ΕΘΝΙΚΟ & ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Transcript

1 ΕΘΝΙΚΟ & ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ, ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΙΣ ΕΦΑΡΜΟΓΕΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΘΕΜΑ : «Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ» ΥΠΕΥΘΥΝΟΣ ΔΙΔΑΣΚΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ ΑΝΔΡΕΑΣ Γ. ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ ΑΦΡΟΔΙΤΗ ΤΣΙΠΡΑ - ΑΜ:

2 ΑΘΗΝΑ, ΑΚΑΔΗΜΑΪΚΟ ΕΤΟΣ : ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΕΙΣΑΓΩΓΗ...σ. 4 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ο :ΟΡΙΣΜΟΣ, ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ ΚΑΙ ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑΔΡΟΜΗ 1.1. Ορισμός της επικοινωνίας. σ Διακρίσεις της έννοιας της επικοινωνίας.. σ Ιστορική αναδρομή της συνταγματικής ρύθμισης του δικαιώματος της επικοινωνίας.. σ Η κατοχύρωση του δικαιώματος της επικοινωνίας στα διεθνή Συντάγματα.. σ Η κατοχύρωση του δικαιώματος της επικοινωνίας στα ελληνικά Συντάγματα.. σ. 7 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 ο : ΑΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ.1 ΕΔΑΦΙΟ α Σ. : «ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΩΝ ΕΠΙΣΤΟΛΩΝ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΛΕΥΘΕΡΗΣ ΑΝΤΑΠΟΚΡΙΣΗΣ Ή ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ ΜΕ ΟΠΟΙΟΝΔΗΠΟΤΕ ΑΛΛΟΝ ΤΡΟΠΟ ΕΙΝΑΙ ΑΠΟΛΥΤΑ ΑΠΑΡΑΒΙΑΣΤΟ» 2.1. Εσωτερική και εξωτερική πλευρά της επικοινωνίας. σ Περιεχόμενο του δικαιώματος και έννοια του απορρήτου... σ Προστασία απαγορευμένου μηνύματος... σ Έναρξη και λήξη μηνύματος.. σ Το απαραβίαστο του απορρήτου και το «απολύτως απαραβίαστο» του άρθρου 19 του Συντάγματος... σ Η έννοια της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας.. σ Φορείς του δικαιώματος.... σ Αποδέκτες.... σ.16

3 2.9. Η τριτενέργεια του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας... σ Η επικοινωνία σε μερικότερους χώρους..... σ Η επικοινωνία στον οικογενειακό χώρο.. σ Το απόρρητο μεταξύ συζύγων... σ Το απόρρητο στον εργασιακό χώρο.... σ Το απόρρητο των κρατουμένων.... σ Το απόρρητο των στρατευμένων... σ.20 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 ο : ΑΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ.1 ΕΔΑΦΙΟ β Σ.: «ΝΟΜΟΣ ΟΡΙΖΕΙ ΤΙΣ ΕΓΓΥΗΣΕΙΣ ΥΠΟ ΤΙΣ ΟΠΟΙΕΣ Η ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΔΕΝ ΔΕΣΜΕΥΕΤΑΙ ΑΠΟ ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΓΙΑ ΛΟΓΟΥΣ ΕΘΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ Η ΓΙΑ ΔΙΑΚΡΙΒΩΣΗ ΙΔΙΑΙΤΕΡΑ ΣΟΒΑΡΩΝ ΕΓΚΛΗΜΑΤΩΝ» 3.1. Περιπτώσεις άρσης του απορρήτου σ Κοινές εγγυήσεις και για τα δύο είδη άρσης του απορρήτου.. σ.21 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4 ο : ΑΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ.2 Σ. : «ΝΟΜΟΣ ΟΡΙΖΕΙ ΤΑ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗ ΣΥΓΚΡΟΤΗΣΗ, ΤΗ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΚΑΙ ΤΙΣ ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΕΣ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗΣ ΑΡΧΗΣ, ΠΟΥ ΔΙΑΣΦΑΛΙΖΕΙ ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΗΣ ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΥ 1» 4.1. Η Ανεξάρτητη Αρχή για τη Διασφάλιση του Απορρήτου.. σ Η νέα Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.) Ν.3115/ σ.23 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 5 ο : ΑΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ.3 Σ. : «ΑΠΑΓΟΡΕΥΕΤΑΙ Η ΧΡΗΣΗ ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΩΝ ΜΕΣΩΝ, ΠΟΥ ΕΧΟΥΝ ΑΠΟΚΤΗΘΕΙ ΚΑΤΑ ΠΑΡΑΒΑΣΗ ΤΟΥ ΑΡΘΡΟΥ ΑΥΤΟΥ ΚΑΙ ΤΩΝ ΑΡΘΡΩΝ 9 ΚΑΙ 9Α» 5.1. Η απαγόρευση της χρήσης των παρανόμως κτηθέντων αποδεικτικών μέσων.. σ Η αρχή του απεριορίστου των αποδεικτικών μέσων.. σ.26 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 6 ο : ΤΟ ΑΡΘΡΟ 8 ΤΗΣ ΕΥΡΩΠΑΪΚΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΤΩΝ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΩΝ ΤΟΥ ΑΝΘΡΩΠΟΥ (ΕΣΔΑ) 6.1. Γενικά για το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ. σ.27

4 6.2. Συσχέτιση του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ και του άρθρου 19 του Συντάγματος. σ Νομολογιακή επεξεργασία του δικαιώματος του απορρήτου της Επικοινωνίας. σ.28 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 7 ο : Η ΠΟΙΝΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ 7.1. Οι κυρώσεις κατά παραβατών... σ.29 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 8 ο : ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ.. σ.30 ΠΑΡΑΠΟΜΠΕΣ... σ.32 ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΤΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ... σ.36 ΠΕΡΙΛΗΨΗ ΤΗΣ ΕΡΓΑΣΙΑΣ ΣΤΑ ΑΓΓΛΙΚΑ... σ.36 ΛΗΜΜΑΤΑ... σ.37 ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ σ.38 Α. ΠΙΝΑΚΑΣ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ σ.38 α. Ελληνική Νομολογία. σ.38 β. Ευρωπαϊκή Νομολογία... σ.39 Β. ΠΑΡΑΡΤΗΜΑ.... σ.39 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ... σ.40 ΔΙΑΔΙΚΤΥΑΚΕΣ ΠΗΓΕΣ. σ.40 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ... σ.41

5 ΕΙΣΑΓΩΓΗ ΘΕΜΑ : «Η ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ» Κατά τον Σταγειρίτη φιλόσοφο, Αριστοτέλη, «ο άνθρωπος εστί φύσει πολιτικόν ζώον», και «λόγον δε μόνον άνθρωπος έχει των ζώων». Ηδη από την αρχαιότητα, λοιπόν, παρατηρείται ότι ο ανθρώπινος λόγος αποτελεί την πιο μεγάλη απόδειξη ότι ο άνθρωπος είναι από τη φύση του ζώον πολιτικόν. Αυτό φαίνεται από την ανάγκη του ανθρώπου να επικοινωνήσει με τα υπόλοιπα μέλη της κοινωνίας στην οποία βρίσκεται. Οι σχέσεις του με τους συνανθρώπους του αφορούν την ιδιωτική του σφαίρα. Προϋποτίθεται, όμως, η ύπαρξη ενός ελαχίστου πεδίου μέσα στο οποίο αναπτύσσει ελεύθερα τις σχέσεις και δραστηριότητές του ο καθένας από εμάς, απομακρυνόμενος από την δημόσια αδιακρισία. Η αρχή του απορρήτου της επικοινωνίας, μαζί με το άσυλο της κατοικίας και το απαραβίαστο της ιδιωτικής οικογενειακής ζωής, την θρησκευτική ελευθερία, την προσωπική ασφάλεια και το δικαίωμα ιδιοκτησίας αποτελούν τις, κατ εξοχήν, ατομικές ελευθερίες, οι οποίες συνδέονται με τις ελευθερίες της αστικής τάξης και την έκφραση του αστικού φιλελευθερισμού. Αυτές χαράσσουν τα όρια της ιδιωτικής σφαίρας που προστατεύει η έννομη τάξη μέσω διατάξεων του Συντάγματος. Το Σύνταγμα στο άρθρο 19 παρ.1 εδ. ά ορίζει ότι «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο». Κατοχυρώνεται, επομένως, με τρόπο άμεσο και επιτακτικό το δικαίωμα στην ελεύθερη επικοινωνία. Κατά τον Χρ. Σγουρίτσα «η αρχή του απαραβιάστου του απορρήτου των μέσων ανταποκρίσεως, αποτελούσα σπουδαίαν εγγύησιν της πνευματικής ελευθερίας του ατόμου, είναι συνέπεια της κατά το άρθρο 14 του Συντάγματος διακηρυσσομένης ελευθερίας της εκδηλώσεως και διαδόσεως των στοχασμών, η οποία περιλαμβάνει και την

6 ελευθερίαν της μη εκδηλώσεως των στοχασμών ή της εκδηλώσεως αυτών προς έν μόνον άτομον». Καθιερώνει, δηλαδή, την προστασία της επικοινωνίας σε οικειότητα, σε αντίθεση με το άρθρο 14 του Συντάγματος που προστατεύει την επικοινωνία σε δημοσιότητα. Αυτή ακριβώς η οικειότητα τού προσδίδει ένα κατά βάση «προσωπικό» χαρακτήρα και δικαιολογεί έτσι την αντιμετώπισή του ως δικαιώματος προσωπικής ελευθερίας lato sensu (1). Ακόμη, άμεσα συνδεόμενο με την ιδιωτική ζωή του ανθρώπου, το άρθρο 19 προστατεύει την ελεύθερη και εμπιστευτική προς ένα άλλο πρόσωπο εκδήλωση και ανακοίνωση στοχασμών, αντιλήψεων, ιδεών και συναισθημάτων και έτσι μετέχει στην πνευματική ελευθερία. Το ακόλουθο πόνημα αποτελεί μία πρώτη προσέγγιση του ζητήματος της «συνταγματικής προστασίας της επικοινωνίας». Αρχικά, υπάρχει αναφορά στον ορισμό και τις διακρίσεις της έννοιας της επικοινωνίας. Κατόπιν ακολουθεί η ιστορική αναδρομή του θεμελιώδους αυτού ατομικού δικαιώματος στην ελληνική πολιτεία. Στην συνέχεια, ερευνάται διεξοδικώς κάθε μία από τις παραγράφους του αναθεωρημένου πλέον άρθρου 19 του Συντάγματος. Επιπλέον, εξετάζεται το άρθρο 8 της Ε.Σ.Δ.Α. και η συσχέτισή του με την αντίστοιχη ελληνική πρόβλεψη σχετικά με την επικοινωνία. Τέλος, γίνεται λόγος για την ποινική ευθύνη που γεννάται σε ορισμένες περιπτώσεις από την παραβίαση του απορρήτου της επικοινωνίας.

7 1. ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 ο : ΟΡΙΣΜΟΣ, ΔΙΑΚΡΙΣΕΙΣ ΤΗΣ ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ ΚΑΙ ΙΣΤΟΡΙΚΗ ΑΝΑΔΡΟΜΗ 1.1. Ορισμός της επικοινωνίας Επικοινωνία είναι η ανθρώπινη δραστηριότητα με την οποία ο άνθρωπος έρχεται σε επαφή, σε συνεννόηση με άλλους ανθρώπους (2). Ως επικοινωνία νοείται η συνάφεια, σχέση μεταξύ ατόμων ή ομάδων, η μεταβίβαση και ανταλλαγή μηνυμάτων, πληροφοριών από κάποιον που θεωρείται πομπός προς κάποιον που θεωρείται δέκτης, είτε αυτή είναι η προσωπική είτε γίνεται με τη βοήθεια συσκευών ή άλλων μέσω που την εξασφαλίζουν. Δεν αποτελεί, ωστόσο, επικοινωνία με την έννοια που εδώ διαπραγματευόμαστε, η επαφή του ανθρώπου με τα ζώα ή πράγματα, η «επικοινωνία» με το Θεό κ.ά Διακρίσεις της έννοιας της επικοινωνίας Μια πρώτη διάκριση της επικοινωνίας είναι αυτή σε άμεση ή προσωπική και έμμεση ή ανταπόκριση. Στην άμεση επικοινωνία υπάρχει άμεση προσωπική επαφή αυτών που επικοινωνούν. Με άλλα λόγια, οι επικοινωνούντες είναι σωματικά παρόντες. Αντιθέτως, στην έμμεση επικοινωνία τα μέρη βρίσκονται σε μεγάλη απόσταση μεταξύ τους, ώστε η «δια ζώσης» επικοινωνία τους να μην είναι δυνατή. Με αποτέλεσμα να χρησιμοποιούν για το σκοπό αυτό διάφορα επικοινωνιακά μέσα, όπως η αλληλογραφία, το τηλέφωνο, το τηλεγράφημα, την τηλεομοιοτυπία, το ηλεκτρονικό μήνυμα κλπ. Μια άλλη διάκριση της επικοινωνίας είναι σε κρυφή ή απόρρητη και σε φανερή ή ανοικτή. Κριτήριο της διάκρισης αυτής είναι η δυνατότητα της γνώσης

8 του περιεχομένου του μηνύματος από τρίτα πρόσωπα. Οι επικοινωνούντες, ενδέχεται να μην επιθυμούν τη γνωστοποίηση του περιεχομένου της επικοινωνίας τους σε τρίτους, οπότε και εφόσον δεν πρόκειται για επικοινωνία μεταξύ corpore παρόντων, επιλέγουν τα μέσα, τα οποία θα τους διασφαλίσουν τη μυστικότητά της (3). Το κατά παράδοση προστατευτικό περιεχόμενο του άρθρου 19 του Συντάγματος αναφέρεται στην έμμεση επικοινωνία ή ανταπόκριση. Όμως από τη λεκτική διατύπωση («με οποιονδήποτε άλλο τρόπο») προκύπτει ότι το άρθρο 19 του Συντάγματος θεμελιώνει ένα ευρύτερο δικαίωμα επικοινωνίας, που περιλαμβάνει και μορφές άμεσης επικοινωνίας (4). Αντίθετη άποψη υποστηρίζει, ότι οι ειδικότερες μορφές άμεσης επικοινωνίας, κατοχυρώνονται σε ειδικές διατάξεις του Συντάγματος, όπως, για παράδειγμα, τα άρθρα 21 και 16 του Συντάγματος, που προστατεύουν την επικοινωνία του γονέα με το παιδί ή του μαθητή/φοιτητή με τον καθηγητή του αντίστοιχα Ιστορική αναδρομή της συνταγματικής ρύθμισης του δικαιώματος της επικοινωνίας Η κατοχύρωση του δικαιώματος της επικοινωνίας στα διεθνή Συντάγματα. Το απαραβίαστο των επιστολών που αποτελούσαν τότε τα μοναδικά μέσα ανταπόκρισης διακήρυξε η Γαλλική Συντακτική Συνέλευση με το ψήφισμά της τής 10 ης Αυγούστου 1789, η Διακήρυξη όμως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και του Πολίτου αγνόησε την προστασία του απορρήτου και την ίδια στάση ακολούθησαν και τα γαλλικά Συντάγματα του 1791, του 1793 και του 1795, ενώ στις Ην. Πολιτείες η προστασία του απορρήτου θεμελιώθηκε στην γενική διάταξη της 4 ης Τροπολογίας του Συντάγματος που ψηφίσθηκε το Από το Σύνταγμα όμως του Βελγίου του 1831 που είχε σχετική διάταξη (άρθρο 22), η αρχή του απαραβίαστου του απορρήτου των επιστολών αναγνωρίσθηκε γενικά από τα Συντάγματα των διαφόρων Κρατών, που με τον καιρό την επεξέτειναν και στα άλλα μέσα ανταπόκρισης (5). Σήμερα η προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας περιλαμβάνεται σε όλα σχεδόν τα διεθνή κείμενα περί των ανθρωπίνων δικαιωμάτων. Ήδη η Ε.Σ.Δ.Α. στο άρθρο 8 παρ.1 ορίζει ότι «παν πρόσωπο δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του». Ενδιαφέρον, επίσης, παρουσιάζουν και η διάταξη του άρθρου 12 της Παγκόσμιας Διακήρυξης των Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων η οποία διακήρυξε το δικαίωμα προστασίας της αλληλογραφίας κάθε ανθρώπου από αυθαίρετες

9 επεμβάσεις ή προσβολές, καθώς και το άρθρο 17 του Διεθνούς Συμφώνου περί των Ατομικών και Πολιτικών Δικαιωμάτων (1966) που ορίζει ότι «κανείς δεν υπόκειται σε αυθαιρεσίες ή παράνομες παρενοχλήσεις της ιδιωτικής του ζωής, της οικογένειας, της κατοικίας ή της αλληλογραφίας του, ούτε σε παράνομες προσβολές της τιμής και της υπόληψής του» Η κατοχύρωση του δικαιώματος της επικοινωνίας στα ελληνικά Συντάγματα. Από τα Συντάγματα της περιόδου του υπέρ Ανεξαρτησίας Αγώνος, μόνο το Πολιτικό Σύνταγμα της Ελλάδος του 1827 (άρθρο 13) και το Ηγεμονικό Σύνταγμα του 1832 (άρθρο 38) περιείχαν γενικές διατάξεις που απαγόρευαν την έκδοση διαταγής για την εξέταση οποιωνδήποτε «πραγμάτων», στις οποίες θα μπορούσε να θεμελιωθεί η προστασία του απορρήτου των επιστολών. Το Σύνταγμα του 1844 διακήρυξε για πρώτη φορά ρητά ότι «το απόρρητον των επιστολών είναι απαραβίαστον» (άρθρο 10) και η διάταξη αυτή, με την προσθήκη της λέξης «απολύτως» αναγράφηκε στην συνέχεια στα Συντάγματα του 1864 και του 1911 (άρθρο 20). Το Σύνταγμα του 1927 περιέλαβε στα προστατευόμενα μέσα τα τηλεγραφήματα και τα τηλεφωνήματα, ενώ το Σύνταγμα του 1952 υιοθέτησε ευρύτερη διατύπωση που περιελάμβανε κάθε μέσο ανταπόκρισης (άρθρο 20). Η κατοχύρωση του απορρήτου της επικοινωνίας επαναλήφθηκε και στο δικτατορικό συνταγματικό κείμενο του 1968 με τη δυνατότητα επιβολής εξαιρέσεων από το νόμο με την εγγύηση της δικαστικής αρχής. Ειδικότερα, το άρθρο 15 όριζε ότι «το απόρρητο των επιστολών και την καθ οιονδήποτε άλλον τρόπον ανταποκρίσεως είναι απαραβίαστον. Νόμος ορίζει τάς εγγυήσεις υπό τάς οποίας η δικαστική αρχή δια λόγους εθνικής ασφαλείας και δημοσίας τάξεως ή προς διακρίβωσιν απεχθών εγκλημάτων, δεν δεσμεύεται εκ του απορρήτου». Τέλος, το ισχύον Σύνταγμα, στο άρθρο 19 εδ. α όρισε ότι «το απόρρητον των επιστολών και της καθ οιονδήποτε άλλον τρόπον ελευθέρας ανταποκρίσεως ή επικοινωνίας είναι απολύτως απαραβίαστον» (6). Συγκεκριμένα, με την αναθεώρησης της 6 ης Απριλίου του 2001 προστέθηκαν οι επιπλέον παράγραφοι 2 και 3 του άρθρου 19 του Συντάγματος. 2. ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 ο : ΑΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ.1 ΕΔΑΦΙΟ α Σ. : «ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΩΝ ΕΠΙΣΤΟΛΩΝ ΚΑΙ ΤΗΣ ΕΛΕΥΘΕΡΗΣ ΑΝΤΑΠΟΚΡΙΣΗΣ Ή ΕΠΙΚΟΙΝΩΝΙΑΣ ΜΕ ΟΠΟΙΟΝΔΗΠΟΤΕ ΑΛΛΟΝ ΤΡΟΠΟ ΕΙΝΑΙ ΑΠΟΛΥΤΑ ΑΠΑΡΑΒΙΑΣΤΟ»

10 2.1. Εσωτερική και εξωτερική πλευρά της επικοινωνίας. Βασικό στοιχείο της προσωπικής ανταπόκρισης και επικοινωνίας είναι η μυστικότητα του περιεχομένου της. Στο σημείο αυτό έγκειται και η διαφορά από την ελεύθερη εκδήλωση και διάδοση των στοχασμών, ιδίως δια του τύπου όπου προστατεύεται η δημοσιότητα του περιεχομένου τους (7). Αξίζει να διευκρινισθεί, για άλλη μία φορά, ότι το άρθρο 19 του Συντάγματος προστατεύει, κατά κύριο λόγο, την έμμεση επικοινωνία που πραγματοποιείται με τα σύγχρονα τηλεπικοινωνιακά μέσα, ασύρματα ή ενσύρματα, από τη στιγμή που αυτά είναι σε θέση να διασφαλίσουν τη διεξαγωγή επικοινωνίας σε οικειότητα. Με τον όρο εσωτερική πλευρά της έμμεσης επικοινωνίας, εννοούμε το περιεχόμενό της, το μήνυμα καθ εαυτό δηλαδή, που μεταβιβάζεται από τον αποστολέα-πομπό στον παραλήπτη-δέκτη. Στην εξωτερική πλευρά, ανήκουν τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, όπως είναι η ταυτότητα των επικοινωνούντων (ονοματεπώνυμο, διεύθυνση αποστολέα ή παραλήπτη, αν πρόκειται για αλληλογραφία), ο τρόπος και ο χρόνος της επικοινωνίας, οι αριθμοί των εισερχομένων και εξερχομένων κλήσεων (αν πρόκειται για τηλεφωνικές συνδιαλέξεις), η χρέωση της επικοινωνίας, η γεωγραφική θέση των επικοινωνούντων, η ταυτότητα της τερματικής συσκευής, οι ηλεκτρονικές διευθύνσεις, τα μηνύματα κτλ. Αμφισβήτηση υπάρχει ως προς το εάν τα εξωτερικά στοιχεία εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 19 του Συντάγματος. Η κατοχύρωση από το ισχύον Σύνταγμα του απολύτως απαραβίαστου κάθε επικοινωνίας, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι στην προστατευτική σφαίρα του απορρήτου εμπίπτουν και τα προαναφερόμενα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας. Η θέση αυτή, πέρα από το γεγονός ότι υποστηρίζεται από τμήμα της θεωρίας (8), ενισχύεται και από τα ακόλουθα : Σύμφωνα με την πρώτη παράγραφο του άρθρου 5, με τίτλο «Απόρρητο των επικοινωνιών», της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου «σχετικά με την επεξεργασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και την προστασία της ιδιωτικής ζωής στον τομέα των ηλεκτρονικών επικοινωνιών», «τα κράτη μέλη κατοχυρώνουν, μέσω της εθνικής νομοθεσίας, το απόρρητο των επικοινωνιών που διενεργούνται μέσω δημόσιου δικτύου επικοινωνιών και των διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών, καθώς και των συναφών δεδομένων κίνησης». Ορίζονται δε ως δεδομένα κίνησης, σύμφωνα με το άρθρο 2 της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ, «τα δεδομένα που υποβάλλονται σε επεξεργασία για τους σκοπούς της διαβίβασης μιας επικοινωνίας σε δίκτυο ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή της χρέωσής της». Επισημαίνεται ότι, παρά το γεγονός ότι η Οδηγία 2002/58/ΕΚ δεν έχει

11 ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη εντός της ορισθείσας στο άρθρο 17 αυτής προθεσμίας (9), σύμφωνα με την πάγια νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, όπου η Οδηγία περιέχει έναν δεσμευτικό για τα κράτη πυρήνα, ο πυρήνας αυτός δύναται να αναπτύξει άμεση ισχύ, και δη με την αυξημένη τυπική ισχύ του κοινοτικού δικαίου. Η βούληση του κοινοτικού νομοθέτη να συμπεριλάβει στην έννοια του απορρήτου των επικοινωνιών και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας επιβεβαιώνεται από το σημείο 11 του προοιμίου της Οδηγίας 2002/58/ΕΚ, στο οποίο γίνεται ρητή αναφορά στις αποφάσεις του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ) (10). Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου έκρινε στην υπόθεση Malone v UK της ότι, κατά τη διαδικασία της παρακολούθησης του προσφεύγοντος, παραβιάστηκε το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), δεδομένου ότι τα κρίσιμα αρχεία καταγραφής περιείχαν πληροφορίες, ιδίως τους αριθμούς κλήσης, οι οποίες αποτελούν, σύμφωνα με το ΕΔΔΑ, «αναπόσπαστο στοιχείο των επικοινωνιών που διενεργούνται μέσω τηλεφώνου». Η εν λόγω υπαγωγή των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στην έννοια και την προστατευτική σφαίρα του απορρήτου αποτελεί πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ, η οποία, πέρα από την ως άνω αναφερόμενη παραπομπή σε αυτή από τον κοινοτικό νομοθέτη, αποτελεί αναπόσπαστο τμήμα του ελληνικού δικαίου. Περαιτέρω, η βούληση του εθνικού νομοθέτη να υπαγάγει και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας στην προστασία του απορρήτου διαφαίνεται από τη διατύπωση της πρώτης παραγράφου του άρθρου 4 του Ν.2774/1999 για την «Προστασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα στον τηλεπικοινωνιακό τομέα», σύμφωνα με την οποία, «οποιαδήποτε χρήση των τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών προστατεύεται από τις ρυθμίσεις για το απόρρητο των επικοινωνιών». Περιέχονται, δηλαδή, στο άρθρο 4 του Ν.2774/1999 ρυθμίσεις για τη διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών, το οποίο επεκτείνεται ρητά και στα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας, τα δεδομένα κίνησης και θέσης. Η βούληση αυτή καταγράφεται ρητά στην εισηγητική έκθεση του Ν.3115/2003 για την «Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών», όπου αναφέρεται με σαφήνεια ότι «ήδη ο Ν.2225/1994 ορίζει τον τρόπο άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών μόνο στις περιπτώσεις εκείνες που, λόγω δημοσίου συμφέροντος, υπάρχει εισαγγελική παραγγελία ή σχετική δικαστική απόφαση. Κατά τα άλλα, δηλαδή προβλέπεται η προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας σε όλη της την έκταση, δηλαδή η διατήρηση, έναντι πάντων, του απορρήτου, τόσο του γεγονότος της επικοινωνίας, όσο και του περιεχομένου αυτής.».

12 Σε συμφωνία με όσα προεκτέθηκαν, η υπαγωγή των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας στην προστατευτική σφαίρα του απορρήτου αναφέρεται ρητά στις κανονιστικές πράξεις της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών. Συγκεκριμένα, στις υπ αριθμ. 629α/ («Κανονισμός για τη Διασφάλιση Απορρήτου κατά την Παροχή Κινητών Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών», ΦΕΚ Β 87/ ) και 630α/ («Κανονισμός για τη Διασφάλιση Απορρήτου κατά την Παροχή Σταθερών Τηλεπικοινωνιακών Υπηρεσιών», ΦΕΚ Β 87/ ) Αποφάσεις της ΑΔΑΕ, ορίζεται ως προστασία του απορρήτου «η απαγόρευση της ακρόασης, της παγίδευσης, της αποθήκευσης, της επεξεργασίας, της ανακοίνωσης, της δημοσιοποίησης ή άλλου τύπου υποκλοπής ή παρακολούθησης της τηλεπικοινωνίας και των δεδομένων επικοινωνίας από άλλα πρόσωπα, χωρίς την συγκατάθεσή τους» (άρθρο 2 Αποφάσεων). Θεσπίζεται δε υποχρέωση του τηλεπικοινωνιακού παρόχου «να διασφαλίζει και να προστατεύει το απόρρητο των διαφόρων δεδομένων επικοινωνίας, του περιεχομένου της επικοινωνίας, και εν γένει κάθε πληροφορίας που αφορά τους συνδρομητές του και χρησιμοποιείται για την παροχή της τηλεπικοινωνιακής υπηρεσίας, τη διεκπεραίωση της επικοινωνίας, κ.τ.λ.» (υπ αριθμ. 629α/ Απόφαση ΑΔΑΕ, Άρθρο 5), ενώ αναφέρονται ως προστατευόμενες από τον πάροχο πληροφορίες, πέραν από το περιεχόμενο της επικοινωνίας, ο αριθμός του καλούντος και καλούμενου συνδρομητή, η ταυτότητα της τερματικής συσκευής, ο χρόνος διενέργειας και η διάρκεια της επικοινωνίας κ.ά. (υπ αριθμ. 630α/ Απόφαση ΑΔΑΕ, Άρθρο 5). Εξ άλλου, στο άρθρο 4 του σχεδίου Προεδρικού Διατάγματος, η έκδοση του οποίου προβλέπεται στο άρθρο 9 του Ν.3115/2003, υπάρχει ρητή και σαφής αναφορά στα στοιχεία επικοινωνίας, περιλαμβανομένων και των εξωτερικών στοιχείων, που είναι δυνατόν να αποτελέσουν το αντικείμενο διάταξης άρσης του απορρήτου. Το γεγονός ότι και τα λεγόμενα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας εμπίπτουν στην προστατευτική σφαίρα του απορρήτου, και ότι, ως εκ τούτου, απαραίτητη προϋπόθεση γνωστοποίησής τους αποτελεί η τήρηση της προβλεπόμενης στο Ν.2225/1994, όπως ισχύει, διαδικασίας, έχει πλέον αναγνωριστεί και από την πρόσφατη νομολογία των ελληνικών Δικαστηρίων (11). Αναφέρεται ενδεικτικά το υπ αριθμ.957/2003 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημ/κών Πειραιώς, με το οποίο απορρίπτεται αίτημα δικαστικής συνδρομής αναφορικά με τη γνωστοποίηση στοιχείων συνδρομητών και την απόκτηση πινάκων τηλεφωνικών κλήσεων, λόγω μη πρόβλεψης στο Ν.2225/1994 περίπτωσης άρσης του απορρήτου για το διερευνώμενο έγκλημα (υποβοήθηση της λαθρομετανάστευσης). Αντιθέτως, με το υπ αριθμ.2723/2003 βούλευμα του Συμβουλίου Πλημ/κών Αθηνών, επικυρώθηκε Εισαγγελική διάταξη περί άρσης του απορρήτου τηλεφωνικών συνδέσεων και γνωστοποίησης των στοιχείων

13 ταυτότητας συνδρομητών και των τηλεφωνικών κλήσεων που πραγματοποίησαν. Και στις δύο περιπτώσεις, το γεγονός ότι ετέθη το ζήτημα εφαρμογής των διατάξεων του Ν.2225/1994 και 253Α Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, καταδεικνύει ότι και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας εμπίπτουν στην έννοια και την προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας Περιεχόμενο του δικαιώματος και έννοια του απορρήτου. Αντικείμενο προστασίας δεν είναι το μήνυμα καθ εαυτό (το οποίο προστατεύεται στο άρθρο 14 παρ.1 για την ελευθερία της έκφρασης και διάδοσης της γνώμης), αλλά το απόρρητο του μηνύματος. Παραβίαση του δικαιώματος αποτελεί επομένως ήδη η παραβίαση του απορρήτου του μηνύματος, ανεξάρτητα, δηλαδή, από το αν επιβάλλονται ή όχι δυσμενείς συνέπειες στην υποστήριξη και διάδοση μιάς γνώμης (12). Η προστασία του απορρήτου αφορά : 1) τις επιστολές, 2) οποιαδήποτε άλλη μορφή ιδιωτικής (δηλ. μη δημόσιας) επικοινωνίας [πχ τηλεγραφήματα, τηλεομοιοτυπίες, τηλεφωνήματα, τέλεξ, ηλεκτρονικά μηνύματα, κλπ]. Πότε μία ανταπόκριση ή επικοινωνία είναι ιδιωτική, δεν είναι δύσκολο να διακριβωθεί. Βασικό κριτήριο είναι η βούληση του αποστέλλοντος το μήνυμα, π.χ. μία ανοικτή επιστολή, μία κάρτα, που ο αποστολέας της θέλει να την κρατήσει «απόρρητη», δεν αποτελεί ανταπόκριση ή επικοινωνία κατά το άρθρο 19 του Συντάγματος. Απόρρητο ως η μία από τις επιμέρους συνιστώσες του σχετικού δικαιώματος της επικοινωνίας η άλλη είναι η ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας είναι το «απολύτως μυστικό». Όπως προαναφέραμε, το απόρρητο των μορφών επικοινωνίας εξαρτάται από τη βούληση των επικοινωνούντων. Αρκεί, δηλαδή, όσοι επικοινωνούν να θέλησαν να διατηρήσουν τη μυστικότητα του περιεχομένου της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας και να έλαβαν τα κατάλληλα προς τούτο μέτρα (πχ τοποθέτηση της επιστολής σε κλειστό φάκελο) (13). Η μυστικότητα δηλαδή, είναι εκείνη που αποτελεί το βασικό στοιχείο της προσωπικής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας και αφορά την εξωτερική της μορφή. Οι επικοινωνούντες λοιπόν, πρέπει να προσδώσουν με την υλική τους ενέργεια το χαρακτήρα του απορρήτου στο μέσον της επικοινωνίας ή ανταπόκρισης και να θελήσουν τη διατήρηση της μυστικότητας του περιεχομένου της. Κατά τον Δαγτόγλου : «κάθε μορφή επικοινωνίας που ο αποστολέας της την εννοεί όχι ως απόρρητη, αλλά ως δημόσια (π.χ. μια «ανοικτή επιστολή», μια διάλεξη κλπ) δεν αποτελεί «ανταπόκριση» ή «επικοινωνία» κατά την έννοια του άρθρου 19 του Συντάγματος» (14).

14 Αντίθετα, εάν κανείς από αυτούς οι οποίοι επικοινωνούν δεν θέλει τη μυστικότητα, τότε δεν τίθεται θέμα απορρήτου των ανταποκρίσεων, αλλά ελευθερίας της έκφρασης. Αν τη θέλει ο ένας μόνο αλλά όχι ο άλλος, τότε ορθότερο είναι να θεωρηθεί ότι το προστατευτέο αγαθό είναι ο ιδιωτικός βίος του πρώτου (15). Αξίζει να σημειωθεί ακόμα, ότι τη μυστικότητα ως πραγματική ιδιότητα της επικοινωνίας, την προσδίδουν τα επικοινωνούντα μέρη στην επικοινωνία τους, ενώ το απόρρητο ως νομική ιδιότητα της επικοινωνίας, την προσδίδει το δίκαιο και ως τέτοια δεν αίρεται. Πρόκειται, για το χαρακτηριστικό εκείνο στοιχείο του απορρήτου που καλείται νομική προστασία (16). Ειδικότερα : α) Σε ό,τι αφορά το απόρρητο της επιστολής, αυτό προστατεύεται εφόσον είναι σφραγισμένη (κλειστή). Γι αυτό είναι αντισυνταγματικός οποιοσδήποτε έλεγχος του περιεχομένου ανοικτής επιστολής, πριν αυτή κλειστεί σε φάκελο ή έστω μετά την παράδοσή της στον παραλήπτη και το άνοιγμα από αυτόν του φακέλου. Εξ άλλου, η πρόβλεψη υποχρέωσης παράδοσης ανοικτού του φακέλου συστημένης επιστολής προς το εξωτερικό στα ΕΛΤΑ είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα μόνο υπό την προϋπόθεση ότι ο υπάλληλος θα περιοριστεί στη διαπίστωση ότι μέσα στον φάκελο υπάρχει επιστολή και θα σφραγίσει τον φάκελο τη στιγμή εκείνη, μπροστά στον αποστολέα (17), β) Σε ό,τι αφορά τα τηλεγραφήματα, ασύρματα ή ενσύρματα, δεν είναι τεχνικώς δυνατό να μεταβιβασθούν στον παραλήπτη παρά μόνο εάν λάβει γνώση του περιεχομένου τους. Επομένως υπάρχει αντικειμενική αδυναμία απορρήτου. Αυτό όμως δεν σημαίνει ότι επιτρέπεται να παρεμποδισθεί η προώθηση των τηλεγραφημάτων λόγω του οποιουδήποτε περιεχομένου τους ή λόγω του ότι το κείμενό τους έχει συνταχθεί σε άλλη γλώσσα ή και μυστική, πράγμα που επίσης δεν απαγορεύεται. Το Σύνταγμα καλύπτει μόνο το περιεχόμενό τους και όχι άσχετα με αυτό στοιχεία, όπως η ταυτότητα αυτών που επικοινωνούν τηλεγραφικά, ο χρόνος επίδοσης ή λήψης του τηλεγραφήματος και άρα, ο αρμόδιος υπάλληλος που λαμβάνει γνώση του τηλεγραφήματος υποχρεούται να μην το αποκαλύψει σε οποιονδήποτε. Ακόμα το απόρρητο υπάρχει όταν το τηλεγράφημα κατατίθεται κλειστό, γ) Τέλος, σε ό,τι αφορά το τηλεφωνικό απόρρητο ισχύουν όσα και για τα τηλεγραφήματα, με τη διαφορά πως εδώ δεν προστατεύεται μόνο το περιεχόμενο, αλλά και οποιαδήποτε αξίωση, προς την αρμόδια υπηρεσία,

15 εκείνου που έκανε τηλεφωνική συνδιάλεξη, να του παρασχεθούν στοιχεία του ατόμου με το οποίο επικοινώνησε τηλεφωνικά. Το απόρρητο, ακόμα, υπάρχει όταν η τηλεφωνική γραμμή είναι κλειστή (απομονωμένη) Προστασία απαγορευμένου μηνύματος Τίθεται το ερώτημα αν το μήνυμα, που χρησιμοποιείται για λόγους ξένους ή και αντίθετους προς τη συνταγματική προστασία, προστατεύεται. Το ερώτημα, δηλαδή, εάν υπάρχουν περιπτώσεις που η μυστική επικοινωνία δεν προστατεύεται. Το Σύνταγμα κάνει ένα διαχωρισμό από το σύνολο των παραβιάσεων. Διακρίνει την εθνική ασφάλεια και τα ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα, όπου και επιτρέπεται η μεταβίβαση και παρανόμων μηνυμάτων προκειμένου να αποκαλυφθούν τα εν λόγω εγκλήματα. Συνεπώς, το απόρρητο της επικοινωνίας καλύπτει και προστατεύει τη μεταβίβαση και μετάδοση οποιουδήποτε μηνύματος, ανεξάρτητα από τη νομιμότητά του, και ανεξαρτήτως του εάν η κάθε ιδιωτική επικοινωνία που διεξάγεται είναι καθαρά προσωπικού χαρακτήρα ή επαγγελματικού ενδιαφέροντος, εκτός βέβαια από τις δύο περιπτώσεις που προαναφέρθηκαν (18) Έναρξη και λήξη μηνύματος Υπό τα προϊσχύσαντα Συντάγματα γινόταν δεκτό ότι η προστασία του απορρήτου αρχίζει αφ ότου η σφραγισμένη επιστολή παραδίνεται στο ταχυδρομείο ή ρίχνεται στο γραμματοκιβώτιο, με το επιχείρημα ότι είναι συνάρτηση του ταχυδρομικού μονοπωλίου του κράτους. Αυτή ήταν ίσως η ratio legis. Το Σύνταγμα ωστόσο του 1975, καθιερώνοντας ρητά το απαραβίαστο της ελεύθερης επικοινωνίας εν γένει, προστατεύει ήδη και το απόρρητο της επιστολής που δεν ταχυδρομήθηκε, αλλά βρίσκεται στα χέρια του αποστολέα ή τρίτου προσώπου ή μεταφέρεται από ιδιώτη (19). Αντίθετα ο Γεωργόπουλος (20) υποστηρίζει πως δεν προστατεύεται η επιστολή που δεν ταχυδρομήθηκε, καθώς και η επιστολή που παραδόθηκε για μεταφορά σε ιδιώτη. Η συνταγματική προστασία του απορρήτου, επομένως, δεν αρχίζει μόνο με την ταχυδρόμηση π.χ. της επιστολής, όπως γινόταν παλαιότερα δεκτό, αλλά καλύπτει και τη μεταφορά της στο ταχυδρομείο ή στο γραμματοκιβώτιο, αφού και αυτή είναι μέρος της επικοινωνίας. Η συνταγματική προστασία του απορρήτου τελειώνει από τη στιγμή που ο παραλήπτης λάβει γνώση του περιεχομένου του μηνύματος. Από εκεί και έπειτα πρόκειται για ιδιωτικό έγγραφο που μετέχει π.χ. της προστασίας του ασύλου της κατοικίας, εφ όσον βρίσκεται στην κατοικία (21).

16 Κατά τον Τσακυράκη, η προστασία του απορρήτου αρχίζει από τη στιγμή που εξωτερικεύεται το μήνυμα και ισχύει όσο το επιθυμούν οι ενδιαφερόμενοι. Το απόρρητο π.χ. του περιεχομένου μιάς επιστολής αρχίζει με τη συγγραφή της και δεν αίρεται με την αποσφράγισή της ή με την ανάγνωσή της από τον αποδέκτη, αλλά μόνο με τη βούληση των επικοινωνούντων. Κατά αντίθετη άποψη, επιστολή που έχει αποσφραγισθεί και διαβασθεί από τον παραλήπτη της, δεν απολαμβάνει την προστασία του Συντάγματος (22) Το απαραβίαστο του απορρήτου και το «απολύτως απαραβίαστο» του άρθρου 19 του Συντάγματος Η διακήρυξη του απαραβίαστου της ιδιωτικής επικοινωνίας σημαίνει ότι απαγορεύεται οποιαδήποτε ενέργεια προς λήψη γνώσεως ή κοινοποίηση σε τρίτους του περιεχομένου ή και αυτού του γεγονότος της επικοινωνίας (23). Απαγορεύεται έτσι το άνοιγμα των επιστολών ή η ανάγνωσή τους και η ακρόαση ή καταγραφή τηλεφωνικών συνδιαλέξεων από δημόσιες αρχές. Είναι αναπόφευκτο βέβαια ότι ο υπάλληλος στον οποίο κατατίθεται το τηλεγράφημα και ο τηλεγραφητής (αν όχι και ο διανομέας) λαμβάνουν γνώση του περιεχομένου του τηλεγραφήματος. Απαγορεύεται όμως να αντιγράψουν ή να κοινοποιήσουν σε τρίτους το περιεχόμενο του. Σχετικά με την νομική συνέπεια της προσθήκης του νέου όρου «απολύτως απαραβίαστον» οι απόψεις ποικίλλουν. Σύμφωνα με ένα μέρος της θεωρίας, ο όρος «απολύτως απαραβίαστον» δεν προσθέτει τίποτε επί πλέον στο «απαραβίαστον» (που διακηρύχθηκε για πρώτη φορά) στο Σύνταγμα του 1844 (24). Κατά άλλη άποψη, το «απολύτως» καθιερώνει τη λεγόμενη «άμεση τριτενέργεια», δηλαδή αντιτάσσεται άμεσα έναντι όχι μόνο του κράτους, αλλά και των ιδιωτών, δεσμεύει δηλαδή όχι μόνο τους φορείς δημόσιας εξουσίας, αλλά και τους ιδιώτες. Κατά μία τρίτη γνώμη, η ρητή αναφορά στο «απολύτως» απαραβίαστο αντιτάσσεται στους φορείς άλλων ατομικών δικαιωμάτων, ώστε «σε περίπτωση συγκρούσεως με άλλα συνταγματικά δικαιώματα, το απόρρητο να απολαμβάνει αυξημένης προστασίας στις σταθμίσεις, στις οποίες θα προβεί ο εφαρμοστής του δικαίου» (25) Η έννοια της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας Με τον όρο «ελεύθερη ανταπόκριση ή επικοινωνία», εννοούμε την ελευθερία που έχει κάθε άτομο να επιλέγει το είδος, το μέσο και τον τρόπο της επικοινωνίας. Η επικοινωνία μπορεί να απευθύνεται σε οποιοδήποτε μέρος της

17 επικράτειας ή ακόμη και στο εξωτερικό. Το Σύνταγμα κατοχυρώνει την ελευθερία ανταποκρίσεως σε κάθε μορφή. Με τη χρήση της λέξης «επικοινωνία» ο συντακτικός νομοθέτης εκφράζει τη βούλησή του να καλύψει κάθε ενδεχόμενο, το οποίο είναι δυνατό να προκύψει από την μελλοντική και απρόβλεπτη εξέλιξη του επιπέδου της τεχνολογίας. Η ελευθερία της επικοινωνίας διαφυλάσσεται και όταν η επικοινωνία γίνεται με πρόσωπα που βρίσκονται κάτω από καθεστώς ειδικών σχέσεων εξουσίασης (π.χ. πρόσωπα που υπηρετούν στις ένοπλες δυνάμεις, φυλακισμένοι κλπ) 2.7. Φορείς του δικαιώματος Φορείς του δικαιώματος του άρθρου 19 παρ.1 εδ.α Σ. είναι, εφ όσον το Σύνταγμα δεν κάνει καμμία σχετική διάκριση, όλα τα φυσικά πρόσωπα, ανεξάρτητα από την εθνικότητά τους και ανεξάρτητα από το αν πρόκειται για επικοινωνία μέσα στην επικράτεια ή με το εξωτερικό. Φορείς είναι όμως και όλα τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου και από τα δημοσίου δικαίου όσα συγκεντρώνουν τις καταρχήν προϋποθέσεις για να είναι φορείς συνταγματικών δικαιωμάτων, δεδομένου ότι το δικαίωμα αυτό είναι από τη φύση του συμβατό με την άσκηση εκ μέρους νομικών προσώπων. Ακριβώς αυτή η άσκηση μπορεί μάλιστα να είναι άμεσα συνδεδεμένη με την κατοχύρωση άλλων δικαιωμάτων, των οποίων είναι φορείς τα νομικά πρόσωπα, π.χ. το απόρρητο της εμπορικής τους αλληλογραφίας με την ελεύθερη επιχειρηματική δράση τους. Φορείς του δικαιώματος μπορούν όμως να είναι και ενώσεις χωρίς νομική προσωπικότητα, πολιτικά κόμματα κλπ, εφ όσον συμμετέχουν στη διεξαγωγή των ανταποκρίσεων και της επικοινωνίας (26). Σε επικοινωνία προβαίνουν και τα αυτοδιοικούμενα νομικά πρόσωπα, για τα οποία το απόρρητο της επικοινωνίας προστατεύεται στο βαθμό που είναι αναγκαίο για την άσκηση της αυτοδιοίκησής τους Αποδέκτες Αποδέκτες της ισχύος του δικαιώματος πρέπει να θεωρηθούν ότι είναι τόσο η κρατική εξουσία όσο και οι ιδιώτες, αφού η διακινδύνευσή του μπορεί υπό τις σημερινές συνθήκες να προέλθει εξ ίσου ή και περισσότερο από τους τελευταίους. Έτσι π.χ. μεγάλο μέρος του ταχυδρομικού έργου διεξάγεται από ιδιωτικές εταιρείες courier, η κινητή τηλεφωνία ανήκει στον ιδιωτικό τομέα κλπ. Θα ήταν αδιανόητο να παραμείνουν συνταγματικά απροστάτευτες οι, ως επί το πλείστον, νέες και δυναμικά εξελισσόμενες, μορφές αυτές επικοινωνίας, τη στιγμή που ο συντακτικός νομοθέτης καθιέρωσε το απόλυτα απαραβίαστο του απορρήτου κάθε είδους επικοινωνίας. Εξ άλλου για όλες λίγο-πολύ τις μορφές

18 επικοινωνίας και ιδίως για τις τηλεφωνικές συνδιαλέξεις η τεχνολογική εξέλιξη παρέχει δυνατότητες υποκλοπής από ιδιώτες, με τα πιο διαφορετικά ο καθένας κίνητρα. Συνεπώς είναι απαράδεκτη η προσκομιδή και επίκληση σε δικαστήριο ή άλλη δημόσια αρχή αποδεικτικού μέσου αποκτημένου με παραβίαση του απορρήτου από ιδιώτες, εν όψει μάλιστα και της νέας παρ.3 του άρθρου 19 Σ. Το απαράδεκτο αυτό υφίστατο πάντως ακόμη και πρίν από τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001, αφού απέρρεε ευθέως από τη συνταγματική προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας. Θα πρέπει να σημειωθεί εδώ ότι, κατά την ορθότερη άποψη, εκείνος προς τον οποίο απευθύνεται ο λόγος αποκτά δικαίωμα σ αυτόν και άρα η αποτύπωση τηλεφωνικής συνδιάλεξης από τον ένα συνομιλητή χωρίς να το γνωρίζει ο άλλος δεν παραβιάζει το άρθρο 19 παρ. 1 Σ. Η αντίθετη πρόσφατη κρίση του Αρείου Πάγου ότι «η εν αγνοία ενός των συνομιλητών μαγνητοφώνηση ιδιωτικής συνομιλίας ενέχει παγίδευση του και συνεπώς περιορισμό στην ελεύθερη άσκηση της επικοινωνίας» και ότι έτσι «ο καθένας θα ζούσε με το καταθλιπτικό συναίσθημα ότι κάθε αστόχαστη ή υπερβολική έκφρασή του στα πλαίσια μιάς προφορικής ιδιωτικής συζητήσεως θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί εναντίον του» δεν φαίνεται να ευσταθεί. Και τούτο διότι η θεμελιώδης προϋπόθεση της «ιδιωτικότητας» της συζήτησης ή συνομιλίας, που αναφέρεται στο παραπάνω σκεπτικό, δεν συντρέχει σε κάθε περίπτωση, αλλά μόνο όταν ο ομιλών (και μαγνητοφωνούμενος εν αγνοία του) αναφέρεται σε θέματα του ιδιωτικού βίου του (27). Επίσης, αποδέκτες του δικαιώματος αυτού αποτελούν και τα νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου ανεξάρτητα από την ειδικότερη νομική μορφή, με την οποία εμφανίζονται. Είναι επομένως αδιάφορο αν κρατική εταιρεία επικοινωνιών (ΟΤΕ, ΕΛΤΑ) εμφανίζεται ως νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ή ως Ανώνυμη Εταιρεία ή αν μεταβάλλει νομική μορφή. Αποδέκτες επίσης είναι ιδίως επιχειρήσεις, αποκλειστικός ή κύριος μέτοχος των οποίων είναι το Κράτος, εφ όσον αυτές ασκούν δημόσια εξουσία Η τριτενέργεια του δικαιώματος του απορρήτου της επικοινωνίας Διχογνωμία έχει προκαλέσει το αν το πεδίο ισχύος του άρθρου 19 του Σ. εκτείνεται και στους ιδιώτες. Από τη μία πλευρά υποστηρίζεται η άμεση τριτενέργεια του απορρήτου της ανταπόκρισης, όπως προκύπτει από το ίδιο το συνταγματικό κείμενο («απόλυτα απαραβίαστο») στο άρθρο 19 του Σ. Επιπροσθέτως, το τρίτο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 25 του Συντάγματος προβλέπει ότι «τα δικαιώματα αυτά ισχύουν και στις σχέσεις ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζουν» και αφού το απόρρητο της επικοινωνίας ανήκει αναμφίβολα στα δικαιώματα αυτά, πλέον έχει άμεση τριτενέργεια και ισχύει στις σχέσεις μεταξύ ιδιωτών. Από την άλλη, όμως, το Σύνταγμα

19 διακηρύσσει το απαραβίαστο της επικοινωνίας έναντι των κρατικών οργάνων, ενώ η προστασία έναντι άλλων ιδιωτών ρυθμίζεται από κοινούς νόμους. Το κράτος όμως υποχρεούται να προβαίνει στην ψήφιση τέτοιων νόμων και η ερμηνεία τους πρέπει να γίνεται σύμφωνα με το πνεύμα του άρθρου 19 του Σ. (αλλά και των άλλων δικαιωμάτων της ιδιωτικής σφαίρας) και εδώ το δικαίωμα της απόρρητης επικοινωνίας έχει έμμεση τριτενέργεια. Σε κάθε περίπτωση, όπως προείπαμε, η σύγχρονη τεχνολογική εξέλιξη έχει διευρύνει κατά πολύ τους τρόπους επικοινωνίας, αλλά και τα μέσα για την παραβίαση του απορρήτου και επομένως θα ήταν αδιανόητο αυτοί να παραμείνουν συνταγματικά απροστάτευτοι από την «ιδιωτική εξουσία», τη στιγμή μάλιστα που η προστασία του απορρήτου από τους ιδιώτες εμφανίζει στη σύγχρονη εποχή μεγαλύτερη ένταση και επικαιρότητα από εκείνη, που εμφανίζει η προστασία του ίδιου του δικαιώματος από την κρατική εξουσία (28) Η επικοινωνία σε μερικότερους χώρους Η επικοινωνία στον οικογενειακό χώρο. Το απόρρητο της επικοινωνίας πρέπει να γίνεται απόλυτα σεβαστό και να μην παραβιάζεται μέσα στον οικογενειακό χώρο. Υπάρχει δικαίωμα προσωπικής επικοινωνίας μεταξύ συγγενών. Στο άρθρο 21 παρ.1 του Σ. αναγνωρίζεται και προστατεύεται ο θεσμός της οικογένειας και το δικαίωμα των μελών της οικογενείας να επικοινωνούν μεταξύ τους. Η επικοινωνία αυτή στο πλαίσιο της οικογενειακής σχέσης, ως σχέσης που στηρίζεται στο δεσμό αίματος, διαμορφώνεται βάσει επί μέρους στοιχείων όπως ο βαθμός συγγένειας. Πιο συγκεκριμένα, ο πατέρας δεν δικαιούται να παραβιάζει το απόρρητο της επικοινωνίας των τέκνων του. Ακόμα, όπως ορίζεται και στο άρθρο 1520 εδ. α του ΑΚ «ο γονέας με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο διατηρεί το δικαίωμα της προσωπικής επικοινωνίας με αυτό». Για παράδειγμα, ο πατέρας δεν έχει τη δυνατότητα να αποκλείει την επικοινωνία της μητέρας και πρώην συζύγου του με το τέκνον τους, διότι η μητέρα είναι ελευθέρων ηθών. Στοιχεία που αφορούν στην ποιότητα της ιδιωτικής ζωής της μητέρας ή το επάγγελμά της, δεν είναι δυνατόν, να καθορίζουν τη σχέση μητρότητας. Πρόκειται για ανομοιογενή αντίθεση ανάμεσα στο δικαίωμα της επικοινωνίας και το περιεχόμενο της ιδιωτικής ζωής της μητέρας και δεν είναι επιτρεπτός ο περιορισμός του συγκεκριμένου δικαιώματος (29). Το μόνο που επηρεάζεται από την προαναφερθείσα γενικότερη συμπεριφορά της μητέρας είναι κάποια επί μέρους στοιχεία της επικοινωνίας, όπως η συχνότητα, οι συνθήκες επικοινωνίας κλπ. Επιπροσθέτως, η μητέρα δεν δικαιούται να αποκλείσει την επικοινωνία του παιδιού της με τους γονείς του αποβιώσαντος συζύγου της και φυσικού πατέρα

20 του τέκνου. Αντιστοίχως ούτε ο πατέρας δικαιούται να πράξει κάτι τέτοιο. Σε περίπτωση αποκλεισμού της επικοινωνίας του ανηλίκου με τους εξ αίματος κατ ευθείαν γραμμή ανιόντες, προσβάλλεται το δικαίωμα επικοινωνίας τόσο του ανηλίκου, όσο και των ανιόντων Το απόρρητο μεταξύ συζύγων. Τη νομολογία έχει ιδιαίτερα απασχολήσει το ζήτημα του απορρήτου της επικοινωνίας μεταξύ των συζύγων και ειδικότερα αν θα πρέπει να ληφθεί υπ όψιν ως αποδεικτικό μέσο, μαγνητοταινία από την οποία προκύπτει ότι ο σύζυγος δεν τήρησε την συζυγική πίστη. Παλαιότερα γινόταν δεκτό ότι η συνταγματική διάταξη τύγχανε εφαρμογής μόνο στις σχέσεις κράτους-πολιτών και κατά συνέπεια δεν εφαρμοζόταν στις συζυγικές σχέσεις. Στις περισσότερες περιπτώσεις επομένως που ο «άπιστος» σύζυγος δεν μπορούσε να επικαλεστεί την συνταγματική προστασία του 19 παρ.1 εδ. α του Σ., αφού αυτή του παρείχε προστασία μόνο από την κρατική εξουσία, ενώ η παραβίαση του απορρήτου του από τον άλλον κρινόταν βάσει του άρθρου 57 του ΑΚ. Η αποδοχή, όμως, της διαπροσωπικής ενέργειας («τριτενέργειας») σημαίνει την εφαρμογή του απορρήτου και στις μεταξύ των συζύγων σχέσεις. Βασική προϋπόθεση όμως της εφαρμογής του απορρήτου στην συζυγική σχέση, αποτελεί η προσαρμογή του δικαιώματος στον θεσμό του γάμου, ο οποίος επίσης προστατεύεται συνταγματικά, ώστε ο τελευταίος να μην ανατρέπεται. Η τήρηση της συζυγικής πίστης, μαζί με την συμβίωση και την κοινωνία του συζυγικού βίου ανήκει στα αντικειμενικά στοιχεία του θεσμού του γάμου, επομένως το δικαίωμα του απορρήτου δεν εκτείνεται σε θέματα συζυγικής πίστης. Επιπλέον, οτιδήποτε στην συζυγική σχέση είναι κοινό κατά το άρθρο 21 του Σ., δεν μπορεί να είναι απόρρητο κατά το άρθρο 19 παρ.1 εδ. α του Συντάγματος. Συμπεραίνουμε, λοιπόν, πως το απόρρητο μεταξύ των συζύγων ισχύει για όλα τα ζητήματα, που δεν συνδέονται με τα αντικειμενικά στοιχεία του θεσμού του γάμου, π.χ. το επαγγελματικό απόρρητο, που ισχύει και μεταξύ των συζύγων (30) Το απόρρητο στον εργασιακό χώρο Σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ.1 Σ. το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλον τρόπο, είναι «απολύτως απαραβίαστον» και επομένως ο εργοδότης δεν δικαιούται να παραβιάζει τις επιστολές των εργαζομένων του. Πρόκειται, δηλαδή, για ανομοιογενή αντίθεση ανάμεσα στο δικαίωμα στην επικοινωνία και στο δικαίωμα που αφορά στην ιδιωτική ζωή του ανθρώπου από τη μια πλευρά και στο

21 περιεχόμενο της σχέσης εργασίας που αφορά στην οικονομική και επαγγελματική ζωή από την άλλη (31). Επομένως, από την έλλειψη αιτιώδους συνάφειας προκύπτει ότι δεν επιτρέπεται ο περιορισμός του δικαιώματος στην ιδιωτική ζωή, στο πλαίσιο της σχέσης εργασίας Το απόρρητο των κρατουμένων Η ελευθερία των ανταποκρίσεων ισχύει και για πρόσωπα που βρίσκονται υπό καθεστώς ειδικών σχέσεων εξουσίασης, όπως είναι οι κρατούμενοι. Το γεγονός ότι περιορίζεται η φυσική τους ελευθερία, δεν συνεπάγεται στέρηση της επικοινωνίας με τον «έξω κόσμο». Εξακολουθούν, δηλαδή, οι κρατούμενοι να είναι φορείς των θεμελιωδών δικαιωμάτων και όσον αφορά στο δικαίωμα του απορρήτου της επικοινωνίας συμπεραίνουμε ότι ο θεσμός της επικοινωνίας των κρατουμένων άπτεται και αποτελεί ουσιαστική έκφραση του σεβασμού της ανθρώπινης αξιοπρέπειας. Πρακτικές δυσχέρειες που αφορούν στην άσκηση τού δικαιώματος, όπως πχ συχνότητα, διάρκεια της επικοινωνίας κλπ., προκύπτουν από τον ίδιο τον εγκλεισμό των κρατουμένων. Κατ εξαίρεση, για τους ποινικούς κρατούμενους, υπάρχει δυνατότητα κάμψης του απορρήτου για τη διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων (άρθρο 19 παρ.1 εδ. β Σ.) Συμπερασματικά, σε καμία περίπτωση η φυλάκιση δεν μπορεί να οδηγήσει σε στέρηση του δικαιώματος της επικοινωνίας, καθώς οι αρχές οφείλουν να εξασφαλίσουν σε κάθε κρατούμενο την δυνατότητα προσωπικής επικοινωνίας (επισκεπτήριο) και δυνατότητα ανταπόκρισης (ταχυδρομείο) (32). Αυτό ορίζεται και από τον νέο Σωφρονιστικό Κώδικα (Νόμος 2776/1999) που σύμφωνα με τη διαταγή του άρθρου 4 αναφέρεται στα δικαιώματα των κρατουμένων (33) Το απόρρητο των στρατευμένων Η στράτευση ουδόλως επηρρεάζει το δικαίωμα απόρρητης επικοινωνίας, πρόσφορη όμως και εδώ είναι η άρση του απορρήτου, κυρίως για λόγους εθνικής ασφάλειας. Το δικαίωμα των στρατευμένων, δεν υπάγεται σε κανένα θεσμικό περιορισμό (34).

22 3. ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 ο : ΑΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ.1 ΕΔΑΦΙΟ β Σ.: «ΝΟΜΟΣ ΟΡΙΖΕΙ ΤΙΣ ΕΓΓΥΗΣΕΙΣ ΥΠΟ ΤΙΣ ΟΠΟΙΕΣ Η ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΑΡΧΗ ΔΕΝ ΔΕΣΜΕΥΕΤΑΙ ΑΠΟ ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΓΙΑ ΛΟΓΟΥΣ ΕΘΝΙΚΗΣ ΑΣΦΑΛΕΙΑΣ Η ΓΙΑ ΔΙΑΚΡΙΒΩΣΗ ΙΔΙΑΙΤΕΡΑ ΣΟΒΑΡΩΝ ΕΓΚΛΗΜΑΤΩΝ» 3.1. Περιπτώσεις άρσης του απορρήτου Η άρση του απορρήτου συνιστά τυπικό περιορισμό συνταγματικού δικαιώματος. Το «απόλυτα απαραβίαστο» του άρθρου 19 παρ.1 εδ. α Σ. τίθεται υπό την ειδική επιφύλαξη του νόμου. Οι δύο περιπτώσεις στις οποίες κάμπτεται το «απόλυτα απαραβίαστο» και προβλέπονται στο δεύτερο εδάφιο του άρθρου 19 παρ.1 του Σ. είναι οι λόγοι εθνικής ασφάλειας και η διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Οι εξαιρέσεις αυτές δεν υπήρχαν στα προηγούμενα Συντάγματα του 1968 και του Η έννοια της «εθνικής ασφάλειας» θα πρέπει να θεωρηθεί ότι περιλαμβάνει αποκλειστικά την προάσπιση της χώρας έναντι εξωτερικών κινδύνων και όχι γενικά τη δημόσια ασφάλεια. Τα κριτήρια για την διάγνωση των λόγων εθνικής ασφάλειας δεν είναι ευδιάκριτα και γι αυτό απαιτείται να αναφέρονται στην προετοιμασία και ανάπτυξη εγκληματικών δραστηριοτήτων απέναντι στην ασφάλεια της χώρας. Όσον αφορά στην έννοια των «ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων» θα πρέπει να εκληφθεί ως στενότερη εκείνης του κακουργήματος. Έτσι την ερμηνεύει, άλλωστε, κατά βάση και ο κοινός νομοθέτης, αφού το άρθρο 4 παρ.1 του Ν.2225/1994 επιτρέπει την άρση του απορρήτου μόνο για την διακρίβωση των κακουργημάτων που προβλέπονται από τα άρθρα 134, 135 παρ.1 και 2, 135Α, 137Α, 137Β, 138, 139, 140, 143, 144, 146, 148 παρ.2, 150, 151, 157 παρ.1, 168 παρ.1, 207, 208 παρ.1, 264 παρ. β και γ, 265 παρ.3, 270, 272, 275 παρ.β, 291 παρ.1 εδ.β και γ, 299, 322, 324 παρ.2 και 3, 374, 380 και 385ΠΚ, 26, 27, 28, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 39, 40, 41, 63, 64, 76, 93 και 97 Στρατιωτικού ΠΚ, 15 παρ.1, του Ν.2168/1993, 5, 6, 7 και 8 του Ν.1729/1987 και 89, 90 και 93 του Ν.165/1968 (35). Υποστηρίζεται ότι κατ εξαίρεση θα μπορούσε να θεωρηθεί ως «ιδιαιτέρως σοβαρό έγκλημα», πλημμέλημα (36). Ακόμη κι αν γίνει όμως δεκτή η άποψη αυτή, η κατά το άρθρο 19 παρ.1 εδ. β Σ. έννοια του «εγκλήματος» φαίνεται να προϋποθέτει τετελεσμένο έγκλημα και όχι απλά προπαρασκευαστικές πράξεις. Δεν είναι άρα συνταγματικά ανεπίληπτη η άρση του απορρήτου για τη διακρίβωση των προπαρασκευαστικών πράξεων για το πλημμέλημα της παραχάραξης νομίσματος (άρθρο 211 ΠΚ), την οποία προβλέπει επίσης το άρθρο 4 παρ.1 Ν.2225/1994 (37). Παρατηρούμε, λοιπόν, πως ενώ η μυστική επικοινωνία προστατεύεται, η άρση του απορρήτου αποτελεί εξαίρεση από τον κανόνα αυτόν και επιτρέπει την

23 παρακολούθηση. Δεν είναι απαγόρευση επικοινωνίας. Είναι άρση νομικής προστασίας (38) Κοινές εγγυήσεις και για τα δύο είδη άρσης του απορρήτου Και στις δύο αυτές περιπτώσεις, ο συντακτικός νομοθέτης εξουσιοδοτεί τον κοινό νομοθέτη να θέσει τις «εγγυήσεις» κάτω από τις οποίες θα αρθεί η μυστικότητα της επικοινωνίας, ώστε να διαπιστωθεί αν το μήνυμα θα πρέπει να προστατευθεί ή όχι. Οι εγγυήσεις αυτές συνίστανται στο ότι για την παραβίαση του απορρήτου πρέπει πάντοτε να υπάρχει προηγούμενη εντολή αρμόδιου δικαστικού λειτουργού (βλ. άρθρα Σ.) και ότι ο σχετικός νόμος (τυπικός ή κανονιστική πράξη ύστερα από νομοθετική εξουσιοδότηση) οφείλει να προσδιορίζει σαφή και συγκεκριμένα κριτήρια, που οφείλει να λάβει υπ όψιν της η δικαστική αρχή κατά τη λήψη της σχετικής απόφασης, τη σχετική διαδικασία, καθώς και τη διάρκεια της άρσης. Διαφορετικά δεν πρόκειται κατ ουσίαν για δικαιοδοτική κρίση, αλλά για θεσμοποιημένη αυθαιρεσία. Ήταν συνεπώς κατάδηλα αντισυνταγματική η παροχή, με το άρθρο 2 παρ.1 ν.δ.792/1971, δυνατότητα άρσης του απορρήτου γενικά «προς διακρίβωσιν απεχθών εγκλημάτων» (το δικτατορικό αυτό νομοθέτημα καταργήθηκε με το άρθρο 7 παρ.1 Ν.2225/1994) (39). Ας σημειωθεί πως η εγγύηση που αφορά στην από πριν χορηγηθείσα εντολή αρμόδιου δικαστικού λειτουργού, αποτελεί περιορισμό που μπορεί να εφαρμοστεί μόνο από το Δικαστήριο και όχι από τη διοίκηση, αν και η διοίκηση μπορεί να υποβάλει σχετική αίτηση στις δικαστικές αρχές. Τέλος, εξυπακούεται πως οποιαδήποτε απόφαση για άρση του απορρήτου πρέπει να σέβεται τους «περιορισμούς των περιορισμών» των ατομικών δικαιωμάτων, όπως οι αρχές της αναλογικότητας και της μη προσβολής του πυρήνα του δικαιώματος (40). Ως εκ τούτου, η άρση επιτρέπεται για τα συγκεκριμένα πρόσωπα και τους συγκεκριμένους λόγους, ενώ σε καμία περίπτωση δεν επιτρέπεται εφ όσον γίνεται γενικά και αόριστα (πχ παρακολούθηση τηλεφώνων για λόγους εθνικής ασφάλειας γενικά και αόριστα). Τα στοιχεία, επίσης, που αποκτήθηκαν με την άρση απαγορεύεται με ποινή ακυρότητας να ληφθούν υπ όψιν σε άλλη ποινική, πολιτική, διοικητική και πειθαρχική δίκη, για σκοπό διαφορετικό από εκείνον που είχε καθοριστεί με την διάταξη.

24 4. ΚΕΦΑΛΑΙΟ 4 ο : ΑΡΘΡΟ 19 ΠΑΡ.2 Σ. : «ΝΟΜΟΣ ΟΡΙΖΕΙ ΤΑ ΣΧΕΤΙΚΑ ΜΕ ΤΗ ΣΥΓΚΡΟΤΗΣΗ, ΤΗ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΚΑΙ ΤΙΣ ΑΡΜΟΔΙΟΤΗΤΕΣ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗΣ ΑΡΧΗΣ, ΠΟΥ ΔΙΑΣΦΑΛΙΖΕΙ ΤΟ ΑΠΟΡΡΗΤΟ ΤΗΣ ΠΑΡΑΓΡΑΦΟΥ 1» 4.1. Η Ανεξάρτητη Αρχή για τη Διασφάλιση του Απορρήτου Παρά την ύπαρξη ενός πολυεπίπεδου (Σύνταγμα, ΕΣΔΑ, κοινή νομοθεσία) πλέγματος διατάξεων προστατευτικών του απορρήτου των ανταποκρίσεων, φαίνεται πως στην πράξη δεν λείπουν τα προβλήματα, αφού υποθέσεις παράνομων υποκλοπών τηλεφωνικών συνδιαλέξεων έχουν απασχολήσει επανειλημμένα τόσο τις αρμόδιες δικαστικές αρχές όσο και την κοινή γνώμη. Χαρακτηριστικό είναι ότι η Βουλή παρέπεμψε δύο πρώην πρωθυπουργούς στο Ειδικό Δικαστήριο του άρθρου 86 Σ., το 1989 και το 1994, με κατηγορίες για ηθική αυτουργία σε τέτοιες υποκλοπές, αν και σε αμφότερες τις περιπτώσεις η δίωξη ανεστάλη με νέα απόφαση της Βουλής πριν από την έναρξη της διαδικασίας στο ακροατήριο. Εν όψει, προφανώς, της εμπειρίας αυτής ο αναθεωρητικός νομοθέτης του 2001 προσέθεσε τη νέα παρ.2 στο άρθρο 19 Σ., η οποία επιτάσσει την νομοθετική πρόβλεψη της συγκρότησης, της λειτουργίας και των αρμοδιοτήτων ανεξάρτητης αρχής με σκοπό τη διασφάλιση του απορρήτου των ανταποκρίσεων. Η ανεξάρτητη αυτή αρχή καλύπτεται από τις εγγυήσεις του νέου άρθρου 101Α Σ., σε ό,τι αφορά ιδίως την επιλογή, τη θητεία και την προσωπική και λειτουργική ανεξαρτησία των μελών της. Περαιτέρω, η αναφορά της παρ.2 του άρθρου 19 Σ. στις αρμοδιότητες και την αποστολή της αρχής υποδηλώνει ότι ο σχετικός εκτελεστικός νόμος οφείλει να την εξοπλίσει με τέτοιο εύρος αρμοδιοτήτων ώστε να καθίσταται δυνατή, μέσω της άσκησής τους, η διασφάλιση του απορρήτου των ανταποκρίσεων (41) Η νέα Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.) Ο Ν.3115/2003 Μέχρι πρό τινος ανήκε η προστασία του απορρήτου των επικοινωνιών (άρθρο 19 παρ.1 Σ.) σε ειδική επιτροπή της Βουλής, την Εθνική Επιτροπή Προστασίας του Ν.2225/1994, αποστολή της οποίας κατά τη διάταξη του άρθρου 1 παρ.2 του Ν.2225/1994 ήταν η προστασία του απορρήτου των επιστολών και της τηλεφωνικής και κάθε άλλης μορφής τηλεπικοινωνιακής ανταπόκρισης ή επικοινωνίας, καθώς και ο έλεγχος της τήρησης των όρων που έθεσε η δικαστική αρχή. Μετά την αναθεώρηση του Συντάγματος, το 2001, ανατέθηκε η προστασία του απορρήτου σε ανεξάρτητη αρχή (άρθρο 19 παρ.2). Αυτό προκύπτει από τη βούληση του νομοθέτη να θωρακίσει περαιτέρω το απόρρητο της επικοινωνίας, καθώς με την ολοένα εξελισσόμενη τεχνολογία και τα τεράστια

25 πολιτικοοικονομικά συμφέροντα της σύγχρονης εποχής, η διασάλευσή του αποτελεί μια αντικειμενική πραγματικότητα. Γι αυτό, περίπου δύο χρόνια αργότερα, συστάθηκε με τον Ν.3115/2003 η Αρχή Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών. Η διασφάλιση του απορρήτου σε όλες τις εκδοχές της οργανώθηκε έτσι ως ειδική συνταγματική αποστολή, ενώ η ομώνυμη Αρχή περιβάλλεται με τις αυξημένες λειτουργικές και προσωπικές εγγυήσεις που προβλέπει το άρθρο 101 Σ. για τις Ανεξάρτητες Αρχές. Η Αρχή αυτή απολαμβάνει διοικητικής αυτοτέλειας. Έδρα της είναι η Αθήνα, μπορεί όμως, με απόφασή της, να εγκαθιστά και να λειτουργεί γραφεία και σε άλλες πόλεις της Ελλάδας. Οι αποφάσεις της ΑΔΑΕ κοινοποιούνται με μέριμνά της στον Υπουργό Δικαιοσύνης, ενώ στο τέλος κάθε έτους υποβάλλεται έκθεση των πεπραγμένων της στον Πρόεδρο της Βουλής, στον Υπουργό Δικαιοσύνης και στους αρχηγούς των κομμάτων που εκπροσωπούνται στην Βουλή και στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο. Η ΑΔΑΕ υπόκειται σε κοινοβουλευτικό έλεγχο κατά τον τρόπο και τη διαδικασία που κάθε φορά προβλέπεται από τον Κανονισμό της Βουλής. Συγκεκριμένα : «Η δράση της ΑΔΑΕ διέπεται από τις αρχές της διαφάνειας, της αντικειμενικότητας και της αμεροληψίας» όπως ορίζεται στην πρώτη παράγραφο του άρθρου 7 του Ν.3115/2003, το οποίο άρθρο προβλέπει τον τρόπο λειτουργίας της. Το άρθρο 9 του ίδιου νόμου προβλέπει την εγγύηση και διασφάλιση της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών. Με προεδρικό διάταγμα ρυθμίζονται οι διαδικασίες, καθώς και οι τεχνικές και οργανωτικές εγγυήσεις, για την άρση του απορρήτου των επικοινωνιών, όταν αυτή διατάσσεται από τις αρμόδιες δικαστικές και εισαγγελικές αρχές και ειδικότερα ο καθορισμός των στοιχείων, στα οποία επιτρέπεται η πρόσβαση, η τεχνική μέθοδος πρόσβασης στα στοιχεία και το είδος του χρησιμοποιούμενου τεχνολογικού εξοπλισμού κλπ. Τα άρθρα 10 και 11 του νόμου αυτού, προβλέπουν ποινικές κυρώσεις για την με οποιονδήποτε τρόπο παραβίαση του απορρήτου των επικοινωνιών ή των όρων και της διαδικασίας άρσης αυτού (παρ.1 άρθρο 10) και για την με οποιονδήποτε τρόπο γνωστοποίηση πληροφοριών και δεδομένων που είναι προσιτά σε μέλος της ΑΔΑΕ, λόγω της από αυτό υπηρεσίας ή την ανοχή λήψης γνώσης αυτών από τρίτο (παρ.2 άρθρο 10) καθώς επίσης και διοικητικές κυρώσεις σε περίπτωση παράβασης της κείμενης νομοθεσίας, σε σχέση με το απόρρητο των επικοινωνιών ή τους όρους και τις διαδικασίες άρσης αυτού (άρθρο 11). Τέλος, η ΑΔΑΕ, όπως και κάθε Ανεξάρτητη Αρχή σε μία δημοκρατική πολιτεία, υποχρεούται σε λογοδοσία και υπόκειται σε έλεγχο για τις πράξεις, τις παραλείψεις και τις ολιγωρίες της.