ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ

ΑΡΙΣΤΟΤΕΛΕΙΟ ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ ΣΧΟΛΗ ΝΟΜΙΚΩΝ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ ΚΑΙ ΠΟΛΙΤΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ ΜΕΤΑΠΤΥΧΙΑΚΟ ΠΡΟΓΡΑΜΜΑ ΤΟΥ ΤΟΜΕΑ ΠΟΙΝΙΚΩΝ ΚΑΙ ΕΓΚΛΗΜΑΤΟΛΟΓΙΚΩΝ ΕΠΙΣΤΗΜΩΝ ΕΠΙΒΛΕΠΩΝ ΚΑΘΗΓΗΤΗΣ: κ. Νικόλαος Παρασκευόπουλος Διπλωματική Εργασία στο μάθημα του Ουσιαστικού Ποινικού Δικαίου Θέμα: «Ειδικά στοιχεία του αδίκου» Της Ειρήνης Μαλεζά του Γεωργίου Θεσσαλονίκη, Δεκέμβριος 2009

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ 1. Η προβληματική των αξιολογικών στοιχείων της νομοτυπικής μορφής των εγκλημάτων Σελ. 1 3 2. Κατηγοριοποίηση των αξιολογικών στοιχείων που χρησιμοποιούνται στον ελληνικό ποινικό κώδικα Σελ. 3 4 3. Η αναγκαιότητα της ύπαρξης των αξιολογικών στοιχείων στην αντικειμενική υπόσταση των εγκλημάτων Σελ. 4 5 4. Η συμβατότητα της χρήσης αξιολογικών στοιχείων με την αρχή nullum crimen nulla poena sine lege Σελ. 5 6 5. Αντικειμενική υπόσταση και άδικο Σελ. 7 11 II. ΕΙΔΙΚΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ 1. Εισαγωγή Σελ. 11 12 2. Απόψεις που διατυπώθηκαν Σελ. 12 19 ΙΙΙ. ΕΙΔΙΚΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ ΣΤΑ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΠΟΛΙΤΕΙΑΚΗΣ ΕΞΟΥΣΙΑΣ Σελ. 19 20 Ως προς το έγκλημα της αντίστασης (άρθρο 167 ΠΚ) Σελ. 20 26

Ως προς το έγκλημα της απείθειας (άρθρο 169 ΠΚ) Σελ. 26 32 Ως προς το έγκλημα της θρασύτητας κατά της αρχής (άρθρο 171 ΠΚ) Σελ. 32 36 Ως προς το έγκλημα της παραβίασης περιορισμών διαμονής (άρθρο 182 ΠΚ) Σελ. 36-37 Ως προς τα λοιπά εγκλήματα που περιέχουν ειδικά στοιχεία του αδίκου Σελ. 37-38 ΙV. ΕΠΙΛΟΓΟΣ ΒΑΣΙΚΑ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑΤΑ Σελ. 38 39 V. ΒΑΣΙΚΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ Σελ. 40 41

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΙΚΑ ΠΡΟΛΕΓΟΜΕΝΑ 1. Η προβληματική των αξιολογικών στοιχείων της νομοτυπικής μορφής των εγκλημάτων Στα πλαίσια της κύριας αποστολής του να προστατεύσει τα έννομα αγαθά και να θέσει τα όρια της ελευθερίας του ατόμου με τον ακριβή προσδιορισμό των αξιόποινων πράξεων και την οριοθέτηση του ποινικού κολασμού, ο ποινικός νομοθέτης χρησιμοποιεί κατά τη διατύπωση του νόμου έννοιες ή τρόπους έκφρασης, που διακρίνονται βάσει διαφορετικών κάθε φορά κριτηρίων. Στη βάση λοιπόν του παραπάνω προορισμού του Ποινικού Δικαίου, ουσιώδη στοιχεία της δομής ενός ποινικού - κυρωτικού κανόνα είναι αφενός η νομοτυπική μορφή της εγκληματικής συμπεριφοράς, ήτοι η ακριβής περιγραφή του εγκλήματος και αφετέρου η ποινική κύρωση. Στο πρώτο σκέλος διακρίνουμε την αντικειμενική υπόσταση της πράξης που αποτελεί την αντικειμενική πλευρά της εγκληματικής συμπεριφοράς και το υποκειμενικό μέρος της συμπεριφοράς του δράστη, δηλαδή την υποκειμενική υπόσταση, η οποία πρέπει να επικαλύπτει όλα τα στοιχεία της πράξης. Η αντικειμενική υπόσταση περιλαμβάνει, περαιτέρω, το υποκείμενο της πράξης και το αποτέλεσμα αυτής, αλλά και άλλα περιγραφικά στοιχεία, όπως το υλικό αντικείμενο της πράξης, τον τόπο και τον χρόνο τέλεσης της, καθώς και τον τρόπο με τον οποίο εκδηλώνεται η ενέργεια που τη συγκροτεί. Πολλές φορές, μάλιστα, στη νομοτυπική μορφή του κυρωτικού κανόνα περιλαμβάνονται εκτός από τα ως άνω περιγραφικά στοιχεία, που ανάγονται στην οντολογία του εγκλήματος και προσδιορίζουν τη μορφή του και αξιολογικά στοιχεία, που αφορούν την αξιολόγηση είτε της αντικειμενικής είτε της υποκειμενικής υπόστασης 1. Επιστρέφοντας στην προβληματική σχετικά με τη διάκριση των νομικών εννοιών που χρησιμοποιεί ο ποινικός νομοθέτης για να σχηματίσει έναν ποινικό κυρωτικό κανόνα δικαίου, παρατηρούμε ότι, με κύριο γνώμονα την περιγραφή του εγκλήματος, οι νομικές έννοιες που χρησιμοποιούνται στο Ποινικό Δίκαιο διακρίνονται κατά βάση σε περιγραφικές και αξιολογικές, διάκριση, η οποία είναι στενά συνδεδεμένη σε τελική ανάλυση με το ίδιο το δόγμα του Ποινικού Δικαίου και συμβάλλει ταυτόχρονα και στη λύση πολλών δογματικών 1 Ι. Μανωλεδάκη,ο.π., σελ. 322, Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Γενικού Μέρους, άρθρα 1 49 ΠΚ, στ έκδοση, 2001, σελ. 78 επ.

προβλημάτων 2. Βάσει των ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι ο όρος αξιολογικά στοιχεία αντιπαρατίθεται κατά βάση προς τον όρο περιγραφικά, διότι, ενώ τα περιγραφικά στοιχεία υποπίπτουν αμέσως στην αντίληψη χωρίς ιδιαίτερη προηγούμενη νοητική διεργασία, τα αξιολογικά μπορούν να γίνουν αντιληπτά μόνο μετά από προηγούμενη αξιολόγηση. Χρειάζεται όμως προσοχή. Η διάκριση αυτή θα ήταν απόλυτα ακριβής και θα βοηθούσε αποτελεσματικότερα στον προσδιορισμό του όρου αξιολογικά στοιχεία, εάν και ο όρος περιγραφικά στοιχεία ήταν όντως ακριβής και σαφής. Εντούτοις, η έρευνα μεταξύ των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης των εγκλημάτων καταδεικνύει ότι πολλές φορές για την κατανόηση και των περιγραφικών στοιχείων δεν αρκεί μόνο η αντίληψη που διαμορφώνει κανείς με κύριο και αποκλειστικό κριτήριο τις αισθήσεις του 3. Σε συνδυασμό, μάλιστα με το γεγονός ότι ο όρος αξιολόγηση είναι εξ ορισμού εξίσου ασαφής η ως άνω διάκριση τίθεται εν τέλει υπό αμφισβήτηση. Κατά συνέπεια, η διευκρίνηση των ως άνω όρων μέσω της αντιπαράθεσής τους δεν είναι ευχερής ούτε από την πλευρά των περιγραφικών, ούτε των αξιολογικών στοιχείων. Και τούτο διότι υπάρχουν αξιολογικά στοιχεία που δεν ανήκουν στην αξιολόγηση του εγκλήματος, δηλαδή στην κρίση για τον τελικά άδικο χαρακτήρα της πράξης και την τελική ενοχή του δράστη, αλλά στην ίδια την περιγραφή της πράξης, δηλαδή στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος 4. Άρα το που θα κατατάξουμε το κάθε στοιχείο αποτελεί καθαρά θέμα ερμηνείας. Η ίδια λοιπόν η ποικίλλουσα σημασία του όρου αξιολόγηση αποτελεί και την βασική αιτία τόσο των αμφισβητήσεων που ανακύπτουν σε ότι αφορά τα αξιολογικά στοιχεία, όσο και των αντίθετων ερμηνειών, στις οποίες κατέληξαν οι αμφισβητήσεις αυτές 5. Σύμφωνα λοιπόν με όσα αναφέρθηκαν, προκύπτει ότι παρουσιάζεται επιτακτική η ανάγκη αφενός να καταστεί σαφές με ποιον τρόπο δικαιολογείται μία τέτοια διάκριση μεταξύ των στοιχείων του εγκλήματος σε περιγραφικά και αξιολογικά και αφετέρου να προσδιοριστεί επακριβώς η φύση και το περιεχόμενο τους, αλλά και τα κριτήρια με βάση τα οποία προσδιορίζονται και κατατάσσονται αυτά 6. 2 Βλ. σχετικά Ι. Μανωλεδάκη, Μελέτες για εμβάθυνση στο Ποινικό Δίκαιο, 1978 1999, ε έκδοση, 2001, σελ. 322, Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, Τα αξιολογικά στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος, 1971, σελ. 13. 3 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 14 4 Ι. Μανωλεδάκη, Μελέτες για εμβάθυνση στο Ποινικό Δίκαιο, 1978 1999, ε έκδοση, 2001, σελ. 325 5 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 14-15 6 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 15

Στην θεωρία έχουν υποστηριχθεί τρεις βασικές μέθοδοι προσέγγισης για την ορθή κατάταξη και κατηγοριοποίηση των στοιχείων της νομοτυπικής μορφής ενός ποινικού κυρωτικού κανόνα δικαίου. Πρόκειται για τη γνωσιοθεωρητική, τη δικαιοπολιτική και την δογματική μέθοδο, των οποίων η ανάλυση, ωστόσο, εκφεύγει του θέματος που πραγματεύεται η παρούσα εισήγηση 7. Περιοριζόμαστε εν προκειμένω να σημειώσουμε ότι ανάλογα με τη μέθοδο που θα επιλεγεί λαμβάνει χώρα και η διάκριση και κατηγοριοποίηση των στοιχείων της νομοτυπικής μορφής του κανόνα δικαίου. 2. Κατηγοριοποίηση των αξιολογικών στοιχείων που χρησιμοποιούνται στον ελληνικό ποινικό κώδικα Η χρησιμοποίηση από τον έλληνα ποινικό νομοθέτη αξιολογικών στοιχείων στην περιγραφή των εγκλημάτων αποτελεί μία αναμφισβήτητη πραγματικότητα, η οποία δεν είναι απλά ένα τυχαίο νομοτεχνικό φαινόμενο, αλλά προϊόν αναγκαιότητας, που επιβάλλεται από την ίδια την επιδίωξη της πραγμάτωσης του προορισμού του ποινικού δικαίου 8. Για το λόγο αυτό στα αξιολογικά αυτά στοιχεία αποδίδεται εκτός από την φυσική και μία θεωρητική διάσταση, με αποτέλεσμα η απαρίθμηση και η κατάταξή τους να είναι δυνατή μόνο κατά προσέγγιση 9. Ενδεικτικά αναφέρουμε ότι τα αξιολογικά αυτά στοιχεία κατηγοριοποιούνται κυρίως με βάση τον τρόπο του σχηματισμού τους και άρα αποτελούν είτε προϊόντα καθαρής αξιολόγησης, είτε προϊόντα διανοητικής διεργασίας. Ως προϊόντα καθαρής αξιολόγησης μπορούν να θεωρηθούν τα αξιολογικά εκείνα στοιχεία, τα οποία εκτός από την περιγραφή του πραγματικού γεγονότος εκφράζουν και τη συναισθηματική αντιμετώπιση αυτού με βάση τις κρατούσες κοινωνικές αξίες. Η πλειοψηφία, ωστόσο, των αξιολογικών στοιχείων της περιγραφής του εγκλήματος είναι έννοιες οι οποίες προκύπτουν μετά από διανοητική διεργασία, κατόπιν διανοητικής επεξεργασίας της πραγματικότητας. Αποτελούν, με άλλα λόγια, προϊόντα τα οποία προκύπτουν από την μορφοποίηση των στοιχείων της πραγματικότητας από το ανθρώπινο πνεύμα, ανάλογα με τις μορφές της σκέψης και της ζωής που επικρατούν στη δεδομένη στιγμή. Για το λόγο αυτό οι έννοιες αυτές είναι ανάλογες κατ είδος και έκταση προς την 7 Βλ. αναλυτικά Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 15 επ. 8 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 45 9 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 40

πνευματική και πολιτιστική ανάπτυξη της κοινότητας, αποδίδοντας τις μορφές και τις συνήθειες της ζωής και της σκέψης 10. 3. Η αναγκαιότητα της ύπαρξης των αξιολογικών στοιχείων στην αντικειμενική υπόσταση των εγκλημάτων Η φιλοσοφική θεώρηση του προβλήματος των αξιολογικών στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης έχει αυτονόητα αναγκαίο αντίκτυπο στην πρακτική αντιμετώπισή τους. Είναι γνωστό ότι στη νομική επιστήμη η τελική κατάληξη όλων των αρχών, των αξιωμάτων και των θεωριών που χρησιμοποιούνται για τη νομική σύλληψη και εξήγηση των φαινομένων της κοινωνικής ζωής είναι η έδρα του δικαστή και η απονομή της δικαιοσύνης σε κάθε έναν συγκεκριμένο κοινωνό. Έτσι και σε ότι αφορά τα δογματικά προβλήματα που σχετίζονται με την ύπαρξη, τη φύση και το περιεχόμενο των αξιολογικών στοιχείων, η εκάστοτε θεωρητική σύλληψη τους είχε και την πρακτική επέκτασή της, η οποία επετελέσθη στη βάση δύο βασικών κριτηρίων, τα οποία λειτουργούν είτε αυτοτελώς είτε σε συνδυασμό το ένα με το άλλο. Πιο συγκεκριμένα Το πρώτο κριτήριο είναι το είδος της γνωστικής ενέργειας του κρίνοντος δικαστή και το δεύτερο το είδος ή η κατηγορία των αξιών στις οποίες αυτός καταφεύγει για τον προσδιορισμό του περιεχομένου των αξιολογικών εννοιών 11. Το Ποινικό Δίκαιο, εξάλλου, είναι κυρίαρχα δίκαιο της εκάστοτε ατομικής περίπτωσης, δηλαδή πραγματώνεται ως δίκαιο τη στιγμή που θα εξατομικευτεί. Για το λόγο αυτό πρωταρχικός σκοπός του ποινικού νομοθέτη αποτελεί η δυνατότητα της εξατομίκευσης. Αναγκαίο μέσο για την επίτευξη του ως άνω σκοπού αποτελεί το εύρος του κανόνα δικαίου που πρόκειται να εφαρμοστεί. Όσο ευρύτερα, είναι διατυπωμένος ένας κανόνας δικαίου τόσο ασφαλέστερα επιτυγχάνεται η εκτίμηση και η λήψη υπόψη των ιδιαίτερων χαρακτηριστικών κάθε περίπτωσης. Αυτό ισχύει τόσο για τον τρόπο με τον οποίο είναι διατυπωμένος ένας κανόνας δικαίου, όσο και για το είδος των χρησιμοποιούμενων εννοιών. Όσο πιο συγκεκριμένη και κατ επέκταση ορισμένη είναι λοιπόν μία έννοια τόσο πιο δύσκολο είναι να ληφθεί υπόψη και να εκτιμηθεί η ατομικότητα του υπαγόμενου στην έννοια αυτή βιοτικού γεγονότος. Η χρησιμοποίηση κατά συνέπεια από το νομοθέτη αφηρημένων εννοιών έχει σκοπό να παράσχει στον δικαστή τη δυνατότητα, κατά την εφαρμογή του δικαίου, να καλύψει ιδιαίτερα 10 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 43 11 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 32

χαρακτηριστικά της συγκεκριμένης περίπτωσης, τα οποία δεν μπορεί να προβλέψει ο νομοθέτης 12. Βάσει των όσων αναφέρθηκαν συμπεραίνουμε ότι η δυνατότητα που δίνεται στον εφαρμοστή του δικαίου να εξειδικεύσει εξατομικεύσει την εκάστοτε ατομική μεμονωμένη περίπτωση μέσω της χρήσης των αφηρημένων εννοιών του κανόνα δικαίου σε συνδυασμό με την ποικιλομορφία του βιοτικού υλικού που πραγματεύεται το Ποινικό Δίκαιο αποτελεί την καλύτερη εξήγηση της χρησιμοποίησης από τον νομοθέτη εννοιών των οποίων το περιεχόμενο δεν είναι απόλυτο. Από την ανάγκη λοιπόν για την εξυπηρέτηση των ως άνω σκοπών υπαγορεύεται η ύπαρξη αξιολογικών στοιχείων στην περιγραφή του εγκλήματος 13. 4. Η συμβατότητα της χρήσης αξιολογικών στοιχείων με την αρχή nullum crimen nulla poena sine lege Η απεριόριστη και ανεξέλεγκτη χρήση αξιολογικών εννοιών στη νομοτυπική μορφή των εγκλημάτων παρά την αναμφισβήτητη αναγκαιότητά τους, μας φέρνει αντιμέτωπους με τον κίνδυνο να οδηγηθούμε σε παράβαση του συνταγματικά κατοχυρωμένου κανόνα nullum crimen nulla poena sine lege, στη φύση του οποίου προσιδιάζει κατά κανόνα η απόλυτη ακρίβεια και σαφήνεια στην περιγραφή του εγκλήματος, χωρίς κενά και αοριστίες, που θα καθιστούσε αυτόματη την κρίση του δικαστικού λειτουργού 14. Ωστόσο, η χρησιμοποίηση αξιολογικών στοιχείων από τον ποινικό νομοθέτη πρέπει να θεωρηθεί όχι μόνο συμβιβαζόμενη προς τον συνταγματικό αυτό κανόνα αλλά και επιβαλλόμενη από αυτόν. Και τούτο διότι μέσω της χρησιμοποίησης των στοιχείων αυτών επιτυγχάνεται η αποκάλυψη του ουσιαστικού αδίκου, όπως αυτό εκφράζεται από την εκάστοτε ποινική διαταξη. Εξάλλου, όπως θα καταδειχθεί αμέσως κατωτέρω, τα χρησιμοποιούμενα στον ελληνικό ποινικό κώδικα αξιολογικά στοιχεία συνάδουν κατά κύριο λόγο προς τον κανόνα αυτό ανεξαρτήτως του είδους και των χαρακτηριστικών των οποίων συγκεντρώνουν. Ειδικότερα Τα αξιολογικά στοιχεία νομικού περιεχομένου έχουν σαφές περίγραμμα, διότι ο προσδιορισμός της έννοιάς τους γίνεται μεν στη βάση νομικών κανόνων, κειμένων εκτός του ποινικού νόμου, 12 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 46 13 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.α.π. 14 Βλ. αναλυτικά την προβληματική σε Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 52 επ.

έχουν όμως περιεχόμενο που μπορεί να προσδιοριστεί με αποτέλεσμα να επιτυγχάνεται η ομοιόμορφη ερμηνεία τους. Περαιτέρω τα αξιολογικά στοιχεία που δεν έχουν αυστηρά καθορισμένο νομικό περιεχόμενο, αλλά παραπέμπουν σε κανόνες ή θεσμούς εξωνομικούς μπορούν και αυτά να τύχουν ομοιόμορφης ερμηνείας, εφόσον οι κανόνες ή θεσμοί στους οποίους παραπέμπουν έχουν σαφές περιεχόμενο στην κοινωνική και οικονομική ζωή. Τα αξιολογικά στοιχεία των οποίων η έννοια προκύπτει μετά από εκτίμηση που στηρίζεται σε εμπειρικούς κανόνες διαθέτουν νομοθετική ακρίβεια, στο μέτρο που οι εμπειρικοί αυτοί κανόνες λόγω της φύσης τους δεν μπορούν να παρουσιάσουν αποκλίσεις. Τέλος, σε ότι αφορά ορισμένα αξιολογικά στοιχεία τα οποία μπορούν να παρουσιάσουν αποκλίσεις, ο νομοθέτης προσδίδει σ αυτά την αναγκαία νομοθετική ακρίβεια παρέχοντάς τις απαραίτητες διευκρινήσεις στον νόμο, είτε με την μέθοδο του ορισμού μίας έννοιας, όταν αυτή είναι επιδεκτική ερμηνείας, είτε με τη μέθοδο της παράθεσης επεξηγήσεων ενδεικτικών του νοήματος, που ο νομοθέτης ήθελε να εκφράσει με το συγκεκριμένο αξιολογικό στοιχείο. Η μόνη κατηγορία αξιολογικών στοιχείων των οποίων η ερμηνεία και κατ επέκταση η νομοθετική ακρίβεια ενδεχομένως εμφανίζει δυσχέρειες είναι αυτή των καθαρώς αξιολογικών στοιχείων, εκείνων δηλαδή που εκφράζουν την κρατούσα συναισθηματική στάση απέναντι σε ένα γεγονός σε σχέση με μία αξία. Αυτά είναι τα αξιολογικά στοιχεία που παραπέμπουν σε κοινωνικοηθικούς κανόνες. Άρα και τα στοιχεία αυτά μπορούν να θεωρηθούν επαρκώς ορισμένα διότι παραπέμπουν σε κοινωνικοηθικούς κανόνες πάγιους και ικανούς να ανευρεθούν. Συμπεραίνουμε λοιπόν ότι στον Ποινικό μας Κώδικα απαντώνται κατά κύριο λόγο αξιολογικές έννοιες ακριβούς νομοθετικού περιεχομένου, ώστε να μην υπάρχουν επί της ουσίας προβλήματα αληθούς σύγκρουσης προς τον κανόνα n.c.n.p.s.l. 15 Από την παραπάνω ανάλυση προκύπτει ότι η χρήση αξιολογικών στοιχείων στη νομοτυπική μορφή των εγκλημάτων, η οποία βρίσκεται σε απόλυτη συμφωνία με τις βασικές αρχές του Ποινικού μας Δικαίου, αφορά, εν τέλει κατ ουσίαν τη σχέση νομοθέτη και δικαστή. Όσο περισσότερο ο ποινικός νόμος ανταποκρίνεται στο ιδεώδες της απόλυτης σαφήνειας και ακρίβειας, τόσο περισσότερο περιορίζεται το έργο του δικαστή στην τυπική υπαγωγή του πραγματικού υλικού στον κανόνα δικαίου, ενώ αντίθετα, όσο ελαστικός και αόριστος είναι στην περιγραφή του ο νόμος, τόσο περισσότερο υποχρεούται ο δικαστής σε ουσιαστικό έργο, δηλαδή στην ανεύρεση και διαμόρφωση της αληθινής έννοιας του νόμου. Άρα τα περιγραφικά στοιχεία του εγκλήματος περιορίζουν το διαγνωστικό έργο του δικαστή στο ελάχιστο, τα δε 15 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 62-65

αξιολογικά προσδιορίζουν την έκταση αυτού ανάλογα με την ανωτέρω περιγραφόμενη νομοθετική ακρίβεια αυτών 16. 5. Αντικειμενική υπόσταση και άδικο Η χρησιμοποίηση αξιολογικών στοιχείων στην περιγραφή του εγκλήματος παρουσιάζει και από δογματική άποψη ενδιαφέρον, δεδομένου ότι αυτή η τελευταία συνδέεται ευθέως με την προβληματική για την συστηματική συγκρότηση του εγκλήματος. Έτσι, ανάγεται σε κεντρικό δογματικό πρόβλημα των αξιολογικών στοιχείων η συστηματική τοποθέτησή τους στην έννοια του εγκλήματος. Η ένταξή τους εξάλλου στην περιγραφή του κανόνα δικαίου είναι αναγκαία, διότι μόνο κατ αυτό τον τρόπο μπορεί να λειτουργήσει απρόσκοπτα το λογικό οικοδόμημα του εγκλήματος, μόνο τότε μπορεί να επιτευχθεί ο σκοπός του ποινικού δικαίου που είναι η λογική δόμηση των συγκροτούντων το έγκλημα στοιχείων και ο οργανικός δεσμός αυτών. Την προβληματική αυτή εντείνει το γεγονός της ολοένα αυξανόμενης χρήσης αξιολογικών στοιχείων στην νομοτυπική μορφή εγκλημάτων 17. Κατά τα ανωτέρω η σημασία των αξιολογικών στοιχείων εντοπίζεται κυρίως στην προβληματική σχετικά με το περιεχόμενο και την φύση της αντικειμενικής υπόστασης, καθώς και την σχέση της με την κρίση για τον άδικο χαρακτήρα της πράξης. Ακριβώς δε επειδή η τελευταία αυτή αποτελεί αξιολογική εκτίμηση εκ μέρους της έννομης τάξης, για το λόγο αυτό και η ύπαρξη αξιολογικών στοιχείων εντός του εκτιμωμένου αντικειμένου καθιστά αναγκαίο τον καθορισμό της σχέσης του αξιολογικού περιεχομένου των στοιχείων αυτών προς το αξιολογικό περιεχόμενο της περί αδίκου κρίσεως 18. Η αντικειμενική υπόσταση, ως βασικό και ουσιώδες στοιχείο της δομής ενός κυρωτικού κανόνα, αποδίδει το περιεχόμενο του κανόνα δικαίου, ενώ ταυτόχρονα στο μέτρο που αποτελεί την περιγραφή της πράξης κατά τα εξωτερικά αντικειμενικά στοιχεία της, όπως αυτή εμφανίζεται και επιδρά στον εξωτερικό κόσμο 19, ενδείχνει το άδικο, το παράνομο 20. Από τη διαπίστωση, λοιπόν ότι μία συμπεριφορά πληροί τους όρους της αντικειμενικής υπόστασης ενός εγκλήματος, προκύπτει ταυτόχρονα και η αντίθεση αυτής προς τον κανόνα δικαίου. Η 16 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 65 17 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 73 18 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 77 19 Ι. Μανωλεδάκης, Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή Γενικού Μέρους, Άρθρα 1 49 ΠΚ, στ έκδοση 2001, σελ. 81 20 Λ. Κοτσαλής, Κλειστές (ή ανοιχτές;) αντικειμενικές υποστάσεις και ειδικά στοιχεία του αδίκου, ΠοινΧρ 2000, σελ. 97

πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης, με άλλα λόγια, στο μέτρο που εκφράζει την αντίθεση προς τον κανόνα δικαίου, οδηγεί στη θεμελίωση του θετικού σκέλους της περί αδίκου κρίσεως, στην κατάφαση του κατ αρχήν άδικου χαρακτήρα μιας συμπεριφοράς, 21. Το βασικό συμπέρασμα από την ως άνω έκθεση της σχέσης αντικειμενικής υπόστασης και αδίκου είναι ότι η λειτουργία της αντικειμενικής υπόστασης συνίσταται στην εξαντλητική περιγραφή του κανόνα δικαίου, αντίστροφα δε ο κανόνας δικαίου καθίσταται συγκεκριμένος με την περιγραφή της αντικειμενικής υπόστασης. Δημιουργείται λοιπόν ευλόγως το ερώτημα αν λόγω της ως άνω λειτουργίας η περί αδίκου κρίση, στοιχείο της οποίας αποτελεί η αντίθεση προς τον κανόνα δικαίου, θεμελιώνεται αποκλειστικά στην αντικειμενική υπόσταση. Αν, δηλαδή, δεν απαιτούνται ή δεν είναι δυνατό να υπάρξουν και άλλα στοιχεία τα οποία βρίσκονται εκτός της αντικειμενικής υπόστασης και τα οποία καλούνται να θεμελιώσουν αυτοτελώς την περί αδίκου κρίση. Και κατά συνέπεια, αν τα στοιχεία αυτά, τα οποία έχουν σχέση προς τον άδικο χαρακτήρα μπορούν να αναφέρονται αποκλειστικά και μόνο στον αποκλεισμό αυτού, να υποδεικνύουν, δηλαδή, περιστάσεις οι οποίες μπορούν να έχουν σημασία κατά την έρευνα της υπάρξεως επιτρεπτικών κανόνων δικαίου ή να συνιστούν λόγους που αποκλείουν το άδικο 22. Για θεμελιωθεί άρα ο αρχικά άδικος χαρακτήρας μιας συμπεριφοράς με μόνη την πλήρωση των στοιχείων της αντικειμενικής υποστάσεως και ταυτόχρονα με αυτήν, προϋποτίθεται, ότι περιγράφεται σ αυτήν εξαντλητικά και λεπτομερώς το περιεχόμενο του κανόνα δικαίου. Στην περίπτωση αυτή η πλήρωση των στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης εκφράζει συγχρόνως και την αντίθεση προς τον κανόνα δικαίου, κατά τέτοιον τρόπο, ώστε για την ολοκλήρωση της κρίσεως για τον άδικο χαρακτήρα μιας πράξεως να απομένει μόνο η αρνητική διαδικασία της διαπιστώσεως της μη συνδρομής λόγων άρσεως - αποκλεισμού αυτού 23. Συμπεραίνουμε, λοιπόν, ότι το άδικο αποτελεί ένα γενικό στοιχείο του εγκλήματος, το οποίο πρέπει υποχρεωτικά να συντρέχει προκειμένου να καταφαθεί η τέλεση εγκλήματος. Οι αξιόποινες μάλιστα μορφές της άδικης και παράνομης συμπεριφοράς εμπεριέχονται στο δίκαιό μας, για λόγους ασφάλειας δικαίου, στις αντικειμενικές υποστάσεις. Το άδικο πρέπει, 21 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 181 22 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 96-97 23 Λ. Κοτσαλής, ο.π, σελ. 97, Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 94, Α. Πούλης, Η νομική πλάνη, δογματική έρευνα και φιλοσοφικός υπομνηματισμός, Επιστημονική Επετηρίδα ΔΣΘ, 1980, σελ. 96

με άλλα λόγια, να βρίσκει κάθε φορά έκφραση στην υπόσταση ενός συγκεκριμένου είδους εγκλήματος. Το πώς, όμως, το άδικο αυτό λαμβάνει χώρα, αφορά ακριβώς τη σχέση του με την αντικειμενική υπόσταση ενός εγκλήματος 24. Ακριβώς επ αυτού του ερωτήματος στηρίζεται η γενικοπροληπτικά τόσο σημαντική «εκκλητική λειτουργία της αντικειμενικής υπόστασης» 25. Όπως είναι γνωστό, η ποινική αξιολόγηση μιας συγκεκριμένης συμπεριφοράς γίνεται με βάση τις δύο πρωταρχικές αξιολογικές κατηγορίες, ήτοι το άδικο και την ενοχή. Εντούτοις, η αντικειμενική υπόσταση δεν είναι μία ελεύθερης αξιολογήσεως περιγραφή αντικειμενικών ιδιοτήτων της πράξεως, ή η πράξη που πληροί την αντικειμενική υπόσταση μία αξιολογικά ουδέτερη πράξη. Παρά τον προσωρινό χαρακτήρα με τον οποίο συνδέεται η διαπίστωση της πληρώσεως της, η αντικειμενική υπόσταση έχει ξεχωριστή λειτουργία: «ανακοινώνει», ξεχωρίζει εκείνες τις μορφές ανθρώπινης συμπεριφοράς, που τυποποιούνται στις ειδικές αντικειμενικές υποστάσεις του Ειδικού Μέρους του Ποινικού Κώδικα, λειτουργεί, δηλαδή, ως ενδείκτης του αδίκου χαρακτήρα της 26. Η δε οριστική, η τελειωτική κρίση για το άδικο προκύπτει από τη διαπίστωση της ελλείψεως λόγων δικαιολογήσεως αυτής της συμπεριφοράς. Εντούτοις, όπως ήδη σαφώς επισημάνθηκε, η αρχή της πλήρους περιγραφής του κανόνα δικαίου με τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης, δεν υπηρξε κατά την εφαρμογή της «αναμφισβήτητος» 27 σε όλη της την έκταση, αλλά έχει και εξαιρέσεις, οι οποίες αφορούν ακριβώς στον τύπο των ατελών ή ανοιχτών αντικειμενικών υποστάσεων, οι οποίες δεν ενδείχνουν εξαντλητικώς το άδικο 28. Και τούτο διότι, όπως υποστηρίζεται, στην περιγραφή κάποιων εγκλημάτων περιλαμβάνονται ορισμένα σύνθετα δεοντολογικά στοιχεία, αξιολογικά των αντικειμενικών εξωτερικών στοιχείων της πράξης, που συγκροτούν την αντικειμενική της υπόσταση και υποδηλώνουν ότι στη συγκεκριμένη περίπτωση η αντικειμενική υπόσταση δεν αποδοκιμάζεται τελικά από την έννομη τάξη αν δεν συντρέχουν τα στοιχεία αυτά 29. Τα στοιχεία αυτά αποτελούν, έννοιες οι οποίες προϋποθέτουν ποικίλες αξιολογήσεις σε ηθικό, νομικό, οικονομικό και πολιτιστικό επίπεδο, οι οποίες ανάγονται σε μεμονωμένα στοιχεία περιγραφής της αντικειμενικής υπόσταση και για το λόγο αυτό δημιουργούν σοβαρή αμφισβήτηση σχετικά με το εάν σχετίζονται ή όχι με την αξιολόγηση της συνολικής 24 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 101 25 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 108 26 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 108-109 27 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 181 28 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 96-97 29 Ι. Μανωλεδάκης, ο.π., σελ. 81, 82

αντικειμενικής υπόστασης από άποψη άδικου χαρακτήρα. Η ως άνω τοποθέτηση αποτελεί την αφετηρία της θεωρίας των ειδικών στοιχείων του αδίκου, η οποία αποτελεί το αντικείμενο της παρούσας. Η επισήμανση αυτή διατυπώθηκε αρχικά από τον Welzel, έναν από τους κυριότερους υποστηρικτές του ενδεικτικού χαρακτήρα της αντικειμενικής υποστάσεως, ο οποίος χαρακτήρισε τις αντικειμενικές υποστάσεις των ως άνω εγκλημάτων ως «ατελείς» ή «ανοιχτές» (offene Tatbestände) 30. Η κυριότερη μάλιστα και πιο ενδιαφέρουσα κατηγορία τέτοιου είδους εγκλημάτων είναι, κατά τον Welzel τα εγκλήματα, που περιέχουν επιπλέον στην αντικειμενική τους υπόσταση και στοιχεία νομικού περιεχομένου - όρους, των οποίων ο νομικός χαρακτήρας κυρίως σε ότι αφορά την εφαρμογή των διατάξεων των σχετικών με την πλάνη καθίσταται αμφίβολος - και τα οποία χαρακτηρίζονται από τη θεωρία ως ειδικά πρόσθετα - στοιχεία θεμελίωσης του αρχικά άδικου χαρακτήρα της πράξεως 31. Στα εγκλήματα αυτά, όπως προαναφέρθηκε, η αντικειμενική υπόσταση δεν περιγράφει εξαντλητικά τον κανόνα δικαίου και συνεπώς η πληρούσα την αντικειμενική υπόσταση συμπεριφορά δεν εκφράζει πλήρως την αντίθεσή του προς αυτόν. Η αντίθεση, ωστόσο, αυτή προκύπτει μόνο όταν συντρέξουν και τα στοιχεία που βρίσκονται, όπως υποστηρίζεται, εκτός της αντικειμενικής υπόστασης, τα οποία χαρακτηρίζονται ως ειδικά στοιχεία του αδίκου 32. Βάσει των όσων αναφέρθηκαν και όσων θα αναφερθούν στη συνέχεια καταδεικνύεται ότι η ύπαρξη των λεγόμενων ειδικών στοιχείων του αδίκου στη νομοτυπική μορφή ορισμένων εγκλημάτων γεννά το βασικό πρόβλημα της χάραξης των ορίων ανάμεσα στα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και τις πραγματικές προϋποθέσεις των λόγων άρσεως του αδίκου χαρακτήρα και της κατάταξης των περιεχόμενων στη νομοτυπική μορφή διαφόρων εγκλημάτων ειδικών στοιχείων του αδίκου. Κοινό, μάλιστα, χαρακτηριστικό όλων αυτών των στοιχείων είναι ότι είναι στοιχεία νομικού περιεχομένου, τα οποία εκφράζουν τη νομιμότητα ορισμένης ενέργειας ή γεγονότος 33. Οι συνήθεις εκφράσεις με τις οποίες εμφανίζονται τα ειδικά στοιχεία του αδίκου και αποδίδουν το νόημα της νομιμότητας ορισμένης ενέργειας ή γεγονότος είναι «νόμιμος», 30 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 182 31 Ν. Χωραφάς, Ποινικό Δίκαιο, τόμος πρώτος, Εκδόσεις Σάκκουλα, Αθήνα 1978, σελ. 299, Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 182 32 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 182, Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 97, Ι. Μανωλεδάκη ο.π., σελ. 81 33 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 97

«παράνομος», «άνευ δικαιώματος», «αθέμιτος», «αρμόδιος» κλπ. Ως εκ τούτου, οι ενέργειες ή τα γεγονότα, στα οποία αναφέρεται ο χαρακτηρισμός αυτός ποικίλλουν ανάλογα με τη θέση και τη σημασία τους μέσα στην έννοια του εγκλήματος. Με τις εκφράσεις αυτές, άλλοτε χαρακτηρίζεται αυτή καθεαυτή η ενέργεια του δράστη, άλλοτε η ενέργεια κατά της οποίας στρέφεται η εγκληματική δραστηριότητά του και άλλοτε προσδιορίζεται ένα μεμονωμένο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης. Η σημασία και η θέση του χαρακτηριζόμενου αντικειμένου ασκεί ανάλογη επίδραση και στη σημασία του αποδιδόμενου σε αυτόν χαρακτηρισμού 34. Ορισμένα εξάλλου ειδικά στοιχεία του αδίκου κατά την περιγραφή του εγκλήματος αναφέρονται στον αποκλεισμό του άδικου χαρακτήρα και υποδεικνύουν με τρόπο πιο εμφατικό τη δυνατότητα συνδρομής ορισμένων λόγων αποκλεισμού αυτού ιδιαιτέρως πρόσφορων σε σχέση με τα περιγραφόμενα εγκλήματα 35. Οι βασικές πρακτικές συνέπειες της ως άνω θέσης τοποθετούνται κατά κύριο λόγο στο πεδίο του δόλου και της πλάνης (πραγματικής και πλάνης περί τον άδικο χαρακτήρα) 36, το οποίο κατά βάση ακολουθεί τη ρύθμιση του γενικότερου προβλήματος την πλάνης περί την ύπαρξη λόγου που αποκλείει το άδικο 37. Η πλάνη ως προς τα ειδικά αυτά στοιχεία υποστηρίζεται ότι συνιστά πλάνη περί τον άδικο χαρακτήρα της πράξεως, κατά τους όρους του άρθρου 31 παρ. 2 ΠΚ, πραγματική πλάνη, ως στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης, καθώς και ότι δεν λαμβάνεται καν υπόψη η πλάνη ως προς αυτά, διότι αποτελούν εξωτερικούς όρους του αξιοποίνου. Για όλους αυτούς τους λόγους τα ειδικά στοιχεία του αδίκου παρουσιάζουν δογματικές και ερμηνευτικές δυσχέρειες, που αντικατοπτρίζονται «εις την ρύθμισιν της πλάνης του δράστου επ αυτών» 38, που αποτελεί και την βασική πρακτική συνέπεια της κατατάξεως αυτών των στοιχείων. II. ΕΙΔΙΚΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ 1. Εισαγωγή Εριζόμενη είναι λοιπόν, όπως συνάγεται από όσα ήδη αναφέρθηκαν, η συστηματική τοποθέτηση των λεγόμενων ειδικών στοιχείων του αδίκου. Με τον όρο ειδικά στοιχεία του αδίκου αποδίδονται μονολεκτικοί συνήθως όροι, οι οποίοι παραπέμπουν στο νόμιμο χαρακτήρα μιας συμπεριφοράς, όπως για παράδειγμα η νομιμότητα της απαγόρευσης της 34 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 182 183, Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 98 35 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 169-170 36 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 98, Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 183, 37 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 169 170, Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 98 38 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 182

συνάθροισης στο έγκλημα της θρασύτητας κατά της αρχής του άρθρου 171 ΠΚ, ή η νομιμότητα της πράξης της αρχής στην αντίσταση κατά της αρχής του άρθρου 167 παρ. 1 ΠΚ, ή στο μη αποδεδειγμένα αληθές του δυσφημιστικού γεγονότος επί της απλής δυσφήμησης των άρθρων 362 και 366 ΠΚ. Πρόκειται, όπως υποστηρίζεται, για λόγους άρσης του αδίκου χαρακτήρα με θετική αντί της συνηθισμένης αρνητικής διατύπωσης 39. Η πρακτική σημασία της αμφισβήτησης ανάγεται, όπως ήδη αναλυτικά ως άνω αναφέρθηκε, στο θέμα της πλάνης, στο εάν δηλαδή όποιος υπολαμβάνει πεπλενημένα ότι η αρχή πράττει παράνομα ή ότι το δυσφημιστικό γεγονός που διέδωσε ή ισχυρίσθηκε είναι αληθινό, πράττει παρόλα αυτά εκ δόλου (με αποτέλεσμα τα στοιχεία αυτά να εντάσσονται στους εξωτερικούς όρους του αξιοποίνου) ή (αν) ο δόλος του αποκλείεται σύμφωνα με το άρθρο 30 παρ. 1 ΠΚ (με αποτέλεσμα τα στοιχεία αυτά να αποτελούν στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης και, επομένως, η πλάνη ως προς αυτά να είναι πλάνη που αποκλείει το δόλο, ήτοι πραγματική πλάνη). Από τους υποστηρικτές της θεωρίας των ειδικών στοιχείων του αδίκου και οι δύο αυτές εκδοχές θεωρούνται ακραίες 40. Για το λόγο αυτό προτάθηκαν ενδιάμεσες λύσεις με κυριότερη τη λύση της ένταξης των στοιχείων αυτών σε μία τρίτη κατηγορία αντικειμενικών συστατικών της αξιόποινης συμπεριφοράς, τα λεγόμενα «ειδικά στοιχεία του αδίκου». Υποστηρίζεται δε ότι η πλάνη ως προς αυτά δεν είναι μεν πραγματική πλάνη, αλλά πλάνη περί τον άδικο χαρακτήρα της πράξης (άρθρο 31 παρ. 2 ΠΚ) 41. 2. Απόψεις που διατυπώθηκαν Όπως ήδη ως άνω καταδείχθηκε, η νομική μορφή και υπόσταση των λεγόμενων ειδικών στοιχείων του αδίκου χαρακτήρα μιας πράξης, καθώς και η πρακτική σημασία της διάκρισής τους είναι θέματα ιδιαιτέρως αμφιλεγόμενα και για το λόγο αυτό είναι εξαιρετικά δυσχερές να καταλήξουμε σε μία κοινά αποδεκτή λύση και σε ένα ορισμένο κριτήριο. Με την παράθεση των απόψεων που έχουν διατυπωθεί στη θεωρία, αλλά και την επισκόπηση της κύριας νομολογιακής τάσης ως προς τα στοιχεία αυτά, θα επιχειρήσουμε να καταλήξουμε σε ένα 39 Ν. Παρασκευόπουλος, Τα θεμέλια του Ποινικού Δικαίου, Γενικό Μέρος: Το έγκλημα, 2008, σελ. 133 134, Ν. Ανδρουλάκης, Ποινικό δίκαιο, Γενικό Μέρος, Η θεωρία του εγκλήματος, 2000, σελ. 248-249 40 Ν. Ανδρουλάκης, ο.π., σελ. 248-249 41 Ν. Ανδρουλάκης, ο.π., σελ. 248-249

συμπέρασμα, το οποίο και λογικά συμβατό με την έννοια των ειδικών στοιχείων του αδίκου θα είναι και ταυτόχρονα δεν θα προσκρούει στις κύριες δογματικές αμφισβητήσεις. Όπως ήδη επισημάνθηκε, από την σχέση αντικειμενικής υπόστασης και αδίκου προκύπτει το βασικό συμπέρασμα, ότι η λειτουργία της αντικειμενικής υπόστασης συνίσταται στην εξαντλητική αποτύπωση του κανόνα δικαίου, με την χρήση περιγραφικών και αξιολογικών στοιχείων. Με τον τρόπο αυτό, ο κανόνας δικαίου καθίσταται συγκεκριμένος μέσω της απεικονιστικής του περιγραφής από την αντικειμενική υπόσταση, με συνέπεια η κρίση περί αδίκου να μπορεί να θεμελιωθεί αποκλειστικά στην αντικειμενική υπόσταση. Βάσει τούτων δεν απαιτούνται ή δεν είναι δυνατό να υπάρξουν και άλλα στοιχεία, τα οποία βρίσκονται εκτός της αντικειμενικής υπόστασης, και τα οποία θα μπορέσουν να θεμελιώσουν αυτοτελώς την κρίση περί αδίκου. Αντίθετα, στοιχεία εκτός της αντικειμενικής υπόστασης, που έχουν σχέση με τον άδικο χαρακτήρα, μπορούν να αναφέρονται μόνο στην άρση αυτού 42. Κύριος αντίλογος στη θέση αυτή, που αναπόφευκτα πλέον δεν επιτρέπει την ενσωμάτωση του αδίκου χαρακτήρα στην αντικειμενική υπόσταση, αποτελεί η θεωρία των «ατελών» ή «ανοιχτών» αντικειμενικών υποστάσεων, που διατυπώθηκε από τον Welzel. Πρόκειται για αντικειμενικές υποστάσεις, οι οποίες ακριβώς δεν ενδεικνύουν εξαντλητικά το άδικο. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή, το άδικο θεμελιώνεται και επί άλλων στοιχείων, που όμως βρίσκονται εκτός της αντικειμενικής υπόστασης, με σημαντικότερη την ομάδα των «ειδικών στοιχείων θεμελιώσεως του κατ αρχήν άδικου χαρακτήρα» 43. Προκειμένου λοιπόν να διαμορφωθεί μία κατά το δυνατό πληρέστερη αντίληψη για την έννοια των ειδικών στοιχείων του αδίκου, αναπτύσσονται αμέσως παρακάτω οι διάφορες και σημαντικότερες θέσεις και θεωρίες που έχουν διατυπωθεί. Η κύρια και σημαντικότερη θέση σε ότι αφορά την προβληματική την σχετική με τα ειδικά στοιχεία του αδίκου διατυπώθηκε υπό την επίδραση της σχετικής διδασκαλίας του Welzel η επίδραση της οποίας είναι εμφανής και στο πλαίσιο της ελληνικής ποινικής επιστήμης. Πιο συγκεκριμένα, έχει υποστηριχθεί ότι σε ορισμένα εγκλήματα εντοπίζονται στοιχεία, τα οποία δεν ανήκουν στην αντικειμενική υπόσταση αυτών, αλλά θεμελιώνουν αυτοτελώς τον αρχικά άδικο χαρακτήρα τους. Στην περίπτωση, μάλιστα, που τα στοιχεία αυτά δεν συντρέχουν είναι 42 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 110 43 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 110, Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 97

μεν δεδομένη η αντικειμενική τους υπόσταση, αλλά η περιγραφόμενη σε αυτήν συμπεριφορά δεν έρχεται ακόμη σε αντίθεση με τον κανόνα δικαίου 44. Σύμφωνα με τη θέση αυτή, τα ειδικά στοιχεία του αδίκου, έτσι όπως προσδιορίζονται, ανήκουν κατά τη μία τους πλευρά στην αντικειμενική υπόσταση, ενώ κατά την άλλη αναφέρονται στην άρση του άδικου χαρακτήρα 45. Βρίσκονται, δηλαδή, στον ενδιάμεσο χώρο ανάμεσα στην αντικειμενική υπόσταση και το άδικο. Τα στοιχεία αυτά, λόγω της ιδιαίτερης φύσης τους, απολαύουν της αυτής ποινικής μεταχείρισης, σε περίπτωση πλάνης, με αυτή των πραγματικών προϋποθέσεων αναγνωρισμένων λόγων άρσεως του άδικου χαρακτήρα της πράξεως. Η πλάνη ως προς τις πραγματικές προϋποθέσεις αυτών των στοιχείων, που θεμελιώνουν της αξιολόγηση, οδηγεί σε πραγματική πλάνη (άρθρο 30 ΠΚ), η πλάνη ως προς τη αξιολόγηση των εν λόγω προϋποθέσεων είναι πλάνη περί τον άδικο χαρακτήρα (νομική πλάνη, άρθρο 31 παρ. 2 ΠΚ) 46, αφού, αν συνέτρεχε το ως άνω ειδικό στοιχείο του αδίκου θα πραγματώνονταν η αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, αλλά η πράξη δεν θα ήταν και τελικά άδικη. Κατ ακριβολογία πρόκειται για έμμεση νομική πλάνη λόγω λαθεμένης αντίληψης στοιχείου της νομοτυπικής μορφής του εγκλήματος που δεν ανήκει στην αντικειμενική υπόσταση, αλλά στον άδικο χαρακτήρα της πράξης 47. 1. Η σαφής διάκριση μεταξύ στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης και ειδικών στοιχείων του αδίκου χαρακτήρα της πράξεως υποστηρίχθηκε και στην ελληνική ποινική επιστήμη 48 προσαρμοσμένη στα δεδομένα αυτής, με κύριο άξονα τον ορισμό του εγκλήματος, όπως αυτός αποδίδεται με το άρθρο 14 παρ. 1 ΠΚ. Σύμφωνα με τον ορισμό αυτό ως άδικη πράξη νοείται το τελικό άδικο. Τούτο προκύπτει από την τελική αξιολόγηση της πράξεως στην εκάστοτε συγκεκριμένη περίπτωση, βάσει των συνθηκών τέλεσης αυτής και όχι από την αρνητική αξιολόγηση αυτής, βάσει της περιγραφής της στην αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος. Συνεπώς η αντικειμενική υπόσταση «ενδείχνει» το αρχικό άδικο, που οριστικοποιείται και ως τελικό άδικο, εφόσον δεν υπάρχει λόγος που να το αίρει 49. 44 Βλ. αναλυτικότερα σε Κοτσαλή, ο.π., σελ. 101 45 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 97 46 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 111 47 Ι. Μανωλεδάκη, ο.π., σελ. 596 48 Ν. Χωραφάς, ο.π., Ι. Μανωλεδάκης ο.π., Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., Α. Παπαδαμάκης, Τα περιουσιακά εγκλήματα,άρθρα 385 406 ΠΚ, 2000, Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, Το έγκλημα της παράνομης βίας κατά το άρθρο 330 ΠΚ, Αρμ. 1982, σελ. 972 επ., Φ. Μακρής. Πρόταση επί του υπ αριθμ. 1/1976 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Δράμας, ΠοινΧρ 1976, σελ. 504 επ. 49 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 111, Ι. Μανωλεδάκη, ο.π., σελ. 491

Σε ότι αφορά δε τους λόγους άρσης του αδίκου, αυτοί διατυπώνονται κατά κανόνα στο νόμο, με αρνητική διατύπωση. Σε ορισμένα, ωστόσο, εγκλήματα, οι λόγοι άρσης του αδίκου βρίσκονται μέσα στις νομοτυπικές μορφές αυτών με μονολεκτική θετική διατύπωση, αναμεμειγμένοι με τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης. Πρόκειται για τα λεγόμενα ειδικά στοιχεία του αδίκου. Βάσει της θέσης αυτής τα στοιχεία αυτά θα μπορούσαν να ελλείπουν από τη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος και να υπάρχει ξεχωριστό εδάφιο με αρνητική διατύπωση ως λόγοι άρσης του αδίκου 50. Προκειμένου λοιπόν να λάβει χώρα η περί αδίκου κρίση πρέπει να διαχωριστούν οι λόγοι αυτοί από τα υπόλοιπα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης. Εξάλλου, ο διαχωρισμός αυτός επιβάλλεται και για πρακτικούς λόγους που αφορούν κατά βάση το νομικό τους χαρακτήρα σε ότι αφορά την εφαρμογή των περί πλάνης διατάξεων 51. Πιο συγκεκριμένα, υποστηρίζεται ότι τα στοιχεία της αντικειμενικής υποστάσεως πρέπει να επικαλύπτονται από την υποκειμενική υπόσταση, ήτοι από τη γνώση και θέληση του δράστη να τα πραγματώσει. Έτσι, σε περίπτωση άγνοιας ή εσφαλμένης γνώσεως, έχουμε πραγματική πλάνη. Αντίθετα, τα ειδικά στοιχεία του αδίκου επικαλύπτονται από τη συνείδηση του αδίκου και όχι από την υποκειμενική υπόσταση, κατά τρόπο, ώστε η άγνοια ή η εσφαλμένη αντίληψη τους να αποτελεί νομική πλάνη, η οποία αίρει τον καταλογισμό της πράξεως εις βάρος του δράστη, εφόσον βεβαίως κριθεί ως «συγγνωστή» 52. Οι κύριες θέσεις που διατυπώθηκαν σε ότι αφορά την εύρεση ενός κριτηρίου για τη διάκριση των στοιχείων της αντικειμενικής υποστάσεως από τα ειδικά στοιχεία του αδίκου εντοπίζονται αφενός στην ίδια τη διατύπωση του αξιολογικού κανόνα (απαγορευτικού ή επιτακτικού) που βρίσκεται πίσω από κάθε κυρωτικό κανόνα 53 και αφετέρου στα επίπεδα κρίσεως του αδίκου 54. Η αντικειμενική υπόσταση, στο μέτρο που «ενδείχνει» τον κατ αρχήν άδικο χαρακτήρα μιας πράξης αποτελεί το πρώτο επίπεδο διαπιστωτικής κρίσης του αδίκου. Αυτή περιγράφει την προσβολή του εννόμου αγαθού και ανάγεται στην προστασία αυτού. Αντιθέτως, η κρίση για το τελικό άδικο προϋποθέτει την αντικειμενική υπόσταση και άρα είναι κρίση «δευτερογενής». 50 Ι. Μανωλεδάκης, ο.π., σελ. 492, Ι. Μανωλεδάκης, Προσβολές κατά της πολιτειακής εξουσίας, σελ. 24 επ. 51 Ν. Χωραφάς, ο.π., σελ. 299 300 52 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 112, Ι. Μανωλεδάκη, ο.π., σελ. 492 493, Ι. Μανωλεδάκης, ο.α.π. σελ. 24, Ν. Χωραφάς, ο.π., Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., Α. Παπαδαμάκης, Τα περιουσιακά εγκλήματα,άρθρα 385 406 ΠΚ, 2000, σελ. 105, Ε. Συμεωνίδου Καστανίδου, ο.π., Φ. Μακρής, ο.π. 53 Κριτήριο που διατυπώθηκε από την Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, βλ. σχετικά ο.π. 54 Κριτήριο που διατυπώθηκε από τον Ι. Μανωλεδάκη, βλ. σχετικά Ι. Μανωλεδάκη, Ποιμικό Δίκαιο, Επιτομή Γενικού μέρους άρθρα 1 49 ΠΚ, στ έκδοση 2001, Ι Μανωλεδάκη, Μελέτες για εμβάθυνση στο Ποινικό Δίκαιο 1978 1999, ε έκδοση.

Λαμβάνει χώρα σε ένα δεύτερο αξιολογικό επίπεδο, όπου αντιπαρατιθέμενα τα έννομα αγαθά του δράστη και του θύματος, σταθμίζονται και μέσα από τη σχετικότητα της προστασίας τους προκύπτει το τελικό συμπέρασμα για τον τελικά άδικο χαρακτήρα της πράξεως. Τα στοιχεία που ανήκουν στο πρώτο επίπεδο κρίσεως του αδίκου δείχνουν την προσβολή και αφορούν άμεσα την προστασία του εννόμου αγαθού. Τα ειδικά στοιχεία του αδίκου που ανήκουν στο δεύτερο επίπεδο κρίσεως δείχνουν τη δικαιολόγηση της προσβολής (μετά την αντιπαράθεση των συγκρινόμενων εννόμων αγαθών) και λειτουργούν φυσικά υπέρ του δράστη 55. Η θεώρηση των στοιχείων αυτών ως ειδικών στοιχείων του αδίκου υποδηλώνει ότι, όπως συμβαίνει με τους γενικούς λόγους άρσης του αρχικού αδίκου, η αξιολόγηση του στοιχείου αυτού δε γίνεται στο πρώτο επίπεδο κρίσης που χαρακτηρίζει την έκταση της προσβολής του εννόμου εγαθού, αλλά σε ένα δεύτερο επίπεδο κρίσης, όπου αντιπαρατίθεται η δηλωμένη ήδη από το αρχικό άδικο της προσβολής αξία του εννόμου αγαθού προς άλλες από το δίκαιο αναγνωριζόμενες και προστατευόμενες αξίες και αναζητείται το ενδεχόμενο και το μέτρο της δικαιολόγησης της προσβολής του αγαθού ενόψει της συγκεκριμένης διαφύλαξης κάποιας από τις άλλες αυτές αξίες 56. Ενισχυόμενη δε η παραπάνω θεωρία, υποστηρίζει ότι το κοινό χαρακτηριστικό των ειδικών στοιχείων του αδίκου, είναι ότι πρόκειται για στοιχεία νομικού περιεχομένου, που εκφράζουν κατά βάση τη νομιμότητα ορισμένης ενέργειας ή γεγονότος. Οι συνήθεις εκφράσεις, με τις οποίες αποδίδεται αυτό το νόημα είναι «νόμιμος», «παράνομος», «άνευ δικαιώματος», «αθέμιτος», «αρμόδιος» κλπ. Οι ενέργειες ή τα γεγονότα, στα οποία αναφέρεται ο χαρακτηρισμός αυτός, ποικίλλουν κατά σημασία και θέση εντός της εννοίας του εγκλήματος: Με τις εκφράσεις αυτές άλλοτε χαρακτηρίζεται η ίδια η ενέργεια του δράστη, άλλοτε χαρακτηρίζεται η ενέργεια εναντίον της οποίας στρέφεται η δραστηριότητα του δράστη και άλλοτε πάλι προσδιορίζεται ένα μεμονωμένο στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης. Σε ότι αφορά μάλιστα την σκοπιμότητα της ως άνω τοποθέτησης αυτή εντοπίζεται κατά βάση στην απαιτούμενη ισορροπία που πρέπει να υπάρχει ανάμεσα στην νόμιμη ενέργεια της αρχής ή του υπαλλήλου μέσω της οποίας εκδηλώνεται η κρατική εξουσία και στην υπεύθυνη εκ μέρους των πολιτών δράση. Σύμφωνα με τη θεωρία αυτή η τοποθέτηση των στοιχείων 55 Ι. Μανωλεδάκη, Ποινικό Δίκαιο, Επιτομή γενικού μέρους, άρθρα 1 49 ΠΚ, στ έκδοση, 2001, σελ. 493-494 56 Ι. Μανωλεδάκης, Προσβολές κατά της πολιτειακής εξουσίας, σελ. 24 επ.

αυτών στον χώρο των εξωτερικών όρων του αξιοποίνου ή στα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης αποτελούν «ακραίες» εκδοχές που συνδέονται με βασικά μειονεκτήματα: η πρώτη είναι ανεπιεικής για τον (ενδεχομένως απρόσεκτο και/ή αδιάφορα, αλλά πάντως) «καλόπιστο» κατηγορούμενο δράστη, ενώ η δεύτερη εκθέτει σε κίνδυνο την αυθεντία του κράτους και την απρόσκοπτη (νόμιμη) δράση των οργάνων του (στην περίπτωση της αντίστασης), την υπόληψη των πολιτών (στην περίπτωση της δυσφήμησης) 57. Υποστηρίζεται περαιτέρω ότι στις περιπτώσεις των εγκλημάτων στα οποία συναντούμε ειδικά στοιχεία του αδίκου, άμυνα είναι δυνατή εφόσον η επιβολή της κρατικής βούλησης είναι άδικη ή η παράλειψη συνιστά αξιόποινη πράξη όταν πρόκειται για υλική καταναγκαστική υπαλληλική ενέργεια, οπότε βέβαια συμπίπτουν πια ο ειδικός λόγος της «μη νομιμότητας» και ο γενικός της άμυνας, αφού η υπαλληλική ενέργεια παίρνει τη μορφή άδικης παρούσας επίθεσης. Επίσης είναι δυνατή κατάσταση ανάγκης 58. 2. Στην αντίθετη πλευρά τάσσεται η θεωρία σύμφωνα με την οποία ορθότερη θεωρείται η ένταξη των ειδικών στοιχείων του αδίκου στην αντικειμενική υπόσταση των οικείων διατάξεων, δεδομένου ότι τα ειδικά στοιχεία του αδίκου είναι μία εκ του αποτελέσματος κατασκευή 59. Βάσει της θεωρίας αυτής υποστηρίζεται ότι περιγραφική και αξιολογική κρίση απαιτείται για οποιαδήποτε αναγνώριση του άδικου χαρακτήρα. Οι γενικοί λόγοι άρσης του αδίκου, όπως είναι η άμυνα, η κατάσταση ανάγκης κλπ. αναγνωρίζονται χάρη στις τυποποιημένες πραγματικές τους προϋποθέσεις. Επόμένως, η συζήτηση για την άρση του αδίκου χαρακτήρα μιας πράξεως δεν προϋποθέτει κατ ανάγκη μεθοδολογική στροφή και άρα η άποψη που αποχωρίζει από τις αντικειμενικές υποστάσεις του εγκλήματος τα λεγόμενα «ειδικά στοιχεία του αδίκου» και τα θεωρεί λόγους άρσεως του αδίκου με μονολεκτική διατύπωση, δεν μπορεί να γίνει δεκτή 60. Το γεγονός, εξάλλου, ότι σε ορισμένες περιπτώσεις ο εφαρμοστής του νόμου θα πρέπει να ερμηνεύσει ορισμένα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης προσφεύγοντας σε 57 Ανδρουλάκης, ο.π., σελ. 248, Ι. Μανωλεδάκης, Προσβολές κατά της πολιτειακής εξουσίας, σελ. 24 επ. 58 Ι. Μανωλεδάκης, Προσβολές κατά της πολιτειακής εξουσίας, σελ. 71-75 επ. 59 Ν. Παρασκευόπουλος, ο.π., σελ. 134 135, Ν. Ανδρουλάκης, ο.π., σελ. 248 249, Λ. Κοτσαλής, ο.π., Θ. Κονταξής,, Το έγκλημα της απείθειας του άρθρου 169 ΠΚ, Μαργαρίτης, Παρατηρήσεις στην ΣυμβΠλημΝαυπλ 246/1991, Υπερ. 1992, σελ. 374 375, Α. Πούλης, ο.π., σελ. 108 60 Ν. Παρασκευόπουλος, ο.π., σελ. 134 135, Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 110 επ.

γενικότερες εκτιμήσεις ή συσχετίζοντας αυτά με άλλα στοιχεία, δεν τους αφαιρεί τον χαρακτήρα τους ως στοιχείων της αντικειμενικής υπόστασης 61 Οι πραγματικές λοιπόν προϋποθέσεις των εν λόγω στοιχείων ανήκουν στην αντικειμενική υπόσταση του οικείου εγκλήματος και κατά συνέπεια η πλάνη ως προς αυτές αποτελεί πραγματική πλάνη, η οποία αποκλείει το δόλο. Η σημασία, λοιπόν εδώ, της αναγνώρισης μιας πολύπλοκης κατηγορίας «θετικά διατυπωμένων λόγων άρσης του άδικου χαρακτήρα» δεδομένου ότι η πλάνη για τις πραγματικές προϋποθέσεις αυτών αναγνωρίζεται ως ανάλογη με την πραγματική και οδηγεί στην ίδια έννομη συνέπεια, ήτοι στην εφαρμογή δηλαδή του άρθρου 30 ΠΚ, ελαττώνεται 62. Το προέχον εξάλλου χαρακτηριστικό των στοιχείων αυτών που καθιστούν άνευ αξίας τη συζήτηση για την αναγνώριση ότι αποτελούν χωριστή κατηγορία στοιχείων του εγκλήματος, εντοπίζεται στο ότι και γι αυτά απαιτείται ενιαία και διευρυμένη εξέταση σε ότι αφορά την περί αδίκου κρίση. Επειδή λοιπόν η διάκριση των ειδικών στοιχείων του αδίκου από τα στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης δεν είναι δυνατό να τηρηθεί με ευκρίνεια, η εξέταση της αντικειμενικής υποστάσεως του εγκλήματος και των λόγων άρσεως του αδίκου χαρακτήρα θα πρέπει να γίνει ουσιαστικά uno acto και όχι σε δύο φάσεις, λόγω της ρευστότητας που δημιουργείται με τις λεγόμενες νομικές αξιολογικές έννοιες. Με τις έννοιες αυτές εισάγονται στοιχεία εγκληματικών πράξεων, τα οποία ανήκουν στην αντικειμενική υπόσταση του οικείου εγκλήματος, η δε πλάνη ως προς αυτά είναι πραγματική 63. Η πλάνη βέβαια ως προς την σύννομη αξιολόγηση των παραπάνω προϋποθέσεων, ως προς την άλλη πλευρά δηλαδή των εν λόγω στοιχείων, αφορά την άρση του αδίκου και άρα είναι νομική πλάνη (άρθρο 31 παρ. 2 ΠΚ) 64. Στο μέτρο λοιπόν που αυτά ισχύουν γενικά ως προς όλα τα στοιχεία των εγκληματικών πράξεων που εισάγονται με νομικές αξιολογικές έννοιες, «ειδικά στοιχεία του αδίκου» στην ουσία δεν υπάρχουν 65. Και είναι αξιοσημείωτο, ότι η νομολογία σταθερά δέχεται τα υποστηριζόμενα από τους υπέρμαχους της θεωρίας των ειδικών στοιχείων του αδίκου αξιολογικά στοιχεία, ως στοιχεία της αντικειμενικής υπόστασης. Ειδικότερα, δέχεται ως στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης 61 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 115 62 Ν. Ανδρουλάκης, ο.π. σελ. 248 249, Ν. Παρασκευόπουλος,.π., σελ. 134-135 63 Λ. Κοτσαλής, ο.π., σελ. 115 116 64 Ν. Παρασκευόπουλος, ο.π., σελ. 134 135, Λ. Κοτσαλής ο.π., σελ. 115-116 65 Ανδρουλάκης, ο.π., σελ. 249, Ν. Παρασκευόπουλος, ο.π., σελ. 134 135, Λ. Κοτσαλής ο.π., σελ. 115-116

των αντίστοιχων εγκλημάτων το στοιχείο νομιμότητας στο αδίκημα της αντίστασης του άρθρου 167 ΠΚ, της θρασύτητας κατά της αρχής του άρθρου 171 ΠΚ και της απείθειας του άρθρου 169 ΠΚ, που αποτελούν τα χαρακτηριστικότερα παραδείγματα τα οποία τοποθετούν στην κατηγορία των ειδικών στοιχείων του αδίκου οι υπέρμαχοι της θεωρίας περί ύπαρξης ειδικών στοιχείων του αδίκου (βλ. ενδεικτικά για το αδίκημα της αντίστασης ΠλημΑμφ 214/2009, ΑΠ 241/2008, ΑΠ 164/2007, ΜΟΕΑθ 509/2006, ΠλημΡοδ 97/2006, ΠλημΚερκ 3267/2006, ΑΠ 52/2004, ΑΠ 124/2004, ΑΠ 954/2004, ΑΠ 672/2000, ΑΠ 696/1999, ΑΠ 226/1998, ΑΠ 196/1996, ΑΠ 1212/1993, για το αδίκημα της απείθειας ΑΠ 1559/2009, ΠραξΑρχΕισΣτρΑθ 60/2003, ΠλημΛαρ 125/1993, ΔΣτρΑερΛαρ 3/1993). Προκειμένου να γίνει περισσότερο κατανοητή η προβληματική που υπάρχει σε ότι αφορά τα ειδικά στοιχεία του αδίκου, θα παρατεθούν αμέσως παρακάτω οι απόψεις που έχουν διατυπωθεί σχετικά με τον νομικό χαρακτηρισμό του όρου της νομιμότητας, στα εγκλήματα κατά της πολιτειακής εξουσίας, που αποτελεί, όπως ως άνω επισημάνθηκε και την σημαντικότερη κατηγορία εγκλημάτων που δημιουργούν έριδα σε ότι αφορά τον χαρακτηρισμό αυτού του στοιχείου, καθώς και τη θέση της νομολογίας σε ότι αφορά το στοιχείο της νομιμότητας που ενυπάρχει στα αδικήματα αυτά. ΙΙΙ. ΕΙΔΙΚΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΟΥ ΑΔΙΚΟΥ ΣΤΑ ΕΓΚΛΗΜΑΤΑ ΚΑΤΑ ΤΗΣ ΠΟΛΙΤΕΙΑΚΗΣ ΕΞΟΥΣΙΑΣ Η σημαντικότερη από τις κατηγορίες των στοιχείων, των οποίων η τοποθέτηση και ο νομικός χαρακτηρισμός σε συνάρτηση με το δόλο του δράστη, παρουσιάζει σημαντικές δυσχέρειες είναι η «νομιμότητα» της ενέργειας της αρχής, που συναντάται στα εγκλήματα κατά της πολιτειακής εξουσίας. Πρόκειται, πιο συγκεκριμένα, για τα εγκλήματα της αντίστασης (άρθρο 167 ΠΚ), της απείθειας (άρθρο 169 ΠΚ), της θρασύτητας κατά της αρχής (άρθρο 171 ΠΚ), της παραβίασης των περιορισμών διαμονής (άρθρο 182 ΠΚ) και της διέγερσης (άρθρο 183 ΠΚ). Κοινό χαρακτηριστικό των περιπτώσεων αυτών αποτελεί το ότι όλες αφορούν στη νομιμότητα της κρατικής δραστηριότητας εναντίον της οποίας στρέφεται ο δράστης και άρα κοινό πρόβλημα αποτελεί το πώς θα χαρακτηριστεί ο όρος «νομιμότητα» 66. 66 Άννα Ψαρούδα Μπενάκη, ο.π., σελ. 183

Το στοιχείο της «νομιμότητας» αποτελεί σημείο τριβής στην θεωρία αφενός διότι δεν υπάρχει ομοφωνία σχετικά με το αν η νομιμότητα αποτελεί στοιχείο της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος ή όχι και αφετέρου διότι δεν υπάρχει ομοφωνία σχετικά με το περιεχόμενο της έννοιας της. Με άλλα λόγια, δεν υπάρχει ομοφωνία σχετικά με το ποια είναι η έκτασή της, τι καλύπτει και τι υπαγεται σ αυτήν. Πριν προχωρήσουμε, λοιπόν στην ανάπτυξη της προβληματικής σχετικά με την τοποθέτηση και τον χαρακτηρισμό της έννοιας της νομιμότητας στα πλαίσια κάθε μίας από τις επίμαχες ποινικές διατάξεις, που αποτελεί και το αντικείμενο της παρούσας, κρίνεται σκόπιμο να προσδιοριστεί συνοπτικά η έννοια της «νομιμότητας». Ειδικότερα: Για την περιγραφή της έννοιας της πολιτειακής εξουσίας χρησιμοποιούνται κατά κανόνα φυσικές και νομικές έννοιες και όχι αξιολογικές έννοιες, για τις οποίες απαιτείται αξιολόγηση στα πλαίσια κανόνων ή συστήματος αξιών. Τέτοια αξιολογική έννοια αποτελεί και η εδώ ερευνώμενη «νομιμότητα» των ενεργειών των κρατικών εκτελεστικών οργάνων που δέχονται επί του πεδίου επιβολής την προσβολή από συγκεκριμένο δράστη 67. Για τον προσδιορισμό, περαιτέρω της έννοιας της νομιμότητας δεν αρκεί απλή προσφυγή σε περιγραφικούς νομικούς κανόνες, αλλά απαιτείται αξιολόγηση και μάλιστα αντιπαράθεση των κανόνων και των αξιών εκείνων που ρυθμίζουν και σημασιοδοτούν αφενός τις ενέργειες της κρατικής μηχανής και αφετέρου τις ελευθερίες των πολιτών, την ελεύθερη δράση και έκφρασή τους μέσα στα όρια του κράτους 68. Προκειμένου λοιπόν να χαρακτηριστεί ως «νόμιμη», ως ευρισκόμενη μέσα στον κύκλο της νόμιμης αρμοδιότητας της αρχής ή του υπαλλήλου και για την οποία συντρέχουν οι ουσιώδεις τύποι που διαγράφονται γι αυτήν 69, μία ενέργεια της αρχής ή υπαλλήλου θα πρέπει ο νόμος που αυτή στηρίζεται να εκδόθηκε νόμιμα και να δημοσιεύτηκε, θα πρέπει με άλλα λόγια ο νόμος να είναι τυπικά αλλά και ουσιαστικά νόμιμος. Απαιτείται περαιτέρω καθ ύλην και κατά τόπον αρμοδιότητα της αρχής ή του οργάνου που προβαίνει σε ενέργεια δυνάμει του νόμου, ενώ ταυτόχρονα πρέπει να τηρούνται με απόλυτη αυστηρότητα τα χρονικά όρια και οι προθεσμίες που θέτει ο ίδιος ο νόμος και εντός των οποίων είναι υποχρεωμένη να ενεργήσει η 67 Ι. Μανωλεδάκης, Προσβολές κατά της πολιτειακής εξουσίας, σελ. 24 επ. 68 Ι. Μανωλεδάκης, ο.α.π. 69 ΕφΑθ 5575/1995, ΝοΒ 1996, σελ. 92-93