνίας και όχι περιορισµούς του δικαιώµατος αυτού 49 β. Ο εννοιολογικός προσδιορισµός του άρθρου 19 παρ. 1 εδάφιο β του Σ. Ο εννοιολογικός προσδιορισµός της απόρρητης επικοινωνίας αφορά αρχικά τον τρόπο επικοινωνίας και όχι το περιεχόµενό της, το οποίο είναι εν προκειµένω νοµικά αδιάφορο. Η προστασία αφορά κάθε µορφή µυστικής επικοινωνίας και έχει αρχικά τυπικό χαρακτήρα χωρίς να 38

39 υπεισέρχεται στην ουσία της επικοινωνίας. Όµως απ αυτόν το γενικό τυπικό κανόνα υπάρχουν δύο εξαιρέσεις στις οποίες η µυστική επικοινωνία δεν προστατεύεται για λόγους εθνικής ασφάλειας και για τη διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκληµάτων. Σ αυτές τις περιπτώσεις ναι µεν η επικοινωνία είναι «µυστική», ως εκ του τρόπου πραγµάτωσής της, όχι όµως και απόρρητη, δηλαδή προστατευόµενη από το Σύνταγµα. Με τη συνταγµατική αυτή ρύθµιση η εθνική ασφάλεια και διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων αποτελούν εννοιολογικές οριοθετήσεις του απορρήτου επικοινωνίας, το οποίο ουδέποτε συµπεριλάµβανε τις περιπτώσεις αυτές. Το γενικό περιεχόµενο του δικαιώµατος αυτού σταµατά εκεί όπου υπάρχουν λόγοι εθνικής ασφάλειας ή αναγκαιότητα διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων. Με λίγα λόγια αποτελούν «ειδικά συνταγµατικά όρια του δικαιώµατος επικοινωνίας» 50. εν πρόκειται λοιπόν για περιορισµούς του γενικού αµυντικού περιεχοµένου του δικαιώµατος επικοινωνίας αλλά για καθορισµό του, έτσι είναι φανερό ότι δεν προστατεύεται το µήνυµα αλλά ο τρόπος επικοινωνίας πλην όµως εξαιτίας της ύπαρξης σ αυτές τις περιπτώσεις ενός απαγορευµένου µηνύµατος, δεν προστατεύεται το απόρρητο της επικοινωνίας. Από τα παραπάνω συµπεραίνουµε ότι σ αυτές τις περιπτώσεις, 39

40 επιτρέπεται, ορθότερα, επιβάλλεται η αποκάλυψη του µηνύµατος. γ. Επιτρεπόµενο και απαγορευµένο µήνυµα Το επιτρεπόµενο και το απαγορευµένο µήνυµα αποτελεί νοµική διάκριση του µηνύµατος. Οι φορείς του δικαιώµατος κάνουν χρήση του απορρήτου όχι µόνο για λόγους ξένους αλλά και σε ορισµένες περιπτώσεις αντίθετους προς το επιτρεπτό. Έτσι ερωτάται: Το αποδοκιµαζόµενο µήνυµα προστατεύεται; Ως γενική (όπως αναφέρθηκε και παραπάνω) παρατήρηση, πρέπει να σηµειωθεί ότι το δίκαιο δε µπορεί να απαγορεύει και ταυτόχρονα να προστατεύει κάτι, όπως π.χ ισχύει µε την κατασκοπία. Αφού η τελευταία απαγορεύεται δε µπορεί και να προστατεύεται µε το άρθρο 19 του Σ, το µυστικό της. Από την άλλη όµως µε την έννοια της «παγίδευσης» του περιεχοµένου της επικοινωνίας, ώστε να αποκαλυφθεί αν το µήνυµα προστατεύεται ή όχι. Η άρση του απορρήτου προϋποθέτει νόµιµη άδεια αρχής. Η επικοινωνία «παγιδεύεται» µε την έννοια ότι οι επικοινωνούντες πιστεύουν ότι επικοινωνούν σε κατάσταση µυστικότητας, εν τούτοις το περιεχόµενο της επικοινωνίας τους, γνωστοποιείται σε τρίτους. Η από το νόµο, παροχή άδειας δεν αφορά και την παραπέρα, σε τρίτους, διάφορους 40

41 των αρχών, γνωστό ποίηση του περιεχοµένου, Αν από την «παγίδευση» προκύψει ότι το περιεχόµενο του µηνύµατος αφορά τους εξαιρούντες από την προστασία του απορρήτου λόγους, τότε αυτό χρησιµοποιείται όπως είναι αναγκαίο και δεν αποτελεί απόρρητο, δηλαδή προστατευόµενη µυστική επικοινωνία. Αν όµως προκύψει από την παγίδευση ότι το περιεχόµενο αυτό δεν σχετίζεται µε θέµατα εθνικής ασφάλειας ή διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων, τότε είναι λογικό να µην µπορεί να γίνει χρήση του. Η εξουσιοδότηση του συντακτικού στον κοινό νοµοθέτη να ορίσει τις εγγυήσεις από τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσµεύεται από το απόρρητο στις δύο παραπάνω εξαιρούµενες περιπτώσεις η εξουσιοδότηση αυτή αποτελεί µια «δεσµευµένη εξουσιοδότηση» µε την έννοια ότι ο κοινός νοµοθέτης δεν µπορεί να περιορίσει µε την προσθήκη άλλων λόγων µη προστασίας του δικαιώµατος του απορρήτου, εφόσον το Σύνταγµα αναφέρει δύο µόνο συγκεκριµένες περιπτώσεις περιοριστικά (numerus clausus). Η εξουσιοδότηση αφορά µόνο τις εγγυήσεις, δηλαδή τις προϋποθέσεις κάτω από τις οποίες η δικαστική εξουσία δεν δεσµεύεται και εποµένως το απόρρητο µπορεί ν αρθεί. Στην ουσία, η εξουσιοδότηση αυτή είναι µια δέσµευση συνταγµατική, που αφορά την αυτοπροστασία του κοινωνικού συνόλου έτσι ώστε το δικαίωµα του απορρήτου να µην χρησιµοποιείται εις βάρος του. 41

42 Αν µετά τη χρήση της νόµιµης άδειας αποκτήθηκαν αποδεικτικά µέσα τότε αυτά µπορούν να χρησιµοποιηθούν όπως πρέπει και µπορούν ν αναφέρονται σε ζητήµατα διάφορα της εθνικής ασφάλειας και της διακρίβωσης ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων. Όµως εφόσον το δίκαιο δεν µπορεί να αποδοκιµάζει το µήνυµα και παράλληλα να διασφαλίζει τη µυστικότητά του, η αποκάλυψη του περιεχοµένου του µπορεί να γίνει και µε παρακολούθηση χωρίς νοµική άδεια, καθώς και µε τυχαία παρακολούθηση 51. Η χρήση της απόρρητης επικοινωνίας στην ιδιωτική ζωή µπορεί να περιέχει κάθε είδους παραβάσεις. Κατά τη συνταγµατική αυτή ρύθµιση επιτρέπεται η µεταβίβαση και παρανόµων µηνυµάτων που αποδοκιµάζονται από το δίκαιο, δηλαδή το Σύνταγµα ακολουθεί µια µέση οδό και θεσπίζει τις δύο αυτές εξαιρέσεις που προαναφέρθηκαν. Ναι µεν το απόρρητο καλύπτει τη µεταβίβαση οποιουδήποτε µηνύµατος ανεξάρτητα από τη νοµιµότητά του, εκτός αν πρόκειται για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων. 42

43 4. Άρση απορρήτου α. Γενικά Ο εννοιολογικός προσδιορισµός του απορρήτου και εξωτερικά (τρόπος πραγµάτωσης της επικοινωνίας) αλλά και ως προς το εσωτερικό της περιεχόµενο, ενώ είναι δικαιολογηµένος δηµιουργεί πολλά πρακτικά προβλήµατα. Για να διακριβωθεί αν η επικοινωνία αφορά ή όχι στα απαγορευµένα θέµατα, πρέπει να γίνει γνωστό το περιεχόµενό της, µε λίγα λόγια απαιτείται για τον προσδιορισµό του απορρήτου ή άρση. Με τον όρο άρση του απορρήτου εννοούµε κατ αρχήν την άρση της µυστικότητας της αποκάλυψη της επικοινωνίας. Ιδιαίτερη σηµασία έχει ότι η παραβίαση της µυστικότητας δεν σηµαίνει και άρση του απορρήτου. Αν η αποκάλυψη αυτή οδηγήσει στη διαπίστωση ότι το µήνυµα είναι επιτρεπόµενο τότε το απόρρητο διατηρείται δηλαδή το µήνυµα εξακολουθεί να προστατεύεται από το σύνταγµα. Ο όρος άρση του απορρήτου είναι αντιφατικός. Το απόρρητο είτε υπάρχει είτε δεν υπάρχει εξ αρχής. Και αφού υπάρχει δεν µπορεί ν αρθεί. Κυριολεκτώντας πρέπει να γίνεται λόγος για άρση της µυστικότητας και όχι για άρση του απορρήτου. Μία µυστική επικοινωνία είναι κατ αρχήν προστατευόµενη δηλαδή απόρρητη. Για να αποδειχθεί ότι δεν είναι απόρρητη,δηλαδή δεν προστατεύεται από το Σύνταγµα θα πρέπει να 43

44 παραβιαστεί η µυστικότητά της, γεγονός που κάνει εµφανή µια εκ φύσεως του πράγµατος αντινοµία. Η απόδειξη του απορρήτου απαιτεί την ίδια την άρση της µυστικότητάς του 52. β. Νόµιµη και µη νόµιµη άρση του απόρρητου. Η νόµιµη άρση του απορρήτου προβλέπεται από το Σύνταγµα, ο οποίο εξουσιοδοτεί τον κοινό νοµοθέτη να ορίσει τις προϋποθέσεις παρακολούθησής του. γ. Τυπική και άτυπη παραβίαση της µυστικότητας Η άρση της µυστικότητας διακρίνεται σε τυπική και άτυπη. Τυπική είναι η µετά από παροχή άδειας µε τις προϋποθέσεις που ορίζει το δίκαιο, παρακολούθηση του περιεχοµένου του µηνύµατος, για το οποίο τα µέρη επέλεξαν τη µυστικότητα. Αντίθετα άτυπη είναι η άρση που πραγµατοποιείται χωρίς την παροχή άδειας µε τις προϋποθέσεις του νόµου. Σηµασία αυτής της διάκρισης έγκειται στο γεγονός ότι η από µέρους του κράτους άρση της µυστικότητας δεν µπορεί παρά να είναι τυπική. Η άτυπη άρση της µυστικότητας µπορεί να είναι σκόπιµη ενσυνείδητη ή και τυχαία. Σκόπιµη είναι η συνειδητή εκ του ιδιώτη παρακολούθηση της µυστικής επικοινωνίας χωρίς 44

45 την παροχή άδειας. Η χωρίς άδεια παραβίαση αποτελεί κατ αρχήν παράνοµη πράξη. δ. Η προβληµατική της αποκάλυψης παράνοµων καταστάσεων εκ της παρανόµως παραβιασθείσας µυστικότητας. Αφορά µια ειδικότερη περίπτωση παρανόµως αποκτηθέντων αποδεικτικών µέσων. Σε πολλές περιπτώσεις µία κατ αρχήν παράνοµη πράξη µε άλλη έκφραση, η παραβίαση του απορρήτου, γίνεται η αιτία αποκατάστασης της νοµιµότητας. Η παρανοµία του µέσου, εδώ η παραβίαση της µυστικότητας του περιεχοµένου της επικοινωνίας, φέρνει στο φως µια εντονότερη παρανοµία. Σ αυτή την περίπτωση δίνεται η λύση αν αναλογιστούµε ότι εφόσον πρόκειται για µη προστατευόµενη µυστικότητα που δεν ανήκει ουσιαστικά εννοιολογικά στην έννοια του απορρήτου (προστατευόµενη µυστικότητα), είναι λογικό να µην τίθεται θέµα µη αξιοποίησης της αποκάλυψης αυτής µε το επιχείρηµα της δήθεν παρανοµίας 53. ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΣ ΤΟΥ ΙΚΑΙΩΜΑΤΟΣ Στο βαθµό που ένας περιορισµός µπορεί να είναι ανεκτός από το Σύνταγµα, δεν αποτελεί προσβολή του ίδιου 45

46 του δικαιώµατος. Όταν όµως δε µπορεί πλέον να είναι ανεκτός από την έννοµη τάξη, ξεφεύγει απ το βαθµό του επιτρεπτού και αποτελεί πλέον προσβολή του δικαιώµατος, µη επιτρεπτή από το Σύνταγµα. Γενικά ο περιορισµός του δικαιώµατος επιτρέπεται µόνο σε ειδικές κυριαρχικές σχέσεις και συγκεκριµένα για περιορισµένο αριθµό πολιτών. Εποµένως δε µπορεί το δικαίωµα του αρ.19 του Σ να περιοριστεί σε µια γενική σχέση κράτους πολιτών και έτσι οποιαδήποτε ρύθµιση του νοµοθέτη που δεν έχει έκτακτο χαρακτήρα και δεν αναφέρεται σε συγκεκριµένο αριθµό ατόµων, αντίκειται στην ελεύθερη δηµοκρατική τάξη. Γι αυτό το λόγο η Ε. Σ.. Α, επιτρέπει µόνο εκείνους τους περιορισµούς που είναι αναγκαίοι σε µια δηµοκρατική κοινωνία, στηριζόµενη στη ελευθερία. Η απαγόρευση εισαγωγής περιορισµών στη γενική σχέση κράτους πολιτών αποτελεί «γενικό όριο» στην επιβολή περιορισµών. περιορισµοί, υπερβολικά γενικοί και αόριστοι δεν γίνονται σε καµία περίπτωση επιτρεπτοί. 5. Όρια προστασίας του απόρρητου Τα όρια του απορρήτου ορίζονται από τον συντακτικό νοµοθέτη παράλληλα µε τις περιπτώσεις που µετά από άδεια παραβιάζεται η µυστικότητα (Άρση µυστικότητας). Το µη 46