«Η κατοχή ναρκωτικών ως αξιόποινη πράξη: νομικοί προβληματισμοί» «Possession of drugs as criminal offense: legal considerations»

Transcript

1 ΔΠΜΣ ΠΟΙΝΙΚΟ ΔΙΚΑΙΟ ΚΑΙ ΕΞΑΡΤΗΣΕΙΣ Νομική Σχολή ΑΠΘ Νομική Πανεπιστημίου Λευκωσίας ΚΕΘΕΑ Διπλωματική Εργασία «Η κατοχή ναρκωτικών ως αξιόποινη πράξη: νομικοί προβληματισμοί» «Possession of drugs as criminal offense: legal considerations» Φοιτητής: Ιωσήφ Ταλιόπουλος Επιβλέπουσα Καθηγήτρια: Ελισάβετ Συμεωνίδου Καστανίδου Α.Μ. : Θεσσαλονίκη, Ιανουάριος 2018

2 ΠΙΝΑΚΑΣ ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝΩΝ ΠΙΝΑΚΑΣ ΚΥΡΙΟΤΕΡΩΝ ΒΡΑΧΥΓΡΑΦΙΩΝ..4 ΠΕΡΙΛΗΨΗ..5 ΕΙΣΑΓΩΓΗ...6 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 - Η κατοχή ναρκωτικών ως επιμέρους πράξη του βασικού εγκλήματος της διακίνησης του άρθρου 20 Ν. 4139/ Η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και η έννοια της κατοχής Η έννοια της κατοχής Ο διαρκής χαρακτήρας της κατοχής Εξ αποστάσεως κατοχή Η διάκριση της έννοιας της κατοχής στο ποινικό και στο αστικό δίκαιο Αιτιολογία ως προς την κατοχή ναρκωτικών ουσιών Η υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της κατοχής ναρκωτικών Σκοπός Διάθεσης και διάκριση από τον σκοπό προσωπικής χρήσης Αιτιολογία του δόλου και σύγκριση με εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση Πραγματική Πλάνη Συρροή της κατοχής με άλλες πράξεις Επικουρικός χαρακτήρας Προνομιούχες και διακεκριμένες περιπτώσεις της κατοχής ναρκωτικών Συμμετοχική ευθύνη στην κατοχή Οι απειλούμενες ποινές για την κατοχή ναρκωτικών..28 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 2 - Η κατοχή ναρκωτικών για προσωπική χρήση (άρθρο 29 Ν. 4139/2013) 2

3 2.1. Η έννοια της προσωπικής χρήσης και η σχέση της με την κατοχή Αιτιολογία του σκοπού της προσωπικής χρήσης Η κατοχή για προσωπική χρήση ως πράξη αυτοπροσβολής Περιστασιακή κατοχή ναρκωτικών για ιδία χρήση ΚΕΦΑΛΑΙΟ 3 - Η εξάρτηση και η ειδική ποινική μεταχείριση των εξαρτημένων χρηστών για το αδίκημα της κατοχής ναρκωτικών 3.1. Η έννοια και η διάγνωση της εξάρτησης στον νόμο των ναρκωτικών Η ποινική μεταχείριση των εξαρτημένων κατόχων ναρκωτικών 44 ΕΠΙΛΟΓΟΣ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ.48 ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ 51 ΠΙΝΑΚΑΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ

4 ΠΙΝΑΚΑΣ ΚΥΡΙΟΤΕΡΩΝ ΒΡΑΧΥΓΡΑΦΙΩΝ ΑΠ Άρ. Ελ.Ετ. Ποιν. Δικ. Εφ. ΚΠΔ Άρειος Πάγος Άρθρο Ελληνική Εταιρεία Ποινικού Δικαίου Εφετείο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας Ν. Νόμος Παρ. ΠΚ Πλογ ΠοινΔικ ΠΧρ Στρ Συμβ Συντ Τριμ. Παράγραφος Ποινικός Κώδικας Ποινικός Λόγος Ποινική Δικαιοσύνη Ποινικά Χρονικά Στρατοδικείο Συμβούλιο (δικαστικό) Σύνταγμα Τριμελές 4

5 ΠΕΡΙΛΗΨΗ Στην παρούσα εργασία γίνεται μια συστηματική παρουσίαση όλων των διατάξεων του Νόμου 4139/2013 σχετικά με το έγκλημα της κατοχής ναρκωτικών ως επιμέρους πράξη της διακίνησης ναρκωτικών. Γίνεται αναφορά στην αντικειμενική και την υποκειμενική υπόσταση της βασικής μορφής του εγκλήματος (άρθρο 20) αλλά και των ιδιαίτερων (άρθρο 21), των διακεκριμένων (άρθρο 22) και των ιδιαίτερα διακεκριμένων περιπτώσεων (άρθρο 23), καθώς επίσης και στην κατοχή με σκοπό την προσωπική χρήση (άρθρο 29). Παρουσιάζονται λεπτομέρειες από συγκεκριμένα νομολογιακά παραδείγματα με έμφαση στα στοιχεία, που απαιτούνται για να είναι ειδική και εμπεριστατωμένη η αιτιολογία της κατοχής και του σκοπού διακίνησης. Ιδιαίτερη μνεία γίνεται στο είδος και στην έκταση της ενοχής της κατοχής ναρκωτικών αλλά και στην έννοια της εξάρτησης και στην ειδική ποινική μεταχείριση των εξαρτημένων διακινητών και χρηστών (άρθρα 30 επ.), καθώς σε πολλές περιπτώσεις ο χαρακτήρας της εξάρτησης συνδέεται με τη δομή του εγκλήματος της κατοχής ναρκωτικών. 5

6 ΕΙΣΑΓΩΓΗ Μια από τις πιο συχνά εμφανιζόμενες στην πράξη μορφές διακίνησης ναρκωτικών ουσιών είναι η κατοχή. Η κατοχή ναρκωτικών αποτελεί μία από τις μορφές τέλεσης του εγκλήματος της διακίνησης, που άλλοτε τελείται μόνη της και άλλοτε σε συνδυασμό με κάποια από τις υπόλοιπες ενδεικτικά αναφερόμενες γνήσιες και μη γνήσιες πράξεις διακίνησης του άρθρου 20 παρ. 2 του Ν. 4139/2013. Η επικινδυνότητα των εγκλημάτων διακίνησης τόσο με τη μορφή της κατοχής όσο και με άλλες μορφές είναι δεδομένη. Από την κατοχή παράνομων εξαρτησιογόνων ουσιών αναδύεται μια επικίνδυνη κατάσταση συνήθως για έναν αόριστο αριθμό προσώπων, τα οποία έρχονται σε επαφή με τέτοιες ψυχοτρόπες ουσίες. Αυτή η αφηρημένη διακινδύνευση αιτιολογείται με την ενδεχόμενη απειλή της δημόσιας υγείας, της υγείας και της ζωής των ίδιων των χρηστών, της ελευθερίας της βούλησής τους αλλά και της ασφάλειας του οικογενειακού και του κοινωνικού περιβάλλοντος του χρήστη, το οποίο αναγκάζεται να εισχωρήσει σε μια ψυχολογικά και οικονομικά επίπονη ατραπό που σε περίπτωση μη αλλαγής μπορεί να οδηγήσει στην ολοκληρωτική καταστροφή. Η κατοχή ναρκωτικών αποτελεί μια εγκληματική πράξη και δημιουργεί μια περιρρέουσα εν δυνάμει περαιτέρω παραβατική συμπεριφορά του δράστη, που μπορεί να τον ωθήσει στην τέλεση και άλλων αξιόποινων πράξεων, που είτε σχετίζονται είτε όχι με αυτή καθεαυτή την κατοχή ναρκωτικών. Είναι αλήθεια ότι στις περισσότερες νομολογιακές περιπτώσεις η κατοχή ουσιών δεν εμφανίζεται μόνη της αλλά συνδυάζεται με άλλες έκνομες συμπεριφορές με ποινικό ενδιαφέρον είτε στα πλαίσια της νομοθεσίας περί ναρκωτικών είτε στα πλαίσια του κοινού ποινικού δικαίου με τη μορφή της προρρηθείσας διευκόλυνσης και απόκρυψης άλλων εγκλημάτων. Με τα εγκλήματα της κατοχής γενικότερα φαίνεται πως ο ποινικός νομοθέτης απομακρύνεται από τον «καταστατικό» χαρακτήρα του Ποινικού Δικαίου ως Ποινικού Δικαίου της πράξης, καθώς με την τιμώρηση της απλής κατοχής εγκαινιάζει ουσιαστικά ένα νέο είδος ποινικής ευθύνης. Παράλληλα, δηλαδή, με τα εγκλήματα ενέργειας και παράλειψης εμφανίζονται και τα εγκλήματα κατοχής, ως εγκλήματα βλαπτικής καταστάσεως με έναν στατικό, ωστόσο, χαρακτήρα, που τα διαφοροποιεί αρκετά από τα υπόλοιπα. Η κατοχή ενός πράγματος (π.χ. ναρκωτικά) συνδέεται με 6

7 μια συγκεκριμένη ανθρώπινη συμπεριφορά και αποδίδεται σε ορισμένο δράστη. Πρέπει όμως να μας οδηγήσει στην ίδια μορφή ποινικής αντιμετώπισης με τις άλλες μορφές διακίνησης ή θα ήταν νομικά ορθότερο να απειλείται και να επιβάλλεται μικρότερη ποινή λόγω του στατικού της χαρακτήρα; Μήπως θα μπορούσε να υποστηριχθεί και η άποψη ότι η απλή κατοχή δεν θα πρέπει να είναι καθόλου αξιόποινη; Το στοιχείο, ωστόσο, που προσδίδει εγκληματικό χαρακτήρα στην κατοχή ναρκωτικών είναι η ίδια η φύση της ναρκωτικής ουσίας ως εξαρτησιογόνας. Πρόκειται για ουσία, η χρήση της οποίας επιδρά στο κεντρικό νευρικό σύστημα του χρήστη μεταβάλλοντας τη θυμική του κατάσταση και προκαλώντας σωματική ή ψυχική εξάρτηση. Ο νομοθέτης, λοιπόν, προσδίδει στα ναρκωτικά το στοιχείο της παρανομίας εν αντιθέσει με άλλες ουσίες, η απλή κατοχή των οποίων δεν συνιστά παράνομη πράξη. Τέτοιες ουσίες είναι για παράδειγμα το αλκοόλ και ο καπνός, που μόνη η ύπαρξή τους στην σφαίρα εξουσίασης ενός ατόμου δεν μπορεί να θεωρηθεί ως ποινικά επικίνδυνη και άρα παράνομη. Δεν συμβαίνει, όμως, το ίδιο με τα όπλα, των οποίων η κατοχή είναι γενικώς παράνομη με βάση ειδικό νόμο εκτός αν ο κάτοχος έχει εφοδιαστεί με ειδική άδεια από την οικεία Αστυνομική Αρχή. Με βάση τα παραπάνω γεννάται, λοιπόν, το ακόλουθο ερώτημα. Θα πρέπει να είναι αξιόποινη η κατοχή ναρκωτικών όταν δεν συνδυάζεται με άλλο τρόπο τέλεσης της διακίνησης; Είναι ένα σημαντικό ερώτημα επί του οποίου θα επιχειρηθεί μια ολοκληρωμένη απάντηση. Πιο συγκεκριμένα και ως προς τη διάρθρωση της εργασίας για το υπό εξέταση ζήτημα της κατοχής ναρκωτικών, στο πρώτο κεφάλαιο της παρούσας εργασίας γίνεται μια αναλυτική παρουσίαση των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατοχής ναρκωτικών αλλά και της υποκειμενικής ευθύνης του δράστη της κατοχής τόσο στην βασική του μορφή όσο και σε διακεκριμένες περιπτώσεις. Δίνεται δε ιδιαίτερη έμφαση σε νομολογιακά παραδείγματα, στα απειλούμενα πλαίσια ποινών αλλά και στον επικουρικό χαρακτήρα της. Στη συνέχεια το δεύτερο κεφάλαιο πραγματεύεται την κατοχή ναρκωτικών όταν αυτή προορίζεται για αποκλειστικά προσωπική χρήση. Η ιδιαιτερότητα αυτού του αδικήματος έγκειται στον σκοπό της αποκλειστικά προσωπικής χρήσης, στοιχείο που προκύπτει από μια σειρά νομοθετικώς επιβαλλόμενων κριτηρίων. Εδώ γεννάται μια 7

8 ενδιαφέρουσα προβληματική σχετικά με τον αξιόποινο ή μη χαρακτήρα της κατοχής για την προσωπική χρήση, δεδομένου ότι η προσωπική χρήση ναρκωτικών συνιστά κατά μία άποψη μια πράξη αυτοπροσβολής. Το θέμα αυτό τίθεται ακροθιγώς στην παρούσα εργασία, καθώς αποτελεί ένα αυτοτελές και μείζον νομικό και κοινωνικό ζήτημα. Τέλος στο τρίτο κεφάλαιο γίνεται μια συστηματική προσέγγιση της ποινικής αντιμετώπισης της κατοχής ναρκωτικών από άτομα που χαρακτηρίζονται ως εξαρτημένα. Στο πρώτο μέρος μάλιστα γίνεται μια επιστημονική προσέγγιση της έννοιας της εξάρτησης υπό το πρίσμα μιας όχι και τόσο νομικής ματιάς αλλά σίγουρα μιας ματιάς απαραίτητης για την κατανόηση του πολυπαραγοντικού αυτού ζητήματος. Στο δεύτερο μέρος πραγματοποιείται η νομική πλέον σύνδεση της εξάρτησης με την ειδική ποινική μεταχείριση των κατόχων ναρκωτικών. 8

9 ΚΕΦΑΛΑΙΟ 1 Η κατοχή ναρκωτικών ως επιμέρους πράξη του βασικού εγκλήματος της διακίνησης του άρθρου 20 Ν. 4139/ Η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος Η έννοια της κατοχής Στην παράγραφο 1 του άρθρου 20 Ν. 4139/2013 τυποποιείται το βασικό έγκλημα της διακίνησης ναρκωτικών ως κακούργημα. Πρόκειται για ένα έγκλημα διακινδύνευσης, καθώς η πραγμάτωση των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασής του αποβλέπει στον κίνδυνο του εννόμου αγαθού, ως αποτέλεσμά του. Ο κίνδυνος εδώ εμφανίζεται ως ένας υλικός όρος για την επέλευση μιας βλάβης. 1 Έχουν διατυπωθεί ποικίλες απόψεις σχετικά με το είδος του προσβαλλόμενου εννόμου αγαθού. Κατά μια άποψη το απειλούμενο έννομο αγαθό από τα εγκλήματα διακίνησης είναι η δημόσια υγεία ή αλλιώς η υγεία ενός αόριστου αριθμού προσώπων. Με άλλα λόγια πρόκειται για ένα έγκλημα αφηρημένης διακινδύνευσης. Ακόμα, όμως, και στην περίπτωση που ο κύκλος των θυμάτων είναι εξαρχής προσδιορισμένος, αρκεί η διακινδύνευσή τους για την κατάφαση του αδίκου. Έχει διατυπωθεί, βέβαια, και η άποψη ότι το προσβαλλόμενο έννομο αγαθό είναι η ίδια η ζωή των ανθρώπων, όπως επίσης ότι ειδικά για τους εξαρτημένους διακινητές ή χρήστες, το έννομο αγαθό που φαίνεται να βλάπτεται δεν είναι άλλο από την ελευθερία της βούλησής τους. Όλες αυτές οι απόψεις κατατείνουν στο συμπέρασμα ότι από την διακίνηση ναρκωτικών δημιουργείται ένας υπαρκτός κίνδυνος για μια μερίδα ανθρώπων ως αποτέλεσμα της εξαρτησιογόνου δράσης αυτών των ουσιών. Σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 2 του Ν. 4139/2013, ως παράνομη διακίνηση ναρκωτικών «νοείται κάθε πράξη με την οποία συντελείται η κυκλοφορία ναρκωτικών ουσιών ή πρόδρομων ουσιών». 2 Η σύγχρονη αυτή νομοθετική ρύθμιση επιλέγει την οδό της τυποποίησης ενός βασικού εγκλήματος διακίνησης, θεώμενο υπό το πρίσμα μιας άδικης πράξης κακουργηματικού χαρακτήρα, με επιμέρους τρόπους τέλεσης. Με άλλα λόγια πρόκειται για ένα υπαλλακτικά μικτό έγκλημα, το οποίο 1 Παρασκευόπουλος Ν., Τα θεμέλια του ποινικού δικαίου Γενικό Μέρος: Το έγκλημα, εκδ. Σάκκουλα, 2008, σελ άρ. 20 παρ. 2 Ν. 4139/2013 «Νόμος περί εξαρτησιογόνων ουσιών και άλλες διατάξεις», ΦΕΚ Α 74/

10 μπορεί να τελεστεί με κάποια ή κάποιες από τις πράξεις που ενδεικτικά περιγράφονται στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου. Η ενδεικτική απαρίθμηση των πιθανώς τελούμενων πράξεων προκύπτει από τη νομοθετική χρήση του όρου «ιδίως». Δίνεται, λοιπόν, η εντύπωση πως η διακίνηση ναρκωτικών, ως άδικη πράξη, λειτουργεί ως μια «πολυσυλλεκτική» στέγη γνήσιων και μη γνήσιων πράξεων διακίνησης. 3 Μια εξ αυτών των πράξεων είναι και η κατοχή ναρκωτικών ουσιών. «Ως κατοχή νοείται η φυσική εξουσίαση των ναρκωτικών από το δράστη, ώστε να μπορεί αυτός ανά πάσα στιγμή να διαπιστώνει την ύπαρξή τους και με κατ ιδίαν βούληση να τις διαθέτει πραγματικά». 4 Στην έννοια της κατοχής αποδίδεται η παραπάνω ερμηνεία και από μια σειρά δικαστικών αποφάσεων όπως η ΑΠ 1385/2011. Η κατοχή ναρκωτικών αποτελεί ίσως την πιο συχνά παρατηρούμενη στη δικαστηριακή πρακτική μορφή τέλεσης της διακίνησης. Τις περισσότερες φορές σχεδόν καμία από τις υπόλοιπες πράξεις του άρθρου 20 δεν μπορεί να τελεστεί χωρίς την προγενέστερη ή την παράλληλη ύπαρξη της κατοχής. Ο επικουρικός χαρακτήρας της κατοχής καθιστά την μελέτη της πράξης αυτής ιδιαιτέρως ενδιαφέρουσα, καθώς αποτελεί το κομβικό σημείο για να κινηθούμε είτε προς την κατεύθυνση της διακίνησης είτε προς την κατεύθυνση της προσωπικής χρήσης, ανάλογα με τον σκοπό της φυσικής εξουσίασης. Η ποσότητα των ναρκωτικών και η περαιτέρω διάθεση αυτών σε τρίτους ή η αποκλειστική χρήση αυτών δεν αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος της κατοχής των ναρκωτικών. Η παραπάνω ερμηνεία αφορά την κατοχή ναρκωτικών ως τελειωμένη πράξη. Τι γίνεται, όμως, με την απόπειρα τέλεσής της; Ως προς την απόπειρα έχει διατυπωθεί η άποψη ότι αυτή δεν μπορεί να καταφαθεί με το σκεπτικό ότι δεν μπορεί να υπάρξει αρχή εκτέλεσης στο μέτρο που το έγκλημα πραγματώνεται με την φυσική εξουσίαση των ναρκωτικών από τον δράστη. 5 Έχει υποστηριχθεί, ωστόσο, και η άποψη ότι η κατοχή είναι δεκτική απόπειρας όταν ο δράστης έχει εντάξει τα ναρκωτικά σε κάποια σφαίρα εξουσίασής του αλλά δεν έχει ακόμα οριστικοποιηθεί επ αυτής η φυσική εξουσίαση λόγω εξωτερικών γεγονότων. Απόπειρα κατοχής ναρκωτικών φαίνεται πως υπάρχει στην περίπτωση που ο δράστης επιχειρεί οποιαδήποτε πράξη, 3 Βαθιώτη Κ., Ειδικά ζητήματα διακίνησης ναρκωτικών ουσιών σύμφωνα με τον νέο νόμο 4139/2013, ΠοινΔικ 8-9/2013, σελ. 789 επ. 4 Παρασκευόπουλος Ν., Η καταστολή της διάδοσης των ναρκωτικών στην Ελλάδα, εκδ. Σάκκουλα, δ έκδ., 2014, σελ Παύλου Σ., Η απόπειρα των εγκλημάτων της νομοθεσίας για τα ναρκωτικά, Υπερ 1998, σελ.190 επ. 10

11 προκειμένου να εντάξει στην σφαίρα εξουσίασής του τα ναρκωτικά, ώστε να μπορεί να τα ελέγχει και να τα διαθέτει κατ ιδίαν βούληση αλλά δεν πετυχαίνει τον στόχο του εξαιτίας εξωτερικών και αναίτιων παραγόντων. Απόπειρα κατοχής μπορεί να αποτελέσει για παράδειγμα η άμεση επαφή με τις ναρκωτικές ουσίες αλλά σίγουρα όχι η απλή μετάβαση στο σημείο παραλαβής των ναρκωτικών Ο διαρκής χαρακτήρας της κατοχής Επίσης, θα ήταν χρήσιμο να αναφερθεί ότι η κατοχή ναρκωτικών εμφανίζει, ως έγκλημα, έναν διαρκή χαρακτήρα. Ο διαρκής χαρακτήρας της τοποθετεί την κατοχή σε έναν ενδιάμεσο κρίκο στην αλυσίδα του εγκλήματος της παράνομης διακίνησης. Η κατοχή υφίσταται, δηλαδή, για όσο καιρό ο δράστης εξακολουθεί να έχει υπό τον έλεγχό του τις παράνομες ναρκωτικές ουσίες, τις οποίες μπορεί να διαθέσει πραγματικά και κατ ιδίαν βούληση. Δεν πρόκειται δηλαδή για τίποτα άλλο παρά για μια μορφή τιμώρησης της συμπεριφοράς πρόκλησης ή διατήρησης της εκάστοτε βλαπτικής νομοτυπικής κατάστασης. 7 Η κατοχή πρέπει να έχει μια στοιχειώδη διάρκεια και αυτό αποδεικνύεται από το σύνολο σχεδόν των δικαστικών αποφάσεων. Ενδεικτικό παράδειγμα αποτελεί η απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Λάρισας, που αναφέρει ότι ο κατηγορούμενος κατείχε με την κλασική έννοια της φυσικής εξουσίασης συγκεκριμένες ποσότητες ναρκωτικών ουσιών από τον Μάρτιο του 2009 έως την σύλληψή του τον Οκτώβριο του Τελείται, λοιπόν, μια συνεχόμενη πράξη κατοχής, κατά τη διάρκεια της οποίας ο κατηγορούμενος είχε υπό τον πλήρη έλεγχό του τα ναρκωτικά. Όπως αναφέρεται και ανωτέρω, ο κάτοχος των ουσιών τιμωρείται γιατί προκαλεί και συντηρεί την εγκληματική πράξη της κατοχής ναρκωτικών, διατηρώντας μια επικίνδυνη κατάσταση σε βάρος τρίτων προσώπων Εξ αποστάσεως κατοχή Νομολογιακά έχει κριθεί ότι στην έννοια της κατοχής ανήκουν και περιπτώσεις όπου η ναρκωτική ουσία δεν ανήκει στον άμεσο χώρο εξουσίασης του δράστη( π.χ. σε ένα ερειπωμένο σπίτι ή σε μια δασική περιοχή) 9 ή μπορεί ακόμα να έχει παραδοθεί σε ένα 6 Ναζίρης Γ., Χατζηκώστας Κ., Ναρκωτικά, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2 η Έκδοση, 2017, σελ Μπουρμάς Γ., Η κατοχή πράγματος ως αξιόποινη πράξη, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2015, σελ ΤριμΕφΛαρ 514/2010, ΝΟΜΟΣ. 9 ΑΠ 2208/2004, ΠοινΔικ. 2005, σελ

12 τρίτο πρόσωπο που δεν γνωρίζει ότι πρόκειται για ναρκωτικό αλλά ο δράστης να έχει πρόσβαση σε αυτό. 10 Παγίως η νομολογία δέχεται ότι η ναρκωτική ουσία βρίσκεται στον άμεσο χώρο εξουσίασης του δράστη ακόμα και όταν αυτή είναι κρυμμένη επιμελώς σε προσιτό από αυτόν χώρο. 11 Κάτι τέτοιο αποτυπώνεται νομολογιακά στην απόφαση ΑΠ 1921/2010, στην οποία ως κατοχή νοείται η φυσική εξουσίαση ναρκωτικών που ήταν κρυμμένα κάτω από μια πέτρα κοντά σε μια επαρχιακή οδό. Στην απόφαση αυτή, βέβαια, φαίνεται να συνδέεται η κατοχή του αναιρεσείοντος με την πρόθεσή του να πουλήσει την κατεχόμενη ποσότητα ναρκωτικών σε τρίτα πρόσωπα, χωρίς, ωστόσο, αυτό να είναι ορθό νομικά, καθώς η περαιτέρω διάθεση των ουσιών δεν αποτελεί ούτε στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατοχής ούτε απαραίτητο στοιχείο της αιτιολογίας της απόφασης ως προς το αντικειμενικό επίπεδο. Αυτός ο νομολογιακός πλεονασμός, όμως, μπορεί να δώσει πιθανώς εσφαλμένα δεδομένα σχετικά με την εξ αποστάσεως θεμελίωση της κατοχής, η οποία προϋποθέτει μόνο φυσική εξουσίαση και δυνατότητα του δράστη να διαπιστώνει την ύπαρξη των ουσιών ώστε να μπορεί να τις διαθέσει πραγματικά. Θεμελίωση της εξ αποστάσεως κατοχής ναρκωτικών επιχειρείται και με την ΑΠ 545/ Σύμφωνα με την απόφαση αυτή ο αναιρεσείων κατείχε ναρκωτικές ουσίες με την έννοια της φύλαξής τους στο διαμέρισμα της φίλης του, στο οποίο μπαινόβγαινε διαρκώς χρησιμοποιώντας δικά του κλειδιά. Παρά το γεγονός ότι δεν ήταν δικό του το σπίτι, στο οποίο βρισκόντουσαν τα ναρκωτικά, εντούτοις, με τη χρήση των κλειδιών είχε τη δυνατότητα να ελέγχει ανά πάσα στιγμή την ύπαρξή τους και να τα διαθέτει πραγματικά. Η απόφαση αυτή ορθώς αποτυπώνει την έννοια της εξ αποστάσεως φυσικής εξουσίασης, η οποία σε συνδυασμό με τα παραπάνω δύο στοιχεία είναι ικανή να θεμελιώσει την κατοχή. Αντιθέτως έχει υποστηριχθεί και η θέση ότι ακόμα και όταν ο κατηγορούμενος γνωρίζει την ύπαρξη ναρκωτικών ουσιών στον χώρο του, δεν μπορεί να καταδικαστεί για κατοχή αν δεν έχει το δικαίωμα και την εξουσία διάθεσης αυτών. 13 Πρόκειται για 10 ΑΠ 417/2007, ΠΛογ. 2007, σελ ΑΠ 1921/2010, ΝΟΜΟΣ. 12 ΑΠ 545/2015, ΝΟΜΟΣ. 13 ΤριμΕφΑθ 2932/1992, Υπερ 1993, σελ

13 μια ορθή νομολογιακή θέση, η οποία τηρεί απαρέγκλιτα τον σταθερό ορισμό της νομολογίας περί κατοχής Η διάκριση της έννοιας της κατοχής στο ποινικό και στο αστικό δίκαιο Σε αυτό το σημείο αξίζει να σημειωθεί ότι η κατοχή κατά το ποινικό δίκαιο είναι έννοια στενότερη έναντι της εννοίας της κατοχής που προσδίδει το αστικό δίκαιο, γιατί η κατοχή κατά το ποινικό δίκαιο περιέχει τις υλικές και αντιληπτικές πράξεις του δράστη προς διαπίστωση της ύπαρξης των κατεχομένων ναρκωτικών ουσιών. 14 Θα μπορούσε κανείς να υποστηρίξει ότι η κατοχή στο ποινικό δίκαιο πρέπει να είναι πραγματική (υλική) και όχι άυλη και «πνευματοποιημένη». Με άλλα λόγια η κατοχή στο ποινικό δίκαιο εμφανίζει μια αυτοτέλεια έναντι της αστικής εκδοχής της. 15 Κατά τη ΣυμβΠλημΚαστ 83/1998, ο στενότερος χαρακτήρας της κατοχής κατά το ποινικό δίκαιο σε σχέση με το αστικό προκύπτει από το γεγονός ότι προσδίδεται στην κατοχή η καθαρά υλική της υπόσταση. 16 Αυτός ο υποστατός υλικός χαρακτήρας της κατοχής είναι που την καθιστά ιδιαίτερη σε σχέση με την κατοχή του αστικού δικαίου και που αποτελεί συστατικό στοιχείο της θεμελίωσης των αντικειμενικών υποστάσεων των εγκλημάτων κατοχής Αιτιολογία ως προς την κατοχή ναρκωτικών ουσιών Για την θεμελίωση του εγκλήματος της κατοχής ναρκωτικών είναι απαραίτητη η διαπίστωση της πραγματικής εξουσίασης του δράστη πάνω στις ουσίες είτε αμέσως είτε μέσω άλλου προσώπου. Είναι, δηλαδή, απαραίτητη η ύπαρξη μιας υλικής σχέσης ανάμεσα στον δράστη και στα ναρκωτικά. Είναι δε αναγκαίος και ο προσδιορισμός του προσώπου ή των προσώπων που έχουν την πραγματική εξουσία διαθέσεως της ναρκωτικής ουσίας. 17 Η κατοχή, άλλωστε, υποδηλώνει σαν πράξη μια υφιστάμενη σχέση ανάμεσα σε ένα πρόσωπο και ένα πράγμα. Σύμφωνα με την πρόσφατη υπ αριθμ. 1297/2016 απόφαση του Ανωτάτου Ακυρωτικού, ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος του ότι «κατείχε με την έννοια της φυσικής εξουσίασης, ναρκωτική ουσία και συγκεκριμένα, κατείχε, έτσι ώστε να 14 ΤριμΕφΚακΝαυπλ. 85/2003, Πράξη και Λόγος του Ποινικού Δικαίου σελ Ναζίρης Γ., Χατζηκώστας Κ., Ναρκωτικά, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2 η Έκδοση, 2017, σελ ΣυμβΠλημΚαστ 83/1998, Υπερ 1999, σελ ΑΠ 545/2015, ΝΟΜΟΣ. 13

14 μπορεί οποτεδήποτε να εξουσιάζει αυτές, επτά σπιρτόκουτα και μία (1) αυτοσχέδια νάιλον ποσότητα ναρκωτικής ουσίας και δη ινδικής κάνναβης σε μορφή ακατέργαστων φυτικών αποσπασμάτων, συνολικού μικτού βάρους 35,5 γραμμαρίων. Η ως άνω ποσότητα ναρκωτικής ουσίας ευρέθη επάνω του κατά τη διάρκεια αστυνομικού ελέγχου.» 18 Εστιάζοντας την προσοχή μας στην τελευταία πρόταση διαπιστώνουμε την αιτιολογία της έννοιας της κατοχής στην σχέση άμεσης υλικής εξουσίασης που συνδέει τον αναιρεσείοντα με την ευρεθείσα ποσότητα ναρκωτικής ουσίας. Πρόκειται για μια σχέση, η οποία του επιτρέπει να διαπιστώνει διαρκώς την ύπαρξη των ναρκωτικών και που σηματοδοτεί ορθώς, αν διαπιστωθεί ότι συντρέχει και η σχετική γνώση της υλικής σχέσης το στοιχείο της επικινδυνότητας και άρα της παρανομίας της πράξης. Βεβαίως πρέπει να ειπωθεί ότι το στοιχείο της γνώσης θα διερευνηθεί στα πλαίσια της ύπαρξης ή μη του δόλου και όχι στο αντικειμενικό επίπεδο. Επομένως, μπορούμε να πούμε ότι η κατοχή υφίσταται ακόμα και αν ο κάτοχος αγνοεί την ύπαρξη των ουσιών σε δική του σφαίρα κατοχής. Περαιτέρω, για την επαρκή αιτιολόγηση της κατοχής ναρκωτικών ουσιών, δεν απαιτείται ακριβής καθορισμός: α) της ποσότητας αυτών, καθώς δεν φαίνεται να υπάρχει κάποια ουσιώδης σύνδεση της τέλεσης της πράξης με την ποσότητα των ουσιών και β) του χρόνου τέλεσης της πράξης. Η παραδοχή αυτή επιβεβαιώνεται και από πλήθος δικαστικών αποφάσεων όπως η ΑΠ 378/2016. Κατά την πρόσφατη, λοιπόν, απόφαση του Αρείου Πάγου υπ αριθμ. 378/2016, η κατοχή θεμελιώνεται κατά παρόμοιο τρόπο με την ΑΠ 1297/2016 και συγκεκριμένα αναφέρεται ότι ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος του ότι «σε μη επακριβώς διακριβωθέντες χρόνους, οπωσδήποτε όμως εντός του χρονικού διαστήματος από το έτος 1996 μέχρι τα τέλη του έτους 2005 και σε διάφορες ημερομηνίες, που συμπεριλαμβάνονται εντός του χρονικού αυτού διαστήματος, με περισσότερες πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση ενός και του αυτού εγκλήματος, με πρόθεση κατείχε με την έννοια της φυσικής εξουσίασης, δηλαδή μπορούσε ανά πάσα στιγμή να διαπιστώσει την ύπαρξη τους, απαγορευμένες από το νόμο ναρκωτικές ουσίες, με σκοπό την εμπορία και συγκεκριμένα στους παραπάνω τόπους και χρονικό διάστημα, κατείχε αδιευκρίνιστες ποσότητες ηρωίνης.» 19 Η απόφαση αυτή αν και αποτυπώνει πλήρως τον πάγιο νομολογιακό ορισμό της κατοχής, ως φυσικής εξουσίασης, 18 ΑΠ 1297/2016, ΝΟΜΟΣ. 19 ΑΠ 378/2016, ΝΟΜΟΣ 14

15 εντούτοις επισημαίνει ότι για την πληρότητα της αιτιολογίας της κατοχής δεν απαιτείται ακριβής προσδιορισμός ούτε της ποσότητας αυτών, που είναι αδιάφορη για τη στοιχειοθέτηση των εγκλημάτων αυτών, αφού ο νόμος δεν συνδέει ούτε την τέλεσή τους, ούτε το ύψος της απειλούμενης ποινής με την ποσότητα αλλά ούτε και του χρόνου τελέσεως των επί μέρους πράξεων, αν δεν τίθεται θέμα παραγραφής τούτων, αφού ο μη επακριβής προσδιορισμός του χρόνου δεν δημιουργεί ασάφεια και συνεπώς έλλειψη αιτιολογίας. Με αυτό τον τρόπο δίνεται έμφαση σε στοιχεία απολύτως απαραίτητα για την στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της κατοχής, τα οποία αποδεικνύουν την διακίνηση ως εγκληματική πράξη και όχι σε παρεμπίπτοντα στοιχεία, που μπορούν να λειτουργήσουν μόνο επικουρικά. Εκτός από την φυσική εξουσίαση και την πρόσβαση του κατόχου στα ναρκωτικά απαιτείται και δυνατότητα διαθέσεώς των ανά πάσα στιγμή. 20 Το έγκλημα της κατοχής ναρκωτικών μπορεί, κατά την όλη αξιόποινη συμπεριφορά του δράστη, να επιμεριστεί σε έναν μεγάλο αριθμό μερικότερων πράξεων, οι οποίες επηρεάζουν την κατοχή του ναρκωτικού. Σχηματικά αυτές οι πράξεις μπορούν να ενταχθούν σε τρείς φάσεις: α) της θεμελίωσης, β) της διατήρησης και γ) της λήξης της κατοχής. 21 Ειδικά δε ως προς τη δυνατότητα διαθέσεως ενδεικτική είναι η ΑΠ 940/2002, κατά την οποία ο αναιρεσείων κηρύχθηκε ένοχος με την αιτιολογία ότι κατείχε έξι (6) τσουβάλια κατεργασμένης ινδικής καννάβεως συνολικού βάρους 61,070 γραμμ., που ήταν επιμελώς κρυμμένα εντός ειδικής κατασκευασμένης "ράμπας" με νάϋλον κάλυμμα στην υδατοδεξαμενή που υπάρχει στο χώρο της αυλής του εργοστασίου του, το οποίο ήταν περιφραγμένο και φυλασσόταν από δύο μεγάλα σκυλιά. 22 Η δυνατότητα διαθέσεως αποδεικνύεται από όλα τα παραπάνω στοιχεία και κυρίως από το γεγονός ότι ο κατηγορούμενος επέβλεπε την ύπαρξη και την φύλαξη αυτών των ποσοτήτων κατά τη διάρκεια της καθημερινής εργασίας του στο εργοστάσιό του. Κατά τη γνώμη μου ορθώς διαπιστώνεται από τα στοιχεία αυτά η δυνατότητα διαθέσεως, η οποία συνίσταται στην ικανότητα του δράστη να χρησιμοποιεί με κάθε δυνατό τρόπο και πάντοτε οικεία βουλήσει τις κατεχόμενες ποσότητες ναρκωτικών. 20 Παρασκευόπουλου Ν. Κοσμάτου Κ., Ναρκωτικά Κατ άρθρο ερμηνεία ν. 4139/2013, εκδ. Σάκκουλα, 2013, σελ Μπουρμάς Γ., Η κατοχή πράγματος ως αξιόποινη πράξη, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2015, σελ ΑΠ 940/2002, ΝΟΜΟΣ. 15

16 1.3. Υποκειμενική υπόσταση του εγκλήματος της κατοχής ναρκωτικών Σκοπός Διάθεσης και διάκριση από τον σκοπό προσωπικής χρήσης Από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 20 παρ. 1 και 2 Ν. 4139/2013 και 26 παρ. 1 ΠΚ προκύπτει ότι τα κακουργήματα τιμωρούνται μόνο όταν τελούνται με δόλο οποιουδήποτε βαθμού ακόμα και ενδεχόμενο. Από την απειλούμενη εκ του άρθρου 20 ποινή της πρόσκαιρης καθείρξεως οχτώ έως είκοσι ετών διαφαίνεται ο χαρακτηρισμός του εγκλήματος της διακίνησης ναρκωτικών με τη μορφή της κατοχής ή και σε συνδυασμό με άλλες πράξεις, ως κακουργήματος. Απαραίτητη προϋπόθεση για την θεμελίωση του εγκλήματος είναι το στοιχείο του δόλου να καλύπτει όλα τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης. Απαιτείται εκ μέρους του δράστη γνώση του εγκληματικού χαρακτήρα της πράξης του, επιδίωξη ή αποδοχή της πρόκλησης ενός παράνομου αποτελέσματος αλλά και βέβαιη ή ενδεχόμενη γνώση του αποτελέσματος. Για την στοιχειοθέτηση του άρθρου 20 παρ. 1 και 2 και στην υπό διερεύνηση υπόθεση της κατοχής ναρκωτικών ουσιών απαιτείται, περαιτέρω, και σκοπός διάθεσης διακίνησης των ναρκωτικών ουσιών, στοιχείο που προκύπτει από την νεώτερη προσέγγιση του νόμου περί εγκλήματος διακίνησης. Στην πραγματικότητα αυτός ο σκοπός πρέπει να καλύπτει την κατοχή ναρκωτικών αλλά και κάθε άλλη πράξη που πιθανώς συνυπάρχει. Για την ορθή και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής απόφασης για την κατοχή ναρκωτικών δεν είναι απαραίτητη η αναφορά στον σκοπό διάθεσης του δράστη, αφού η κατοχή ναρκωτικών ουσιών δεν είναι έγκλημα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση. Σε σχέση με τις γνήσιες μορφές διακίνησης, η κατοχή, ούτως η άλλως, θεμελιώνεται από μόνη τη φυσική εξουσίαση επί του πράγματος και ως εκ τούτου ο σκόπος διακίνησης έχει σημασία μόνο για τον χαρακτηρισμό της πράξης ως κακουργήματος ή πλημμελήματος(σκοπός προσωπικής χρήσης). Ως προς την αιτιολογία της υποκειμενικής ευθύνης απαιτείται, επίσης, η γνώση του ειδικότερου χαρακτήρα του κατεχόμενου πράγματος ως συγκεκριμένο είδος (ναρκωτικό) να χαρακτηρίζει τον δόλο τέλεσης του εγκλήματος κατοχής και όχι την φυσική θέληση κατοχής. 23 Επίσης, πρέπει να αναφερθεί ότι ο σκοπός διάθεσης της διακίνησης ναρκωτικών έρχεται σε αντιδιαστολή με το έγκλημα του άρθρου 29 Ν. 4139/2013, στο οποίο 23 Μπουρμάς Γ., Η κατοχή πράγματος ως αξιόποινη πράξη, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, 2015, σελ

17 υπάρχει και πάλι κατοχή αλλά με σκοπό την προσωπική χρήση. Μεταξύ των δύο διατάξεων υπάρχει σχέση αμοιβαίου αποκλεισμού υπό την προϋπόθεση ότι γίνεται λόγος για την ίδια ποσότητα ναρκωτικών. 24 Στο σημείο αυτό αξίζει να αναφερθεί ότι η κατοχή με σκοπό διακίνησης μπορεί να λάβει τον χαρακτηρισμό (κατ επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας) της κατοχής για προσωπική χρήση, μετατρέποντας την πράξη από κακούργημα σε πλημμέλημα και μειώνοντας το απειλούμενο πλαίσιο ποινής αλλά και την ποινή που τελικώς θα επιβληθεί. 25 Δεν αποκλείεται βέβαια ένα μέρος της ποσότητας να προορίζεται για διακίνηση και ένα άλλο μέρος για προσωπική χρήση. Σε αυτή την περίπτωση πραγματώνονται τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης τόσο του άρθρου 20 όσο και του 29 με μία όμως πράξη (αληθινή και κατ ιδέα συρροή) Αιτιολογία του δόλου και σύγκριση με εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση Ως προς την αιτιολογία του δόλου έχουν διατυπωθεί διάφορες απόψεις. Έχει υποστηριχθεί νομολογιακά ότι για το υποκειμενικό στοιχείο του δόλου δεν απαιτείται ειδικότερη αιτιολογία διότι ο δόλος ενυπάρχει στη θέληση του δράστη να πραγματώσει τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος που αποδίδεται συγκεκριμένα σ' αυτόν και εξυπακούεται ότι υπάρχει (ο δόλος) αυτός στην πραγμάτωση των περιστατικών αυτών, διαλαμβάνεται δε περί του δόλου αιτιολογία στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή, εκτός εάν ο νόμος αξιώνει πρόσθετα στοιχεία για την ύπαρξή του, όπως την με την εν γνώσει παράσταση ορισμένου περιστατικού τέλεση της πράξεως (άμεσος δόλος) ή ορισμένο περαιτέρω σκοπό (εγκλήματα με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση) ή εάν πρόκειται για ενδεχόμενο δόλο (ΑΠ 10/2010, ΑΠ 1148/2010, ΑΠ 34/2009, ΑΠ 15/2008). Το παραπάνω επιβεβαιώνεται και από την ΑΠ 48/1999, σύμφωνα με την οποία απορρίφθηκε ο αυτοτελής ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι τέλεσε το αδίκημα της κατοχής ναρκωτικών αφού το δικαστήριο (Εφετείο) τον αποκρούει εκ του πράγματος και δέχεται ότι οι πράξεις τελέστηκαν με δόλο. Στην απόφαση ορίζεται μάλιστα ότι ο δόλος δεν χρειάζεται ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία αφού ενυπάρχει στα 24 ΤρΕφΘεσ 1519/2009, ΠοινΔικ. 2011, σελ ΤρΕφΘεσ 1519/2009, ΠοινΔικ. 2011, σελ

18 περιστατικά πραγματώσεως της αντικειμενικής υπόστασης των ως άνω εγκλημάτων. 26 Φαίνεται, λοιπόν, πως ο δόλος παρά το γεγονός ότι αποτελεί στοιχείο της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος της διακίνησης, εντούτοις συνδέεται με τα πραγματικά περιστατικά που διαμορφώνουν την αντικειμενική υπόσταση. Αναφορά δε στο κίνητρο που ώθησε τον δράστη στην πράξη του και στον επιδιωκόμενο σκοπό, δεν είναι αναγκαία, αφού δεν πρόκειται για έγκλημα σκοπού, δηλαδή με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση. 27 Χρήσιμη θα ήταν στο σημείο αυτό η αντιδιαστολή της αιτιολογίας του δόλου στην κατοχή ναρκωτικών, όπως αναλύθηκε παραπάνω, με ένα κλασικό παράδειγμα εγκλήματος με υπερχειλή υποκειμενική υπόσταση. Ένα τέτοιο παράδειγμα αποτελεί η πλαστογραφία του άρθρου 216 ΠΚ. Κατά το άρθρο 216 παρ. 1 ΠΚ «όποιος καταρτίζει πλαστό ή νοθεύει έγγραφο με σκοπό να παραπλανήσει με τη χρήση του άλλον σχετικά με γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον τριών μηνών». 28 Παρατηρούμε ότι για την θεμελίωση της υποκειμενικής ευθύνης του δράστη της πλαστογραφίας απαιτείται δόλος, ο οποίος περιλαμβάνει τη γνώση, έστω και με την έννοια της αμφιβολίας, των πραγματικών περιστατικών που απαρτίζουν την πράξη και τη θέληση ή αποδοχή πραγματώσεως των περιστατικών αυτών, καθώς επίσης και σκοπό του δράστη να παραπλανήσει με τη χρήση του πλαστού ή νοθευμένου εγγράφου άλλον για γεγονός που μπορεί να έχει έννομες συνέπειες, οι οποίες αναφέρονται στην παραγωγή, διατήρηση, μεταβολή, μεταβίβαση ή απόσβεση ή κατάργηση δικαιώματος ή έννομης σχέσεως ή καταστάσεως, δημόσιας ή ιδιωτικής φύσεως, χωρίς να ασκεί επιρροή αν ο σκοπός αυτός επιτεύχθηκε ή όχι. 29 Πρόκειται, δηλαδή, για έγκλημα υπερχειλούς υποκειμενικής υποστάσεως, αφού, σε αντίθεση με την κατοχή ναρκωτικών, το υποκειμενικό στοιχείο ''υπερχειλίζει'' το πρόσωπο του δράση και ''αντικειμενικοποιείται'' ως προϋπόθεση του αδίκου. Εν προκειμένω και όπου στο νόμο αξιώνονται πρόσθετα στοιχεία για την θεμελίωση του εγκλήματος, όπως π.χ. ο σκοπός παραπλάνησης, πρέπει η ύπαρξη τέτοιου δόλου (υπερχειλούς) να αιτιολογείται ειδικώς στην απόφαση με την παράθεση πραγματικών περιστατικών 26 ΑΠ 48/1999, ΝΟΜΟΣ. 27 Παύλου Σ., Το κυρωτικό πεδίο των άρθρων 5 και 12 του Ν. 1729/1987 και η ακριβέστερη διάκριση και οριοθέτησή τους, Ποινικό Δίκαιο και Ναρκωτικά, Πρακτικά Η συνεδρίου Ελ. Ετ. Ποιν. Δικ. σελ. 127 επ. 28 άρ. 216 παρ. 1 «Ποινικός Κώδικας», Προεδρικό Διάταγμα 283 της 31/5/1985, ΦΕΚ Α ΑΠ 121/2017, ΝΟΜΟΣ. 18

19 που δικαιολογούν τη γνώση αυτή, αλλιώς η απόφαση στερείται της επιβαλλόμενης από τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας. Έχει διαμορφωθεί, λοιπόν, ως προς το ζήτημα της αιτιολογίας του δόλου στην κατοχή ναρκωτικών η παραπάνω πάγια νομολογία τόσο από τα δικαστήρια της ουσίας όσο και από τον Άρειο Πάγο. Μια τέτοια νομολογιακή θέση, ωστόσο, επιδέχεται έντονης κριτικής και αμφισβήτησης, καθώς η μη ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία του σκοπού διακίνησης θεμελιώνει σοβαρό λόγο αναιρέσεως της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας λόγω έλλειψης αιτιολογίας ή πλάγιας παράβασης του νόμου. Έλλειψη ειδικής αιτιολογίας αποτελεί για παράδειγμα και η περίπτωση της αιτιολόγησης του σκοπού διακίνησης με την εξ αντιθέτου απόδειξη ότι δεν υπάρχει σκοπός προσωπικής χρήσης. Χαρακτηριστική είναι η περίπτωση της ΑΠ 1035/2014, όπου αναφέρεται ότι ο σκοπός εμπορίας αποδεικνύεται από το γεγονός ότι κανείς εκ των δραστών δεν είναι χρήστης ναρκωτικών ουσιών, πολλώ μάλλον εξαρτημένος από τη χρήση αυτών. 30 Εδώ, όμως, το Ανώτατο Ακυρωτικό δεν αναιρεί την προσβαλλόμενη απόφαση λόγω έλλειψης ειδικής αιτιολογίας και φανερώνει ότι η αρεοπαγιτική νομολογία είχε μειωμένες απαιτήσεις ως προς την αναγκαία αιτιολογία. Έχει υποστηριχθεί, πάντως, σοβαρά και η άποψη ότι ο σκοπός διακίνησης μπορεί να αιτιολογηθεί επαρκώς και από εξωτερικώς αντιληπτά δεδομένα όπως για παράδειγμα μια ζυγαριά ακριβείας. 31 Κατά την ΑΠ 51/1994, η κατοχή της ζυγαριάς φανερώνει ότι την ναρκωτική ουσία ο αναιρεσείων δεν την προμηθεύτηκε για δική του χρήση, όπως ισχυρίζεται, αλλά και για να τη διαθέσει παράνομα σε τρίτους. 32 Εν προκειμένω, παρατηρούμε ότι το δικαστήριο θεμελιώνει τον σκοπό διακίνησης στηριζόμενο αποκλειστικά και μόνο στην κατασχεθείσα ζυγαριά ακριβείας και όχι σε αμιγώς βουλητικά στοιχεία της προσωπικότητας του ίδιου του δράστη. Ως τέτοια βουλητικά στοιχεία θα μπορούσαν να νοηθούν όλα εκείνα που χαρακτηρίζουν τον δράστη ως πρόσωπο άξιο μομφής για την ψυχοπνευματική σχέση του με το αντικειμενικά άδικο αποτέλεσμα που παρήγαγε. Ο δράστης, δηλαδή, θα πρέπει να τελεί σε ορισμένη ψυχική σχέση με το αξιόποινο αποτέλεσμα και συγκεκριμένα να ενεργεί με δόλο. Για παράδειγμα θα μπορούσε να διαπιστωθεί από την καθημερινή υπό παρακολούθηση 30 ΑΠ 1035/2014, ΝΟΜΟΣ. 31 Παρασκευόπουλος Ν., Η καταστολή της διάδοσης των ναρκωτικών στην Ελλάδα, εκδ. Σάκκουλα, δ έκδ., 2014, σελ ΑΠ 51/1994, ΝΟΜΟΣ. 19

20 συμπεριφορά του ότι κάνει αγοραπωλησίες ουσιών με βασικό σκοπό το κέρδος. Σε κάθε περίπτωση, όμως, η εύρεση του ζυγού ακριβείας στην κατοχή του δράστη σίγουρα μπορεί να συνεκτιμηθεί για τον σχηματισμό μιας πλήρους δικανικής πεποίθησης ως προς την υποκειμενική ευθύνη, καθώς αποτελεί ένα σοβαρό δείγμα της εκ προθέσεως τέλεσης της πράξης της κατοχής ναρκωτικών Πραγματική πλάνη Ως προς το θέμα του καταλογισμού της πράξης στον δράστη της, ιδιαίτερο είναι και το ζήτημα της πραγματικής πλάνης στο αδίκημα της κατοχής ναρκωτικών. Στην περίπτωση της πραγματικής πλάνης ο κατηγορούμενος αγνοεί πλήρως τα στοιχεία της πράξης, που συνιστούν το έγκλημα της κατοχής ναρκωτικών ή τα εννοεί εσφαλμένα-διαστρεβλωμένα, ξέρει δηλαδή ότι η πράξη αυτή συνιστά έγκλημα γενικά, αλλά όχι στην περίπτωσή του. Μια τέτοια περίπτωση θα μπορούσε να είναι η σύλληψη ενός ατόμου, στην κατοχή του οποίου θα βρισκόντουσαν ναρκωτικά, την ύπαρξη των οποίων αυτός θα αγνοούσε, καθώς οι πραγματικοί κάτοχοι θα είχαν φροντίσει νωρίτερα να τα θέσουν εν αγνοία του σε χώρο της εξουσίασης του. Σε αυτή την περίπτωση με βάση το άρθρο 30 ΠΚ η πραγματική πλάνη, που είναι άγνοια, με την οποία ταυτίζεται και η εσφαλμένη αντίληψη του πράττοντος για κάποιον ουσιαστικό όρο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος, αποκλείει τον καταλογισμό. 33 Για να αξιολογηθεί η πραγματική πλάνη από το δικαστήριο θα έπρεπε να προβληθεί από την υπεράσπιση ως αυτοτελής ισχυρισμός. Ένα νομολογιακό παράδειγμα πραγματικής πλάνης στην κατοχή αποτελεί η ΑΠ 1770/2008, όπου ο σχετικός ισχυρισμός απορρίφθηκε ως αβάσιμος. Συγκεκριμένα ο κατηγορούμενος ισχυρίστηκε ότι αγνοούσε την ύπαρξη της ναρκωτικής ουσίας και πίστευε ότι το αυτοκίνητο που οδηγούσε, εντός του οποίου βρέθηκαν τα ναρκωτικά, ήταν άδειο. Επικαλούμενος λοιπόν την πραγματική πλάνη ισχυρίστηκε ότι δεν μπορούν να καταλογιστούν σ` αυτόν οι πράξεις μεταξύ αυτών και η κατοχή για τις οποίες κατηγορείται ή το πολύ πρέπει να αποδοθούν οι εν λόγω αξιόποινες πράξεις σε αμέλειά του, επειδή δεν ήλεγξε το αυτοκίνητό του πριν την αναχώρησή του από το σημείο εκκίνησης. 34 Ο ισχυρισμός αυτός ορθώς απορρίφθηκε ως 33 ΑΠ 1206/2015, ΝΟΜΟΣ. 34 ΑΠ 1770/2008, ΝΟΜΟΣ. 20

21 αβάσιμος, γιατί αποδείχτηκε ότι αυτός τελούσε εν γνώσει του ότι μετέφερε μια μεγάλη ποσότητα ναρκωτικών Συρροή της κατοχής με άλλες πράξεις Επικουρικός χαρακτήρας Σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 3 Ν. 4139/2013, όταν πραγματοποιούνται περισσότερες της μιας πράξεις διακίνησης, μεταξύ αυτών ενδεχομένως και της κατοχής ουσιών, τότε υφίσταται ένα μόνο έγκλημα διακίνησης, γεγονός που τυποποιείται νομοτεχνικά με τον ορισμό της φαινομενικής συρροής εγκλημάτων. Σε μια τέτοια περίπτωση η κατοχή αντιμετωπίζεται ως εγγενές στοιχείο της διακίνησης και η ποινική απαξία της δείχνει να απορροφάται πλήρως. Ωστόσο, το σύνολο των πράξεων, που πιθανώς τελούνται σε μια περίπτωση, θα ληφθούν σοβαρά υπόψη στο στάδιο της επιμέτρησης της ποινής. Απαραίτητη, βέβαια, προϋπόθεση για την εφαρμογή της παρ. 3 του άρθρου 20 είναι να πρόκειται για την ίδια ποσότητα ναρκωτικών ουσιών. Στο σημείο αυτό επισημαίνεται εμμέσως πλην σαφώς ο επικουρικός χαρακτήρας της κατοχής, γεγονός που δικαίως γεννά μια συζήτηση σχετικά με την δυνατότητα και την ένταση κολασμού της κατοχής όταν υφίσταται μόνη της και όχι σε συνδυασμό με κάποια άλλη μορφή τέλεσης της διακίνησης. Σύμφωνα με τον Κ. Βαθιώτη, έχει ασκηθεί μια έντονη κριτική απέναντι στην επιλογή του νομοθέτη να τυποποιήσει την κατοχή ως μια κακουργηματικού χαρακτήρα μορφή διακίνησης, δεδομένου ότι η κατοχή αποτελεί απλώς μια κατάσταση που αποτυπώνει τη σχέση ανάμεσα σε ένα πρόσωπο και ένα πράγμα (έννοια που ανήκει στο εμπράγματο δίκαιο). Είναι αλήθεια ότι η κατοχή δεν αποτελεί ούτε εννοιολογικά αλλά ούτε και αντικειμενικά μια μορφή διακίνησης με την έννοια ότι υφίσταται μια στατική συμπεριφορά και όχι μια πράξη μετακίνησης. Φαίνεται πως όντως ο νόμος αποδίδει παράνομο χαρακτήρα στην κατοχή συνδέοντάς την μόνο με το υποκειμενικό στοιχείο του σκοπού διακίνησης. Με αυτές τις σκέψεις θα μπορούσε να πει κανείς ότι η κατοχή είτε δεν θα έπρεπε να είναι καθόλου αξιόποινη είτε θα έπρεπε να τιμωρείται με μειωμένη ποινή σε σχέση με τις γνήσιες μορφές διακίνησης όπως η αγορά, η πώληση, η εισαγωγή, η εξαγωγή, η διαμετακόμιση κ.α. Και αυτό γιατί είναι διαφορετική η ποινική απαξία μιας γνήσιας 21

22 μορφής διακίνησης σε σχέση με μια πράξη που βρίσκεται σε ένα προστάδιο διακίνησης, όπως η κατοχή. 35 Αντίθετα, ο Ν. 4139/2013 τιμωρεί αυτοτελώς την κατοχή ναρκωτικών με βασικό γνώμονα το στοιχείο της επικινδυνότητας της πράξης. Λαμβάνεται, δηλαδή, υπόψη ότι ο κάτοχος θα επιχειρήσει να προμηθεύσει τρίτους με τις κατεχόμενες ουσίες και επομένως τιμωρεί την κατοχή για να αποτρέψει τον κίνδυνο της διακίνησης των ουσιών. Φαίνεται πως όντως υφίσταται ένας σύνδεσμος της πράξης με το υποκειμενικό στοιχείο του σκοπού διακίνησης, το οποίο σίγουρα δεν υποκαθιστά ούτε συμπληρώνει τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης αλλά αποτυπώνει ξεκάθαρα έναν από τους στόχους του νομοθετήματος, που δεν είναι άλλος από την καταστολή της διάδοσης των ναρκωτικών. Η υποκειμενικότητα, ωστόσο, αυτή είναι που επιτρέπει την ορισμένες φορές ατυχή εργαλειακή χρήση του δικαίου, που οδηγεί αναπόδραστα στην εύλογη απορία κατά πόσο εν τέλει αυτό είναι εξαναγκαστή ρύθμιση ή ρυθμισμένη βία. Ο καταναγκαστικός χαρακτήρας του είναι το γνώρισμά του εκείνο που του επιτρέπει να επιβάλλεται, αλλά και να κυριαρχεί. Ο επικουρικός εφεδρικός χαρακτήρας της αντικειμενικής υπόστασης της κατοχής έρχεται να προσπελάσει ένα σοβαρό αποδεικτικό εμπόδιο, αφού ο νομοθέτης δεν χρειάζεται να ασχοληθεί με την πηγή της προέλευσης των ναρκωτικών, γεγονός που τις περισσότερες φορές είναι δυσαπόδεικτο. Πέραν τούτου, όμως, η κατοχή φέρει ένα δικό της αυτοτελές άδικο, το οποίο έγκειται στην επικινδυνότητα της πράξης για τα έννομα αγαθά που αναφέρθηκαν στην ενότητα. Υπό αυτό το πρίσμα, λοιπόν, ο νομοθέτης ανάγει σε κακούργημα την κατοχή ναρκωτικών με σκοπό την διακίνηση. Με βάση όλα τα παραπάνω θα μπορούσε, βέβαια, να ανοίξει μια σοβαρή και χρήσιμη συζήτηση για το ενδεχόμενο της απειλής ενός μειωμένου πλαισίου ποινής για την κατοχή σε σχέση με τις γνήσιες μορφές διακίνησης Προνομιούχες και διακεκριμένες περιπτώσεις της κατοχής ναρκωτικών Εκτός από την βασική κακουργηματική μορφή της διακίνησης ναρκωτικών του άρθρου 20 Ν. 4139/2013, η κατοχή ναρκωτικών, ως πράξη διακίνησης, μπορεί να 35 Βαθιώτη Κ., Ειδικά ζητήματα διακίνησης ναρκωτικών ουσιών σύμφωνα με τον νέο νόμο 4139/2013, ΠοινΔικ 8-9/2013, σελ. 791 επ. 22

23 εμφανιστεί και σε δύο ιδιαίτερες περιπτώσεις με χαρακτήρα πλημμεληματικό. Στην πραγματικότητα πρόκειται για προνομιούχες μορφές του εν λόγω εγκλήματος παρά το γεγονός ότι ο νομοθέτης δεν χρησιμοποιεί αυτόν τον όρο αλλά την φράση «ιδιαίτερες περιπτώσεις», η οποία δεν είναι και πολύ συνηθισμένη στην ορολογία του ποινικού δικαίου. Σε κάθε περίπτωση, όμως, στο άρθρο 21 του νόμου περί ναρκωτικών τυποποιούνται οι πιο ήπιας ποινικής απαξίας πράξεις της διακίνησης. Σύμφωνα με το άρθρο αυτό του νόμου περί εξαρτησιογόνων ουσιών, προβλέπεται ότι όποιος διαθέτει ναρκωτικά χωρίς κέρδος στους οικείους του (21 παρ. 1 β ) αλλά και όποιος διαθέτει χωρίς κέρδος ποσότητες ναρκωτικών σε τρίτους (21 παρ.2), τιμωρείται με ποινή φυλάκισης μέχρι τρία έτη. Πρόκειται για δύο περιπτώσεις διακίνησης από μη εξαρτημένο δράστη. Η περίπτωση του άρθρου 21 παρ. 1 α θα αξιολογηθεί στο 3 ο Κεφάλαιο, όπου γίνεται αναλυτικά λόγος για την κατοχή από εξαρτημένο δράστη. Στην έννοια της προαναφερθείσας διάθεσης εντάσσεται και η πράξη της κατοχής με την έννοια της φυσικής εξουσίασης, όπως ακριβώς αποτυπώνεται νομολογιακά και στις κακουργηματικές περιπτώσεις. Οι παραπάνω περιπτώσεις αποτελούν την πλημμεληματική εκδοχή της κατοχής ναρκωτικών και οδηγούν σε ηπιότερη ποινική κύρωση. Τα στοιχεία εκείνα που «αποδυναμώνουν» ποινικά και εγκληματολογικά τις παραπάνω περιπτώσεις κατοχής είναι ότι ο δράστης έχει προμηθευτεί τις ποσότητες ναρκωτικών για τις άμεσες προσωπικές του ανάγκες και ότι τις διαθέτει χωρίς συγκεκριμένο οικονομικό αντάλλαγμα. Κατά την ορθή παραδοχή της αιτιολογικής έκθεσης ένα ακόμη στοιχείο ηπιότερης ποινικής αντιμετώπισης της κατοχής ναρκωτικών σε αυτές τις περιπτώσεις είναι και η πιθανή έντονη ψυχολογική πίεση που μπορεί να ασκείται στον δράστη από τους οικείους του ή τους τρίτους, στους οποίους τα προμηθεύει. Ειδικά δε για τις δύο περιπτώσεις της 21 παρ. 1 β και παρ. 2 του Ν. 4139/2013, παγίως η νομολογία δέχεται ότι η διάθεση των κατεχόμενων ναρκωτικών ουσιών πρέπει να γίνεται προς τον οικείο ή τον τρίτο για να καλύψει αυτός τις ατομικές του ανάγκες για χρήση. Κατά την ΑΠ 2281/2005, ο κατηγορούμενος κρίθηκε ένοχος του ότι «κατείχε ηρωΐνη σε ποσότητα βάρους 1 γραμμαρίου, που αποδεδειγμένα εξυπηρετούσε αποκλειστικά τις δικές του ανάγκες. Την μικροποσότητα αυτή της ηρωΐνης, που για τις προσωπικές του ανάγκες κατείχε σε δύο αυτοσχέδιες χάρτινες συσκευασίες, βάρους καθεμιάς 0,5 γραμμαρίων, κατά τον παραπάνω τόπο και χρόνο τις διέθεσε σε 23

24 δύο πρόσωπα, για δική τους αποκλειστική χρήση» 36. Παρατηρούμε δηλαδή ότι το βασικό στοιχείο που οδηγεί στην κατάφαση της πλημμεληματικής εκδοχής της κατοχής είναι ο σκοπός της κάλυψης των προσωπικών αναγκών του τρίτου, προς τον οποίο γίνεται η διάθεση. Τόσο στην περίπτωση της κατοχής του 21 παρ. 1 β όσο και της παρ. 2, ο δράστης προμηθεύεται και κατέχει τα ναρκωτικά με σκοπό να καλύψει τις ατομικές του ανάγκες ενώ ο δόλος για την «μικροδιακίνηση» πρέπει να προκύπτει σε χρονικό διάστημα μεταγενέστερο της προμήθειας. Η κατοχή ναρκωτικών, ως αξιόποινη πράξη, μπορεί να εμφανιστεί και σε διάφορες διακεκριμένες περιπτώσεις, οι οποίες λειτουργούν επιβαρυντικά για τον δράστη. Πιο συγκεκριμένα, σύμφωνα με το άρθρο 22 του Ν. 4139/2013, όποιος κατέχει ναρκωτικά με αποδεδειγμένο σκοπό περαιτέρω διάθεσης για να διευκολύνει ή αποκρύψει τη διάπραξη άλλων κακουργημάτων ή έχοντας την υπαλληλική ιδιότητα, τιμωρείται με μεγαλύτερες ποινές. Το ίδιο συμβαίνει και στις περιπτώσεις που η κατοχή και ο σκοπός διακίνησης γίνονται σε στρατόπεδα, φυλακές, σχολικές και εκπαιδευτικές μονάδες και γενικά σε χώρους και εγκαταστάσεις με μεγάλη συγκέντρωση πληθυσμού που θα μπορούσε κανείς να πει ότι ανήκουν σε πιο ευάλωτες κοινωνικές ομάδες και άρα ο κίνδυνος που ελλοχεύει από την πιθανή χρήση και εξάρτηση μεγαλώνει. Στην ίδια λογική κινούνται και οι υπόλοιπες περιπτώσεις του άρθρου 22 με χαρακτηριστικότερες τις περιπτώσεις της κατοχής στα πλαίσια εγκληματικής οργάνωσης ή της υποτροπής. Όπως προκύπτει από την Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4139/2013 οι λόγοι της αυξημένης απαξίας των εν λόγω πράξεων εντοπίζονται είτε στην ιδιαίτερη ευθύνη του δράστη είτε στην αυξημένη επικινδυνότητα της πράξης του και ειδικότερα στον τόπο διακίνησης, το πλαίσιο τέλεσής της, τον σκοπό της ή τον επικίνδυνα συγκαλυμμένο τρόπο της. Ενδεικτική είναι η περίπτωση της ΑΠ 854/2011, σύμφωνα με την οποία, ο κατηγορούμενος κρίθηκε ένοχος του ότι κατείχε και πούλησε ναρκωτικές ουσίες ως δράστης που ενεργεί κατ` επάγγελμα και κατά συνήθεια και καθ` υποτροπή. 37 Εν προκειμένω, ο κακουργηματικός χαρακτήρας της κατοχής και της πώλησης αποδεικνύεται από το στοιχείο της υποτροπής. Η αυξημένη απαξία δεν προκύπτει από 36 ΑΠ 2281/2005, ΠοινΔικ2006, σελ. 652 και επ. 37 ΑΠ 854/2011, ΝΟΜΟΣ. 24

25 αντικειμενικά στοιχεία που έχουν σχέση με τον τρόπο τέλεσης ή το είδος της πράξης αλλά από το γεγονός ότι ο δράστης είναι υπότροπος κατά το άρθρο 88 ΠΚ. Αλλά και το άρθρο 23 του νόμου περί εξαρτησιογόνων ουσιών κάνει λόγο για μια σειρά από ιδιαίτερα διακεκριμένες περιπτώσεις κατοχής. Πρόκειται για πράξεις με αυξημένη κοινωνική και κατ επέκταση ποινική απαξία που οδηγούν στην επιβολή είτε της εσχάτης των ποινών είτε της πρόσκαιρης κάθειρξης. Ενδεικτικά, η κατοχή αποτελεί μια ιδιαίτερα επιβαρυντική περίπτωση όταν αφορά ναρκωτικά, τα οποία μπορούν να προκαλέσουν βαριά σωματική βλάβη και είτε προκαλούν βαριά σωματική βλάβη ή θάνατο σε τρίτον είτε προκαλούν επικίνδυνη σωματική βλάβη στην υγεία πολλών ατόμων. Επίσης, όταν τελείται από ενήλικο με σκοπό να προκαλέσει χρήση από ανήλικο αλλά και όταν τελείται κατ` επάγγελμα και το προσδοκώμενο όφελος του δράστη στις ανωτέρω περιπτώσεις υπερβαίνει το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ. Σε αυτές τις περιπτώσεις είναι προφανές ότι οι εν λόγω πράξεις έχουν την μέγιστη κοινωνική απαξία και γι αυτό απαιτούν την συγκεκριμένη ποινική κύρωση. Ενδιαφέρον από νομικής άποψης παρουσιάζει η περίπτωση του άρθρου 23 παρ. 2 β του Ν. 4139/2013, όπου φαίνεται να συνδυάζεται η κατοχή ναρκωτικών με την κατοχή και άλλων παράνομων αντικειμένων, όπως τα όπλα. Η έννοια του όπλου προσδιορίζεται στο άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 2168/1993. Φυσικά στην περίπτωση αυτή δεν αρκεί απλώς και μόνο η φυσική εξουσίαση επάνω στα όπλα αλλά και η χρήση αυτών. Μόνο αν υπάρξει χρήση των όπλων κατά την διάρκεια της κατοχής ναρκωτικών ή με σκοπό την διαφυγή του δράστη, τότε θεμελιώνεται η κακουργηματική μορφή του άρθρου 23 παρ. 2β. Παρατηρούμε, δηλαδή, ότι η χρήση των κατεχόμενων από τον δράστη όπλων τον καθιστά αυτομάτως ιδιαιτέρως επικίνδυνο για τη δημόσια τάξη ή με άλλα λόγια ικανό ακόμα και να αφαιρέσει με αυτό τον τρόπο μια ανθρώπινη ζωή προκειμένου να μην εμποδίσει κανείς την διακίνηση των ναρκωτικών. Στο σημείο αυτό, βέβαια, θα μπορούσε κανείς να ισχυριστεί ότι λόγω του στατικού χαρακτήρα της κατοχής ναρκωτικών ουσιών, η τέλεσή της από δράστη που χρησιμοποιεί όπλο θα έπρεπε να επιβαρύνει την ποινή της οπλοχρησίας και όχι καθ αυτής της κατοχής των ουσιών, καθώς αυτή δεν εμπεριέχει κανένα στοιχείο γνήσιας διακίνησης ενώ η οπλοχρησία εμφανίζει μεγαλύτερη κοινωνική απαξία λόγω της άμεσης διακινδύνευσης του εννόμου αγαθού της ανθρώπινης ζωής. 25

26 1.6. Συμμετοχική ευθύνη στην κατοχή Ως προς την κατοχή ναρκωτικών τόσο στην βασική της μορφή (άρθρο 20) όσο και στις προνομιούχες και τις διακεκριμένες περιπτώσεις της έχει κριθεί νομολογιακά ότι νοούνται όλες οι μορφές της συμμετοχής, ήτοι συναυτουργία, ηθική αυτουργία, άμεση και απλή συνέργεια(βλ. Κοτσαλή ΠοινΔ ΓενΜ ΙΙ σ. 691επ.). Πρόκειται για περιπτώσεις συμμετοχικής ευθύνης επί των οποίων εφαρμόζονται οι γενικές διατάξεις των άρθρων 45 και επόμενα του Ποινικού Κώδικα. Ειδικότερα η συγκατοχή ναρκωτικών θεμελιώνεται όταν υπάρχει κοινός δόλος φυσικής εξουσίασης μια συγκεκριμένης ποσότητας ουσιών. Θα πρέπει να διαπιστώνεται εμπειρικά για όλους τους συναυτουργούς η πραγματική δυνατότητα άσκησης φυσικής εξουσίασης της συγκεκριμένης ποσότητας με παράλληλη δυνατότητα διάθεσης και διαπίστωσης οποτεδήποτε της ύπαρξης αυτής. 38 Επί της ουσίας εφαρμόζεται η διάταξη του άρθρου 45 ΠΚ, η οποία θεσμοθετεί την μορφή της συναυτουργίας ως ένα είδος συμμετοχικής ευθύνης για την εκτέλεση της αντικειμενικής υπόστασης του αδικήματος, την οποία ο νόμος θεωρεί ως αξιόποινη, δεδομένου ότι η κοινή σύμπραξη οδηγεί στην επιτυχία του σκοπού, ο οποίος αποτελεί τον πυρήνα της αξιολογικής δράσεως και της ποινικής υπευθυνότητας. Σύμφωνα με την υπ αριθμ. 708/1991 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Αθηνών, «η συγκατοχή προϋποθέτει από κοινού πρόθεση, ήτοι η πρόθεση του ενός ταυτίζεται με την πρόθεση του συγκατόχου, εξυπακούεται ότι ο καθένας από τους συγκατόχους γνωρίζει το περιεχόμενο της ουσίας, δηλαδή ότι το κατεχόμενο είναι ναρκωτική ουσία και αποδέχεται την κατοχή». 39 Η απόφαση αυτή, όπως και πλήθος άλλων, αποδεικνύει ότι η έννοια της κατοχής ναρκωτικών δεν αποκλείει τη συγκατοχή ως μια μορφή συμμετοχικής εν προκειμένω συναυτουργικής ευθύνης. Εξαιρετικό ποινικό ενδιαφέρον παρουσιάζει μια σειρά αποφάσεων, που αφορούν τη συμμετοχική ευθύνη στις λεγόμενες «ουδέτερες ενέργειες». Ως ουδέτερη ενέργεια νοείται μια ενέργεια που είναι μεν εγκληματικώς αδιάφορη, καθώς τελείται στο πλαίσιο της άσκησης ενός επαγγέλματος ή ενός νόμιμου δικαιώματος, εντούτοις όμως λόγω της σχέσης που έχει με μια αξιόποινη πράξη, δημιουργεί την εντύπωση ότι στοιχειοθετείται συμμετοχική ευθύνη για την τέλεση του οικείου εγκλήματος. 38 Παύλου Σ,. Ειδικοί Ποινικοί Νόμοι Ναρκωτικά ΙΙ, Μάιος ΠεντΕφΑθ 708/1991, Υπερ 1992, σελ επ. 26