ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΗ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΚΑΙ AΝΩΤΑΤΟΥ ΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΚΥΠΡΟΥ ΣΕ ΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΓΙΑ ΤΟ ΕΤΟΣ 2016

Transcript

1 ΕΠΙΘΕΩΡΗΣΗ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ ΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΚΑΙ AΝΩΤΑΤΟΥ ΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ ΚΥΠΡΟΥ ΣΕ ΥΠΟΘΕΣΕΙΣ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ ΓΙΑ ΤΟ ΕΤΟΣ 2016 ρ. Παναγιώτης Αγησιλάου Λουίζα Κοφινά

2 Βιογραφικά Σηµειώµατα ρ. Παναγιώτης Αγησιλάου Ο Παναγιώτης Αγησιλάου είναι διευθύνων σύµβουλος της εταιρείας Trojan Economics που ειδικεύεται στην παροχή εξειδικευµένων συµβουλευτικών υπηρεσιών σε σχέση µε τα οικονοµικά του δικαίου του ανταγωνισµού, τις κρατικές ενισχύσεις και τη ρύθµιση αγορών. Είναι επίσης µέλος του συνεργαζόµενου εκπαιδευτικού προσωπικού του Ανοικτού Πανεπιστηµίου Κύπρου, στο οποίο συντονίζει και διδάσκει το µάθηµα «ίκαιο Κρατικών Ενισχύσεων» στο µεταπτυχιακό πρόγραµµα σπουδών «ίκαιο Ευρωπαϊκής Ένωσης» το οποίο προσφέρεται από κοινού από το Ανοικτό Πανεπιστήµιο Κύπρου και το Ευρωπαϊκό Πανεπιστήµιο Κύπρου από το 2014 µέχρι σήµερα. Κατέχει διδακτορικό στα Οικονοµικά µε ειδίκευση τη Βιοµηχανική Οργάνωση και την Πολιτική του Ανταγωνισµού. Είναι κάτοχος δύο µεταπτυχιακών τίτλων, ένα στα Οικονοµικά από το University College London (UK) (µε Distinction) και ένα από το King s College London (UK) στα Οικονοµικά του ικαίου του Ανταγωνισµού. Είναι επίσης κάτοχος πτυχίου στις Οικονοµικές Επιστήµες από το Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήµιο Αθηνών (µε Άριστα). Έχει διατελέσει οικονοµικός σύµβουλος της Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισµού της Κύπρου για την περίοδο Από το 2009 µέχρι το 2013 ήταν ερευνητικός συνεργάτης στο ESRC Centre for Competition Policy, ερευνητικό κέντρο που ειδικεύεται στην πολιτική του ανταγωνισµού και το οποίο χρηµατοδοτείτο από το Economic and Social Research Council του Ηνωµένου Βασιλείου. Είναι συν-συγγραφέας του βιβλίου µε τίτλο «Η Πολιτική του Ανταγωνισµού στην Κύπρο » το οποίο έχει εκδοθεί το 2011 από την Νοµική Βιβλιοθήκη Αθηνών. Έχει παρακολουθήσει σηµαντικό αριθµό διεθνών σεµιναρίων σε σχέση µε το δίκαιο και τα οικονοµικά του ανταγωνισµού και διαθέτει πλούσιο ερευνητικό και συγγραφικό έργο. Έχει συµµετάσχει ως εξειδικευµένος σύµβουλος και εµπειρογνώµονας σε πολύ σοβαρές υποθέσεις ανταγωνισµού από το 2006 µέχρι σήµερα. Eίναι κάτοχος πιστοποιητικού επαγγελµατικού προσόντος Εκπαιδευτή Επαγγελµατικής Κατάρτισης (Επίπεδο 3) από την Αρχή Ανάπτυξης Ανθρώπινου υναµικού Κύπρου. 2

3 Λουίζα Κοφινά Η Λουίζα Κοφινά είναι δικηγόρος, µέλος του ικηγορικού Συλλόγου Λεµεσού, και από τον Οκτώβρη του 2016 διατελεί συνεργάτης της εταιρείας Trojan Economics. Είναι απόφοιτη του τµήµατος Νοµικής του Πανεπιστήµιου Κύπρου από το οποίο έχει λάβει πτυχίο Νοµικής µε άριστα (πρωτεύσας). Κατά τη διάρκεια των σπουδών της, έχει παρακολουθήσει τα µαθήµατα «ίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης» και «ίκαιο Προστασίας του ικαίου του Ανταγωνισµού», όπου και της είχε δοθεί η δυνατότητα εµβάθυνσης στο αντικείµενο του ανταγωνισµού και µελέτης της σχετικής νοµολογίας της Ευρωπαϊκής Επιτροπής καθώς και της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού της Κύπρου. Έχει βραβευθεί από την Βουλή των Αντιπροσώπων σε ειδική τελετή λόγω των ακαδηµαϊκών της επιδόσεων. Κατέχει πιστοποιητικό επιµόρφωσης στο «ίκαιο και Οικονοµικά» από το Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήµιο Αθηνών και πιστοποιητικό επιµόρφωσης στο «ίκαιο της Πνευµατικής Ιδιοκτησίας» από το Πανεπιστήµιο του Χάρβαρντ. Από τον Σεπτέµβριο του 2017, παρακολουθεί το µεταπτυχιακό πρόγραµµα του Ανοικτού Πανεπιστηµίου Κύπρου, «ίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης» µε κατεύθυνση το ίκαιο του Ανταγωνισµού. Σε συνεργασία µε τον ρ. Παναγιώτη Αγησιλάου έχει συγγράψει την «Επιθεώρηση αποφάσεων ιοικητικού ικαστηρίου Κύπρου για το έτος 2016 σε σχέση µε υποθέσεις ανταγωνισµού». Έχει εµπλακεί σε πολύ σοβαρές υποθέσεις ανταγωνισµού τόσο σε σχέση µε την αντιµονοπωλιακή νοµοθεσία όσο και σε σχέση µε συγκεντρώσεις επιχειρήσεων από το 2016 µέχρι σήµερα. 3

4 Υπόθεση Αρ. 741/2013, Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. 1. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού και 2. Κυπριακής ηµοκρατίας µέσω της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού, Αίτηση ηµεροµηνίας 29 Ιανουαρίου 2015 Η Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (εφεξής η «ΑΤΗΚ») προσέφυγε κατά της απόφασης της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού (εφεξής η «Επιτροπή»), σύµφωνα µε την οποία της είχε επιβληθεί διοικητικό πρόστιµο ύψους λόγω διαπίστωσης παράβασης των άρθρων 6(1)(α) και 6(1)(β) του περί της Προστασίας του Ανταγωνισµού Νόµου, Νόµος 13(Ι)/2008, (εφεξής ο «Νόµος»). Η Primetel PLC (εφεξής το «Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο») που εµφανίστηκε στη διαδικασία ως ενδιαφερόµενο πρόσωπο προχώρησε µε την καταχώρηση Αίτησης, ηµεροµηνίας , µε την οποία αιτήθηκε την αποκάλυψη πληροφοριών που η ΑΤΗΚ απέκρυψε στη γραπτή της αγόρευση, µε το επιχείρηµα ότι καλύπτονταν από επιχειρηµατικό απόρρητο. Ιστορικό Στα πλαίσια της παρούσας προσφυγής, η ΑΤΗΚ προχώρησε µε την καταχώρηση γραπτής αγόρευσης, στην οποία και είχε απαλείψει στοιχεία ή και πληροφορίες τις οποίες έκρινε ότι καλύπτονταν από το απόρρητο, χωρίς όµως προηγουµένως να λάβει σχετική άδεια από το ικαστήριο. Εν συνεχεία, το Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο, προχώρησε µε την υποβολή της παρούσας Αίτησης, βάσει της οποίας αιτήθηκε αποκάλυψη των αποκρυφθέντων πληροφοριών ή και στοιχείων, µε τους Καθ ων η Αίτηση 1 και 2 (ήτοι, Επιτροπή και Κυπριακή ηµοκρατία) να προχωρούν µε την καταχώρηση ένστασης. Ι. Επιχειρηµατικό και επαγγελµατικό απόρρητο Αρχικά, το Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο επεσήµανε ότι η ΑΤΗΚ αυθαίρετα και χωρίς να λάβει σχετική άδεια από το ικαστήριο, προχώρησε µε την καταχώρηση της γραπτής της αγόρευσης απαλείφοντας στοιχεία, που η ίδια είχε κρίνει ότι εµπίπτουν εντός του επιχειρηµατικού ή και επαγγελµατικού απορρήτου. Τα εν λόγω όµως στοιχεία και πληροφορίες είχαν δοθεί στους Καθ ων η Αίτηση 1 και 2. Συνεπεία αυτού, υποστηρίχθηκε από το Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο ότι είχε τεθεί σε δυσµενέστερη θέση σε σχέση µε τους αντιδίκους του, εφόσον του είχε στερηθεί το δικαίωµα να προβάλλει επαρκώς τα επιχειρήµατά του. Ήταν η θέση του Ενδιαφερόµενου Προσώπου, ότι το δικαίωµα διασφάλισης του επαγγελµατικού ή και επιχειρηµατικού απορρήτου δεν µπορεί να υπερτερεί του δικαιώµατος της δίκαιης δίκης. Παραπέµποντας σε νοµολογία του Γενικού ικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο υποστήριξε παράλληλα, ότι η Επιτροπή στερείται της εξουσίας κρίσης του εµπιστευτικού ή απόρρητου χαρακτήρα στοιχείων ή και πληροφοριών. 4

5 Σε απάντηση των εν λόγω προβαλλόµενων ισχυρισµών, η ΑΤΗΚ τόνισε τον πρόωρο χαρακτήρα της παρούσας αίτησης υποστηρίζοντας, ότι δεν είχε τεθεί το οτιδήποτε ενώπιον του ικαστηρίου χωρίς να έχει δοθεί παράλληλα και στο Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο. Περαιτέρω, ισχυρίστηκε ότι το Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο έχει θέση παραπονούµενου στη διαδικασία, εφόσον καθήκον υπεράσπισης της προσβαλλόµενης απόφασης έχει η ίδια η ηµοκρατία. Ακολούθως, επεσήµανε ότι όλα τα στοιχεία ή και απόρρητες πληροφορίες βρίσκονται στη διάθεση της ηµοκρατίας, µε επακόλουθο τυχόν αποκάλυψή τους στο Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο να οδηγήσει σε κατάργηση της εµπιστευτικότητας και του επιχειρηµατικού ή και επαγγελµατικού απορρήτου. Επιπρόσθετα, προβλήθηκε η θέση ότι η απόφαση καθορισµού των επιδίκων στοιχείων και πληροφοριών ως απόρρητων από την Επιτροπή συνιστούσε εκτελεστή διοικητική πράξη, η οποία και είχε κοινοποιηθεί δεόντως στο Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο, το οποίο και είχε το δικαίωµα να την προσβάλλει. Όµως, το Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο είχε επιλέξει να µην ασκήσει το εν λόγω δικαίωµα, µε αποτέλεσµα η επίδικη πράξη να έχει καταστεί τελεσίδικη. Εν συνεχεία, η Επιτροπή υποστήριξε ότι το ικαστήριο µε γνώµονα την ορθή απονοµή της δικαιοσύνης, θα πρέπει να προχωρήσει σε στάθµιση ανάµεσα στην αρχή της διαφύλαξης της εµπιστευτικότητας των πληροφοριών που έχουν απόρρητο ή και εµπιστευτικό χαρακτήρα και του δικαιώµατος ακρόασης. Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η θέση της Επιτροπής ότι τυχόν απόφαση περί αποκάλυψης πληροφοριών και στοιχείων που εµπίπτουν στο απόρρητο, θα προκαλέσει δυσµενή αποτελέσµατα στη γενικότερη εφαρµογή των κανόνων του ικαίου του Ανταγωνισµού, εφόσον οι επιχειρήσεις θα καταστούν λιγότερο πρόθυµες ως προς την προσκόµιση πληροφοριών και στοιχείων ενώπιον της Επιτροπής, καθιστώντας το έργο της τελευταίας δυσκολότερο. 5

6 Κατάληξη Το ικαστήριο επεσήµανε, ότι η Επιτροπή ορθά, ενεργώντας εντός των δικών της νοµοθετικών καθηκόντων, ζήτησε από την ΑΤΗΚ να της υποδείξει τυχόν εµπιστευτικές ή και απόρρητες πληροφορίες, προτού προχωρήσει µε τη δηµοσίευση της προσβαλλόµενης απόφασης στην Επίσηµη Εφηµερίδα της ηµοκρατίας. Παρ όλα αυτά όµως, είναι αδιανόητο να αποκρύπτονται στοιχεία ή και γεγονότα που είναι ουσιώδη για την άσκηση του δικαστικού έργου και ιδίως όταν αυτά αποκρύπτονται χωρίς να έχει ληφθεί σχετική δικαστική άδεια. Όπως χαρακτηριστικά επισηµάνθηκε, το ικαστήριο δε µπορεί να εκτελέσει το έργο του εν κενώ ή βασιζόµενο σε ελλιπή στοιχεία. Επιπρόσθετα, το ικαστήριο επεσήµανε ότι είναι αδιανόητο να µη γνωστοποιούνται στοιχεία και γεγονότα σε διαδίκους, ενώ αυτά έχουν γνωστοποιηθεί σε άλλους, εφόσον κάτι τέτοιο οδηγεί σε παράβαση της αρχής της ισότητας των όπλων στα πλαίσια του δικαιώµατος υπεράσπισης και δίκαιης δίκης. Το ικαστήριο τόνισε, ότι το Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο συνιστά διάδικο µέρος στη διαδικασία και δε θεωρείται ότι έχει λιγότερη υπόσταση από τους υπόλοιπους δύο διαδίκους, αλλά δύναται να διαδραµατίσει καθοριστικό ρόλο στην υποστήριξη της προσβαλλόµενης απόφασης. Επίσης, έχει σηµειωθεί από το ικαστήριο, ότι η απόκρυψη των επίδικων πληροφοριών έλαβε χώρα στα πλαίσια της δικαστικής διαδικασίας, µε αποτέλεσµα να καθίσταται αβάσιµο το επιχείρηµα της ΑΤΗΚ περί δικαιώµατος προσφυγής εναντίον της εν λόγω απόφασης της Επιτροπής σχετικά µε το ζήτηµα αυτό, δικαίωµα που το Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο επέλεξε να µην ασκήσει. Το ικαστήριο επεσήµανε, ότι δεν υπάρχει σχετικό νοµοθετικό πλαίσιο που να διέπει την ενώπιον του ικαστηρίου διαχείριση της διαδικασίας, όταν ανακύπτουν θέµατα εµπιστευτικών πληροφοριών στο πλαίσιο του ικαίου του Ανταγωνισµού. Ως εκ τούτου, έκρινε ότι η παρούσα διαδικασία προσφυγής θα έπρεπε να εξεταστεί στη βάση των συνήθων νοµοθετικών πλαισίων που διέπουν τις προσφυγές, καθώς και τη σχετική επί του θέµατος νοµολογία. Παράλληλα δε, το ικαστήριο τόνισε την αναγκαιότητα υιοθέτησης από τη ηµοκρατία σχετικών νοµοθετικών ρυθµίσεων ώστε να τύχουν εξισορρόπησης οι δύο εκ πρώτης όψεως συγκρουόµενες αρχές, ήτοι η αρχή της προστασίας των βιοµηχανικών και άλλων εµπιστευτικών πληροφοριών, καθώς και η αρχή της διαφάνειας που επιβάλλεται να διέπει τη δικαστική διαδικασία. 6

7 Λαµβάνοντας υπόψη τις αρχές της νοµολογίας, το ικαστήριο ενέκρινε το αίτηµα του Ενδιαφερόµενου Προσώπου για αποκάλυψη των εν λόγω πληροφοριών, επισηµαίνοντας ότι ως το µόνο θεσµικό όργανο που έχει συνταγµατική εξουσία να επιλύει τις ενώπιον του διαφορές, εκδίδοντας δεόντως αιτιολογηµένες αποφάσεις (Βλέπετε σχετικά άρθρο 30.1 και 30.2 του Συντάγµατος), έχει δικαίωµα να έχει ενώπιον του όλα τα στοιχεία και τις πληροφορίες που οδήγησαν στη λήψη µιας απόφασης της διοίκησης. Ειδικότερα, το ικαστήριο τόνισε ότι η αναγνώριση του απορρήτου δεν υπερισχύει της ανάγκης άσκησης επαρκούς δικαστικού ελέγχου της διοικητικής πράξης από το ικαστήριο, όπως επιβάλλει το Σύνταγµα (Βλέπετε σχετικά Thermphase Limited v. ηµοκρατίας (1990) 3 Α.Α ). Καταλήγοντας, το ικαστήριο αναγνώρισε µεν τη σηµασία του απορρήτου σε υποθέσεις ανταγωνισµού, επισηµαίνοντας όµως ότι το απόρρητο δε µπορεί να υπερκεράσει το έργο του ικαστηρίου για απονοµή της δικαιοσύνης και επίλυση της ενώπιον του διαφοράς, διασφαλίζοντας την αποτελεσµατική δικαστική προστασία και τον απαιτούµενο σεβασµό των δικαιωµάτων άµυνας των διαδίκων (Βλέπετε σχετικά Υπόθεση C-450/06, Varec S.A. v. Etat belge, ηµεροµηνίας , σελ. 52). 7

8 Σχόλια Όπως διαφαίνεται από την απόφαση του ικαστηρίου, η Επιτροπή έχει το δικαίωµα βάσει των δικών της νοµοθετικών καθηκόντων και συγκεκριµένα δυνάµει του άρθρου 33 του Νόµου, να ζητήσει από την επηρεαζόµενη επιχείρηση να της υποδείξει ποιες πληροφορίες καλύπτονται από το επαγγελµατικό ή επιχειρηµατικό απόρρητο στα πλαίσια της δηµοσίευσης της απόφασής της στην Επίσηµη Εφηµερίδα της ηµοκρατίας. Ωστόσο, όπως τόνισε το ικαστήριο, οι αποφάσεις της Επιτροπής σε σχέση µε το χαρακτηρισµό της εµπιστευτικότητας δεν είναι δεσµευτικές για αυτό. Οι πληροφορίες που έχουν κριθεί από την Επιτροπή κατά το στάδιο της διερεύνησης της υπόθεσης ότι εµπίπτουν εντός του επαγγελµατικού ή και επιχειρηµατικού απορρήτου θα αποτελέσουν µέρος του διοικητικού φακέλου που τίθεται ενώπιον του ικαστηρίου, διασφαλίζοντας µε αυτό τον τρόπο, την πλήρη πρόσβαση σε όλα τα ουσιώδη γεγονότα και στοιχεία που είναι απαραίτητα για την κρίση της νοµιµότητας της απόφασης της Επιτροπής. Εάν διάδικος στη διαδικασία επιθυµεί την πρόσβαση στις εν λόγω πληροφορίες και στοιχεία, τότε έχει το δικονοµικό δικαίωµα να αιτηθεί την αποκάλυψή τους. Σε αυτό το στάδιο, η Επιτροπή έχει τη δυνατότητα να προβάλει τις θέσεις της αναφορικά µε το εν λόγω αίτηµα. Το ικαστήριο µετά από την παράθεση των απόψεων και επιχειρηµάτων των εµπλεκοµένων µερών στη διαδικασία, δύναται να αποφασίσει το κατά πόσο δυνάµει των αρχών που διέπουν τη δίκαιη δίκη και τη διασφάλιση των δικαιωµάτων άµυνας όλων των εµπλεκοµένων µερών κρίνεται ή όχι αναγκαίο όπως διατάξει την αποκάλυψη των επίµαχων πληροφοριών. Ακολούθως, η απόφαση της Επιτροπής αναφορικά µε τον εµπιστευτικό χαρακτήρα συγκεκριµένων πληροφοριών δεν δεσµεύει το ικαστήριο, εφόσον ανάλογα µε τις περιστάσεις της κάθε υπόθεσης, το ικαστήριο δύναται να αποφασίσει ότι αυτές θα πρέπει να αποκαλυφθούν. Αυτό καθίσταται εύλογο, όταν για παράδειγµα ο χρόνος που µεσολαβεί µέχρι και την εκδίκαση από το ικαστήριο προσφυγών σε αποφάσεις της Επιτροπής δύναται να αλλάξει το χαρακτηρισµό συγκεκριµένων πληροφοριών ως εµπιστευτικών λόγω ιστορικότητας (π.χ. ιστορικές πληροφορίες πέραν των 5 ετών συνήθως δεν έχουν επιπτώσεις όσον αφορά τη µελλοντική συµπεριφορά των επιχειρήσεων στην αγορά). 8

9 Εκείνο το οποίο θα πρέπει να επισηµανθεί στην παρούσα υπόθεση, είναι η µονοµερής απόφαση της ΑΤΗΚ να µην αποκαλύψει στο Ενδιαφερόµενο Πρόσωπο πληροφορίες και/ή στοιχεία τα οποία η ίδια είχε θεωρήσει ότι εµπίπτουν εντός του επαγγελµατικού ή και επιχειρηµατικού απορρήτου. Όπως χαρακτηριστικά έχει επισηµανθεί από το ικαστήριο, η ΑΤΗΚ δεν είχε το δικαίωµα να αποκρύψει στοιχεία και/ή πληροφορίες που η ίδια θεωρούσε ότι εµπίπτουν στο επαγγελµατικό ή και επιχειρηµατικό απόρρητο, χωρίς προηγούµενη άδεια του ικαστηρίου. Εφόσον η ΑΤΗΚ θεωρούσε ότι συγκεκριµένα στοιχεία και/ή πληροφορίες ενέπιπταν εντός του επαγγελµατικού ή και επιχειρηµατικού απορρήτου, όφειλε πρώτα να υποβάλει σχετική αίτηση στο ικαστήριο για απάλειψη των εν λόγω στοιχείων, ώστε να δοθεί η δυνατότητα σε όλα τα εµπλεκόµενα µέρη να ακουστούν. υνάµει των αρχών της φυσικής δικαιοσύνης και της διαφάνειας και δίδοντας ιδιαίτερη έµφαση στο γεγονός ότι η ΑΤΗΚ είχε ενεργήσει χωρίς προηγουµένως να είχε λάβει σχετική άδεια από το ικαστήριο, εκδόθηκε διάταγµα αποκάλυψης των εν λόγω στοιχείων και/ή πληροφοριών στο Ενδιαφερόµενο Μέρος. 9

10 Υπόθεση Αρ. 256/2013, Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. 1. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού και 2. Κυπριακής ηµοκρατίας µέσω Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού, ηµεροµηνίας Η Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (εφεξής η «Αιτήτρια») µε την παρούσα προσφυγή αιτήθηκε την ακύρωση της απόφασης της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού (εφεξής η «Επιτροπή»), δυνάµει της οποίας της είχε επιβληθεί πρόστιµο, λόγω της διαπίστωσης παράβασης του άρθρου 6(1)(α) του περί της Προστασίας του Ανταγωνισµού Νόµου, Νόµος 13 (Ι)/2008. Η Αιτήτρια προέβη σε αίτηµα ώστε το ικαστήριο να επιληφθεί προδικαστικά του ερωτήµατος, εάν η προσβαλλόµενη απόφαση βρίσκεται ή όχι σε ισχύ, ένα θέµα το οποίο επηρεάζει άµεσα και την έκβαση της ίδιας της προσφυγής. Ιστορικό Η Επιτροπή αποφάσισε όπως ανακαλέσει την προσβαλλόµενη διοικητική πράξη στις , διατάζοντας παράλληλα τη διενέργεια εξ υπαρχής έρευνας εναντίον της Αιτήτριας. Συγκεκριµένα, είχε κριθεί ότι η συγκρότηση της Επιτροπής έπασχε κατά το χρόνο λήψης της προσβαλλόµενης απόφασης, διά το λόγο ότι η απόφαση του Υπουργικού Συµβουλίου για διορισµό του Προέδρου και των µελών της πρώτης στην Επίσηµη Εφηµερίδα της ηµοκρατίας ακολούθησε χρονικά της λήψης της ίδιας της απόφασης (Βλέπετε σχετικά Υπόθεση αρ. 1581/2010, Μιχαηλίδου ν. ΑΤΗΚ, ηµεροµηνίας ). Εν συνεχεία όµως, διαπιστώθηκε ότι η δηµοσίευση απόφασης διορισµού µέλους συλλογικού διοικητικού οργάνου στην Επίσηµη Εφηµερίδα της ηµοκρατίας δεν απαιτείται για ολοκλήρωση της σχετικής διοικητικής πράξης, µε αποτέλεσµα η νοµιµότητα του διορισµού να µην επηρεάζεται από τη µεταγενέστερη δηµοσίευση της εν λόγω απόφασης (Βλέπετε σχετικά AΝΤΕΝΝΑ ΛΤ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου, ΑΕ220/2009, ηµεροµηνίας ). Ακολούθως στις , η Επιτροπή προχώρησε µε ανάκληση της ανακλητικής πράξης της που είχε ληφθεί στις Το ικαστήριο κλήθηκε σε προδικαστικό στάδιο, να εξετάσει αφενός τις συνέπειες της δεύτερης ανακλητικής πράξης, δηλαδή κατά πόσον µε τη δεύτερη ανάκληση αναβιώνει η ανακληθείσα διοικητική πράξη και αφετέρου την ορθότητα της πρώτης απόφασης της Επιτροπής για ανάκληση της προσβαλλόµενης διοικητικής πράξης. Αξίζει να σηµειωθεί σε αυτό το σηµείο, ότι η νοµιµότητα της δεύτερης ανακλητικής πράξης αποτελεί αντικείµενο εξέτασης στην Προσφυγή αρ. 487/

11 Θέσεις των εµπλεκοµένων µερών Η Αιτήτρια υποστήριξε ότι βάσει των άρθρων 8 και 10(2)(α) και (γ) του περί Ερµηνείας Νόµου, η ανάκληση ανακληθείσας διοικητικής πράξης δεν οδηγεί στην αναβίωση της αρχικής διοικητικής πράξης. Συγκεκριµένα, υποστηρίχθηκε ότι η Επιτροπή νόµιµα είχε προχωρήσει µε την ανάκληση της προσβαλλόµενης διοικητικής πράξης, έχοντας προηγουµένως διαπιστώσει παράνοµη συγκρότηση κατά το χρόνο λήψης της προσβαλλόµενης απόφασης. Ως επακόλουθο, η Επιτροπή δεν έχει εξουσία να προχωρήσει µε εκ νέου ανάκληση της νόµιµης ανάκλησης. Όπως περαιτέρω τόνισε η Αιτήτρια, ακόµη και εάν διαπιστωθεί η νοµιµότητα της δεύτερης ανακλητικής πράξης, αυτή δε µπορεί να έχει ως αποτέλεσµα την αναβίωση της προσβαλλόµενης διοικητικής πράξης, αλλά η ανάκληση θα έχει αποτέλεσµα µόνο για το µέλλον. Παράλληλα, ήταν ισχυρισµός της Αιτήτριας ότι η υπόθεση Αντέννα, ως ανωτέρω, δεν τυγχάνει εφαρµογής στα γεγονότα της παρούσης υπόθεσης, µε αποτέλεσµα οι λόγοι που οδήγησαν την Επιτροπή στην ανάκληση της προσβαλλόµενης διοικητικής πράξης να είναι τελικώς ορθοί και βάσιµοι, εφόσον η εν λόγω υπόθεση αφορά περιπτώσεις διορισµού µελών ανεξάρτητων αρχών, όπως είναι η Αρχή Ραδιοτηλεόρασης. Εν αντιθέσει, η Επιτροπή διαφέρει από τα υπόλοιπα διοικητικά όργανα, εφόσον δεν έχει νοµική προσωπικότητα και οι αποφάσεις της για διορισµό των µελών της δεν έχουν ατοµικό χαρακτήρα, αλλά αφορούν και δεσµεύουν τους πάντες. Ως εκ τούτου, η Αιτήτρια σηµείωσε ότι οι λόγοι που είχαν οδηγήσει στην πρώτη ανάκληση ήταν ορθοί, λαµβάνοντας υπόψη ότι δεν υπήρξε νόµιµος διορισµός των µελών της Επιτροπής. Οι Καθ ων η Αίτηση 1 και 2 (ήτοι η Επιτροπή και η Κυπριακή ηµοκρατία) βασιζόµενοι στην υπόθεση Αντέννα ως ανωτέρω, ισχυρίστηκαν ότι η απόφαση της Επιτροπής να ανακαλέσει την προσβαλλόµενη διοικητική πράξη ήταν εσφαλµένη και παράνοµη, καθότι είχε ληφθεί υπό καθεστώς νοµικής πλάνης. Ήταν περαιτέρω θέση των Καθ ων η Αίτηση 1 και 2, ότι δε µπορεί στα πλαίσια της παρούσης να γίνει επίκληση των αναφερόµενων άρθρων του περί Ερµηνείας νόµου, εφόσον το ζήτηµα της ανάκλησης διοικητικών πράξεων διέπεται ειδικά από το άρθρο 54 των περί Γενικών Αρχών του ιοικητικού ικαίου Νόµο, Νόµος 158 (Ι)/ 1999 (εφεξής ο «Νόµος»). Καταλήγοντας, η Αιτήτρια υποστήριξε ότι η Επιτροπή ορθά προχώρησε στη λήψη της δεύτερης ανακλητικής πράξης, εφόσον η πρώτη ανάκληση, ως αυτοτελής διοικητική πράξη, ήταν προϊόν νοµικής πλάνης, µε αποτέλεσµα η ανάκληση της πρώτης ανακλητικής πράξης να οδηγεί στην αναβίωση της προσβαλλόµενης διοικητικής πράξης. 11

12 Απόφαση ικαστηρίου Αρχικά το ικαστήριο συµφώνησε µε τη θέση των Καθ ων η αίτηση 1 και 2, ότι το θέµα της ανάκλησης µιας διοικητικής πράξης δε διέπεται από τον Περί Ερµηνείας Νόµο, αλλά ως θέµα διέπεται ειδικά από το άρθρο 54 του Νόµου. Περαιτέρω, επισηµάνθηκε ότι η ίδια η ανακλητική πράξη έχει εκτελεστό χαρακτήρα και µπορεί ως εκ τούτου να αποτελέσει αντικείµενο προσφυγής. Ακολούθως, εφόσον η νοµιµότητα της δεύτερης ανακλητικής πράξης συνιστά αντικείµενο άλλης προσφυγής, θα πρέπει να θεωρείται για σκοπούς της παρούσης διαδικασίας ότι αυτή είναι νόµιµη, κατ εφαρµογή του τεκµηρίου νοµιµότητας των διοικητικών πράξεων. Το ικαστήριο τόνισε χαρακτηριστικά ότι: «Σε περίπτωση ανάκλησης ή ακύρωσης της ανακλητικής πράξης, αναβιώνει η αρχική πράξη. Κατά την ανάκληση δεν ερευνάται εάν η ανακληθείσα αρχικώς πράξη είχε εκδοθεί νοµίµως ΣΕ 312/1994» (Βλέπετε σχετικά Εγχειρίδιο ιοικητικού ικαίου του Επαµεινώνδα Π. Σπηλιωτόπουλου, 12η έκδοση, Μέρος Ι, σελ. 199). Παράλληλα, το ικαστήριο παρέπεµψε στην υπόθεση Χαράλαµπος Νικόλα Θεοδώρου ν. Επαρχιακός ιευθυντής Τµήµατος Πολεοδοµίας και Οικήσεως Πάφου, ΑΕ3766, ηµεροµηνίας , όπου είχε αναφερθεί σχετικά «Η ανάκληση των παράνοµων πράξεων, κατά κανόνα, τις εξαφανίζει και ανατρέχει στο χρόνο της έκδοσής τους, αποκαθιστώντας τη νοµική κατάσταση που υπήρχε πριν από την έκδοση των ανακαλούµενων πράξεων. Σε περίπτωση ανάκλησης της ανακλητικής πράξης, αναβιώνει η αρχική πράξη». Κατάληξη Καταλήγοντας, το ικαστήριο σηµείωσε ότι, για να δοθεί απάντηση στο ερώτηµα εάν, η προσβαλλόµενη πράξη βρίσκεται ή όχι σε ισχύ, θα πρέπει να εξεταστεί η νοµιµότητα της δεύτερης ανάκλησης. Λαµβάνοντας υπόψη ότι η νοµιµότητα της δεύτερης ανάκλησης αποτελεί αντικείµενο εξέτασης σε άλλη προσφυγή, το ικαστήριο δεν έχει εξουσία να εξετάσει το εν λόγω θέµα στα πλαίσια της παρούσας προσφυγής. Ως εκ τούτου, το ικαστήριο θεωρώντας ότι η δεύτερη ανάκληση, για σκοπούς της παρούσας, είναι νόµιµη, κατέληξε στο συµπέρασµα, ότι µε τη δεύτερη ανάκληση αναβίωσε η προσβαλλόµενη πράξη και συνεπώς αυτή βρίσκεται σε ισχύ. Ακολούθως, προχώρησε σε απόρριψη του αιτήµατος της Αιτήτριας, τονίζοντας ότι για να θεωρείτο ότι η προσβαλλόµενη πράξη δεν ευρισκόταν σε ισχύ, θα έπρεπε να είχε προηγουµένως κριθεί ότι η δεύτερη ανάκληση ήταν άκυρη. 12

13 Σχόλια Το ικαστήριο απασχόλησαν οι συνέπειες της ανάκλησης ανακλητικής διοικητικής πράξης, αφού προηγουµένως, επεσήµανε ότι η εξέταση του κατά πόσον η ανάκληση ανακλητικής πράξης οδηγεί στην αναβίωση της αρχικά ληφθείσας διοικητικής πράξης, απαιτεί την κρίση περί της νοµιµότητας της δεύτερης ανακλητικής πράξης. Ως εκ τούτου, το ικαστήριο έκρινε ότι δεν είχε εξουσία στα πλαίσια της ενώπιον του διαδικασίας να εξετάσει τη νοµιµότητα άλλης διοικητικής πράξης, της οποίας η νοµιµότητα αποτελούσε αντικείµενο εξέτασης στα πλαίσια άλλης προσφυγής. Παραπέµποντας σε σχετική νοµολογία και απόφαση του Συµβουλίου της Επικρατείας επί του θέµατος, το ικαστήριο αποφάσισε ότι το αποτέλεσµα της δεύτερης ανάκλησης ήταν η αναβίωση της προσβαλλόµενης στα πλαίσια της παρούσας προσφυγής πράξης. Το ικαστήριο έδρασε ορθά και σύµφωνα µε τη σχετική νοµολογία επί του θέµατος, λαµβάνοντας ως δεδοµένη τη νοµιµότητα της δεύτερης ανακλητικής πράξης για σκοπούς της ενώπιον του διαδικασίας (Βλέπετε σχετικά Υπόθεση αρ. 846/2013, Salamis Shipping Services Ltd και 1. Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισµού, 2. Κυπριακή ηµοκρατία, µέσω της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού). 13

14 Εφέσεις µε Αρ. 2/16, Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισµού ν. Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου & Αρ. 7/16, Primetel PLC v. Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. 1. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού και 2. Κυπριακής ηµοκρατίας µέσω της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού, ηµεροµηνίας , Αίτηση ηµεροµηνίας Το Ανώτατο ικαστήριο µε τριµελή σύνθεση κλήθηκε να εξετάσει αίτηµα του Γενικού Εισαγγελέα, ως εκπροσώπου της Κυπριακής ηµοκρατίας και της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού (εφεξής η «Επιτροπή») για εκδίκαση των ως άνω µε αριθµό και τίτλο εφέσεων από την Πλήρη Ολοµέλεια του Ανωτάτου ικαστηρίου και κατά προτεραιότητα. Θέσεις των εµπλεκοµένων µερών Ο Γενικός Εισαγγελέας υποστήριξε ότι η απάντηση στο εν λόγω ζήτηµα θα επηρεάσει σειρά άλλων υποθέσεων που εκκρεµούν ενώπιον της Επιτροπής, καθώς και προσφυγών εναντίον αποφάσεων της Επιτροπής που εκκρεµούν ενώπιον του ιοικητικού ικαστηρίου. Περαιτέρω, υπέβαλε ότι οι αναφερόµενες εφέσεις αφορούν θέµατα βαρύνουσας σηµασίας, ήτοι την παράβαση των άρθρων 101 και 102 της Συνθήκης Λειτουργίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης αλλά και την παράβαση της συνταγµατικά καθιερωµένης αρχής της διάκρισης των εξουσιών, λόγω και της συµµετοχής προσώπων που συµµετέχουν ενεργά στον πολιτικό χώρο στη σύνθεση της Επιτροπής. Ακολούθως, αφού επεσήµανε ότι πρόκειται για ένα άκρως επείγον και εξαιρετικής σηµασίας θέµα, ζήτησε όπως εξεταστεί από την Πλήρη Ολοµέλεια του Ανώτατου ικαστηρίου. Εν αντιθέσει, ο συνήγορος της Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (εφεξής η «Εφεσίβλητη») υποστήριξε ότι, δεν υφίστανται οι προϋποθέσεις για παραποµπή των εφέσεων σε Πλήρη Ολοµέλεια. Ειδικότερα, η Εφεσίβλητη ισχυρίστηκε ότι η Επιτροπή έχει ήδη συµµορφωθεί µε την πρωτόδικη απόφαση, εφόσον ο κ. Τσίγκης, που παράλληλα µε τη θέση του ως µέλος της Επιτροπής, διατηρούσε και τη θέση του µέλους στην Κεντρική Επιτροπή του ηµοκρατικού Κόµµατος, παραιτήθηκε από την Επιτροπή, και η τελευταία προχώρησε σε ανάκληση όλων των αποφάσεών της που είχαν ληφθεί µε τη συµµετοχή του εν λόγω προσώπου. Τέλος, η Primetel ως Ενδιαφερόµενο Μέρος και Εφεσείων στην έφεση µε αρ. 7/16, υποστήριξε τις θέσεις που είχαν τεθεί από τον Γενικό Εισαγγελέα. 14

15 Παραποµπή ενώπιον της πλήρους ολοµέλειας του Ανωτάτου ικαστηρίου Σύµφωνα µε τη νοµολογία, το Εφετείο ενώπιον του οποίου εκκρεµούν οι υπό κρίση εφέσεις είναι και το πλέον αρµόδιο να εξετάσει αίτηµα για διεύρυνση της σύνθεσης του ή αίτηµα παραποµπής ενώπιον της Πλήρους Ολοµέλειας (Βλέπετε σχετικά Γενικός Εισαγγελέας ν. Αρτεµίου & Άλλου (1991) 2 Α.Α.. 150). Το ικαστήριο επεσήµανε ότι η εξουσία για διεύρυνση της σύνθεσής του ή και παραποµπή σε πλήρη ολοµέλεια, ασκείται σε εξαιρετικές περιστάσεις και ειδικότερα όταν «...εγείρονται πολύπλοκα νοµικά θέµατα µείζονος σηµασίας ή και θέµατα για την κατάληξη επί των οποίων έχει άµεσο ενδιαφέρον ολόκληρη η κοινωνία των πολιτών ή µεγάλο µέρος της και ειδικά όταν υπάρχει επηρεασµός των δικαιωµάτων της» (Βλέπετε σχετικά Ελευθέριος Μαρκίδης ν. Ellinas Finance Public Company Ltd, Πολ. Εφ. Αρ. 97/2011, ηµερ και Παπακόκκινου κ.α. ν. ήµου Πάφου (Αρ. 1) Α.Α ). Το Εφετείο τόνισε ότι τα θέµατα που εγείρονται µε τις υπό εξέταση εφέσεις σχετίζονται άµεσα µε το ρόλο και τη λειτουργία της Επιτροπής, καθώς και ευρύτερα των ιοικητικών Οργάνων στην Κύπρο. Ως εκ τούτου, η βαρύτητα και η σοβαρότητά τους είναι τέτοια, που µία µεγάλη µερίδα της κοινωνίας µας άµεσα ενδιαφέρεται για την εξέλιξή τους, ώστε να δικαιολογείται ο συλλογικός προβληµατισµός και η κρίση της Πλήρους Ολοµέλειας περί αυτών. Κατάληξη Καταλήγοντας, το Εφετείο ενέκρινε το αίτηµα του Γενικού Εισαγγελέα για παραποµπή των εφέσεων προς εκδίκαση ενώπιον της Πλήρους Ολοµέλειας του Ανωτάτου ικαστηρίου και κατά προτεραιότητα. 15

16 Σχόλια Κατά την άποψη µας, η απόφαση του Ανωτάτου ικαστηρίου για παραποµπή της εξέτασης των εφέσεων στην πλήρη ολοµέλεια του Ανωτάτου ικαστηρίου είναι ορθή, λαµβάνοντας υπόψη ότι οι υποθέσεις που εξετάζονται από την Επιτροπή αφορούν σοβαρά ζητήµατα που έχουν άµεσο ενδιαφέρον για ένα µεγάλο µέρος της κοινωνίας, αλλά και των οποίων η εξέταση απαιτεί χρόνο. Περαιτέρω, στην απόφαση το Ανώτατο ικαστήριο κάνει αναφορά στις οιονεί δικαστικές εξουσίες της Επιτροπής, λαµβάνοντας υπόψη το εκ του νόµου δικαίωµά της προς επιβολή διοικητικών προστίµων. Θα πρέπει σε αυτό το σηµείο να επισηµανθεί, ότι το Ανώτατο ικαστήριο ενδεχοµένως εσφαλµένα να αποδίδει στα πρόστιµα που δύναται η Επιτροπή να επιβάλει διοικητικό χαρακτήρα. Σύµφωνα µε τη νοµολογία 1 οι κυρώσεις που δύναται η Επιτροπή να επιβάλλει είναι ποινικής φύσεως κατά την έννοια του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης των ικαιωµάτων του Ανθρώπου, λαµβάνοντας υπόψη, την αποστολή της νοµοθεσίας περί της προστασίας του ανταγωνισµού που δεν είναι άλλη, από την προστασία του δηµοσίου συµφέροντος, καθώς και το ότι σκοπός της επιβολής κυρώσεων είναι αφενός η τιµωρία της παραβαίνουσας επιχείρησης και αφετέρου η αποτροπή της ίδιας της επιχείρησης, ή και άλλων επιχειρήσεων, από το να υιοθετήσουν παρόµοιες αντιανταγωνιστικές πρακτικές στο µέλλον. Επίσης, το πρόστιµο που η Επιτροπή δύναται να επιβάλει ανέρχεται µέχρι και 10% του κύκλου εργασιών της παραβαίνουσας επιχείρησης ή ένωσης επιχειρήσεων. 1 Βλέπετε Decision of the Commission of Human Rights of 27 February 1992, Société Stenuit v. France, A/232-A Judgment of the European Court of Human Rights (Grand Chamber) of 23 November 2006, Jussila v. Finland, Application no.73053/01 και Judgment of the European Court of Human Rights of 24 February 1992, Société Stenuit v. France, Case no. 67/1991/319/

17 Υπόθεση αρ. 846/2013, Salamis Shipping Services Ltd και 1. Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισµού, 2. Κυπριακή δηµοκρατία, µέσω της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού, ηµεροµηνίας Η εταιρεία Salamis Shipping Services Ltd (εφεξής η «Αιτήτρια») µε την παρούσα προσφυγή επιζητούσε την ακύρωση της απόφασης της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού (εφεξής η «Επιτροπή») δυνάµει της οποίας της επιβλήθηκε πρόστιµο ύψους λόγω διαπίστωσης παράβασης των άρθρων 6(1)(β) και 6(2) του περί της Προστασίας του Ανταγωνισµού Νόµου, Ν.13(Ι)/2008 (εφεξής ο «Νόµος»). Ιστορικό Η εταιρεία P&M Air-Sea-Land Services Ltd υπέβαλε καταγγελία ενώπιον της Επιτροπής εναντίον της Αιτήτριας λόγω της άρνησης της τελευταίας να παρέχει τις υπηρεσίες της προς αυτήν, καταχρώµενη τη δεσπόζουσα θέση της στην αγορά µεταφοράς εµπορευµάτων και τη σχετική µε αυτήν αγορά διεθνών µεταφορών. Ενώ είχε διαπιστωθεί εκ πρώτης όψεως παράβαση εκ µέρους της Αιτήτριας και είχαν ακουστεί ενώπιον της Επιτροπής οι εκατέρωθεν θέσεις των εµπλεκοµένων µερών, η τελευταία προχώρησε σε ανάκληση των σχετικών της αποφάσεων λόγω της διαπίστωσης παρανοµίας στη σύνθεσή της, ήτοι λόγω του παράνοµου διορισµού του Προέδρου της Επιτροπής (Βλέπετε σχετικά Exxon Mobil Cyprus Ltd κ.α. v. Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισµού (2011) 3 Α.Α.. 449). Εν συνεχεία, υπό νέα σύνθεση πλέον η Επιτροπή αποφάσισε όπως διεξαχθεί εκ νέου έρευνα της ως άνω καταγγελίας, βάσει του νοµικού και πραγµατικού υποβάθρου που υφίστατο κατά το χρόνο λήψης της ανακληθείσας απόφασης για διερεύνηση. Ακολούθως, η Επιτροπή εξέδωσε απόφαση εναντίον της Αιτήτριας διαπιστώνοντας παράβαση εκ µέρους της, των άρθρων 6(1)(β) και 6(2) του Νόµου και επιβάλλοντας στην τελευταία διοικητικό πρόστιµο ύψους Παρ όλα αυτά, η Επιτροπή αποφάσισε όπως ανακαλέσει την ανωτέρω απόφασή της, λαµβάνοντας υπόψη γνωµάτευση του Γενικού Εισαγγελέα σύµφωνα µε την οποία είχε κριθεί η συγκρότηση της πρώτης ως παράνοµη, λόγω της δηµοσίευσης του διορισµού των µελών της Επιτροπής σε µεταγενέστερο χρόνο από τη λήψη των σχετικών αποφάσεων διορισµού. 17

18 Ως προς αυτό το ζήτηµα, το Ανώτατο ικαστήριο έκρινε σε µεταγενέστερο χρόνο, ότι η µη δηµοσίευση της απόφασης διορισµού συλλογικού διοικητικού οργάνου στην Επίσηµη Εφηµερίδα της ηµοκρατίας δεν επηρεάζει τη νοµιµότητα της ήδη ληφθείσας απόφασης διορισµού, λόγω του ότι η δηµοσίευση δεν αποτελεί συστατικό στοιχείο της διοικητικής πράξης (Βλέπετε σχετικά Αντέννα Λτδ ν. Αρχής Ραδιοτηλεόρασης Κύπρου (2013) 3 Α.Α.. 738). Κατά συνέπεια, η Επιτροπή ανακάλεσε την ανακλητική της απόφαση, ως αναφέρεται ανωτέρω, µε αποτέλεσµα η αρχική της απόφαση βάσει της οποίας διαπιστώθηκε παράβαση των άρθρων 6(1)(β) και 6(2) του Νόµου εκ µέρους της Αιτήτριας και επιβλήθηκε στην τελευταία διοικητικό πρόστιµο να αναβιώσει. Θέσεις των εµπλεκοµένων µερών Ι. Ανάκληση ανακλητικής απόφασης Ήταν ο ισχυρισµός της Αιτήτριας ότι η Επιτροπή κατά παράβαση της αρχής της νοµιµότητας προχώρησε σε ανάκληση προηγούµενης απόφασής της, η οποία και δεν ήταν παράνοµη και ως εκ τούτου λανθασµένα θεώρησε ότι η ανάκληση οδηγεί στην αναβίωση της αρχικής απόφασης καταδίκης και επιβολής προστίµου. Επιπρόσθετα δε, η Αιτήτρια προέβαλε τον ισχυρισµό ότι η θέση της έχει χειροτερέψει, εφόσον εάν όντως το αποτέλεσµα της ανάκλησης είναι η «εξαφάνιση» της απόφασης για καταδίκη και επιβολή προστίµου, τότε µε τη δεύτερη ανάκληση η ανακληθείσα αυτή απόφαση αναβιώνει, χωρίς να δοθεί το δικαίωµα στην πρώτη να ακουστεί. Εν αντιθέσει, η Επιτροπή ισχυρίστηκε ότι αφότου είχε διαπιστωθεί το εν λόγω νοµικό ελάττωµα, είχε νοµικό καθήκον και υποχρέωση να προχωρήσει µε ανάκληση της παράνοµης ανακλητικής πράξης, ώστε να αποκατασταθεί πλήρως η νοµιµότητα. Το ικαστήριο λαµβάνοντας υπόψη το σχετικό νοµικό και νοµολογιακό υπόβαθρο κατέληξε στο συµπέρασµα ότι η ανάκληση της ανακλητικής πράξης συνιστά µία αυτοτελή εκτελεστή διοικητική πράξη που είχε ως αποτέλεσµα την αναβίωση της αρχικής απόφασης, ήτοι της απόφασης µε την οποία διαπιστώθηκε παράβαση του Νόµου από την Αιτήτρια και επιβλήθηκε στην τελευταία διοικητικό πρόστιµο (Βλέπετε σχετικά Θεοδώρου ν. Επαρχιακού ιευθυντή τµήµατος Πολεοδοµίας & Οικήσεως Πάφου (2006) 3 Α.Α και ΑΤΗΚ ν. Επιτροπή Προστασία του Ανταγωνισµού, Υποθ. Αρ. 256/13, ). 18

19 ΙΙ. Παράνοµος διορισµός προέδρου Η Αιτήτρια προέβαλε τον ισχυρισµό ότι η διαπίστωση παρανοµίας στο διορισµό του Προέδρου της Επιτροπής (Βλέπετε σχετικά Exxon Mobil, ως ανωτέρω) δε θα έπρεπε να επηρεάσει τη διαδικασία διερεύνησης και/ή τη λήψη των αποφάσεών της, όπως καθορίζεται ρητά από τα άρθρα 9(5)(β), (γ)(ii) και (8) του Νόµου. Συνεπώς, κακώς και/ή κατά παράβαση της αρχής της νοµιµότητας, η Επιτροπή αποφάσισε όπως διεξάγει νέα «δίκη» στη βάση του υλικού που ήδη είχε ενώπιόν της από την προηγούµενη διαδικασία διερεύνησης. Προς απάντηση του εν λόγω ισχυρισµού, το ικαστήριο επεσήµανε ότι η Επιτροπή λόγω της διαπίστωσης νοµικού ελαττώµατος, ήτοι τον παράνοµο διορισµό του Προέδρου της, όφειλε να προχωρήσει σε ανάκληση των αποφάσεών της που είχαν ληφθεί υπό κακή σύνθεση / συγκρότηση και ως εκ τούτου να επανεξετάσει την καταγγελία. Όπως χαρακτηριστικά λέχθηκε στην απόφαση ηµητριάδης κ.α. ν. Πολυνείκη κ.α. (2008) 3 Α.Α..1: «την πρόνοια που περιέχεται στο Άρθρο 9(5)(β) του Νόµου το οποίο περιέχει τα ακόλουθα: Η τυχόν κενή θέση του Προέδρου ή άλλου µέλους της Επιτροπής δεν επηρεάζει τη νόµιµη συγκρότηση της και την εκπλήρωση των αρµοδιοτήτων, εξουσιών και καθηκόντων της. Έτσι, οι πρόνοιες του άρθρου 9(8) θα ίσχυαν σε περίπτωση που ο Πρόεδρος της Επιτροπής δε λάµβανε µέρος στην υπό κρίση διαδικασία. Στην παρούσα όµως περίπτωση, προφανώς αυτός συµµετείχε στη λήψη της προσβαλλόµενης απόφασης και εποµένως, αφού παράνοµος ήταν ο διορισµός του, παράνοµη ήταν και η επίδικη διοικητική απόφαση». Επιπλέον δε, το ικαστήριο τόνισε ότι οι αποφάσεις της Επιτροπής, ως διοικητικού οργάνου υπόκεινται σε ακυρωτικό έλεγχο δυνάµει του άρθρου 146 του Συντάγµατος από το Ανώτατο ικαστήριο στα πλαίσια της αναθεωρητικής του δικαιοδοσίας. Ως εκ τούτου, η εξ υπαρχής έρευνα δεν αποτελεί «δίκη» εκ νέου, όπως είχε υποστηρίξει χαρακτηριστικά η Αιτήτρια. ΙΙ. Συλλεγέν υλικό έρευνας Η Αιτήτρια ισχυρίστηκε ότι εφόσον έπασχε η σύνθεση της Επιτροπής λόγω του παράνοµου διορισµού του Προέδρου αυτής, τότε παράνοµα έγινε η χρήση του υλικού που είχε συλλεγεί µετά από εντολή παράνοµα συγκροτηµένου οργάνου. Ως επακόλουθο, υφίσταται ο ισχυρισµός ότι η Επιτροπή όφειλε στα πλαίσια της νέας διεξαγωγής έρευνας να µη χρησιµοποιήσει το υλικό το οποίο είχε συλλεγεί υπό παράνοµη σύνθεση. Βάσει των γενικών αρχών ως έχουν καθοριστεί από τη νοµολογία, το ικαστήριο έκρινε ότι εφόσον δεν υπήρχε κανένας ισχυρισµός και δεν είχε ως εκ τούτου καταδειχθεί το οτιδήποτε µεµπτό και/ή ύποπτο στον τρόπο συλλογής του εν λόγω υλικού και εφόσον τα στοιχεία του φακέλου ήταν ήδη στην κατοχή της Επιτροπής και είχαν εξασφαλιστεί στην πλειονότητά τους από τα ίδια τα εµπλεκόµενα µέρη, θα ήταν άνευ αντικειµένου η διεξαγωγή νέας έρευνας για συλλογή των εν λόγω στοιχείων (Βλέπετε σχετικά P.Tofinis Estates Ltd v. ηµοκρατίας (2009) 3 Α.Α.. 337, 340 και Μπάρτζος κ.α. ν. ηµοκρατίας (2009) 3 Α.Α.. 7). 19

20 ΙΙΙ. Πρόσβαση στο διοικητικό φάκελο Ήταν ισχυρισµός της Αιτήτριας ότι η Επιτροπή κατά παράβαση της νοµικής της υποχρέωσης ως αυτή καθορίζεται στο άρθρο 17(9)(α) του Νόµου, δεν προχώρησε σε κοινοποίηση επιστολής της εταιρείας P&M Air-Sea-Land Services Ltd, έγγραφο πάνω στο οποίο είχε στηρίξει την έκδοση της προσβαλλόµενης απόφασης. Ειδικότερα, η Αιτήτρια τόνισε ότι το άρθρο 17(9)(α) του Νόµου καθορίζει ρητά ότι η Επιτροπή, «οφείλει [ ] να κοινοποιήσει προς αυτήν εκείνα τα έγγραφα του φακέλου πάνω στα οποία προτίθεται να στηρίξει την απόφασή της, εξαιρουµένων εκείνων των εγγράφων που αποτελούν επαγγελµατικά απόρρητα...». Στην παρούσα υπόθεση όµως, το ικαστήριο έλαβε υπόψη του το γεγονός ότι η Αιτήτρια είχε πρόσβαση σε όλα τα έγγραφα του διοικητικού φακέλου της υπόθεσης, εντός του οποίου βρισκόταν η επίδικη επιστολή και είχε κάθε δυνατότητα να τοποθετηθεί επί αυτής, δυνατότητα την οποία δεν είχε αξιοποιήσει. ΙV. ικαίωµα ακρόασης Προβλήθηκε ο ισχυρισµός εκ µέρους της Αιτήτριας, ότι η προσβαλλόµενη απόφαση είναι αντίθετη προς τις αρχές της φυσικής δικαιοσύνης και/ή της καλής πίστης και/ή του δικαιώµατος ακρόασης και/ή της χρηστής διοίκησης και/ή του άρθρου 30.2 του Συντάγµατος. Ειδικότερα, η µη διάκριση ανάµεσα στις αρµοδιότητες της Υπηρεσίας της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού µε αυτές της Επιτροπής οδηγεί σε παράβαση της βασικής αρχής της αµεροληψίας. Προς απάντηση των προβαλλόµενων ισχυρισµών, το ικαστήριο τόνισε, ότι η όλη διαδικασία που είχε ακολουθηθεί τόσο από την Υπηρεσία της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού, όσο και από την Επιτροπή ήταν εντός των νοµικών πλαισίων που καθορίζει ο Νόµος και ήταν δίκαιη, διασφαλίζοντας το αναφαίρετο δικαίωµα των εµπλεκοµένων µερών να ακουστούν. Συνεπώς δεν προκύπτει καµία αµφισβήτηση ως προς την αµεροληψία των δύο οργάνων. V. Ενδεχόµενος επηρεασµός ενδοενωσιακού εµπορίου Ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει ο ισχυρισµός της Αιτήτριας, ότι η Επιτροπή λανθασµένα δεν είχε εξετάσει το θέµα της δικαιοδοσίας της, αφήνοντας ανοικτό το ενδεχόµενο τη δικαιοδοσία εξέτασης της καταγγελίας να έχει η Ευρωπαϊκή Επιτροπή ή άλλη Εθνική Αρχή Ανταγωνισµού. 20

21 Το ικαστήριο λαµβάνοντας υπόψη ότι βασική προϋπόθεση για εξέταση της απαγορευτικής διάταξης του άρθρου 6(1) του Νόµου είναι η διαπίστωση της σχετικής αγοράς εντός της οποίας η καταγγελλόµενη κατέχει δεσπόζουσα θέση και καταχράται αυτήν, απέρριψε τη θέση της Αιτήτριας. Επιπρόσθετα δε, έκρινε ότι εκείνο που η Αιτήτρια αµφισβητούσε στην προκειµένη περίπτωση δεν ήταν η έλλειψη δικαιοδοσίας της Επιτροπής να εξετάσει την εν λόγω καταγγελία, αλλά το ενδεχόµενο της παράλληλης αρµοδιότητας άλλης Εθνικής Αρχής Ανταγωνισµού, θεωρώντας ότι η Επιτροπή κακώς και/ή κατά παράβαση της αρχής της νοµιµότητας δεν είχε εξετάσει εάν η ισχυριζόµενη αντιανταγωνιστική συµπεριφορά επηρεάζει ενδεχοµένως και το διακοινοτικό εµπόριο. VI) ιοικητικό πρόστιµο Η Αιτήτρια είχε ισχυριστεί, ότι το διοικητικό πρόστιµο που της είχε επιβληθεί ήταν παράνοµο και/ή ότι η Επιτροπή δεν είχε χρησιµοποιήσει για τον υπολογισµό αυτού βάσιµα και/ή αληθή στοιχεία. Το ικαστήριο απορρίπτοντας τη θέση της Αιτήτριας, επεσήµανε ότι η Επιτροπή κατά τον υπολογισµό του επιβληθέντος προστίµου είχε βασιστεί σε στοιχεία που η ίδια η Αιτήτρια είχε προσκοµίσει. Συνακόλουθα, η Αιτήτρια είχε καθήκον να ελέγξει ότι όλα τα σχετικά στοιχεία ήταν ορθά και αληθή. Επιπλέον, το ικαστήριο τόνισε ότι δεν προκύπτει από πουθενά το ο,τιδήποτε µεµπτό στον τρόπο που η Επιτροπή καθόρισε το ύψος του επιβληθέντος προστίµου, εφόσον σεβάστηκε πλήρως την αρχή της αναλογικότητας και έλαβε υπόψη της διάφορους παράγοντες, όπως είναι η φύση και η σοβαρότητα της παράβασης, καθώς και η διάρκεια αυτής. Τέλος, ιδιαίτερο ενδιαφέρον παρουσιάζει η θέση του ικαστηρίου, ότι η εκτίµηση του µέτρου της ποινής δεν εµπίπτει εντός των αρµοδιοτήτων του (Βλέπετε σχετικά Κρητιώτη ν. ηµοκρατίας (1999) 3 Α.Α.. 778). Κατάληξη Καταληκτικά, το ικαστήριο προχώρησε σε απόρριψη της προσφυγής και σε επακόλουθη επικύρωση της προσβαλλόµενης απόφασης της Επιτροπής. 21

22 Σχόλια 1) Πρόσβαση στο φάκελο της υπόθεσης Η απόφαση του ικαστηρίου αναδεικνύει τη σηµασία που θα πρέπει να δίδεται από τις εµπλεκόµενες επιχειρήσεις όσον αφορά την πρόσβαση στο διοικητικό φάκελο της υπόθεσης ενώπιον της Επιτροπής. Η πρόσβαση στο διοικητικό φάκελο είναι ένα πολύ σηµαντικό διαδικαστικό δικαίωµα των επιχειρήσεων που εκ πρώτης όψεως διαπιστώνεται από την Επιτροπή ότι παραβίασαν το Νόµο. Εποµένως, η αξιοποίηση αυτού του δικαιώµατος θα πρέπει να γίνεται µε επιµέλεια και προσοχή ώστε να εντοπίζονται έγγραφα και/ή πληροφορίες που θα µπορούσαν να χρησιµοποιηθούν για σκοπούς άµυνας, αλλά και προκειµένου να αποκτηθεί µια πληρέστερη εικόνα του εύρους και βάθους της έρευνας που διεξήγαγε η Υπηρεσία της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού. Θα πρέπει εντούτοις να σηµειωθεί ότι το άρθρο 17(9)(α) ορίζει, ότι την υποχρέωση κοινοποίησης των εγγράφων φέρει η Επιτροπή. 2) ικαίωµα ακρόασης Το ικαστήριο ισχυρίστηκε ότι η δίκη ενώπιον της Επιτροπής ήταν δίκαιη µε το σκεπτικό ότι η διαδικασία που ακολουθήθηκε από την Υπηρεσία της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού και την Επιτροπή ήταν εντός των νοµικών πλαισίων που καθορίζει ο Νόµος και το αιτιολογητικό ότι δόθηκε το δικαίωµα στα εµπλεκόµενα µέρη να ακουστούν ενώπιον της Επιτροπής. Ο πιο πάνω ισχυρισµός του ικαστηρίου είναι ατελής και δεν απαντά στη βασική ένσταση του Αιτητή. Το γεγονός ότι η διαδικασία που ακολουθήθηκε από την Υπηρεσία της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού και την Επιτροπή ήταν εντός των νοµικών πλαισίων που καθορίζει ο Νόµος και το ότι δόθηκε το δικαίωµα στα εµπλεκόµενα µέρη να ακουστούν ενώπιον της Επιτροπής, δε συνεπάγεται απαραιτήτως ότι η δίκη ήταν δίκαιη και/ή αµερόληπτη. Το ικαστήριο εσφαλµένα θεώρησε ότι οι διαδικασίες που καθορίζει ο Νόµος διασφαλίζουν το δικαίωµα σε δίκαιη δίκη. Κατά την άποψη µας, το ζήτηµα αυτό είναι πολύ σηµαντικό και θα έπρεπε το ικαστήριο να εξετάσει ενδελεχώς, το κατά πόσον οι διαδικασίες που προβλέπονται στον Νόµο παρέχουν τα εχέγγυα σε δίκαιη δίκη, ιδιαίτερα ενόψει της απουσίας εσωτερικού κανονισµού που να διέπει τη λειτουργία της Επιτροπής. Σηµειώνεται ότι η βασική ένσταση του Αιτητή ήταν ότι ο συνδυασµός των αρµοδιοτήτων ερευνητή/ανακριτή, κατήγορου και κριτή από την ίδια την Επιτροπή, µέρος της οποίας είναι και η Υπηρεσία της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού, δεν ικανοποιεί το κριτήριο της αµεροληψίας του διοικητού οργάνου. 22

23 3) Ενδεχόµενος επηρεασµός διακοινοτικού εµπορίου Το ικαστήριο αναφέρει ότι προϋπόθεση για την εξέταση της απαγορευτικής διάταξης του άρθρου 6(1) του Νόµου αποτελεί ο προσδιορισµός της αγοράς εντός της οποίας κατέχει η καταγγελλόµενη επιχείρηση δεσπόζουσα θέση και εντός της οποίας λαµβάνει χώρα η κατ ισχυρισµόν καταχρηστική συµπεριφορά. Εντούτοις, θα πρέπει να παρατηρηθεί ότι, όπως σαφώς έχει επιβεβαιωθεί νοµολογιακά, η κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης µπορεί να επισυµβεί σε άλλη σχετική αγορά από αυτήν εντός της οποίας κατέχεται η δεσπόζουσα θέση. Με άλλα λόγια, δεν είναι υποχρεωτικό η κατοχή δεσπόζουσας θέσης και η κατάχρηση να λαµβάνει χώρα εντός της ίδιας σχετικής αγοράς. Είναι δυνατόν µια επιχείρηση που κατέχει δεσπόζουσα θέση σε µια σχετική αγορά να χρησιµοποιήσει τη δύναµη της αυτή ώστε να νοθεύσει τον ανταγωνισµό σε µια άλλη γειτνιάζουσα σχετική αγορά µέσω πρακτικών µόχλευσης (leverage) 2. Η επιχειρηµατολογία του Αιτητή αναφορικά µε τον ενδεχόµενο επηρεασµό του διακοινοτικού εµπορίου θα µπορούσε να χρησιµοποιηθεί για σκοπούς αµφισβήτησης των ορίων της σχετικής γεωγραφικής αγοράς. 4) ιοικητικό πρόστιµο Η παραδοχή που γίνεται από το ικαστήριο, ότι δεν εµπίπτει στα όρια του δικαστικού ελέγχου η κρίση του ύψους των προστίµων που επιβάλλει η Επιτροπή, αποδυναµώνει τη θέση που εκφράστηκε από το ικαστήριο στο παρελθόν (βλ. Προσφυγή Αρ. 5669/2013 και 5670/2013), ότι το σύστηµα προστασίας του ανταγωνισµού στην Κύπρο είναι συµβατό ή και παρόµοιο µε αυτό της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Σηµειώνεται σχετικά ότι το Γενικό ικαστήριο έχει την εξουσία να ακυρώσει ή να µειώσει ή και να αυξήσει τα πρόστιµα που επιβάλλει η Ευρωπαϊκή Επιτροπή σε υποθέσεις ανταγωνισµού. Το θέµα αυτό σχετίζεται και µε τις συζητήσεις περί δίκαιης δίκης και τη συµβατότητα του Νόµου µε το άρθρο 6 της Ευρωπαϊκής Σύµβασης των ικαιωµάτων του Ανθρώπου και το άρθρο 30 του Συντάγµατος. 2 Βλέπετε συγκεκριµένα την Υπόθεση C-310/93 P British Gypsum v. Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, [1995] ECR I-865 Υπόθεση Τ-83/91 Tetra Pak International SA v. Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων, [1994] ECR ΙΙ-755 και Υπόθεση C-333/94, Tetra Pak v. Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων (Tetra Pak II), [1996] ECR Ι

24 Υπόθεση Αρ. 2019/2012, Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου και 1. Επιτροπή Προστασίας του Ανταγωνισµού, 2. Κυπριακής ηµοκρατίας, µέσω Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού, ηµεροµηνίας 25/07/2016 Η Αρχή Τηλεπικοινωνιών Κύπρου (εφεξής η «Αιτήτρια») επιδίωξε την ακύρωση της απόφασης της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού (εφεξής η «Επιτροπή»), µε την οποία διαπιστώθηκε η καταχρηστική εκµετάλλευση της δεσπόζουσας θέσης που κατείχε, κατά παράβαση του άρθρου 6(1)(β) του περί της Προστασίας του Ανταγωνισµού Νόµου, Ν.13(Ι)/2008 (εφεξής ο «Νόµος») και ως εκ τούτου της είχε επιβληθεί πρόστιµο ύψους Ιστορικό Η εταιρεία Thunderworx (Primetel Plc) υπέβαλε καταγγελία ενώπιον της Επιτροπής εναντίον της Αιτήτριας, λόγω της άρνησης της τελευταίας να παρέχει απευθείας πρόσβαση στο κέντρο αποστολής γραπτών µηνυµάτων SMSC, µαζί µε όλες τις άλλες συναφείς υπηρεσίες που ήταν απαραίτητες, ώστε η καταγγέλλουσα να ήταν σε θέση να προσφέρει τις υπηρεσίες σύντοµων γραπτών µηνυµάτων προστιθέµενης αξίας (premium SMS) στους συνδροµητές της ΑΤΗΚ, είτε µε τη χρέωση να γίνεται µε την αποστολή µηνύµατος (mobile origination) είτε µε τη χρέωση να γίνεται µε τη λήψη/τερµατισµό του µηνύµατος (Mobile termination). Η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η πιο πάνω πρακτική της Αιτήτριας παραβίαζε το άρθρο 6(1)(β) του Νόµου, εκδίδοντας απόφαση εναντίον της και επιβάλλοντας στην τελευταία πρόστιµο, ύψους Όπως χαρακτηριστικά είχε λεχθεί από την Επιτροπή, «η ΑΤΗΚ κατέχουσα δεσπόζουσα θέση και στην αγορά της παροχής πρόσβασης και σύνδεσης µε το SMS Centre του κινητού της δικτύου, απέτυχε να ανταποκριθεί στην ιδιαίτερη υποχρέωσή της να παράσχει στην καταγγέλλουσα εταιρεία πρόσβαση και σύνδεση στο SMS Centre [ ] ή υπαλλακτικά απέτυχε να προσφέρει µία αντικειµενικά εύλογη εναλλακτική λύση, υπό δίκαιους όρους και σε δίκαιη τιµή». Η Αιτήτρια προσέφυγε εναντίον της εν λόγω απόφασης της Επιτροπής (Προσφυγή αρ. 1/2009), µε την τελευταία να αποδέχεται ακύρωσή της, λόγω της διαπίστωσης της παράνοµης συγκρότησης / σύνθεσης της (Βλέπετε σχετικά Exxon Mobil κ.α. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού, Προσφυγή αρ. 1544/2009). Ακολούθως, η Επιτροπή υπό νέα σύνθεση ανακάλεσε τις προηγούµενες αποφάσεις της, µεταξύ των οποίων και η απόφαση για διερεύνηση της επίδικης καταγγελίας και αποφάσισε όπως διεξαχθεί νέα έρευνα βάσει του υλικού που είχε ήδη συλλεγεί. 24

25 Συνακόλουθα, διαπιστώθηκε ότι «η έµµεση άρνηση της ΑΤΗΚ και η αδυναµία πρόσβασης και χρήσης της υπηρεσίας από την Thunderworx περιόρισε την ανάπτυξη νέων προϊόντων και νέων υπηρεσιών στην αγορά των ηλεκτρονικών επικοινωνιών, κατά παράβαση του άρθρου 6 (1) (β) και εµπόδισε την ανάπτυξη ενός ελάχιστου υγιούς ανταγωνισµού σε βάρος των καταναλωτών», µε αποτέλεσµα να της επιβληθεί διοικητικό πρόστιµο Λόγοι ακύρωσης Ι. Ne bis in idem Η Αιτήτρια προέβαλε τη θέση, ότι η Επιτροπή ενέργησε παράνοµα εφόσον η διεξαγωγή εκ νέου έρευνας της καταγγελίας της Thunderworx οδηγεί σε παράβαση των άρθρων 12.2 και 179 του Συντάγµατος. Όπως χαρακτηριστικά τόνισε «η επανάληψη διαδικασίας εξέτασης καταγγελίας εναντίον οποιουδήποτε µετά από ακύρωση από το ακυρωτικό ικαστήριο της όποιας πρώτης απόφασης του συνιστά εκ δευτέρου δίκη δια «το αυτό αδίκηµα» και δια την αυτήν πράξιν ή παράλειψιν στην έννοια του άρθρου 12.2 του Συντάγµατος». Επιπλέον δε, ισχυρίστηκε ότι η ακύρωση της αρχικής απόφασης της Επιτροπής, ενός διοικητικού οργάνου µε οιονεί δικαστική εξουσία τερµάτισε τη δυνατότητα που είχε η Επιτροπή για εκ νέου διεξαγωγή έρευνας. Συναφώς, αποφασίζοντας τη διεξαγωγή νέας έρευνας, η Επιτροπή ενέργησε κατά παράβαση του Συντάγµατος, ενώ παράλληλα δεν υπήρχε η οποιαδήποτε νοµική υποχρέωση ως προς αυτό, γιατί δεν υπήρχε το οποιοδήποτε διοικητικό κενό και χωρίς µάλιστα να είχε προηγουµένως επαναφέρει τα πράγµατα στην κατάσταση που επικρατούσε πριν από την ακύρωση της απόφασής της. Σχετικά, η Αιτήτρια επισήµανε ότι είχε καταβάλει το επιβληθέν σε αυτήν διοικητικό πρόστιµο, το οποίο δεν της είχε επιστραφεί µε την ακύρωση της απόφασης. Καταληκτικά, η Αιτήτρια ισχυρίστηκε ότι κατά παράβαση των υποχρεώσεων της Επιτροπής, ως αυτές καθορίζονται ρητά από το άρθρο 57 του Νόµου 158(Ι)/99 3, «... δεν υπήρξε αποκατάσταση της νοµιµότητας ούτως ώστε να δηµιουργηθούν οι προϋποθέσεις εγκύρου, αµερόληπτης και αντικειµενικής επανεξέτασης...». 3 Ο περί των Γενικών Αρχών του ιοικητικού ικαίου Νόµος του 1999 (Ν. 158(I)/1999). 25

26 Το ικαστήριο παραπέµποντας στην Προσφυγή αρ. 2004/2012, Αρχής Τηλεπικοινωνιών Κύπρου ν. 1. Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού και 2. Κυπριακή ηµοκρατία µέσω της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισµού, απέρριψε τους προβαλλόµενους ισχυρισµούς της Αιτήτριας, επισηµαίνοντας ότι «στις πειθαρχικού τύπου διαδικασίες ή κυρωτικές, η δυνατότητα επανεξέτασης συναρτάται µε τις ειδικές περιστάσεις της υπόθεσης και δη το λόγο του πρώτου ακυρωτικού αποτελέσµατος, ή της ανάκλησης αφού εν προκειµένω ισχύουν και τα δύο». ηλαδή, η επανεξέταση µπορεί να γίνει, όταν η ακύρωση είχε συντελεστεί εκ του αναρµοδίου ως εκ της παράνοµης σύνθεσης σώµατος. Η ανάκληση της αρχικής απόφασης της Επιτροπής ήταν µία καθόλα θεµιτή ενέργεια, η οποία σχετιζόταν µε λόγο που δεν αφορούσε τα γεγονότα της καταγγελίας, αλλά τη διαπιστωθείσα παρανοµία στη σύνθεση της Επιτροπής. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή είχε δέσµιο καθήκον, όπως προχωρήσει µε ανάκληση της παράνοµης διοικητικής πράξης και επανεξετάσει την καταγγελία. ΙΙ. Σχετική αγορά Σύµφωνα µε την Αιτήτρια, η Επιτροπή δεν είχε προχωρήσει ορθά στον καθορισµό της σχετικής αγοράς, εφόσον δεν είχε λάβει υπόψη της ότι η Αιτήτρια δε δραστηριοποιείται η ίδια στην παροχή λιανικών υπηρεσιών περιεχοµένου, αλλά ούτε είχε λάβει υπόψη της στοιχεία αναφορικά µε τη λιανική αγορά των υπερτιµηµένων υπηρεσιών, παραβιάζοντας τις σχετικές κατευθυντήριες αρχές της Ευρωπαϊκής Επιτροπής. Συνεπώς, η Αιτήτρια επισήµανε ότι η σχετική αγορά είναι η αγορά των υπερτιµηµένων υπηρεσιών περιεχοµένου ή υπερτιµηµένων υπηρεσιών προστιθέµενης αξίας. Τόνισε επίσης, ότι λανθασµένα η Επιτροπή δεν είχε προβεί σε ανάλυση της σχετικής αγοράς ώστε να διαφανούν τα µερίδια της λιανικής αγοράς και ως εκ τούτου το συµπέρασµα της πρώτης ότι η Αιτήτρια κατέχει δεσπόζουσα θέση ήταν εσφαλµένο. Επισήµανε παράλληλα, ότι η Επιτροπή έπρεπε να λάβει υπόψη της ότι η Αιτήτρια δεν είχε αρνηθεί την παροχή διευκόλυνσης ή υποδοµής στους ανταγωνιστές της, αλλά την απευθείας σύνδεση µε το κέντρο σύντοµων µηνυµάτων για τεχνικούς λόγους και ως εκ τούτου παρείχε στην καταγγέλλουσα εταιρεία τη δυνατότητα παροχής υπηρεσιών premium SMS µέσω της πύλης Cybee. 26