ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ

Transcript

1 ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΤΟΜΕΑΣ ΕΜΠΟΡΙΚΟΥ ΚΑΙ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΩΝ ΣΠΟΥΔΩΝ Επιβλέπουσα καθηγήτρια: κα Χατζηνικολάου - Αγγελίδου Ουρανία ΕΜΠΟΡΙΚΕΣ ΔΙΚΑΙΟΠΡΑΞΙΕΣ ΔΙΠΛΩΜΑΤΙΚΗ ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΥΜΒΑΣΗ ΕΜΠΟΡΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ εισηγήτρια: Σερενίδου Αντιγόνη Α.Ε.Μ Θεσσαλονίκη, Μάρτιος

2 ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΑ ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ Α. ΒΑΣΙΚΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ.. 1. Εννοιολογικός και Ορολογικός Προσδιορισμός. 2. Νομοθετικό Καθεστώς Προγενέστερο δίκαιο Ισχύον δίκαιο α. Ο νόμος 813/1978 και το π.δ. 34/ β. Οι διατάξεις του ΑΚ 2.2.γ. Οι διατάξεις του ΚΠολΔ. 3. Η Νομική Φύση των κανόνων του Παραίτηση από δικαιώματα Η Συνταγματικότητα του π.δ. 43/ Δικαιολογητικοί λόγοι πρόβλεψης ειδικού νομοθετικού καθεστώτος για τις επαγγελματικές μισθώσεις.. 6. Προστατευτικός Σκοπός του Νόμου Προστασία του μισθωτή Προστασία της εθνικής οικονομίας 6.3. Προστασία του εκμισθωτή και προσπάθεια εξισορρόπησης των αντιτιθέμενων συμφερόντων μισθωτή εκμισθωτή... Β. ΟΙ ΒΑΣΙΚΕΣ ΡΥΘΜΙΣΕΙΣ ΤΟΥ Π.Δ. 34/ ΚΑΤΑΡΤΙΣΗ ΚΑΙ ΜΕΤΑΒΟΛΕΣ ΚΑΤΑ ΤΗ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 1.1. Η κατάρτιση της σύμβασης Χρόνος έναρξης της μίσθωσης Πεδίο εφαρμογής Γενικό Πλαίσιο Η αρχή του κλειστού αριθμού των προστατευόμενων χρήσεων - Αναλυτικά οι μισθώσεις που υπάγονται στο π.δ. 34/ Τροπή Χρήσης Μικτή Χρήση

3 1.5. Ελεύθερος καθορισμός και αναπροσαρμογή του μισθώματος Παραχώρηση σε τρίτον υπομίσθωση Μεταβίβαση της μισθωτικής σχέσης Εκποίηση του μισθίου Εκμίσθωση από μη δικαιούχο Η ελάχιστη νόμιμη διάρκεια της μίσθωσης Η ΛΗΞΗ ΤΗΣ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ Λήξη κατά τις διατάξεις του ΑΚ..... Α. Ακύρωση της σύμβασης..... Β. Αποσβεστικό λόγοι ενοχής Σύγχυση Ανανέωση.. Γ. Καταστροφή του μισθίου.. Δ. Λήξη κατ εφαρμογή των άρθρων 288 και 388 ΑΚ Λήξη κατά τον ΚΠολΔ Λήξη κατά το εταιρικό δίκαιο 2.4.Λήξη κατά τις ειδικές διατάξεις του π.δ.. Α. Με αντίθετη συμφωνία των μερών.. Β. Συμπλήρωση νόμιμης διάρκειας. 3. Η ΚΑΤΑΓΓΕΛΙΑ ΤΗΣ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ Γενικά Έννοια και προϋποθέσεις καταγγελίας Βασικά Χαρακτηριστικά Νομική Φύση Τύπος καταγγελίας Περιεχόμενο και τρόπος άσκησης της καταγγελίας Ο κανόνας του Numerus clausus των προβλεπόμενων λόγων καταγγελίας Η ρύθμιση του άρθρου 15 εδ. α του π.δ. 34/ Οι λόγοι καταγγελίας κατά τον ΑΚ i. Για σπουδαίο λόγο... ii. Μη παραχώρηση χρήσης.... iii. Καθυστέρηση μισθώματος.... iv. Κακή χρήση..... v. Πάροδος τριάντα ετών ή εφόρου ζωής θάνατος μισθωτή vi. Εκμίσθωση μετά την κατάσχεση.... 3

4 3.6. Ανεφάρμοστες διατάξεις του ΑΚ Οι προβλεπόμενοι στο π.δ. λόγοι καταγγελίας της επαγγελματικής μίσθωσης... i) Καταγγελία για ιδιόχρηση.. α. Γενικά.. β. Δικαιούχος καταγγελίας Δικαιούχοι ιδιόχρησης. γ. Τύπος και περιεχόμενο.... δ. Προϋποθέσεις... ε. Αποτελέσματα.... στ. Αγωγή απόδοσης μισθίου.. ζ. Αποζημίωση... η. Δικαίωμα επανεγκατάστασης..... ii) Καταγγελία για ανοικοδόμηση.. α. Γενικά..... β. Δικαιούχος καταγγελίας - Δικαιούχοι ανοικοδόμησης.. γ. Τύπος και περιεχόμενο.... δ. Προϋποθέσεις... ε. Αποτελέσματα... στ. Αποζημίωση. ζ. Δικαίωμα επανεγκατάστασης η. Δικαίωμα προτίμησης... iii) Καταγγελία για ιδιοκατοίκηση (άρθ. 37)..... α. Γενικά..... β. Δικαιούχος καταγγελίας - Δικαιούχοι ιδιοκατοίκησης γ. Τύπος και περιεχόμενο.... δ. Προϋποθέσεις... ε. Αποτελέσματα.... στ. Αποζημίωση..... iv) Καταγγελία για δημιουργία κύριας κατοικίας (άρθ. 38)... α. Γενικά..... β. Τύπος.. γ. Προϋποθέσεις... δ. Αποτελέσματα ε. Αποζημίωση... στ. Υποχρεώσεις εκμισθωτή... v) Καταγγελία για κατεδάφιση ετοιμόρροπου (άρθ. 39)..... α. Γενικά

5 β. Τύπος.. γ. Προϋποθέσεις... δ. Αποτελέσματα... ε. Αποζημίωση... vi) Καταγγελία για ανεπίτρεπτη παραχώρηση χρήσης (άρθ. 11) vii) Καταγγελία για πτώχευση του μισθωτή (άρθ. 40) α. Γενικά..... β. Προϋποθέσεις... γ. Τύπος- Αποτελέσματα Αποζημίωση.. viii) Καταγγελία για εγκατάσταση υπηρεσιών (άρθ. 41).... α. Γενικά..... β. Προϋποθέσεις... γ. Τύπος- Αποτελέσματα Αποζημίωση.. ix) Καταγγελία Ο.Τ.Α. για δημιουργία πρασίνου (άρθ. 42).. α. Γενικά..... β. Προϋποθέσεις... γ. Τύπος- Αποτελέσματα Αποζημίωση.. x) Καταγγελία από το μισθωτή (άρθ. 43)... α. Γενικά.... β. Τύπος.. γ. Δικαιούχος..... δ. Προϋποθέσεις... ε. Αποτελέσματα.... στ. Αποζημίωση.... ζ. Αναίτια καταγγελία.... η. Μεταβατικές διατάξεις Ν. 3853/2010. xi) Καταγγελία για σπουδαίο λόγο... Επίλογος... Βιβλιογραφία. 5

6 ΣΥΝΤΟΜΟΓΡΑΦΙΕΣ αδημ. ΑΚ α.ν. ΑΠ Αρ. Άρθ. αριθμ. β.δ. εδ. ΕΕΝ Εισ ΕλλΔνη επ. Εφ ΚΠολΔ αδημοσίευτη Αστικός Κώδικας αναγκαστικός νόμος Άρειος Πάγος αριθμός άρθρο αριθμός Βασιλικό Διάταγμα εδάφιο Εφημερίς Ελλήνων Νομικών Εισαγωγικός Ελληνική Δικαιοσύνη επόμενα Εφετείο Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας Ν. και ν. Νόμος ν.δ. Ολ ό.π. π.δ. περ. π.χ. σελ. Συντ. Τόμ. ΥΠΕΚΑ υποεδ. νομοθετικό διάταγμα Ολομέλεια όπως παραπάνω Προεδρικό Διάταγμα περίπτωση παραδείγματος χάρη σελίδα Σύνταγμα Τόμος Υπουργείο Περιβάλλοντος Ενέργειας και Κλιματικής Αλλαγής Υποεδάφιο 6

7 ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ Η εμπορική μίσθωση αποτελεί ένα ιδιαίτερο είδος σύμβασης, που διέπεται αυτοτελώς από το π.δ. 34/1995 και ως εκ τούτου σε πολλά σημεία διαφοροποιείται σημαντικά από τις ρυθμίσεις του ΑΚ σχετικά με τη μίσθωση πράγματος. Οι ιδιομορφίες της εντοπίζονται από την κατάρτιση και τη λειτουργία της, ως τη λύση και την καταγγελία της και οφείλονται σε μεγάλο βαθμό στους ιδιαίτερους σκοπούς που επιδιώκονται μέσα από την πρόβλεψη του συγκεκριμένου νομοθετικού πλαισίου. Α. ΒΑΣΙΚΑ ΧΑΡΑΚΤΗΡΙΣΤΙΚΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ ΕΠΑΓΓΕΛΜΑΤΙΚΗΣ ΜΙΣΘΩΣΗΣ 1. Εννοιολογικός και Ορολογικός Προσδιορισμός Επαγγελματική μίσθωση είναι η μίσθωση πράγματος ακινήτου, η οποία συνάπτεται για να ασκηθεί σ αυτό δραστηριότητα προστατευόμενη από το νόμο 813/1978, όπως αυτός έχει κωδικοποιηθεί με το π.δ. 34/ Για την απόδοση της υπαγόμενης στο π.δ. μίσθωσης χρησιμοποιούνται, χωρίς καμία διαφοροποίηση, στη σχετική θεωρία και νομολογία πέρα από την «εμπορική μίσθωση», οι όροι «μίσθωση επαγγελματικής στέγης» και «επαγγελματική μίσθωση». Ο όρος «εμπορική μίσθωση» απαντάται και στον τίτλο του π.δ., ωστόσο παρουσιάζεται εξαιρετικά στενός, αφού αποδίδει μόνο ένα μέρος από τις προστατευόμενες από αυτό δραστηριότητες και συγκεκριμένα μόνο αυτές που συνίστανται στη μίσθωση ακινήτων, όπου επιχειρούνται εμπορικές πράξεις. Δεν περιλαμβάνει, αντίθετα τις προστατευόμενες δραστηριότητες που συνίστανται στην άσκηση επαγγέλματος (μισθώσεις του άρθρου 2 του π.δ. για στέγαση δικηγόρων, γιατρών κτλ). Κατόπιν αυτών, είναι φανερό πως στο ευρύ ρυθμιστικό πεδίο του π.δ. ανταποκρίνεται πληρέστερα η χρήση του όρου «επαγγελματική μίσθωση» 2. Στην πράξη, ωστόσο, όλοι οι παραπάνω αναφερόμενοι όροι χρησιμοποιούνται εναλλακτικά με το ίδιο ακριβώς νόημα και περιεχόμενο. 2. Νομοθετικό Καθεστώς 2.1. Προγενέστερο δίκαιο Μετά την απελευθέρωση της Ελλάδος από τη γερμανική κατοχή δεν υπήρχε ειδικό νομοθετικό καθεστώς για τις εμπορικές μισθώσεις, αλλά εφαρμόζονταν ο ήδη κατά την προπολεμική περίοδο ισχύον θεσμός των ενοικιοστασίων, μέχρι το 1968 οπότε 1 Αρχανιωτάκης Γ., Η Επαγγελματική Μίσθωση, Τόμ. Ι, 2002, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη, παρ. 1, σελ. 1, Παπαδάκης Χ., Σύστημα Εμπορικών Μισθώσεων, Τόμ. Ι, έκδοση 3 η,, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή 2000, αριθμ. 98, σελ Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 1, σελ. 3, Φίλιος Π., επαγγελματική μίσθωση, 10 η έκδοση, Εκδόσεις Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα, 2000, παρ. 5, σελ. 19, Αντίθετη άποψη Παπαδάκης Χ., ό.π., Τόμ. Ι, αριθμ. 97, σελ. 71, που υποστηρίζει ότι ο κύριος όγκος των μισθώσεων είναι εκείνες στις οποίες το μίσθιο χρησιμεύει για άσκηση εμπορικών πράξεων και γι αυτό προκρίνει το χαρακτηρισμό των μισθώσεων ως «εμπορικών», με την εξυπακουόμενη έννοια ότι περιλαμβάνονται σ αυτή και οι άλλες προστατευόμενες κατά το π.δ. μισθώσεις. 7

8 εκδόθηκε ο α.ν. 342/1968, ο οποίος τροποποιήθηκε από τον α.ν. 460/1968 και λίγο αργότερα από το ν.δ. 225/1969. Σε αντίθεση με αυτές τις αποσπασματικές ρυθμίσεις, το χρονικά επόμενο ν.δ. 1230/1972 άνοιξε το δρόμο για τη ρύθμιση της εμπορικής μίσθωσης ως αυτοτελούς μισθωτικής σχέσης. Στερούνταν, ωστόσο, νομοτεχνικής αρτιότητας, καθώς συντάχθηκε υπό τα πρότυπα του βελγικού νόμου, με ταυτόχρονες επιρροές από το γαλλικό δίκαιο αλλά και την πρακτική των ενοικιοστασίων Ισχύον δίκαιο 2.2.α. Ο νόμος 813/1978 και το π.δ. 34/1995 Ο νόμος 813/1978, συνέχεια του ν.δ. 1230/1972, αποτελεί την πρώτη νομοθετική ρύθμιση που αντιμετωπίζει την εμπορική μίσθωση ως αυτοτελή διαχρονικό θεσμό. Επεκτείνει το ρυθμιστικό του πεδίο, διευρύνοντας τον κύκλο των προστατευόμενων δραστηριοτήτων και παρουσιάζει ικανοποιητική νομοτεχνική αρτιότητα σε σχέση με τα προηγούμενα νομοθετήματα, ενώ έχει ως βασικό του στόχο την εξισορρόπηση των αντιτιθέμενων συμφερόντων μισθωτών εκμισθωτών και όχι την κάλυψη παροδικών αναγκών. 4 Ωστόσο, ο Ν.813/1978 τροποποιήθηκε στη συνέχεια αρκετές φορές, μεταξύ άλλων από τους Ν. 1229/1982, 2041/1992, 2235/1995 και ν.2741/1999 με αποτέλεσμα να υποστεί σοβαρό πλήγμα στη συστηματική διάρθωσή του και να καταστεί γλωσσικά ανομοιόμορφος, αφού άλλες από τις διατάξεις του ήταν διατυπωμένες στην καθαρεύουσα και άλλες στη δημοτική. Υπό αυτές τις συνθήκες, κρίθηκε αναγκαία η κωδικοποίηση των διατάξεών του με την έκδοση του π.δ/τος 34/1995, το οποίο τροποποιήθηκε από το νόμο 2749/1999 και τον πρόσφατο 3863/2010. Σε περίπτωση, πάντως, νοηματικής διαφοράς ανάμεσα στις διατάξεις του π.δ/τος και του ν.813/1978 υπερισχύει το κείμενο του τελευταίου, όπως ορίζεται άλλωστε και στο άρθρο 67, παρ. 3 π.δ. 34/1995. Τελευταία τροποποίηση του ως άνω π.δ. 34/1995 συντελέσθηκε με το νόμο 4242/2014. Με το άρθρο 13 Ν. 4242/2014 (ΦΕΚ 50/ , τ. Α ) αναμορφώθηκε το δίκαιο της προστασίας των εμπορικών μισθώσεων προκειμένου να εναρμονισθεί με τις σύγχρονες απαιτήσεις, κατά την εισηγητική του έκθεση. Σε μία πρώτη προσέγγιση των νέων ρυθμίσεων θα πρέπει να παρατηρηθούν τα ακόλουθα: κατ αρχήν, με την πρώτη παράγραφο του ως άνω άρθρου ορίζεται ότι όλες οι προστατευόμενες μισθώσεις που συνάπτονται μετά την θα διέπονται, εκτός από τους όρους και τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα, από τις ρυθμίσεις του π.δ. 34/1995, με εξαίρεση, όμως, εκείνων των άρθρων 5 (υποχρεωτική δωδεκαετής 3 Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 2, σελ Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 2, σελ

9 διάρκεια), 6 (διάταξη ήδη καταργημένη με το άρθρο 7 Ν 2741/1999), 16 έως 17 (προϋποθέσεις καταγγελίας για ιδιόχρηση τριαντάμηνη άσκηση προστατευόμενης δραστηριότητας και μη ύπαρξη κυριότητος άλλου κατάλληλου για την χρήση της καταγγελίας ακινήτου), 20 έως 26 (ανεπίτρεπτον καταγγελίας για ιδιόχρηση επί συνενωμένων μισθίων, ανάκληση καταγγελίας, εσωτερικό μισθίου διατηρητέου, προϋποθέσεις καταγγελίας για ανοικοδόμηση επίδοση οικοδομικής αδείας, καταγγελίες για ακάλυπτους χώρους, προτίμηση απομακρυνθέντος μισθωτή για επαναμίσθωση ανοικοδομηθέντος), 27 2 (συναίνεση κυρίου επί καταγγελίας λόγω ιδιόχρησης ή ανοικοδόμησης υπέρ αυτού, των τέκνων ή των συζύγων τους), 28 (έννομα αποτελέσματα καταγγελίας για ιδιόχρηση ή ανοικοδόμηση), (θέματα αποζημίωσεων σε περιπτώσεις καταγγελιών για ιδιόχρηση και ανοικοδόμηση, καταγγελίες για ιδιόχρηση, δημιουργία κατοικίας, λόγω ετοιμορρόπου και λόγω πτωχεύσεως του μισθωτή), 43 (καταγγελίας μεταμελείας μισθωτή κ.λπ), 46 (ανάρτηση πινακίδων και επισκέψεις στο μίσθιο) και 47 (θέματα παραγραφής) β. Οι διατάξεις του ΑΚ Η εμπορική μίσθωση μπορεί να ρυθμίζεται πλέον αυτοτελώς στο π.δ. 34/95, δεν παύει όμως να αποτελεί είδος μίσθωσης, αφού πρόκειται για ενοχική, υποσχετική και αμφοτεροβαρή σύμβαση, με αντικείμενο κατά κανόνα την παραχώρηση της χρήσης ακινήτου πράγματος. Το γεγονός αυτό επιβάλλει την ευθεία εφαρμογή και στην εμπορική μίσθωση των διατάξεων του ΑΚ, που διέπουν την κοινή μίσθωση πράγματος και συγκεκριμένα των διατάξεων 574 επ. ΑΚ, με εξαίρεση των διατάξεων που ρυθμίζουν ζητήματα μίσθωσης κατοικίας (612 παρ. 2 και 612Α) ή δεν συμβιβάζονται με την ιδιότητα του μισθωτή ως εμπόρου ή επαγγελματία (613ΑΚ). Άλλωστε και το ίδιο το π.δ. στο άρθρο 44 αυτού προβλέπει ότι αν δεν ορίζεται διαφορετικά εφαρμόζονται και στην εμπορική μίσθωση οι διατάξεις του ΑΚ (συμπεριλαμβανομένων των διατάξεων για κατάρτιση, κύρος και ενέργεια δικαιοπραξιών, αλλά και των εννοιών του εμπραγμάτου, οικογενειακού και κληρονομικού δικαίου). 2.2.γ. Οι διατάξεις του ΚΠολΔ Στο άρθρο 348 παρ. 1 του π.δ. ορίζεται ότι οι διαφορές που ανακύπτουν στα πλαίσια των εμπορικών μισθώσεων εκδικάζονται κατά την ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών των άρθρων ΚΠολΔ, ενώ καθ ύλην αρμόδιο δικαστήριο είναι το 5 Tσούµας Β., Κώδικας Εµπορικών Μισθώσεων,2014, σελ

10 Ειρηνοδικείο ή το Μονομελές Πρωτοδικείο ανάλογα με το ύψος του μηνιαίου καταβαλλόμενου μισθώματος. 3. Η Νομική Φύση των κανόνων του Παραίτηση από δικαιώματα Η επίτευξη των βασικών κοινωνικοπολιτικών στόχων του π.δ. είναι δυνατή μόνο με τη θέσπιση κανόνων αναγκαστικού δικαίου. Έτσι, οι διατάξεις περί των προστατευόμενων δραστηριοτήτων, διάρκειας και τρόπων λύσης της μίσθωσης είναι δημόσιας τάξης και η εφαρμογή τους δεν μπορεί να παραμεριστεί από την ιδιωτική βούληση, σε αντίθεση με τις ρυθμίσεις του ΑΚ που είναι ενδοτικού δικαίου. Την ίδια στιγμή, ωστόσο, ζητήματα σχετικά με τον καθορισμό του μισθώματος ή την αναπροσαρμογή του, διέπονται από διατάξεις ενδοτικού δικαίου. Επομένως, το π.δ. δεν είναι στην πραγματικότητα νόμος δημόσιας τάξης 6, αφού περιέχει κανόνες τόσο αναγκαστικού, όσο και ενδοτικού δικαίου, ανάλογα με το αν υπαγορεύτηκαν για την προάσπιση του ατομικού ή γενικότερου συμφέροντος. Στο συμπέρασμα, αυτό, συνηγορούν και τα άρθρα 44 και 45 του π.δ., το πρώτο από τα οποία ορίζει ότι οι μισθώσεις που υπάγονται σ αυτό, εφόσον δεν ορίζεται κάτι άλλο, διέπονται από τους συμβατικούς όρους και τις διατάξεις του ΑΚ, ενώ το δεύτερο, ότι η κατά την κατάρτιση της μίσθωσης παραίτηση από τα δικαιώματα που το π.δ. παρέχει σε κάθε συμβαλλόμενο είναι άκυρη, εφόσον δεν ορίζεται κάτι διαφορετικό σ αυτό. Κατά το π.δ. αναγνωρίζονται, επομένως, ως έγκυρες δύο κατηγορίες συμφωνιών. Αφενός, αυτές που συνάπτονται μετά την κατάρτιση της σύμβασης, αφετέρου αυτές που επιτρέπονται από ειδικές διατάξεις του π.δ., ακόμα και αν συνάπτονται κατά την κατάρτιση της μισθωτικής σύμβασης, όπως αυτές που αφορούν τον καθορισμό και την αναπροσαρμογή του μισθώματος ή ακόμα την παραίτηση από το δικαίωμα καταγγελίας για ιδιόχρηση ή ανοικοδόμηση. Σε αντίθεση, επομένως, με τις διατάξεις του ΑΚ που διέπουν την κοινή μίσθωση, στα πλαίσια της επαγγελματικής μίσθωσης συμφωνίες παραίτησης που δεν εμπίπτουν στις ως άνω επιτρεπόμενες κατηγορίες, είναι άκυρες. 7 Κατά μια άποψη πρόκειται για σχετική ακυρότητα που προτείνεται από εκείνον που παραιτήθηκε και μπορεί να θεραπευτεί εκ των υστέρων με αποδοχή από τον αντισυμβαλλόμενο 8, κατ άλλη για απόλυτη που λαμβάνεται υπόψιν αυτεπαγγέλτως από το δικαστήριο, λόγω του χαρακτήρα της διάταξης, ως δημόσιας τάξης 9. 6 Πράγμα το οποίο υποστηρίζει ο Παπαδάκης, ό.π., Τόμ. Ι, αριθμ. 15, σελ Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 3, σελ Φίλιος Π., Μίσθωση ακινήτου για επαγγελματική στέγη, Εκδόσεις Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα 2006, παρ. 5, σελ. 17, Κατράς Ι., Πανδέκτης Μισθώσεων και Οροφοκτησίας, έκδοση 8 η, Εκδόσεις Αντ. Σάκκουλα, Αθήνα Κομοτηνή, 2008, παρ. 64, σελ Παπαδάκης Χ., ό.π., Τόμ. Ι, αριθμ , σελ

11 4. Η Συνταγματικότητα του π.δ. 34/1995 Όλοι οι μέχρι σήμερα νόμοι προστασίας των εμπορικών μισθώσεων θεωρήθηκαν συνταγματικοί και μάλιστα κρίθηκε ότι ούτε είναι αντίθετοι με την αρχή της ισότητας, ούτε προσβάλλουν την οικονομική ελευθερία του ατόμου, ούτε τέλος περιορίζουν το δικαίωμα ιδιοκτησίας 10. Η μακρά χρονική δέσμευση της τελευταίας εξισορροπείται από τη δυνατότητα που δίνεται στον εκμισθωτή να καθορίζει το ύψος του χρηματικού ανταλλάγματος, να το αναπροσαρμόζει, αλλά και να καταγγέλλει τη μίσθωση για ιδιόχρηση ή ανοικοδόμηση 11. Υποστηρίζεται, λοιπόν, ομόφωνα σε θεωρία και νομολογία 12 ότι οι σχετικές διατάξεις είναι συνταγματικές. 5. Δικαιολογητικοί λόγοι πρόβλεψης ειδικού νομοθετικού καθεστώτος για τις εμπορικές μισθώσεις Στα πλαίσια της κοινής μίσθωσης του ΑΚ και λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα των διατάξεών του, το αίτημα για μακρόχρονη άσκηση στο ίδιο ακίνητο μιας επιχειρηματικής ή επαγγελματικής δραστηριότητας δεν μπορεί να ικανοποιηθεί. Το γεγονός αυτό, σε συνδυασμό με τη μειωμένη συνήθως προσφορά στέγης στα εμπορικά κέντρα οδηγούν τους εκμισθωτές στην άρνηση παραχώρησης των ακινήτων τους για μακρό χρονικό διάστημα. Έτσι, όμως, οι εκμισθωτές είτε εκμισθώνουν περαιτέρω τα ακίνητά τους, εκμεταλλευόμενοι την αύξηση της μισθωτικής αξίας τους από την άσκηση της δραστηριότητας του προηγούμενου μισθωτή, είτε ασκούν οι ίδιοι ανάλογη δραστηριότητα σε αυτά εκμεταλλευόμενοι την πελατεία που ο τελευταίος δημιούργησε. Την ίδια στιγμή ο μισθωτής βλάπτεται, αφού αναγκάζεται να διακόψει την άσκηση της δραστηριότητάς του πριν καλά καλά καρπωθεί τα αποτελέσματα των προσπαθειών του 13. Κάτω από αυτές τις συνθήκες δημιουργήθηκε η ανάγκη πρόβλεψης ειδικού προστατευτικού νομοθετικού καθεστώτος για τις εμπορικές μισθώσεις, με δραστικό περιορισμό του δικαιώματος των συμβαλλομένων μερών να καθορίζουν ελεύθερα το περιεχόμενο της μεταξύ τους σύμβασης. 10 Παπαδάκης Χ., ό.π., Τόμ. Ι, αριθμ. 14, σελ Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ., σελ ΑΠ 1212/2001, Δνη 2002/147, ΑΠ 697/69 ΝοΒ 18/164, ΟλΑΠ 238/71 ΝοΒ 19/747, ΑΠ 288/77 ΝοΒ 25/ Φίλιος Π., ό.π., 2000, παρ. 2, σελ. 7, Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 3, σελ

12 6. Προστατευτικός Σκοπός του Νόμου 6.1. Προστασία του μισθωτή Ο νόμος, αντιμετωπίζοντας τον μισθωτή ως τον ασθενέστερο των συμβαλλομένων, όχι από οικονομική ή διαπραγματευτική άποψη, αλλά γιατί είναι αυτός ο οποίος υφίσταται τις βαρύτατες συνέπειες από τη λύση της σύμβασης, φροντίζει πρωταρχικά να εξυπηρετήσει και να προωθήσει τα δικά του συμφέροντα και ανάγκες 14. Αναλυτικότερα, με την καθιέρωση της ελάχιστης χρονικής διάρκειας της εμπορικής μίσθωσης, ο μισθωτής εξασφαλίζει τον απαραίτητο χρόνο προκειμένου να αποσβέσει τις δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκε για την εμπορική του εγκατάσταση, ενώ παράλληλα προστατεύεται από τυχόν μεταστεγάσεις που μόνο επιπλέον έξοδα και ζημίες μπορούν να του προκαλέσουν (δαπάνες για μεταφορά επίπλων και εμπορευμάτων, μείωση πελατείας, αλλά και πιθανή καταβολή υψηλότερου μισθώματος στο νέο μίσθιο). Την ίδια στιγμή, η ελάχιστη χρονική διάρκεια της μισθωτικής σχέσης εξασφαλίζει στο μισθωτή την άνθηση της εμπορικής του δραστηριότητας και τη συνεπαγόμενη αύξηση της μισθωτικής και της αγοραίας αξίας του μισθίου. Δημιουργείται, έτσι, ένας κύκλος πελατών που συχνά συναλλάσσονται σ αυτό χωρίς να γνωρίζουν ποιος είναι ο φορέας της επιχείρησης. Αντίθετα, βραχυχρόνιες ή αορίστου χρόνου συμβάσεις θα έδιναν στον εκμισθωτή τη δυνατότητα να αναλάβει το μίσθιο σε σύντομο χρονικό διάστημα και να ποριστεί ο ίδιος αδικαιολόγητα σε βάρος του μισθωτή την αυξημένη μισθωτική αξία. Παράλληλα, βέβαια, με την καθιέρωση της αρχής της αποκατάστασης της άυλης εμπορικής αξίας ο μισθωτής έχει τη δυνατότητα να απολαύσει ο ίδιος και όχι ο εκμισθωτής την αύξηση της εμπορικής αξίας του μισθίου, ως αποτέλεσμα της δικής του επιχειρηματικής προσπάθειας και δράσης Προστασία της εθνικής οικονομίας Οι διατάξεις του εξεταζόμενου π.δ. μπορεί έχουν ως άμεσο στόχο την προστασία του μισθωτή, προάγουν, ωστόσο, έμμεσα και το δημόσιο συμφέρον, προωθώντας την ανάπτυξη της εθνικής οικονομίας 16. Κι αυτό γιατί η μακρόχρονη και απρόσκοπτη άσκηση της επαγγελματικής και επιχειρηματικής δραστηριότητας των μισθωτών συνδέεται με την αύξηση ή έστω τη διατήρηση των θέσεων απασχόλησης, τη λειτουργία υγιών και κερδοφόρων επιχειρήσεων, τη σταθερότητα των τιμών, την ομαλή ανάπτυξη των συναλλαγών και τελικά την ανάπτυξη της όλης οικονομίας της 14 Παντελίδου Ρόη, Η αντίστροφη πλευρά της προστασίας του ασθενέστερου: Το παράδειγμα των μισθώσεων, ΕλλΔνη 1996/ Παπαδάκης Χ., ό.π., Τόμ. Ι, σελ , αριθμ. 3 8, Φίλιος Π., ό.π., 2006, παρ. 2, σελ. 7, Εισηγητική Έκθεση επί του Ν. 813/ Φίλιος Π., ό.π., 2006, παρ. 2, σελ

13 χώρας. Στο συμπέρασμα της προαγωγής του ευρύτερου δημοσίου συμφέροντος, ως δικαιολογητικού λόγου του θεσμού της επαγγελματικής μίσθωσης, καταλήγει άλλωστε τόσο η θεωρία 17, όσο και η νομολογία Προστασία του εκμισθωτή και προσπάθεια εξισορρόπησης των αντιτιθέμενων συμφερόντων μισθωτή εκμισθωτή. Η προστασία των συμφερόντων του μισθωτή και της εθνικής οικονομίας δεν μπορούν να συνθλίβουν πάντως το συνταγματικά προστατευόμενο από το άρθρο 17 παρ. 1 του Συντ., δικαίωμα της ιδιοκτησίας του εκμισθωτή, εκφάνσεις του οποίου συνιστούν μεταξύ άλλων το δικαίωμα απόλαυσης της οικονομικής του αξίας, αλλά και το δικαίωμα ανάληψης του μισθίου είτε λόγω αθέτησης των νόμιμων συμβατικών υποχρεώσεων του μισθωτή, είτε προκειμένου αυτό να χρησιμοποιηθεί από τον ίδιο προς άσκηση ίδιας προστατευόμενης δραστηριότητας. Έτσι, με τις διατάξεις για την επαγγελματική μίσθωση λαμβάνεται πρόνοια για να εξισορροπηθούν τα αντιτιθέμενα συμφέροντα. Προς εξυπηρέτηση, λοιπόν, του ως άνω σκοπού, ο νόμος προστατεύει δευτερευόντως και τον εκμισθωτή, δίνοντας του καταρχήν τη δυνατότητα να καθορίζει ελεύθερα το ύψος του μισθώματος, αλλά και να το αναπροσαρμόζει σε τακτά χρονικά διαστήματα, δυνατότητα, ωστόσο, που δίνει και στον μισθωτή υπό προϋποθέσεις. Του αναγνωρίζει, τέλος, υπό πολλαπλούς και αυστηρούς περιορισμούς και προϋποθέσεις το δικαίωμα να καταγγείλει τη σύμβαση μίσθωσης για ιδιόχρηση ή ανοικοδόμηση ή και προς ιδιοκατοίκηση απλώς του μισθίου 19. Β. ΟΙ ΒΑΣΙΚΕΣ ΡΥΘΜΙΣΕΙΣ ΤΟΥ Π.Δ. 34/1995 Καθώς η εμπορική μίσθωση αποτελεί ένα ιδιαίτερο είδος μίσθωσης που διέπεται από ειδικό νομοθετικό καθεστώς στο οποίο δεν εμπίπτουν οι κοινές μισθώσεις του ΑΚ, θα πρέπει να εστιάσουμε στις βασικές ρυθμίσεις που την διέπουν και που τη διαφοροποιούν σε πολλά σημεία από τη μίσθωση του ΑΚ. Το εφαρμοστέο δίκαιο στις υφιστάμενες κατά τη θέση σε ισχύ του Ν. 4242/2014 μισθώσεις. Στις πριν από τις νέες ρυθμίσεις καταρτισμένες μισθώσεις το άρθρο 13 του Ν. 4242/2014 αφιερώνει στην παράγραφό του 2 μία γενική πρόβλεψη περί του δικαίου 17 Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 3, σελ. 29, Εισηγητική Έκθεση επί του Ν. 813/ ΑΠ 485/1993 ΕλλΔνη 35/1994, 418, ΑΠ 56/1983 ΕλλΔνη 24/1983, 229, ΕφΘες 1423/1977 Αρμ. 32/1979, Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 3, σελ. 29, Φίλιος Π., ό.π., σελ. 9, Παπαδάκης Χ., ό.π., Τόμ. Ι, αριθμ. 9, σελ

14 που τις διέπει εφεξής και, στο τέλος του, μία ειδική, αφορώσα οφειλομένη αποζημίωση στον μισθωτή επ ι καταγγελίας δωδεκαετών συμβάσεων κ.α., πραγματοποιούμενης μέχρι Οι σχετικές προβλέψεις συνιστούν τις μεταβατικές ρυθμίσεις που θα έπρεπε να περιληφθούν οπωσδήποτε σ ένα νομοθέτημα που θα άλλαζε ριζικά το παγιωμένο στη χώρα καθεστώς των εμπορικών μισθώσεων «προκειμένου να μην υπάρξει οποιοσδήποτε αιφνιδιασμός του εμπορικού κόσμου», κατά την εισηγητική έκθεση, και «για να μην δημιουργηθεί ανασφάλεια και ανισσοροπία στην αγορά και να υπάρξει ομαλή μετάβαση στη νέα πραγματικότητα», κατά το σκεπτικό της οικείας έκθεσης αξιολόγησης των συνεπειών της νέας ρύθμισης. Ωστόσο το σκεπτικό αυτό φαίνεται πως μόνο θεωρητικό χαρακτήρα μπορεί να έχει γιατί το περιεχόμενο των εισαγομένων μεταβατικών ρυθμίσεων που δε διακρίνεται για τη σαφήνειά του και απαιτεί επίπονη προσπάθεια για την αποκρυπτογράφηση της βούλησης του συντάκτη του είναι βέβαιο ότι απεναντίας θα δημιουργήσει σύγχυση και ανασφάλεια μάλλον στην αγορά και ανεπιθύμητο αιφνιδιασμό στον εμπορικό κόσμο. Στο άρθρο 13 2 α γίνεται μία αντιδιαστολή στην αντιμετώπιση των μισθώσεων που συνάπτονται μετά τη θέση σε ισχύ των ρυθμίσεων του Ν. 4242/2014 ( ), περί ων το α εδάφιο της παρ. 1 και των ενεργών κατά τη θέσπισή του, στις οποίες αναφέρεται η παρ. 2, υπό στοιχείον α. Ο νομοθέτης ορίζει ότι στο δίκαιο που διέπει τις πρώτες εντάσσεται (όπως είναι φυσικό) και αυτό του π.δ. 34/1995, αλλά με την εξαίρεση μιας σειράς άρθρων του που απαριθμούνται στην 1 η παράγραφο, ενώ οι δεύτερες διέπονται από το ανωτέρω Διάταγμα, ναι μεν χωρίς ρητή εξαίρεση κάποιων άρθρων, αλλά «όπως τροποποιείται κατά το παρόν άρθρο». Το π.δ. 34/1995 έχει τροποποιηθεί κατά τα απαριθμούμενα στην 1 η παράγραφο άρθρα του, τα οποία είναι ξένα προς τις νεοσυναπτόμενες μισθώσεις και διέπουν τη λειτουργία των παλαιών, κατά τη διατύπωση του νόμου, τροποποιημένα κατά τις ρυθμίσεις της παραγράφου 2, υπό στοιχεία β έως και ε. Το τελευταίο εδάφιο του άρθρου 13 αφορά περιπτώσεις καταγγελίας εκ μέρους του εκμισθωτή μέχρι 31 ης Αυγούστου 2014 παλαιών μισθώσεων οι οποίες θα έχουν κλείσει την (μέχρι τούδε υποχρεωτική) δωδεκαετή διάρκειά τους εως την εν λόγω ημερομηνία ή που θα έχουν συμπληρώσει τα δώδεκα έτη, αλλά όχι και εννεάμηνο από τη λήξη τους (οπότε ο τυχόν εξαναγκασμός του μισθωτή να αποδώσει τη χρήση του μισθίου θα συνεπήγετο κατά τα ισχύσαντα μέχρι τώρα την υποχρέωση αποκατάστασης της άϋλης εμπορικής αξίας), ή, τέλος, που θα τεθούν υπό την τετραετή παράταση που προέβλεπε το άρθρο 61 περ. Δ π.δ. 34/1995. Στην περίπτωση καταγγελίας αυτών των μισθώσεων, στο άρθρο 13 προβλέπεται η 14

15 καταβολή αποζημιώσεως (αποφεύγεται η χρήση του όρου «άϋλη εμπορική αξία») ίσης με έξι τρέχοντα μηνιαία μισθώματα στον υποχρεούμενο να αποχωρήσει μισθωτή ΚΑΤΑΡΤΙΣΗ ΚΑΙ ΜΕΤΑΒΟΛΕΣ ΚΑΤΑ ΤΗ ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΑ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΣΗΣ 1.1. Η κατάρτιση της σύμβασης Για να υπάρχει προστατευμένη από το π.δ. εμπορική μίσθωση, θα πρέπει καταρχήν να καταρτιστεί έγκυρη και υποστατή σύμβαση ( ΑΚ) μεταξύ δύο προσώπων, του εκμισθωτή και του μισθωτή που μπορεί να είναι αμφότεροι τόσο φυσικά, όσο και νομικά πρόσωπα 21. Στη σύμβαση αυτή οι συμβαλλόμενοι θα συμφωνούν τα βασικά σημεία της μίσθωσης essentialia negotii (μίσθιο, μίσθωμα, συμφωνία για άσκηση προστατευόμενης χρήσης), χωρίς πάντως, οι εκατέρωθεν παροχές να χρειάζεται να έχουν καθοριστεί επακριβώς. Αρκεί να είναι απλώς οριστές. Ως προς το ύψος του μισθώματος, επιτρέπεται, σύμφωνα με το άρθ. 371 ΑΚ, η ανάθεση του προσδιορισμού του σε κάποιον από τους συμβαλλόμενους, ενώ αν δεν υπάρξει σχετική συμφωνία το σχετικό δικαίωμα ανήκει, κατά το άρθ. 379 ΑΚ, στον εκμισθωτή 22. Η διάρκεια της σύμβασης δεν αποτελεί, πάντως, αντικειμενικά ουσιώδες στοιχείο αυτής, αφού ο νόμος ορίζει την ελάχιστη νόμιμη διάρκειά της 23. Θα πρέπει να σημειωθεί στο σημείο αυτό πως με το Ν. 3661/2008 περί μέτρων για τη μείωση της ενεργειακής κατανάλωσης των κτιρίων, τον Κανονισμό Ενεργειακής Απόδοσης Κτιρίων (ΚΕΝΑΚ) και σχετική εγκύκλιο του ΥΠΕΚΑ από τον Ιούλιο του 2011, για όλες τις μισθώσεις χώρων άνω των 50 τ.μ. θα απαιτείται και έκδοση πιστοποιητικού ενεργειακής απόδοσης. Τέλος και όσον αφορά τον τύπο της σύμβασης, θα πρέπει να σημειωθεί πως καταρτίζεται ρητά ή σιωπηρά και δεν υπόκειται σε ορισμένο τύπο, όπως άλλωστε και η κοινή μίσθωση του ΑΚ. Το γεγονός αυτό, μάλιστα, δεν αναιρείται από τη φορολογικού δικαίου υποχρέωση του εκμισθωτή να καταθέσει σε αποκλειστική προθεσμία τριάντα ημερών, το μισθωτήριο στην οικεία Δ.Ο.Υ. Στην πράξη, βέβαια, οι συμβαλλόμενοι υπογράφουν ιδιωτικό συμφωνητικό, το οποίο αποτελεί αποδεικτικό έγγραφο και διευκολύνει την απόδειξη των συνομολογούμενων όρων. Εξαίρεση ισχύει μόνο στις περιπτώσεις που το Δημόσιο και τα ν.π.δ.δ. λειτουργούν ως εκμισθωτές, οπότε επιβάλλεται έγγραφος συστατικός τύπος, απουσία του οποίου επιφέρει ακυρότητα της σχετικής σύμβασης. 20 Τσούµας Β., Κώδικας Εµπορικών Μισθώσεων, 2014, σελ Σε περίπτωση μίσθωσης με περισσότερους μισθωτές ή εκμισθωτές εφαρμόζονται οι κανόνες του ΑΚ, δεδομένου πως δεν υπάρχει σχετική πρόβλεψη στο π.δ. 22 Φίλιος Π., ό.π., 2000, σελ και 31 33, Αρχανιωτάκης Γ., Η επαγγελματική μίσθωση - Επιτομή, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Θεσσαλονίκη 2005, παρ. 4, σελ Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2005, παρ. 9, σελ

16 Τέλος, αξιοπρόσεκτο είναι το γεγονός πως ο νόμος απαιτεί για τη λύση της σύμβασης τήρηση τύπου και συγκεκριμένα έγγραφο βέβαιης χρονολογίας. Δεν πρόκειται, ωστόσο, για συστατικό, αλλά για νόμιμο αποδεικτικό τύπο που η μη τήρησή του δεν επιφέρει ακυρότητα της νεότερης «αντισυμφωνίας», αλλά δημιουργεί αδυναμία απόδειξής της. Επιτρέπεται, όμως, απόδειξη με όρκο ή ομολογία (421επ. και 352 ΚΠολΔ αντίστοιχα) Χρόνος έναρξης της μίσθωσης Στη συνήθη μίσθωση εναρκτήριο σημείο αυτής θεωρούμε το χρόνο κατάρτισης της μίσθωσης, ενώ είναι αδιάφορος ο χρόνος της πραγματικής παράδοσης του μισθίου. Η άποψη αυτή, συνεπής με τις ρυθμίσεις των , 323, 584 και 382 ΑΚ, είναι δογματικά άψογη, έχοντας ως αφετηρία το χαρακτηρισμό της μίσθωσης ως σύμβασης «απολύτως ακριβόχρονης εκτέλεσης» 25. Τα πράγματα, όμως, εμφανίζονται εντελώς διαφορετικά στην περίπτωση της εμπορικής μίσθωσης, η οποία λόγω της φύσης και των σκοπών που εξυπηρετεί (μακρόχρονη πραγματική άσκηση προστατευόμενης δραστηριότητας σε συγκεκριμένο χώρο), δεν μπορεί να χαρακτηριστεί ως ακριβόχρονης εκτέλεσης, ώστε να καθίσταται δογματικά εφικτός ο μη συνυπολογισμός στη διάρκεια της μίσθωσης του χρόνου από την κατάρτιση μέχρι την αυτούσια εκπλήρωση της σύμβασης. Συνεπώς, η κατά το άρθ. 5 παρ. 1 διάρκεια της μίσθωσης ταυτίζεται με τη δυνατότητα πραγματικής χρήσης του μισθίου και συνακόλουθα εναρκτήριο γεγονός της μίσθωσης, εφόσον φυσικά οι συμβαλλόμενοι δεν όρισαν διαφορετικά, αποτελεί ο χρόνος παράδοσης του μισθίου. Τα παραπάνω ισχύουν και για τον υπολογισμό των λοιπών προθεσμιών του π.δ., εφόσον εξυπηρετούν τους ίδιους δικαιοπολιτικούς σκοπούς (όπως π.χ. η προθεσμία για καταγγελία λόγω ιδιόχρησης ή ανοικοδόμησης), όχι όμως και για τον υπολογισμό της διετούς κατά το άρθ. 7, παρ. 2 προθεσμίας για αναπροσαρμογή του μισθώματος, ενόψει του διαφορετικού σκοπού που επιδιώκεται με τη θεσμοθέτησή της Πεδίο εφαρμογής Γενικό Πλαίσιο Σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ.1 του π.δ. αντικείμενο της εμπορικής μίσθωσης είναι πάντοτε ακίνητο πράγμα, κατά την έννοια των διατάξεων 948 και 954 παρ. 1 του ΑΚ, δηλαδή το έδαφος και τα συστατικά του. Όταν, όμως, πρόκειται για κινητό πράγμα η μίσθωση δεν προστατεύεται, ακόμα και αν αυτό είναι προσαρμοσμένο σε ακάλυπτο 24 Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2005, παρ. 10, σελ Κορνηλάκης Π., Μίσθωση πράγματος, στο Δεληγιάννη Κορνηλάκη Ειδικό Ενοχικό Δίκαιο, Τόμ. Ι, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2005, παρ. 4, σελ

17 χώρο, εφόσον η συμφωνία δεν περιλαμβάνει και το ακίνητο, γιατί τότε θα πρόκειται πλέον για μίσθωση ακινήτου και δεν ενδιαφέρει το επ αυτού υφιστάμενο κινητό, αφού είτε ως συστατικό, είτε ως παράρτημα ακολουθεί την τύχη της κύριας σύμβασης 27. Έτσι, δεν συνιστά επαγγελματική μίσθωση, η μίσθωση σιδηροδρομικού βαγονιού 28 για να χρησιμοποιηθεί ως αναψυκτήριο ή ως εκδοτήριο εισιτηρίων του ΟΣΕ. Αντίθετα, θα πρέπει να χαρακτηριστεί εμπορική η μίσθωση ακάλυπτου χώρου, στον οποίο είτε ο μισθωτής προτίθεται να εγκαταστήσει κινητό, είτε ο εκμισθωτής έχει ήδη προσαρμόσει τέτοιο, αφού το μίσθιο είναι εδώ ακίνητο, ώστε για το ζήτημα του νομικού χαρακτηρισμού της μίσθωσης να είναι αδιάφορη η ύπαρξη του κινητού 29. Σ αυτό ακριβώς το σημείο εντοπίζεται και μια βασική διαφορά μεταξύ της εμπορικής μίσθωσης και της μίσθωσης του ΑΚ, αφού η τελευταία αφορά μισθώσεις τόσο ακινήτων, όσο και κινητών Η αρχή του κλειστού αριθμού των προστατευόμενων χρήσεων - Αναλυτικά οι μισθώσεις που υπάγονται στο π.δ. 34/95 Για να καταλαμβάνεται, ωστόσο, μια μισθωτική σχέση από την προστασία του π.δ. και να καθίσταται επαγγελματική, δεν αρκεί μόνο να ασκείται σε ακίνητο, αλλά θα πρέπει η χρήση που ο μισθωτής προτίθεται να ασκήσει στο μίσθιο να είναι προστατευόμενη, να εμπίπτει δηλαδή σε μία από τις χρήσεις και τις δραστηριότητες που προβλέπονται ρητά στα άρθρα 1 και 2 αυτού. Η επαγγελματική μίσθωση διέπεται, επομένως, από την αρχή του κλειστού αριθμού των προστατευόμενων δραστηριοτήτων και επαγγελμάτων, με την έννοια ότι η σχετική περιγραφή του νόμου είναι περιοριστική, επομένως σε κάθε περίπτωση που η χρήση δεν περιλαμβάνεται στην αρίθμηση του νόμου, καθιστά τη μίσθωση μη προστατευόμενη από τις διατάξεις του 30. Τα συμβαλλόμενα μέρη, μάλιστα, δεν μπορούν, με μεταξύ τους συμφωνία, να συμφωνήσουν ότι η μίσθωση θα υπάγεται στις ρυθμίσεις του π.δ., ενώ τυχόν τέτοια συμφωνία είναι άκυρη. Θα μπορούσαμε να πούμε πως οι υπαγόμενες στο πεδίο εφαρμογής του π.δ. 34/1995 μισθώσεις διακρίνονται σε δύο βασικές κατηγορίες: τις μισθώσεις ακινήτων για επιχείρηση εμπορικών πράξεων και τις μισθώσεις ακινήτων για την άσκηση επαγγέλματος 31. Έτσι, και όσον αφορά την πρώτη κατηγορία, το άρθρο 1 του π.δ. προβλέπει τις εξής έξι περιπτώσεις χρήσεων που εμπίπτουν στον προστατευτικό σκοπό του νόμου: 27 Κατράς Ι., ό.π., σελ. 312, παρ. 66, Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 1, σελ ΑΠ 1851/1983 ΕΕΝ 51/ , ΕφΑθ 910/1983 ΑρχΝ 34/ Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2005, σελ Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 3, σελ Παπαχρίστου Θ./Νεζερίτη Ε./Γεράκη Κ., Μισθωτικές συμβάσεις και διαιρεμένη ιδιοκτησία, Εκδόσεις Π. Ν. Σάκκουλα 2009, σελ

18 Άσκηση εμπορικών πράξεων ή άσκηση επαγγέλματος ή δραστηριότητας που προστατεύεται από το ίδιο άρθρο. O καθορισμός των πράξεων που είναι εμπορικές γίνεται στα άρθρα 2 και 3 του Β.Δ. «Περί της αρμοδιότητος των Εμποροδικείων. Στους εκεί πίνακες των εμπορικών πράξεων του χερσαίου και θαλασσίου εμπορίου προσετέθησαν με μεταγενέστερες διατάξεις και άλλες, των οποίων η εμπορικότητα είναι ανεξάρτητη της εμπορικής ιδιότητας των προσώπων που τις ενεργούν. Οι πράξεις αυτές είναι οι λεγόμενες αντικειμενικώς εμπορικές, προς αντιδιαστολή τους προς τις υποκειμενικώς εμπορικές, που είναι οι πράξεις που ενεργούν οι έμποροι για χάρη της εμπορίας τους. Εφόσον ενεργούνται στο μίσθιο τέτοιες πράξεις η μίσθωση είναι εμπορική ακόμα και αν ο μισθωτής είναι ανίκανος να αποκτήσει την εμπορική ιδιότητα, όπως π.χ. συμβαίνει όταν έχει προηγηθεί η κήρυξή του σε κατάσταση πτωχεύσεως 32. Για να χαρακτηρισθεί εμπορική μία μίσθωση δεν αρκεί ο μισθωτής να έχει την ιδιότητα του εμπόρου, κατά το τυπικό κριτήριο, αλλά απαιτείται να ασκούνται οπωσδήποτε στο μίσθιο πράξεις αντικειμενικώς εμπορικές 33. Η απόκτηση (ή η δυνατότητα απόκτησης) της εμπορικής ιδιότητας από το μισθωτή, μέσω των εμπορικών πράξεων που ασκεί στο μίσθιο, δεν αποτελεί προϋπόθεση της υπαγωγής της μίσθωσής του στην προστασία του νόμου αλλά ούτε και ο αριθμός ή ο όγκος των πραγματοποιουμένων στο μίσθιο εμπορικών πράξεων. Για το χαρακτηρισμό μιας μίσθωσης ως εμπορικής είναι αδιάφορο αν η τυχόν εμπορική ιδιότητα του μισθωτή συμβιβάζεται ή μη με άλλο επάγγελμα που ασκεί 34. Εγκατάσταση εκπαιδευτηρίων και παιδικών σταθμών. Τα εκπαιδευτήρια, των οποίων οι μισθώσεις προστατεύονται ευθέως από το νόμο, είναι χώροι όπου μεταδίδονται σε τρίτους συστηματικά γνώσεις προς ανάπτυξη των σωματικών, διανοητικών και ηθικών τους δυνάμεων 35. Στην προστασία, λοιπό, του νόμου υπάγονται οι μισθώσεις που συνάπτει το Δημόσιο για να στεγάσει τεχνικές σχολές, νηπιαγωγεία, δημοτικά σχολεία, γυμνάσια και λύκεια αλλά και αυτές που συνάπτονται από ιδιωτικές σχολές παρέχουσες εκπαίδευση κατά το οικείο πρόγραμμα του Υπουργείου Παιδείας.Στην προστασία του νόμου υπάγονται και οι μισθώσεις που καταρτίζονται για να στεγαστούν παιδικοί σταθμοί ΕφΘες 581/99, Αρµ 2001, ΑΠ 1427/91 ΕΔΠ 1992, ΕφΑθ 8112/89, ΑρχΝ 1992, ΕφΑθ 9032/92, ΝοΒ 41,521, ΕφΑθ 9787/91, ΕΔΠ 1992, ΕφΘες 146/93, Αρµ 1993,210, ΕφΘες 2620/91, ΑρχΝ 1991,704, ΕφΘες 754/92, Αρµ 1992,

19 Στέγαση κλινικών και νοσηλευτικών ιδρυμάτων. Ουσιώδες στοιχείο για την υπαγωγή μίας μίσθωσης στην προστασία του νόμου είναι η παροχή στους χώρους του μισθίου ιατρικονοσηλευτικών υπηρεσιών, κατά τις συμφωνίες των μερών, είτε μισθωτής είναι νομικό πρόσωπο, είτε κερδοσκοπική εταιρία, είτε και δημόσια υπηρεσία. Ο νόμος προστατεύει αδιακρίτως κάθε μίσθωση για κλινική ή νοσηλευτικές δραστηριότητες οποιασδήποτε μορφής, χωρίς να απαιτείται να εμπίπτουν στις διατάξεις του ΝΔ 2592/ Χρήση χώρων ως εντελώς απαραίτητων βοηθητικών χώρων άλλων ακινήτων στα οποία ασκούνται δραστηριότητες που προβλέπονται στο ίδιο άρθρο (υπάρχει και η άποψη ότι στον κύριο χώρο μπορούν να ασκούνται και τα προστατευόμενα επαγγέλματα του άρθ. 2). Καλύπτονται από την προστασία του νόμου οι μισθώσεις ως απαραίτητων βοηθητικών χώρων (αποθηκών) άλλων ακινήτων, εφόσον στα τελευταία ασκούνται δραστηριότητες από τις προστατευόμενες, γιατί δεν επιτυγχάνεται αποτελεσματική προστασία της επαγγελματικής στέγης χωρίς προστασία και της μίσθωσης του βοηθητικού χώρου που εξυπηρετεί το μισθωτή για τη φύλαξη των εμπορευμάτων του 38. Αν διακοπεί η άσκηση της εμπορίας του μισθωτή στο χώρο της δραστηριότητάς του δεν αίρεται η προστασία της μίσθωσης του βοηθητικού χώρου εκτός της κύριας εγκαταστάσεώς του, εφόσον η διακοπή δε θα υπερβεί το εξάμηνο 39. Στέγαση και λειτουργία φαρμακείων και φαρμακαποθηκών. Μετά τη θέσπιση του αρ Ν. 1316/1983 υπάγεται ευθέως στις προστατευόμενες δραστηριότητες και η αφορώσα εκμετάλλευση φαρμακείου, η οποία προηγουμένως εκαλύπτετο με την επίκληση της γενικής διάταξης του αρ. 1 1 Ν. 813/1978, αφού ο φαρμακοποιός είναι έμπορος και οι πράξεις του εμπορικές 40. Στέγαση οίκων ευγηρίας. Στην προστασία του νόμου υπάγονται και οι μισθώσεις που συνάπτονται για τη στέγαση και λειτουργία οίκων ευγηρίας, είτε ασκούνται στο μίσθιο εμπορικές πράξεις είτε όχι 41. Το ίδιο άρθρο χαρακτηρίζει ως εμπορικές και τις μισθώσεις από ανάπηρους ή τραυματίες πολέμου, κατά τ Ν. 52/1975, εφόσον ο μισθωτής ή οι καθολικοί διάδοχοι του βρίσκονται στην κατοχή του μισθίου από 1 η Σεπτεμβρίου ΑΠ 378/1985 ΕλλΔνη 26,1336, ΕφΘες 89/1989 ΕλλΔνη 30, ΠΠρΠειρ 1278/1981 ΝοΒ 29, ΑΠ 864/1983, ΝοΒ 32, ΕφΠατρ 846/91, ΑχΝ 1992,356, ΑΠ 1082/80, ΝοΒ 29, ΕφΠατρ 269/90, ΑχΝ 1991,

20 Το άρθρο 2, περιλαμβάνει τη δεύτερη κατηγορία των μισθώσεων που υπάγονται στον προστατευτικό σκοπό του νόμου και υπό τον τίτλο προστατευόμενα επαγγέλματα, ορίζει ότι αποτελούν εμπορικές μισθώσεις οι μισθώσεις ακινήτων για στέγαση δικηγορικών γραφείων, ιατρείων, οδοντιατρείων, γραφεία διπλωματούχων μηχανικών και υπομηχανικών, συμβολαιογραφείων, γραφείων δικαστικών επιμελητών, κτηνιατρείων, λογιστικών γραφείων, άμισθων υποθηκοφυλακείων και φιλανθρωπικών ιδρυμάτων του α.ν. 2039/1939. Άσκηση οποιουδήποτε άλλου επαγγέλματος είναι αυτονόητο πως δεν καθιστά τη μίσθωση εμπορική. Παράλληλα, το άρθρο 3 εντάσσει στο πεδίο προστασίας του νόμου και τις μισθώσεις και υπομισθώσεις χώρων μετ εγκαταστάσεων για τη διάθεση προς το κοινό υγρών καυσίμων, οι οποίες ρυθμίστηκαν ειδικά με το αρθ. 9 του Ν. 1229/1982. Στη ρύθμιση αυτή υπάγονται και τα πρατήρια αέριων καυσίμων. Θα πρέπει, μάλιστα, να σημειωθεί πως γι αυτές τις συμβάσεις μίσθωσης ο νόμος προβλέπει ειδικούς κανόνες αυτοδίκαιης λύσης τους, λόγω λύσης για παράδειγμα της σύμβασης εμπορικής συνεργασίας. Τέλος, πρέπει να σημειωθεί πως με το άρθρο 41 παρ.17 του Ν. 2648/1998 ορίσθηκε ότι και στις μισθώσεις για στέγαση δημοσίων υπηρεσιών εφαρμόζονται, ως προς τη διάρκεια της μίσθωσης, αναπροσαρμογή του μισθώματος και καταγγελία λόγω ιδιόχρησης ή ανοικοδόμησης, οι διατάξεις του π.δ. 34/ Ο νόμος, ωστόσο, πέρα από τη θετική αναφορά των περιπτώσεων που υπάγονται στον προστατευτικό σκοπό του, προχωρά στο άρθρο 4 σε αρνητική απαρίθμηση αυτών που δεν εμπίπτουν στις ρυθμίσεις του. Πρόκειται για τις βραχυχρόνιες μισθώσεις, αυτές δηλαδή των οποίων η διάρκεια κατά την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη δεν ξεπερνά το ένα έτος (π.χ. καταστήματα με χριστουγεννιάτικα ή αποκριάτικα είδη), τις μισθώσεις οικοτροφείων και χώρων σε συνοριακούς σταθμούς ή περιοχές λιμένων ή αεροδρομίων, τις μισθώσεις διατηρητέων και χώρων εντός δημόσιων, δημοτικών ή κοινοτικών κήπων, αλσών, πλατειών και εν γένει κοινόχρηστων χώρων, μισθώσεις χώρων του Μεγάρου Μουσικής, ακινήτων της Δ.Ε.Θ., του Χρηματιστηρίου Αθηνών και της Ευρωπαϊκής Ένωσης, μισθώσεις κυλικείων και χώρων διαφημίσεων αθλητικών κέντρων, σχολικών κυλικείων, καταστημάτων λαχαναγορών αλλά και οίκων ανοχής. Εξαιρούνται, επίσης, από το προστατευτικό πεδίο του π.δ. οι χρηματοδοτικές μισθώσεις και οι μισθώσεις 42 Κατράς Ι., ό.π., παρ. 72, σελ

21 ακινήτων που αποκτήθηκαν με συνάλλαγμα. Τέλος, αν και η ρύθμιση δεν συμπεριλήφθη στην κωδικοποίηση του π.δ., σύμφωνα με το άρθ. 23 εδ. δ, Ν. 2741/1999, δεν υπάγονται στις διατάξεις του Ν. 813/1978 και οι μισθώσεις ή υπομισθώσεις χώρων που ανήκουν ή έχουν παραχωρηθεί σε Ε.Τ.Π. ( Επιστημονικό και Τεχνολογικό Πάρκο). 1.4 Τροπή χρήσης Μικτή χρήση Στην περίπτωση που μετά τη σύναψη της μίσθωσης (361ΑΚ) συμφωνηθεί ότι στο μίσθιο θα ασκείται προστατευόμενη δραστηριότητα, η μίσθωση δε λύεται, αλλά τρέπεται σε επαγγελματική, ρυθμίζεται πλέον από το π.δ., ενώ ισχύουν οι αρχικά συμφωνηθέντες όροι εκτός αν έρχονται σε ευθεία αντίθεση με τους αναγκαστικού δικαίου κανόνες του π.δ. 43. Επιτρεπτή είναι όμως και η με αντίθετη μεταγενέστερη συμφωνία των μερών τροπή της προστατευόμενης επαγγελματικής μίσθωσης σε κοινή, οπότε η μίσθωση συνεχίζεται, διεπόμενη πλέον από τις διατάξεις του ΑΚ και όχι του π.δ. Η τελευταία αυτή συμφωνία των μερών θα πρέπει ωστόσο να αποδεικνύεται με έγγραφο βέβαιης χρονολογίας, το οποίο αποδεικνύει άνευ ετέρου τη σχετική βούληση των συμβαλλομένων 44. Σε περίπτωση δε, που χωρίς να προβλέπεται ρητά από το μισθωτήριο συμβόλαιο ή να υπάρχει σχετική μεταγενέστερη αντίθετη συμφωνία των μερών, ασκείται στο μίσθιο προστατευόμενη χρήση, η μίσθωση δεν θεωρείται επαγγελματική 45 και ο εκμισθωτής έχει τη δυνατότητα να την καταγγείλει. Τυχόν γνώση και μη εναντίωση του, πάντως, για την τροπή της χρήσης του μισθίου σε επαγγελματική είναι δυνατό να περιέχει, κατά τα άρθ. 173 και 200ΑΚ, σιωπηρή συμφωνία για μετατροπή της μίσθωσης σε επαγγελματική. Αναλογικά στην περίπτωση που ο μισθωτής μονομερώς και αυθαιρέτως μετατρέπει τη χρήση του μισθίου από προστατευόμενη σε μη προστατευόμενη παρέχεται στον εκμισθωτή το δικαίωμα καταγγελίας, ενώ μη άσκηση αυτής έχει ως συνέπεια την άρση της παρεχόμενης κατά το π.δ. προστασίας και τη μετατροπή της μίσθωσης σε αστική 46. Σε αντίθεση με τα όσα γίνονται δεκτά στην κοινή μίσθωση του ΑΚ, όπου η παραλαβή και η χρήση του μισθίου δε συνιστά υποχρέωση αλλά δικαίωμα του μισθωτή, στην επαγγελματική μίσθωση η χρήση του μισθίου συνιστά υποχρέωση του μισθωτή και μάλιστα κύρια. Έτσι, η μη άσκηση ή η παύση της άσκησης της προστατευόμενης δραστηριότητας στο μίσθιο συνεπάγεται τη μετατροπή της μίσθωσης σε μη 43 Φίλιος Π, ό.π., 2000, παρ. 8, σελ , Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 8, σελ Φίλιος Π., ό.π., 2000, παρ. 8, σελ , Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 8, σελ Φίλιος Π, ό.π., 2000, παρ. 8, σελ. 32, Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., παρ. 8, σελ Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 8, σελ. 126, ΑΠ 485/1993 ΕλλΔνη 35/ , ΕφΘεσ 464/1995 ΕλλΔνη 37/ , ΕφΑθ 2094/1993 ΕλλΔνη 34/1993, 21

22 επαγγελματική, παρέχοντας συγχρόνως τη δυνατότητα στον εκμισθωτή να καταγγείλει αυτή για αθέτηση κύριας συμβατικής υποχρέωσης 47. Τέλος, στην περίπτωση μικτής χρήσης του μισθίου, οπότε το μίσθιο χρησιμοποιείται τόσο για προστατευόμενη όσο και για μη προστατευόμενη χρήση, κρίσιμο κριτήριο για την επιλογή των εφαρμοστέων διατάξεων αποτελεί η «προέχουσα χρήση» του μισθίου 48, η οποία προσδιορίζεται κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας με βάση τις κρατούσες κοινωνικές αντιλήψεις και το σκοπό του π.δ., λαμβανομένης συγχρόνως υπ όψιν και της βούλησης των μερών. Συνεκτιμώνται, επίσης, η έκταση των χώρων που καταλαμβάνονται για κάθε χρήση, το είδος της χρήσης, το είδος των χώρων και ο τυχόν διαχωρισμός τους, αλλά και η συνηθισμένη χρήση των ακινήτων της περιοχής του μισθίου Ελεύθερος καθορισμός και αναπροσαρμογή του μισθώματος Κατά την κατάρτιση της μισθωτικής σύμβασης τα μέρη δικαιούνται να συνομολογήσουν κατά την κρίση τους, σύμφωνα με την κρατούσα και εν προκειμένω αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων (αρ. 361 ΑΚ) το ύψος του καταβλητέου μισθώματος.αν ελλείπει εντελώς η συμφωνία για το ύψος του μισθώματος, επειδή το τελευταίο αποτελεί ουσιώδες συμβατικό στοιχείο, η μισθωτική σύμβαση θεωρείται ως μη καταρτισθείσα, εκτός αν ο προσδιορισμός του έχει μετατεθεί για μεταγενέστερη συμφωνία ή έχει αφεθεί από τα μέρη στη δικαιοκρισία ενός εξ αυτών ή και τρίτου. Αν όμως το εν λόγω πρόσωπο αρνηθεί να καθορίσει το καταβλητέο μίσθωμα ή δεν υπάρξει σύμπραξη στη σκοπηθείσα νεώτερη συμφωνία, τότε το ύψος του μισθώματος μπορεί να καθορισθεί δικαστικώς 50. Ολόκληρο το σύστημα της αναπροσαρμογής τους μισθώματος στις εμπορικές μισθώσεις ρυθμίζεται με τις διατάξεις του άρθρου 7 π.δ. 34/1995. Οι δυνατότητες των μερών στα πλαίσια της συμβατικής αναπροσαρμογής του μισθώματος είναι ποικίλες: Μπορούν, καταρχήν, να ορίσουν σταθερά ποσά κατά τακτά ή και άτακτα χρονικά διαστήματα ή ακόμα να συνδέσουν την καταβολή του εκάστοτε μισθώματος με τις εισπράξεις του μισθωτή. Έχουν, επίσης, τη δυνατότητα είτε να συνομολογήσουν ποσοστιαία μεταβολή κατά τακτά χρονικά διαστήματα με τις λεγόμενες ρήτρες σταδιακής ποσοστιαίας αναπροσαρμογής, είτε να ορίσουν σταθερό ή μεταβαλλόμενο ποσοστό, σε συνάρτηση με την εξέλιξη του τιμαρίθμου, με τις λεγόμενες ρήτρες 47 Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 8, σελ. 128, αντίθετα Φίλιος Π., ό.π., 2000, παρ. 8, σελ. 36: «η μίσθωση δε χάνει το χαρακτήρα της ως επαγγελματικής, μπορεί όμως η άσκηση ορισμένων δικαιωμάτων του π.δ. ανάλογα με τις συνθήκες να κριθεί ως καταχρηστική». 48 Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 8, σελ Φίλιος Π., ό.π., 2000, παρ. 8, σελ.37 38, ΟλΑΠ 61/81 ΝοΒ 29/1255, ΑΠ 374/85 Δνη 26/ ΟλΑΠ 1381/83, ΝοΒ 32,

23 τιμαριθμικής αναπροσαρμογής (ρήτρες με βάση τον ετήσιο πληθωρισμό, όπως καθορίζεται από την Εθνική Στατιστική Υπηρεσία). Σε περίπτωση, ωστόσο, που δεν υπάρχουν σχετικές συμφωνίες, το μίσθωμα αναπροσαρμόζεται κατά τον προβλεπόμενο στο π.δ. τρόπο (νόμιμη αναπροσαρμογή), αυτοδικαίως δηλαδή μετά από την πάροδο διετίας από την έναρξη της σύμβασης (ή κάθε έτος για τις περαιτέρω αναπροσαρμογές) και προσδιορίζεται με βάση την αξία του μισθίου. Το δε ύψος της δεν μπορεί να υπολείπεται του ποσοστού 6% (επί ετήσιας βάσεως) επί της αντικειμενικής αξίας του μισθίου, άλλως, επί της αγοραίας αξίας του ακινήτου, εφόσον δεν υπάρχουν αντικειμενικές αξίες, ενώ συγχρόνως είναι σε κάθε περίπτωση δυνατή η υπέρβασή του 51. Οι επόμενες αναπροσαρμογές γίνονται κάθε χρόνο σε ποσοστό 75% επί του Δείκτη Τιμών Καταναλωτή του συγκεκριμένου μήνα σε σχεσή με το αντίστοιχο του προηγούμενου έτους, κατά τους υπολογισμούς της Εθνικής Στατιστικής Υπηρεσίας. Ενώ, όμως, η αναπροσαρμογή γίνεται όταν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της, το απαιτητό αυτής εξαρτάται από τη νόμιμη επίδοση εκ μέρους του εκμισθωτή στον μισθωτή με δικαστικό επιμελητή 52 σχετική έγγραφης οχλήσεως 53. Σε κάθε περίπτωση υπάρχει η δυνατότητα προσφυγής στα δικαστήρια προκειμένου να επιτευχθεί δικαστική αναπροσαρμογή με έκδοση κατά την κρατούσα άποψη διαπλαστικής δικαστικής απόφασης 54, βάσει των 288 και 388 ΑΚ, πρακτική που χρησιμοποιείται ευρέως το τελευταίο χρονικό διάστημα στα πλαίσια των δυσμενών οικονομικών συνθηκών της ελληνικής οικονομίας 55. Θα πρέπει να σημειωθεί, βέβαια, εδώ πως στην πράξη είναι ευχερέστερη η επίκληση και εφαρμογή του άρθρου 288 ΑΚ κι αυτό γιατί το 388 ΑΚ απαιτεί να έχει καταστεί «υπέρμετρα επαχθής» η διαμόρφωση του μισθώματος ως αποτέλεσμα ανυπαίτιας μεταβολής των συνθηκών από λόγους έκτακτους και απρόβλεπτους, προϋπόθεση της οποίας η πλήρωση είναι αντιστρόφως ανάλογη της με τη μακρά χρονική διάρκεια της σύμβασης 56. Να σημειωθεί, τέλος, πως η δικαστική αναπροσαρμογή του μισθώματος είναι δυνατό να γίνει και σύμφωνα με το 371ΑΚ («κατ άλλο τρόπο» αναπροσαρμογή), κατά το οποίο αν ο προσδιορισμός της παροχής ανατέθηκε σε έναν από τους συμβαλλομένους ή σε τρίτο, σε περίπτωση αμφιβολίας θεωρείται ότι ο προσδιορισμός πρέπει να γίνει με 51 Τσούμας Β., Κώδικας Εμπορικών Μισθώσεων, Εκδόσεις Πάμισος, Αθήνα 2008, σελ ΑΠ 1592/1995 Δνη επ., ΕφΠειρ 43/1998 Δνη Φίλιος Π., ό.π., 2006, παρ. 15, σελ Η θεωρία Παπαδάκης Χ., ό.π., Τόμ. Ι, αρ , σελ , Αρχανιωτάκης Ι., ό.π., 2002, παρ. 15, σελ δέχεται πως το δικαίωμα δικαστικής αναπροσαρμογής είναι αδιαίρετο, και συνεπώς μπορεί να ασκηθεί από όλους τους εκμισθωτές από κοινού, ενώ η νομολογία το αντιμετωπίζει ως αδιαίρετο ΑΠ 588/1995 ΕλλΔνη 1997, ΑΠ 508/2010, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 607/2010, Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΑθ 2192/2010 Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ, ΜΠρΑθ 67/2010 Α Δημοσίευση ΝΟΜΟΣ. 56 Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2005, σελ.129, 131 και

24 δίκαιη κρίση. Αν δεν έγινε, λοιπόν, με δίκαιη κρίση ή βραδύνει, γίνεται από το δικαστήριο Παραχώρηση σε τρίτον υπομίσθωση Πριν από οτιδήποτε άλλο θα πρέπει να διευκρινιστεί πως η παραχώρηση της χρήσης του μισθίου ως σύμβαση ενοχική και αιτιώδης μπορεί να γίνεται με αντάλλαγμα, οπότε είναι αμφοτεροβαρής ή χωρίς αντάλλαγμα, οπότε είναι ετεροβαρής. Στην πρώτη περίπτωση έχουμε υπομίσθωση και στη δεύτερη χρησιδάνειο (810 ΑΚ). Κατά συνέπεια η παραχώρηση της χρήσης του μισθίου αποτελεί έννοια γένους και η υπομίσθωση ένα από τα είδη της 58. Περνώντας στην ουσία του ζητήματος τώρα, σε αντίθεση με το 593 του ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο ο μισθωτής έχει το δικαίωμα, εφόσον δεν συμφωνήθηκε το αντίθετο, να παραχωρήσει σε άλλον τη χρήση του μισθίου και ιδίως να το υπεκμισθώσει ευθυνόμενος απέναντι στον εκμισθωτή για το πταίσμα του τρίτου, στην επαγγελματική μίσθωση κατά κανόνα απαγορεύεται η ολική ή η μερική παραχώρηση της χρήσης του μισθίου από τον μισθωτή σε τρίτο ή η υπομίσθωση (ρύθμιση απόλυτα αντίστροφη του 593 ΑΚ) 59. Μπορεί, ωστόσο, να υπάρξει σχετική αντίθετη συμφωνία των μερών η οποία είναι έγκυρη ανεξάρτητα από το αν έγινε κατά τη σύναψη της μίσθωσης ή σε μεταγενέστερο χρονικό διάστημα, ισχύει δε για όλη τη διάρκεια της μίσθωσης, εκτός και αν τα μέρη ορίσουν διαφορετικά (άρθ. 11, παρ. 1 εδ. α ) 60. Παράλληλα ωστόσο, με την παραπάνω ενδοτικού δικαίου διάταξη, η αναγκαστικού δικαίου διάταξη του άρθ. 11, παρ. 1, εδ. β ζ, αναγνωρίζει στο μισθωτή το δικαίωμα, μετά την πάροδο τριετίας από την έναρξη της μίσθωσης, να παραχωρήσει (χωρίς την ύπαρξη σχετικής συμφωνίας) τη χρήση σε προσωπική εταιρία (ο.ε., απλή ε.ε. και αστική) ή περιορισμένης ευθύνης εταιρία (και μονοπρόσωπη), στην οποία, ωστόσο, θα συμμετέχει και ο ίδιος τουλάχιστον με ποσοστό 35% 61. Η αναφορά στις ως άνω αναφερόμενες εταιρίες είναι περιοριστική, συνεπώς παραμένει ex lege ανεπίτρεπτη η παραχώρηση σε ανώνυμη εταιρία, σε συνεταιρισμό, σε σωματείο ή σε ίδρυμα, αλλά και σε αφανή εταιρία 62. Απαιτείται, ωστόσο, κατά το άρθ. 11, παρ. 1, εδ. στ του π.δ. και έγγραφη γνωστοποίηση μέσα σε προθεσμία τριάντα (30) ημερών προς τον εκμισθωτή τόσο 57 Τσούμας Β., ό.π., 2004, σελ Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 13, σελ Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 13, σελ Αρχανιωτάκης Γ., ο.π., 2002, παρ. 13, σελ , Φίλιος Π., ό.π., 2000, παρ. 34, σελ Γεωργιάδης Απ., Ενοχικό Δίκαιο, Ειδικό μέρος, Τόμος Ι, Εκδόσεις Δίκαιο και Οικονομία - Π. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα σελ Αρχανιωτάκης Γ., ό.π., 2002, παρ. 13, σελ